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CONSELHO EDITORIAL DA REVISTA DE DIREITO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE GOIS

ANA PAULA SOUSA TVORA

, Analista Judicirio do quadro efetivo de pessoal do Tribunal

Regional do Trabalho da 18 Regio, ps-graduada em Direito Constitucional e Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho/ UFG, residente e domiciliada Rua SB-17 Qd 10 Lt 05, Portal do Sol I, Goinia/ GO, CEP 74.884-603, telefones: 62.3275.3261 e 3901.3355 (manh); e-mails e e

PATRCIA EVANGELISTA

DA

SILVA. ocupante do cargo de tcnico judicirio, atualmente

assessorando o Juzo na 3 Vara do Trabalho, residente e domiciliada Rua C-52, Qd. 12, Lt. 01, casa 02, Setor Sol Nascente, Goinia-GO, CEP 74.410-145, Goinia-GO; Telefones: 62-9241-6229; 62-3582-1353; 62-3901-3445;DE

e-mail:NO

, PROCESSODO

encaminham-lhe o artigo EXCEO

PR-EXECUTIVIDADE

TRABALHO, para

avaliao e, em sendo aprovado, eventual publicao nesta Revista de Direito. Atenciosamente,

Goinia, 17 de outubro de 2007.

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO

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ANA PAULA SOUSA TVORA Analista Judicirio TRT- 18 Regio Ps-graduada em Direito Constitucional e Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho/ UFG

PATRCIA EVANGELISTA DA SILVA Assessora TRT- 18 Regio Ps-graduada em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho/ UFG

Resumo: Partindo das significativas modificaes pelas quais passou o processo de execuo, desde o direito romano, procura-se demonstrar o contexto histrico propcio construo doutrinria e aceitao jurisprudencial desse instrumento de defesa. Com base nas particularidades da exceo de pr-executividade no mbito processual civil, analisa-se sua compatibilidade com o procedimento trabalhista. Palavras-Chave: execuo judicial; exceo de pr-executividade; garantia do juzo.

SUMRIO: Introduo. 1 A exceo de Pr-executividade. 2 A Exceo de Prexecutividade no Processo do Trabalho. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

INTRODUO Apesar de se esperar que o devedor pague espontaneamente as dvidas decorrentes de um provimento jurisdicional ou de outras obrigaes, nem sempre isso o que ocorre. A prestao jurisdicional, muitas vezes, no se satisfaz com a declarao do direito, sendo necessrio, para se tornar completa, que o Estado se substitua na pessoa do credor para exigir a concretizao, na realidade, do direito declarado. O processo de execuo sofreu com o tempo significativas modificaes at chegar sua forma atual. Se hoje nos parece certo que o devedor deva responder dvida com seu patrimnio (e no com seu corpo), e que a execuo deva ser interrompida no instante em que se satisfizer o crdito ou se invadir o mnimo necessrio subsistncia do devedor, isso no ocorria no perodo arcaico do direito romano.1 Naquela poca, aquele que se obrigava mediante o nexum permanecia ligado ao credor por um vnculo pessoal, chegando a responder pela infidelidade, no caso de quebra da palavra empenhada. Somente com a introduo da Lex Poetelia foram ditadas normas atenuadoras do sistema. Proibida a morte e o acorrentamento do devedor, institucionalizou-se a1

Cndido Rangel DINAMARCO apud Clio da Silva ARAGON, Os meios de defesa do executado, 2003, p. 28.

