Embargos a Execucao Fiscal Inicial

7/29/2019 Embargos a Execucao Fiscal Inicial

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EMBARGOS EXECUO FISCAL - Inicial

Ao: EMBARGOS EXECUO FISCALPetio: INICIAL

In Banco de Peties 4969Assunto: IPI - EMBALAGEM - TIPI - CARNCIA DE AO - CONEXO - LITISPENDNCIA -PESSOA FSICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NULIDADE - TTULO EXTRAJUDICIAL -TUTELA ANTECIPADA

-------------------------------------> SNTESE NTEGRA


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Ora, no caso em anlise a penhora se deu no dia .... de ......... ltimo, iniciando-se, portanto acontagem do prazo no dia imediatamente seguinte - ..... de ....... de .......... - e findando-se nodia .... de ......... de ...........

Em face disto, e considerando que aquele dia caiu em um ........., quando no h expediente

forense, ter-se- que o prazo efetivamente se encerra nesta data - ........ de ........... de ..........

Induvidvel, ento, que os presentes embargos so tempestivos.

2. CARNCIA DE AO

Conforme se sabe, o artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional aponta como as causas extintivasda obrigao tributria, e dentre elas, trata da extino da exigncia do crdito tributrio e dopagamento.

No caso em anlise e ao teor da documentao ora acostada, verifica-se que os dbitos cobrados

via da presente ao, ou encontram-se regularmente pagos, conforme se pode ver dos DARFsinclusos, ou tiveram a sua exigncia declarada ilegal, por fora da Ao Declaratria n. ......., quetramitou na ...... Vara Federal de ...........

Dessa forma, e estando a executada quite com sua obrigao fiscal, no resta motivo para oprosseguimento da presente execuo, razo pela qual requer seja a mesma julgadaimprocedente, com a conseqente extino dos crditos cobrados.

3. DA LITISPENDNCIA

Embora a questo no seja pacfica quanto existncia de litispendncia em matria de execuo

fiscal e ao declaratria ou anulatria de dbito - nesse sentido - julgados existem do prprioSupremo Tribunal Federal (STF, Ag. Inst. n. s 13.281 e 11.089, Rev. Forense, vol. 97, pg. 626),que apontam no sentido da ocorrncia da litispendncia nesses casos.

Dessa forma, e considerando que a primeira Embargante ajuizou Ao Declaratria contra aEmbargada, na qual se discutiu exatamente a correta classificao das embalagens que fabrica,segundo a TIPI/... - Tabela de Incidncias do Imposto sobre Produtos Industrializados, cujadeciso foi favorvel ora Embargante, entende esta que opera-se assim a litispendncia, hajavista a identidade a identidade de partes, a mesma causa de pedir e em face dos pedidos visaremo mesmo efeito jurdico.

"A identidade de demandas que caracteriza a litispendncia a identidade jurdica, quando,idnticos os pedidos, visam ambos o mesmo efeito jurdico." (STJ-1a Seo, MS 1.163-DF-AgRg,rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 18.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 9.3.92, p. 2.528).

Assim e considerando o exposto requer como matria preliminar, que Vossa Excelncia declare a

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litispendncia entre a Ao de Execuo ora discutida e a Ao Declaratria n. ..... que tramita na... Vara Federal de ..........

4. DA CONEXO

Contudo, e caso Vossa Excelncia afaste a preliminar anterior, h que se considerar a existnciade conexo de aes, pois que segundo ensinamento estampado no artigo 103, do Cdigo deProcesso Civil, "reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou acausa de pedir".

De outro lado, e ao teor do que se observa da Ao de Execuo Fiscal, a causa de pedir daquela exatamente a alegao de incidncia tributria sobre embalagens fabricadas pela primeiraEmbargante, j que a Fazenda considera tais embalagens como do grupo ...............(Cdigos ........., da TIPI/...), os quais so tributados com a alquota de 15% (quinze por cento),enquanto que a primeira Embargante os vinha classificando como ................. Cdigo ........., daTIPI/...), cuja alquota de incidncia do IPI de 0% (zero por cento).

