DIREITOS FUNDAMENTAIS E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

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Em Julho de 2012, um jornalista britânico, colunista do Financial Times, foi convidado para palestrar em Lisboa sobre a crise financeira e quando foi confrontado, à chegada, com a decisão do Tribunal Constitucional português que acabara de declarar a inconstitucionalidade dos cortes dos 13.º e 14.º meses de funcionários públicos e pensionistas, não lhe ocorreu melhor que exclamar algo do género: isso de entregar a um bando de juízes um poder sério é de loucos... Este livro é, em alguma medida, uma espécie de comentário àquele episódio e uma tomada de posição sobre esta controvérsia, mas também uma crítica desenvolvida ao nosso sistema constitucional de garantia dos direitos fundamentais.

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Págs.

INTRODUÇÃO ............................................................................................. 5

PARTE I

DIREITOS FUNDAMENTAIS: TRUNFOS CONTRA A MAIORIA AFECTADOS POR UMA RESERVA

GERAL IMANENTE DE PONDERAÇÃO

APRESENTAÇÃO .......................................................................................... 15

CAPÍTULO I — ESTADO DE DIREITO (DIREITOS FUNDAMENTAIS) E DEMOCRACIA ................................................................................. 17

1. A tese da integração .......................................................................... 192. A tese da oposição potencial ............................................................. 223. A proposta de reconhecimento de uma tensão entre direitos funda-

mentais e princípio democrático ....................................................... 25

CAPÍTULO II — DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO TRUNFOS ...... 37

1. Dworkin e a origem da metáfora dos direitos como trunfos ............ 372. Dignidade da pessoa humana e direitos como trunfos na teoria dos

direitos fundamentais ....................................................................... 433. Fundamento jurídico-constitucional e sentido da teoria dos direitos

fundamentais como trunfos contra a maioria ................................... 55

CAPÍTULO III — DIREITOS COMO TRUNFOS SUJEITOS A UMA RESERVA GERAL IMANENTE DE PONDERAÇÃO ....................... 65

1. A complexidade da natureza dos direitos fundamentais enquanto garantias jurídico-constitucionais: trunfos e limitáveis?..................... 65

2. O paradoxo da ideia de direitos como trunfos e a reserva geral ima-nente de ponderação......................................................................... 68

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370 Índice

Págs.

3. Ponderação de bens e riscos envolvidos de decisionismo judicial ...... 734. Reserva imanente de ponderação versus teoria dos limites imanentes

dos direitos fundamentais ................................................................. 80

CAPÍTULO IV — RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLO JUDICIAL DA ACTUAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS........................................................................................ 87

1. A natureza diferenciada das normas de direitos fundamentais e dos deveres estatais envolvidos e os procedimentos de controlo judicial nos casos difíceis ............................................................................... 87

2. Delimitação interpretativa do conteúdo do direito ........................... 973. Justificação das restrições aos direitos fundamentais ......................... 102

3.1. Razões inadmissíveis para justificar a restrição de direitos fun-damentais ................................................................................. 103

3.2. Bens susceptíveis de justificar a restrição de direitos funda-mentais .............................................................................. 114

4. Controlo da observância dos limites aos limites dos direitos funda-mentais ............................................................................................. 122

4.1. Ponderação e proporcionalidade ............................................... 126

PARTE II

DIREITOS FUNDAMENTAIS E COMPETÊNCIA DE CONTROLO DE CONSTITUCIONALIDADE

APRESENTAÇÃO .......................................................................................... 137

CAPÍTULO I — LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................ 139

1. Limitação dos direitos fundamentais e justiça constitucional............ 1392. Justiça constitucional e a objecção democrática ................................ 1433. Constitucionalismo forte ou constitucionalismo débil ....................... 145

CAPÍTULO II — DESACORDO SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................... 149

1. Waldron e o revigoramento da contestação à justiça constitucional ... 1492. A verdadeira natureza do desacordo sobre os direitos fundamentais ... 155

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Índice 371

Págs.

3. Desacordo sobre direitos fundamentais e necessidade da jurisdição constitucional ................................................................................... 159

4. Direitos como trunfos e justiça constitucional .................................. 172

CAPÍTULO III — MODELOS DE JUSTIÇA CONSTITUCIONAL ......... 183

1. Estado de Direito e supremacia da Constituição na América e na Europa .............................................................................................. 183

2. Kelsen e a proposta de uma jurisdição constitucional especializada ....... 1893. O novo constitucionalismo da segunda metade do século XX e a

superação da discussão clássica sobre os modelos de jurisdição cons-titucional .......................................................................................... 197

4. A importância capital da garantia dos direitos fundamentais e a hibridização ou convergência dos modelos ......................................... 201

4.1. A comum politização das jurisdições constitucionais supremas ...... 212

5. A realização da promessa da tutela judicial plena dos direitos funda-mentais e o recurso de amparo (queixa constitucional) como verda-deiro coroamento do Estado de Direito ........................................... 217

PARTE III

AVALIAÇÃO CRÍTICA DO SISTEMA PORTUGUÊS DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

APRESENTAÇÃO .......................................................................................... 239

CAPÍTULO I — O SISTEMA PORTUGUÊS DE FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE: BREVE APRESENTAÇÃO E BALANÇO............................................................................................. 243

1. Breve discussão do sistema e balanço (ainda assim…) globalmente positivo do desempenho da justiça constitucional ............................ 243

2. A raiz dos males do sistema e a questão da última palavra ............... 251

CAPÍTULO II — INCOERÊNCIA E INSUFICIÊNCIA DO SISTEMA DE PROTECÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................... 259

1. Défices significativos de protecção no domínio das intervenções restritivas nos direitos fundamentais ................................................. 259

2. Défice e incoerência de protecção no domínio da responsabilização civil extracontratual do Estado ......................................................... 269