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possibilidade de satisfao do crdito mediante a prestao de servios forados. Permitiuse ainda que o executado se livrasse da manus injectio, repelindo a mo que o prendia mediante o juramento de que possua bens suficientes para a satisfao do crdito e, sobretudo, extinguiu-se o nexum, passando o devedor a responder por suas obrigaes com o seu patrimnio, e no mais com seu corpo. A partir do momento em que o Estado chamou para si o exerccio da jurisdio, retirando do particular essa possibilidade e substituindo o direito da fora pela fora do Direito, para completar sua funo jurisdicional, ao executado no se pode exigir sacrifcios maiores do que os que deve suportar, nem ao exeqente pode ser permitido mais do que lhe garante o seu direito. E, como acaba sendo uma agresso ao patrimnio do executado, a cautela essencial para se evitar transtornos tanto s partes quanto mquina judiciria, j que o processo , antes de tudo, um instrumento tico, no qual o juiz atua em busca da concretizao da justia. nesse sentido preventivo contra um processo injusto que o contraditrio se mostra necessrio, pois no eticamente aceitvel a submisso de um executado s agruras de uma penhora se se demonstra de pronto e inequivocamente a inconsistncia da execuo.2 Assim, possvel afirmar que, quanto fase/processo de execuo, somente se garante o acesso justia quando se d ao executado chance de efetiva defesa, antes que seus bens sejam atingidos pela segurana do juzo. Por muito tempo, para invalidar um ttulo executivo contendo vcios, os embargos execuo foram a nica forma de oposio de defesa. Ocorre que, para sua interposio era preciso que o suposto devedor submetesse seu patrimnio penhora. O caso se agravava ainda mais, diante da insuficincia de patrimnio do executado, o que, de certa forma, obstaculizava o acesso ao judicirio. Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, alicerado nos fundamentos e princpios inerentes a essa condio, entre os quais o respeito propriedade, a vedao ao confisco tributrio ou a desapropriao sem justo preo, ainda que motivada, no se poderia admitir a abusiva concretizao de meta do processo excessivo, pela satisfao total ou

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Samuel Hugo LIMA, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p.79.

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parcial do direito do credor, sem a preservao dos direitos fundamentais do devedor, viciando de nulidade, na origem, tal ato satisfativo.3 Foi nesse contexto que, para a defesa do injustamente colocado no plo passivo de uma execuo surgiu, por construo doutrinria, a exceo de pr-executividade, que, ressalvada a rejeio mais sentida nas execues fiscais, haja vista a corrente de interpretao rigorosa a preceitos escritos da Lei n. 6.830/80 (art. 16, 2 e 3), de modo geral, vem sendo aceita pela jurisprudncia como uma modalidade de defesa que instiga o juiz a conhecer de ofcio matrias como as atinentes higidez do ttulo executivo, ordem pblica ou a nulidades absolutas.4 Trata-se de uma medida processual que procura evitar leses queles que se vem injustamente obrigados a compor um processo/ fase de execuo, de forma a possibilitar um contraditrio real, princpio que, com o advento da Constituio Federal de 1988, elevou-se ao nvel constitucional como corolrio do devido processo legal. Tal provocao prescinde de penhora e, a fortiori, do oferecimento de embargos. No mbito processual trabalhista, a prtica tem fundamento de viabilidade nos arts. 618 e 741 do CPC, cuja aplicao subsidiria se justifica porque a CLT autoriza (art. 884, 1) a defesa direta e a indireta de mrito.5 Nosso objetivo examinar como vem sendo tratada a exceo de prexecutividade na doutrina e jurisprudncia, em especial, na justia trabalhista, a fim de se saber se um instituo compatvel ou no com o processo do trabalho. Para isso, iniciaremos revendo a literatura acerca das particularidades da exceo de pr-executividade para, ao final, analisar sua compatibilidade com o procedimento trabalhista, examinando as hipteses de cabimento na Justia do Trabalho.

1 A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE3

Arnaldo SSSEKIND; Dlio MARANHO; Segadas VIANNA; Lima TEIXEIRA, Instituies de direito do trabalho, 2005, p.1516-1517. 4 Arnaldo SSSEKIND; Dlio MARANHO; Segadas VIANNA; Lima TEIXEIRA, Instituies de direito do trabalho, 2005, p.1518. 5 Arnaldo SSSEKIND; Dlio MARANHO; Segadas VIANNA; Lima TEIXEIRA, Instituies de direito do trabalho, 2005, p.1517.