Ora, a causa de pedir na Ao Declaratria n. ..., que tramitou na ... Vara Federal de ........, foiexatamente a mesma, ou seja, a busca do posicionamento judicial acerca da correta classificaodas embalagens fabricadas pela primeira Embargante, tendo aquele Juzo se posicionadofavoravelmente tese desta.

Assim, inegavelmente ocorre a conexo de aes, devendo ambas serem reunidas, remetendo-sea presente execuo para aquela Vara Federal. Seno veja-se:

"Na existncia de duas demandas, processando-se em juzos distintos - Federal e Estadual - de

anulao de dbito e execuo fiscal, respectivamente, devero ser reunidas para a unificao dadeciso, sob pena de ineficcia de uma, pois que o juzo estadual tem competncia para apenasuma das aes, a da execuo fiscal, enquanto o juzo federal detm competncia para ambas asaes." (TFR-5a Turma, AC 111.694-ES, rel. Min. Pedro Acioli, j. 8.9.86, anularam a sentena dojuzo estadual, v.u., DJU 16.10.86, p. 19.528).

Em face do exposto requer, como matria preliminar, se declare a conexo das aes, remetendo-se esta para aquele juzo - ... Vara Federal - j que em face do processamento daquela ao,tornou-se prevento.

5. Da ilegitimidade passiva ad causam do executadoEm flagrante atentado ao disposto na legislao processual civil ptria, a credora insistiu emdemandar contra a pessoa fsica do empresrio Sr. ............... Como ser visto adiante, hflagrante ilegitimidade ad causam passiva em relao ao mesmo, devendo se dar a sua exclusodo plo passivo da presente demanda.

Dita o artigo 47, do Novo Cdigo Civil:



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"Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seuspoderes definidos no ato constitutivo."

A conduta da credora abusiva, visto que no se confunde a pessoalidade fsica com a

pessoalidade jurdica, especialmente no presente procedimento, que j est garantido atravs dapenhora feita por oficial de justia.

Se a empresa executada j efetivou a garantia do procedimento em curso, ainda maisinjustificvel a permanncia do executado (pessoa fsica) no plo passivo, justificando a suaexcluso, mesmo porque essa a lio que se depreende do artigo 128, do Cdigo TributrioNacional.

"Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste Captulo, a lei pode atribuir de modo expresso aresponsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva

obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em cartersupletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao."

Conforme se observa, somente a lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelocrdito tributrio, a terceira pessoa, que no contribuinte, mas que de alguma maneira estvinculada ao fato gerador da obrigao. E isto no ocorre no caso em questo, haja vista inexistirlei nesse sentido.

Mesmo que se considere o fato do Executado - .............. - ser scio minoritrio daempresa ..............., ainda assim tal fato no bastante para autorizar a sua incluso no plo

passivo da ao, haja vista que o scio somente responde pelo crdito tributrio, ao teor do artigo135 do Cdigo Tributrio Nacional, se tais obrigaes tributrias resultarem de atos praticadoscom excesso de poderes ou infrao de lei.

"Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributriasresultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ouestatutos:I - ...II - ...III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado."

E nem se diga que a existncia de dvida fiscal - diga-se de passagem, decorrente de esdrxuloauto de infrao - se afigure como infrao lei ou do contrato social. Ademais, a prova dessainfrao cabe ao exeqente, o que no se vislumbra dos autos.

o que se depreende da lio de Rubens Requio:



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"...O Supremo Tribunal, aps algumas vacilaes, deixou claro que a responsabilidade do sciosomente se torna ilimitada, quando resultar de ato infrator da lei ou do contrato. A sociedade quedeixa de pagar tributos por impossibilidade econmico-financeira, pelo fato de sua insolvncia,no acarreta a responsabilidade ilimitada dos scios, de vez que no houve a ocorrncia defraude, violao da lei ou do contrato."

Alis, o prprio Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 134, VII, cuida de estabelecer os casosem que o scio responde pelo dbito fiscal, ou seja, apenas quando ocorre a liquidao dasociedade sem a liquidao do dbito fiscal. Veja-se:

"Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelocontribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissesde que forem responsveis:........VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas;"

Nesse sentido tambm tem apontado o Tribunal Regional Federal da 1a Regio, conforme sepode observar dos julgados abaixo transcritos:

"Processo civil. Mandado de segurana. Execuo fiscal. Sociedade por quota deresponsabilidade limitada. Responsabilidade solidaria e ilimitada do scio-dirigente. Dec.-lei3.708/19, art. 10.1 - Ocorrendo excesso de mandato ou prtica de atos violadores do contrato ou da lei, o scio-dirigente responde solidria e ilimitadamente.