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Diante da possibilidade do ajuizamento de execues indevidas, h de ser garantido ao injustamente executado um instrumento jurdico capaz de impedir os efeitos da constrio de seus bens numa execuo desfalcada de elementos essenciais. Atualmente, o executado dispe de quatro meios bsicos de reao contra a execuo j instaurada ou consumada e cuja justia pretende controverter: a oposio (art. 736, CPC) que constitui remdio processual autnomo; a impugnao (art. 475-L, CPC) deduzida incidentalmente; a exceo de pr-executividade, formulada na prpria execuo e aes autnomas, ajuizadas prvia, incidental ou ulterior ao processo executivo. H autores que preferem classificar essa defesa em: incidental (embargos), endoprocessual (exceo de pr-executividade) e heterotpica (aes autnomas ).6 Considerando a evoluo histrica da exceo de pr-executividade, observa Estevo MALLET7 que nas Ordenaes Filipinas j se previa expressamente, ainda que em hiptese limitada, a defesa antes da penhora. Milton FLAKS8 lembra que as razes desse instituto esto no art. 10, do Decreto Imperial n. 9.885/1888 que possibilitava ao executado ser ouvido, sem segurar o juzo, quando provasse, com documentao hbil, o pagamento ou a anulao do dbito na esfera administrativa. Tambm se menciona o Decreto n. 848/ 1890, que dispunha sobre a organizao da Justia Federal, admitindo na execuo fiscal que o ru pudesse se defender antes da penhora, exibindo documento autntico de pagamento da dvida ou de anulao desta.9 No mbito normativo, vrios foram os Cdigos de Processo Civil dos Estados, editados aps a Constituio de 1891, que previam a possibilidade de defesa do executado antes da penhora. Dentre eles, destacam-se os: do Distrito Federal, do Rio de Janeiro, de Minas Gerais, do Paran, do Maranho e do Rio Grande do Sul.10

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Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1031. Apud Jlio Csar BEBBER, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p.90. 8 Apud Clio da Silva ARAGON, Os meios de defesa do executado, 2003, p. 156. 9 Clio da Silva ARAGON, Os meios de defesa do executado, 2003, p. 156. 10 Jlio Csar BEBBER, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p.20.

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Tambm se tem notcia de que durante a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939 houve um estudo sobre um antigo tipo de defesa chamado na poca de oposio, que era considerada ao declarativa enxertada no processo de execuo, a qual consideram os atuais juristas ser uma fonte legislativa remota da exceo de prexecutividade.11 Alm disso, o prprio CPC, no 4 do art. 301, subsidiariamente aplicvel ao processo do trabalho, determina que o juiz dever conhecer de ofcio as matrias de ordem pblica, sendo importante sublinhar que grande parte do rol das matrias constantes do art. 741 do CPC tambm coincide com o do art. 301 do mesmo Cdigo.12 Foi Pontes de Miranda quem intitulou e definiu a finalidade da exceo de prexecutividade pelo Direito Processual Civil brasileiro13, num parecer confeccionado em 1966 para a Companhia Siderrgica Mannesmann, que estava sendo executada por ttulos extrajudiciais com a assinatura falsa de um de seus diretores. Como se objetivava realizar penhoras sobre rendas e depsitos bancrios da empresa, tal medida comprometeria seu funcionamento. Eis um trecho do parecer14:Quando se pede ao juiz que execute a dvida, tem o juiz de examinar se o ttulo executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se algum entende que pode cobrar dvida que consta de instrumento pblico ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado dentro de 24 horas argi que o instrumento pblico falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve a alegao que importa a oposio de exceo prprocessual ou processual, o juiz tem de examinar a espcie e o caso, para que no cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem no estava exposto ao executiva (...) pode o executado opor-se, legitimamente, executria, com excees de pr-executividade do ttulo, excees prvias, portanto, penhora, que medida j executiva.

Por possibilitar a atuao supletiva do ru, para provocar e subsidiar, atravs da produo de prova documental informativa, a manifestao do juiz sobre matrias que deveria conhecer de ofcio, a exceo de pr-executividade tem servido como instrumento11

Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 51, mar.2003. 12 Samuel Hugo LIMA, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004,p.76. 13 Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 50, mar.2003. 14 Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 50-51, mar.2003.

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de exerccio do contraditrio no processo de execuo, sendo til para alertar o juiz quanto presena de vcios, nulidades ou o prprio direito de ao, antes da onerosa constrio judicial para garantir o juzo.

1.1 CONCEITO Apenas para demonstrar a diversidade de conceitos, destacamos os seguintes, citados por Jlio Csar BEBBER15: Segundo Rosalina PEREIRA, trata-se desimples petio mediante a qual se levam ao conhecimento do juiz matrias que demonstrem vcio do ttulo ou extino da obrigao, sem necessidade de dilao probatria.

Jos Augusto Rodrigues PINTO entende-a como defesa sem constrio patrimonial. J para Hlcio Luiz ADORNO JNIOR, umaobjeo suscitada pelo suposto devedor, na fase preliminar da execuo ou nela propriamente dita, para apontar questo de ordem pblica ou de prova prconstituda, antes da garantia do juzo.

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NATUREZA JURDICA Esse , certamente um ponto de grande controvrsia na doutrina. Muitos

criticam o uso da expresso exceo de pr-executividade para nomear o instituto. Marcos Valls Feu ROSA16 assevera que a palavra exceo foi utilizada porque era assim que o ordenamento processual civil de 1939 denominava toda e qualquer espcie de defesa. Mas, esse mesmo autor, acompanhado de considervel parcela da doutrina, dentre os quais Nelson NERY JUNIOR e Paulo Henrique dos Santos LUCON, sustenta que a exceo de pr-executividade tem natureza jurdica de objeo, por comportar matrias de ordem pblica, conhecveis de ofcio e que no precluem.

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Apud Jlio Csar BEBBER, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p. 94. Apud Jlio Csar BEBBER, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p.102.

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Outros autores, como Marcelo Lima GUERRA, equiparam o instituto a um pedido de reconsiderao, desprovido de sentido tcnico, apesar de equiparado a uma objeo. J Jlio Csar BEBBER e Alberto Camia MOREIRA preferem trat-la como um incidente defensivo. Araken de ASSIS17 afirma que, como o objetivo do executado consiste em provocar a extino da execuo o instituto melhor se afeioa a um meio de impugnao. Independente de toda essa diferena de opinies, a expresso exceo de prexecutividade foi a que se afirmou como de uso corrente na doutrina e jurisprudncia.

1.3 ACEITAO NOS TRIBUNAIS A jurisprudncia dos nossos Tribunais tem sido receptiva tese, em situaes excepcionais, embora persistam problemas que dificultam sua aceitao como, por exemplo, a falta de previso legal, a dispensa da segurana do juzo, a restrio das possibilidades de cabimento e a impossibilidade de cognio no processo de execuo. No que concerne garantia do juzo, por ser uma medida legal, uma segurana ao exeqente inserida no sistema processual brasileiro, apenas em casos excepcionais caberia a defesa sem essa garantia. A jurisprudncia tem aceito tal dispensa para a oposio de embargos execuo: a) se so opostos pela Fazenda Pblica, por causa da impenhorabilidade dos bens pblicos; b) quando o ttulo objeto da execuo no se reveste das caractersticas de ttulo executivo; c) em execuo de alimentos; d) quando o executado no dispe de bens para garantir a execuo, no sendo possvel limitar, desta maneira, o acesso justia de pessoas economicamente carentes.18 O que no se pode perder de vista que a penhora afeta determinado bem para a execuo, separando-o para eventual expropriao no processo de execuo.19 Por essa razo, h de se pressupor a executoriedade do ttulo. Se o ttulo no exigvel, desaparece o17 18

Manual da execuo, 2006, p. 1035. Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 51, mar.2003. 19 Samuel Hugo LIMA, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004,p.63.

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fundamento lgico e jurdico da penhora, constituindo uma violncia impor-se injustamente ao executado o dano, s vezes irreparvel, da penhora prvia, ou lhe denegar defesa pela insuficincia de bens penhorveis. Pontes de MIRANDA20 quem adverte que a penhora ou o depsito somente devem ser exigveis para a oposio de embargos execuo; no para a oposio das excees e de preliminares concernentes falta de eficcia executiva e o ttulo extrajudicial ou da sentena. Quanto s hipteses de cabimento da referida medida, apesar do desenvolvimento das correntes restritiva e ampliativa, concordam os doutrinadores que a abrangncia temtica deve dizer respeito apenas matria suscetvel de conhecimento de ofcio pelo magistrado ou nulidade no ttulo. Um vcio que seja evidente e flagrante, reconhecido independentemente de dilao probatria.A exceo de pr-executividade s aceita em carter excepcional havendo prova inequvoca de que a obrigao inexiste, foi paga, est prescrita ou outros casos de extino absoluta. (STJ, 1 t. Resp 502 823 RS, Rel. Min. Jos Delgado. 06.10.03).