2 - No necessrio para que a execuo fiscal incida contra o scio responsvel que o seunome conste da certido da divida ativa (precedente do Eg. STF - RE 113.089/rj - rel. Min.Francisco Resek - RTJ 122/438).3 - No preciso que, na inicial do processo de execuo fiscal, figure o nome do scio-responsvel. Constatado que a sociedade no foi localizada ou no tem bens ou que estes nobastam para o pagamento, o exeqente pode requerer a citao do scio-dirigente, que passa aintegrar a lide como litisconsorte passivo.4 - A penhora dos bens do scio responsvel s pode ocorrer aps o mesmo ter sido citado parapagar a divida ou garantir a execuo.5 - no se pode considerar citado o scio se a citao e da sociedade, na pessoa do socio.6 - segurana concedida." (TRF 1a Regio - 2a Turma - Mandado de Segurana - UF: GO - j.24.04.1990 - Relator: Juiz Tourinho Neto- v.u. - DOU 14.05.1990 - pg. 09543)

"Processo civil - Embargos de Terceiro - Responsabilidade de scio de sociedade Ltda.1. A legitimidade ativa do embargante, para propor a demanda como terceiro j decidida pelo TRFem apelao anterior, no mais pode ser questionada.2. No responsabilidade do scio quotista, se a empresa executada dispe de bens seus paragarantir a execuo.



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3. Apelo improvido." (TRF 1a Regio - 4a Turma - Relator: Juza Eliana Calmon - v.u. -Decisao:27-08-1990 - UF: MG - Apelao cvel - Publ: 09-24-90 - DJ: 24-09-90 - pg:22066)

"Tributrio. Scio. Responsabilidade. Retirada da sociedade. Prova.1. - Apenas os atos praticados com excesso de poder ou infrao de lei ou contrato, segundo a

norma do art. 135, do CTN, acarretariam a responsabilidade do scio. Provada, no entanto, suaretirada da sociedade, atravs de alterao contratual devidamente registrada, antes do perodode apurao da divida, fica excluda sua responsabilizao, ainda que o documento seja oferecidoa destempo.2. - Apelao provida." (TRF 1a Regio - 3a Turma - Apelao Cvel - UF: AC - Relator: JuizFernando Gonalves - j. 12.05.1992 - DJ 25.05.1992 - pg. 13999 - v.u.)

Ainda, dita o artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito:

.............VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, alegitimidade das partes e o interesse processual;" (grifou-se)

Constata-se, por todo o exposto, que a relao processual dever ser extinta para o segundodemandado - Sr. ..........-, visto que este no possui legitimidade ad causam passiva para figurarno plo passivo da presente demanda.

DO MRITO

1. DA INEXISTNCIA DE DBITO FISCAL

Conforme se pode verificar do Auto de Infrao incluso, os dbitos ora cobrados pela Unio,decorrem de inspeo realizada no estabelecimento da primeira Embargante, ainda nos idosde ........, quando a fiscalizao equivocadamente entendeu de declarar como irregularidades, oseguinte:

a) Falta de lanamento do IPI nas sadas de sacos plsticos e de tiras, folhas, lminas (bobinas)estratificadas de polietileno e/ou polipropileno, em decorrncia de classificao fiscal incorreta naTIPI/...;

b) Falta de lanamento do IPI devido nas sadas de aparas de plsticos e nas

revendas/emprstimo das matrias primas polietileno e polipropileno a outros estabelecimentosindustrializadores;

c) falta de comprovao da efetiva entrada das mercadorias na Zona Franca de ......... e ............sadas com suspenso do IPI; e

d) Falta de apresentao da DIPI - Declarao de Informaes do Imposto Sobre ProdutosIndustrializados, nos perodos de apurao de ..... a .....