Segundo WAMBIER21, dois critrios devem ser obedecidos: 1) a matria a ser alegada deve estar ligada admissibilidade da execuo, portanto, conhecvel de ofcio; 2) o vcio apontado deve ser demonstrado prima facie.PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.MATRIAS PASSVEIS DE ARGIO. SMULA 07/STJ.NECESSIDADE DE COMPROVAO DO PAGAMENTO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. MATRIA FTICA. 1. A possibilidade de verificao de plano, sem necessidade de dilao probatria, delimita as matrias passveis de serem deduzidas na exceo de prexecutividade, independentemente da garantia do juzo. 2. No caso em espcie, as questes suscitadas na exceo de pr-executividade demandam dilao probatria, que s pode ser exercida em sede de embargos. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, RE 794.698, Rel. Min. Teori Albino Zavascki)

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Apud Francisco GONALVES NETO. Exceo ou objeo de pr-executividade. LTr, So Paulo, ano 64, n. 5, p.616, mai. 2000. 21 Apud Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 52, mar.2003.

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Somente tem cabimento se comprovado, de plano, que o ato de constrio foi abusivo ou injusto, com possibilidade de prejuzos irreparveis ou de difcil reparao. Convm recordar que este meio de reao nasceu a partir de uma hiptese falsidade da assinatura do executado no ttulo na qual a produo de prova pericial se mostrava, primeira vista, imprescindvel.22 O que se tem notado que, com o tempo, o campo de incidncia da medida se alargou, abandonando sua funo originria relativa ao controle da pretenso a executar no plano dos pressupostos e condies da ao.23 Agora, abrange tambm a prescrio (219, 5, do CPC), ou quando o executado, pela falta de bens penhorveis, no possa embargar, ou mesmo nos casos de excesso de execuo (741, V c/c 743, I e 475-L, V, do CPC) haja vista a sistemtica da liquidao por clculo do credor (475-B, do CPC) que s vezes gera distores no valor real da dvida. MOREIRA24 entende ser possvel alegar na exceo de pr-executividade: a) ausncia de pressupostos processuais; b) ausncia de condies da ao; c) vcios do ttulo executivo; d) nulidades da ao executiva; e) excesso de execuo; f) pagamento; prescrio; decadncia; compensao e novao. Da nossa parte, sem desconsiderar a opinio dos mais restritivos, preferimos acreditar que a exceo permite serem argidas todas essas espcies de defesa, desde que lastreada em elementos inequvocos que prescindam de alta indagao para o convencimento do julgador.

1.4 PROCEDIMENTO

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Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1039. Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1040. 24 Apud Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 52, mar.2003.

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Manejada nos prprios autos do processo executivo, a exceo de prexecutividade pode ser interposta por meio de simples petio e decidida de plano pelo magistrado, a fim de reconhecer nulidade absoluta e insanvel no processo de execuo.25 Enquanto Pontes de MIRANDA subordina a manifestao do executado ao prazo de 24 horas aberto com a citao, no parecer de Galeno LACERDA o tema infenso precluso, cabendo argi-lo a qualquer tempo, no curso do processo.26 A Quarta Turma do STJ j proclamou que a exceo no depende do prazo fixado para os embargos do devedor.27 O efeito esperado da oposio da exceo de pr-executividade seria a suspenso do curso da execuo, at que se afastasse a ausncia dos requisitos da execuo. No entanto, tal entendimento no pacfico, por ausncia de previso legal. 28 H quem defenda que o oferecimento da exceo no suspende a marcha da execuo, porque os casos de suspenso, em geral (265 e 791), encontram-se taxativamente previstos na lei.29 Ordinariamente, o legitimado para opor a exceo seria o executado. Mas o artigo 592 do CPC aponta outras pessoas que eventualmente podem ter seus bens submetidos execuo. Para Araken de ASSIS30, esto legitimados, alm do executado, os responsveis (p. ex. scio, cnjuge) que assumem condio de parte, bem como os terceiros com interesse jurdico na causa. Nesse ltimo grupo, Alberto Camia MOREIRA31 identifica o credor do executado, o fiador do executado e o terceiro hipotecante.

2

A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO

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Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 54, mar.2003. 26 Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1036. 27 REsp 220.100-RJ, Min. Ruy Rosado de Aguiar, 25.10.99. 28 Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 54, mar.2003 29 Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1043. 30 Manual da execuo, 2006, p. 1040. 31 Apud Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1041

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A execuo trabalhista est disciplinada, em princpio, nos arts. 876 a 892 da CLT, bem como em leis trabalhistas esparsas, a saber: Lei n. 5.584/70, especialmente no que pertine avaliao, arrematao e remio; Decreto-lei n. 779/69, em relao aos prazos para as entidades estatais; e Decreto-lei n. 858/69, ao tratar da correo monetria na falncia.32 Ocorrendo lacuna em tais textos legais, aplicvel a Lei de Execues Fiscais (Lei n. 6.830/80), ante a expressa determinao constante do art. 889 da CLT. Somente quando no for tratado em nenhum dos dois, aplica-se o CPC. A execuo trabalhista calcada em ttulo judicial no instaura uma nova relao jurdica, seno que apenas representa emanao peculiar da relao nascida no processo de conhecimento, pelo fato de poder ser iniciada de ofcio (CLT, art. 878, caput).33 Deixando o executado de satisfazer o crdito (CLT, art. 881), no prazo de quarenta e oito horas contado da citao (CLT, art. 880), tem incio a execuo forada com a agresso patrimonial (CLT, art. 883; CPC, art. 659).34 O art. 880 da CLT concede ao devedor a oportunidade para se defender, aps prvia penhora, pela via dos embargos.35 A Lei de Execuo Fiscal tambm condiciona o oferecimento de embargos somente aps o depsito, fiana bancria ou penhora. Em decorrncia disso, a doutrina e a jurisprudncia processual trabalhista tem se dividido quanto compatibilidade do instituto, havendo uma minoria que defende a incompatibilidade, como Srgio Pinto MARTINS, pela limitao imposta pelos arts. 884, da CLT e 16 da Lei de Execuo Fiscal que exigem a prvia penhora ou a garantia da execuo como requisito de admissibilidade dos embargos execuo. No processo civil, o art. 475-i prev que, no cumprida a sentena, alm da aplicao da multa, ser expedido mandado de penhora e avaliao, a partir do qual, o executado ter um prazo de quinze dias para oferecer impugnao. J no Livro II Do Processo de Execuo, o art. 737, CPC, que condicionava a oposio de embargos execuo previa garantia do juzo, pela penhora - na execuo por quantia certa; ou pelo depsito - na execuo para entrega de coisa, foi revogado pela Lei n. 11.382/2006. Agora,32 33

Samuel Hugo LIMA, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004,p.34. Jlio Csar BEBBER, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p.31. 34 Jlio Csar BEBBER, Exceo de pr-executividade no processo do trabalho, 2004, p.26. 35 Para a doutrina processual civil dominante, os embargos tm natureza de ao de cognio incidental, com o objetivo de desconstituir o ttulo executivo no qual ampara a execuo.

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segundo regra expressa no art. 736, CPC o executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos. A crtica feita dispensa desse pressuposto se funda no fato de que implicaria na subverso do sistema que disciplina os embargos, especialmente quando se considera a natureza alimentar da execuo trabalhista.36 Nesse sentido, trazemos a seguinte deciso do TST que mostra uma jurisprudncia controvertida quanto exigncia do depsito recursal para tanto:Estando o processo na fase de execuo de sentena, necessria a garantia da execuo na forma do art. 880 e 882 da CLT, ainda que se trate de exceo de pr-executividade - figura, alis, no prevista expressamente no ordenamento jurdico brasileiro, tendo sido criada pela jurisprudncia, a qual, portanto, deve adaptar-se ao sistema recursal trabalhista. Neste, ressalvada a massa falida, no se excepciona o devedor ao depsito como pressuposto extrnseco de cabimento do recurso de revista, quando no houver garantia do juzo pela penhora em dinheiro ou bens. ()A apresentao de exceo de pr-executividade no desonera o devedor trabalhista do preparo recursal, falta de previso legal, tendo em conta a orientao contida na Smula n 128, I, do Tribunal Superior do Trabalho. (TST, 5 T, AIRR-25817/2000-005-09-40.6, Rel. WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, DJ - 16/03/2007)