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A primeira irregularidade apontada pela fiscalizao se assentou no entendimento de que asembalagens produzidas pela primeira Embargante deveriam ser classificadas como ..............(Cdigos ............... e ..........., da TIPI/...), os quais so tributados com a alquota de 15% (quinzepor cento), enquanto que a primeira Embargante os vinha classificando como ...............(Cdigo ............., da TIPI/...), cuja alquota de incidncia do IPI de 0% (zero por cento).

Em face disto, a primeira Embargante procedeu defesa administrativa junto Procuradoria daFazenda Nacional, argumentando que dos vrios tipos de embalagens produzidos pela primeiraEmbargante, nenhum possui caractersticas para configurar um produto como saco plstico, istoporque se tratam de pelculas extratificadas que se transformam em tiras acondicionadas embobinas, impressas com dizeres que qualificam o produto alimentcio que delas ir servir.

Alegou mais, que a classificao adotada pela Fazenda no possui suporte tcnico, exignciarelevante para que se classifique qualquer produto industrializado perante a TIPI/.... Assim,mesmo que se considerasse a atitude da primeira Embargante como eliso tributria - o que defato no - ainda assim no haveria a incidncia do tributo. Veja-se:

"Prova. Indagaes tcnicas imprescindveis. Importao de componentes mecnicos.Classificao. Faz-se imprescindvel, no contexto probatrio, respostas tcnicas quanto classificao do bem importado. Indispensabilidade da prova tcnica" (A eliso fiscal legtima,sendo perfeitamente vlida, pois, o contribuinte no infringe nenhum dispositivo legal - citaoconstante do voto da D. Relatora - lies de Bernardo Ribeiro de Moraes e Rubens Gomes deSouza). (TRF - Ac. Ap. Cv. n. 95.01.035.340-6-MG, DJ de 17-06-1996, Rela. Juza ElianaCalmon).

Em decorrncia disto, inexistiu fato gerador e de conseqncia inexiste tambm o dbito fiscalbuscado atravs da presente execuo.

Apesar disto, a Embargada, via da Delegacia da Receita Federal, entendeu de manter o seuentendimento, motivo pelo qual a primeira Embargante ingressou com ao judicial, buscandovaler o seu entendimento e os seus direitos.

Dita ao teve sentena exarada pela Juza Federal, Dra. .............., da ... Vara Federal da SeoJudiciria do Estado de ......... (Ao Ordinria n. ......), onde ficou consignado na parte dispositivada mesma, determinao de acolhimento da classificao adotada pela Impugnante.

"...Ante o exposto julgo procedente o pedido para declarar que as embalagens de material plstico

destinadas ao acondicionamento de produtos alimentcios fabricados pela autora, para efeito deincidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), devem ser classificados na Tabela deIncidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, na posio de nmero 3923.90.9900,cuja alquota zero."

Inobstante tudo isto, ainda assim a Embargada entendeu de prosseguir com a cobrana do dbito,inscrevendo-o em dvida ativa e posteriormente atravs da presente ao de execuo, mesmo



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desconhecendo que a sentena proferida, que alis, mais consistente que uma simples liminar,j que no mrito, a aludida e insigne Magistrada reconheceu judicialmente a validade da tesesustentada pela empresa embargante. A referida sentena j um ato jurisdicional por excelncia,prevalecendo no ordenamento jurdico e j produzindo efeitos entre as partes (.... e Unio).

A inscrio do IPI deu-se em desacordo com o benefcio tributrio concedido na sentena daDouta Magistrada. Logo, as certides de inscrio na dvida ativa e respectivos dbitos devem serdesconstitudos, pois atentaram frontalmente com o benefcio assegurado judicialmente, no mbitoda Justia Federal.

Com referncia a tais irregularidades, restou sobejamente demonstrado no ProcessoAdministrativo n. ....., que em ambos os casos a empresa Embargante no utilizou o crdito pelaaquisio das aparas. Assim, a fiscalizao deveria ter deduzido os crditos proporcionaisdevidos, o que no foi feito, da porque inexiste dbito fiscal quanto a esse ponto. No que tangeaos emprstimos de matrias primas, restou demonstrado nos livros fiscais e contbeis, quesempre se verificou o retorno de tais mercadorias, fato que, se apurados os crditos respectivos,

chegar-se- concluso de inexistncia de diferenas a serem cobradas no perodo, a ttulo deimposto. Tal fato tambm foi desconsiderado pelo Fisco, restando disto que inexiste dbito asaldar.