Na hiptese de simultaneidade de interposio embargos e exceo, de presumir que prevaleam os embargos, por continncia, caso a matria esteja suscitada como preliminar destes. Se no contida, a exceo deve ser apreciada primeiro, pelo seu carter prejudicial.37 Um dos pontos que merece ateno o referente ao provimento jurisdicional. Sendo a exceo de pr-executividade um tipo incidental de oposio do devedor, a deciso que a acolhe e pe termo execuo tem fora de sentena terminativa, prevista no artigo 267 do CPC, com a possibilidade de condenao do exeqente em custas e honorrios advocatcios, com fundamento no artigo 20 do CPC, segundo Araken de ASSIS. Sendo assim, tal sentena, no mbito processual civil, pode ser objeto de recurso de apelao.38 J, na Justia do Trabalho, da deciso que a acolher e, como conseqncia lgica, julgar

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Samuel Corra LEITE. A questo da objeo ou exceo de pr-executividade. Revista do TRT da 15 Regio, n. 17, p. 168, 2001 37 Arnaldo SSSEKIND; Dlio MARANHO; Segadas VIANNA; Lima TEIXEIRA, Instituies de direito do trabalho, 2005, p.1517. 38 Apud Joo Agnaldo Donizeti GANDINI; Luciana Rastelli RANGEL. O acesso justia e a exceo de prexecutividade. Consulex, Braslia, ano VII, n. 149, p. 54, mar.2003.

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extinta a execuo, cabe a interposio de agravo de petio. Importante ressaltar que, extinta a execuo, o juiz condenar o credor nas despesas do processo e em honorrios. Se a deciso rejeitar a exceo, por ser deciso interlocutria, para o direito processual civil, desafiar agravo de instrumento. Contudo, na esfera trabalhista, dessa deciso, inexiste recurso imediato ( 1 do artigo 893 da CLT). A execuo prossegue, restando ao executado garantir o juzo para opor embargos. Nesse caso, cabe ao judicirio condenar o vencido ao pagamento das despesas processuais. Porm, no cabe a condenao em honorrios advocatcios.AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DECISO TERMINATIVA. SENTENA QUE APRECIA O MRITO DA EXCEO. AGRAVO DE PETIO. CABIMENTO. Tratando-se de deciso terminativa, uma vez que a sentena enfrentou o mrito da exceo de pr-executividade, o manejo do agravo de petio encontra respaldo nos artigos 893, IV e 897 a, da CLT, cuja inobservncia atrai ofensa ao artigo 5o, inciso LV, da CF/88, que garante o direito a ampla defesa com os recursos a ela inerentes, o que impe o provimento do agravo de instrumento. (TST, 6 T., RR-1652/1991-008-10-40.9, LUIZ ANTONIO LAZARIM, DJ 09/03/2007). EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - NATUREZA DA DECISO QUE A DECIDE E A POSSIBILIDADE DE SUA IMPUGNAO - A exemplo do que ocorre com a exceo de incompetncia de que trata o art. 799, da CLT, se a exceo de pr-executividade rejeitada, essa deciso interlocutria, e contra ela no cabe recurso, continuando normalmente a execuo, quando ento o executado poder garantir o juzo e apresentar embargos execuo, prosseguindo-se nos demais atos. Se a exceo de pr-executividade acolhida, a a deciso terminativa do feito e contra ela cabe recurso, que no caso o recurso de agravo de petio, mas, para recorrer, o executado ter que garantir a execuo. (TRT 8 R. - AP 0768/2002 - 2 T., Rel. Juiz Jos Edlsimo Elizirio Bentes, DJPA 12.06.2002). A exceo de pr-executividade, na medida em que permite ao devedor alegar determinadas matrias sem a garantia patrimonial do juzo, independentemente de embargos, no encontra amparo legal. Trata-se de construo doutrinriajurisprudencial, de discutvel aplicao na Justia do Trabalho, informada pelos princpios da oralidade e da informalidade. E ainda que se admitisse o cabimento, somente seria possvel em situaes verdadeiramente extraordinrias, em que o prvio garantimento patrimonial da execuo pudesse representar obstculo intransponvel justa defesa do devedor. De qualquer forma, incabvel qualquer recurso contra a deciso que rejeita a objeo. O ato jurisdicional tem natureza meramente interlocutria (C.P.C., artigo 162, 2; C.L.T., artigo 893, 1), no podendo ser impugnado de maneira autnoma (fls. 617-618).(TST, 2 T., AIRR1387/1993-465-02-40.1,Rel. JOS SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES, DJ - 11/05/2007) No extinta a execuo, exceo de pr-executividade tem carter de nmio incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocnio (STJ, 5 T., Resp 442.156-SP, Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 11.11.02).

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Inexistindo recurso imediato na esfera trabalhista, h decises que acolhem o Mandado de Segurana39 outras, no.Mandado de Segurana agitado por quem foi parte no feito originrio, no comps assim o ttulo executivo, e teve contra si rejeitada exceo de prexecutividade oposta no respectivo processo de execuo. Defere-se o mandamus para confirmar a liminar concessiva da segurana para lhe excluir da execuo (TRT 5 R, SEDI 1, MS 80.04.00.0482-73, rel. Roberto Pessoa, 26.03.2001). RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA CONTRA O ATO QUE JULGOU IMPROCEDENTE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE, NA QUAL O IMPETRANTE TAMBM ALEGOU NO TER INTEGRADO A RELAO PROCESSUAL. NO-CABIMENTO. Alega o impetrante que no fez parte da relao processual atinente fase cognitiva da reclamao trabalhista originria, pelo que deveria ser ento excludo da execuo e tambm no poderia ver seus bens apreendidos como garantia da dvida pela qual responde a empresa inicialmente demandada. Tenho por incabvel o mandamus na espcie, visto que existiam recursos prprios para impugnar o ato judicial, a saber, os embargos de terceiro, os quais possuem efeito suspensivo, e o agravo de petio. Precedentes desta c. SBDI-2. Processo extinto, sem resoluo do mrito, ante falta de interesse processual do impetrante a se tutelado (art. 267, inciso VI, do CPC). (TST, SBDI-2, ROMS - 40979/2001-000-05-00, Rel. RENATO DE LACERDA PAIVA, DJ - 06/10/2006).

Merece ainda destaque a seguinte deciso que dispensa a garantia do juzo para a interposio do agravo de petio se se tratar de discusso acerca da exceo de prexecutividade:Agravo de petio Interposto contra deciso que julgou exceo de prexecutividade no se submete ao requisito da garantia do juzo uma vez que, sendo discutida a prpria existncia do ttulo executivo, no cabe a constrio de bens como condio para o conhecimento da matria em segunda instncia. (TRT, 5 R, 1 T, AP 01.01.98.0638-55, Rel Ilma Aguici, 20.02.01).

Por fim, convm ressaltar que essa medida, quando deduzida de m-f, gera distores, existindo sempre o risco da dissipao ou da ocultao de bens, na pendncia de exceo sem prvio depsito ou penhora.40 Por isso, importante alertar para o perigo da banalizao do instituto. Se a oposio do incidente tem fim procrastinatrio, fadado a ser rejeitado, criase um bice para o regular andamento da execuo, com conseqente afetao ao direito do exeqente. Para coibir tal conduta, j h decises condenando o litigante de m-f.

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Arnaldo SSSEKIND; Dlio MARANHO; Segadas VIANNA; Lima TEIXEIRA, Instituies de direito do trabalho, 2005, p.1519. 40 Araken ASSIS, Manual da execuo, 2006, p. 1037.

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CONCLUSO Por tudo o que foi exposto, possvel se chegar s seguintes concluses: 1. a exceo de pr-executividade surgiu por criao doutrinria/jurisprudencial; 2. trata-se de um instrumento jurdico capaz de provocar, atravs de prova verificveis sem necessidade de dilao probatria, a manifestao do juiz sobre matrias que deveria conhecer de ofcio, impedindo com isso os efeitos da constrio dos bens do executado numa execuo desfalcada de elementos essenciais; 3. no obstante a aceitabilidade doutrinria e jurisprudencial do instituto, no processo do trabalho, ainda h dificuldade prtica no seu manejo relativamente s hipteses de cabimento, em razo da sua falta de sistematizao.

THE PRE-EXECUTION EXCEPTION IN THE LABOR PROCEDURE LAWAbstract: Starting from the significantly modifications that the judicial execution has passed, since ancient Roman law, we try to demonstrate the historical context properly to the doctrinal construction jurisprudence acceptance of this defence instrument. Based on the pre-execution exception particularities in the Civil Procedure Law, we intend to analyse its compatibility with the Labor Justice. Key words: Judicial execution; the pre-execution exception; judicial guarantee.

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