"Devoluo de produtos de estabelecimentos equiparado a industrial, com suspenso do imposto.Obrigatoriedade de anulao dos crditos respectivos. Possibilidade de crdito noestabelecimento recebedor da devoluo, obedecidas as cautelas regulamentares. Princpio deautonomia dos estabelecimentos, fundamental para o controle do imposto." (Ac. n. 201-66.361,DOU de 26-08-1991, p. 17700).

"Crditos por devolues: No caso em que est caracterizada a reposio das mercadoriasdevolvidas, admite-se o aproveitamento dos crditos, mesmo na falta da escriturao do LivroRegistro de Produo e Estoque - Modelo 3". (Ac. n. 202-05-561, DOU de 23-07-1993, p. 10329,Rel. Cons. Antonio Carlos Bueno Ribeiro).

"Estando devidamente centralizada a contabilidade, de modo a registrar a movimentao dasmercadorias por seus estabelecimentos (matriz e filial), a ausncia de Livro de Registro deControle e do Estoque - Modelo 3 - no impede o crdito por devolues de mercadorias. Recursoque se d provimento para tornar insubsistente o Auto de Infrao a esse respeito." (IPI). (Ac. n.201-68.589, DOU de 03-08-1993, p. 11060, Rel. Cons. Domingos A. C. Silva Neto).

Tambm com referncia a esse ponto, restou demonstrado naquele procedimento administrativo,que tal irregularidade no ocorreu. O que havia ocorrido era simplesmente o extravio doscomprovantes, que em face da distncia entre o estabelecimento da primeira Embargante (.....) eo destino (Zona Franca de Manaus), no foi possvel encontrar as segundas vias doscomprovantes antes do trmino da fiscalizao.



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De forma insensvel, entendeu a fiscalizao de atribuir incidncia tributria nesse caso, apesar deposteriormente se ter comprovado a efetiva entrada do material naquele destino.

Com referncia a essa irregularidade, observa-se dos Documentos de Arrecadao de ReceitasFederais - DARF, inclusos, que a primeira Embargante procedeu o pagamento das multas

pertinentes, motivo pelo qual inexiste dbito fiscal com base nesse argumento.

Por tudo isto, o presente feito judicial, como ser visto adiante, no pode mais prosseguir, sobpena de crime de excesso de exao e desobedincia a deciso judicial (art. 316, pargrafoprimeiro; e art. 359, ambos do Cdigo Penal).

2. CERCEAMENTO DE DEFESA / NULIDADE DA CERTIDO DE DVIDA ATIVA

Embora esteja pacificado em nossos tribunais a desnecessidade de juntada inicial de execuofiscal, do processo administrativo que originou o crdito tributrio, impe observar-se que a sua

juntada imperiosa, mormente quando se d a alegao de no incidncia de tributo, pagamentoe cerceamento de defesa. Processual Civil. EXECUO Fiscal. Embargos A EXECUO.Iliquidez Da Dvida. - O nus da prova Incumbe ao ru - Embargado - quanto existncia de fatoimpeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Embargante -, devendo produzi-la naoportunidade adequada, sob pena de precluso. - O Juiz pode ordenar, de oficio, a requisio deProcesso Administrativo e efetuar o cotejo de suas peas com os comprovantes de pagamentodas parcelas do debito executado. - Ilquida a dvida a vista do exame, pelo Juiz, do ProcessoAdministrativo, legitima-se a recusa da Certido de Dvida Ativa. - Apelao desprovida. TRF 1Regio - Deciso: 16-10-1989 - Proc.: AC - Num: 0105313 - UF: MG -3a Turma - Publ.: 02-05-90 -Relator: Juiz Vicente Leal - Por unanimidade, negar provimento a Apelao.

No caso em comento, o cerceamento de defesa flagrante, haja vista que trata-se de questo jdiscutida em mbito judicial, onde ficou patente a inexistncia de dbito tributrio e deconseqncia, a imprestabilidade e ilegalidade do Auto de Infrao que deu causa inscrio dosdbitos.

Tais questes, no entanto, somente podero ser apreciadas por Vossa Excelncia atravs daanlise do Processo Administrativo n. ......, que deu origem Certido de Dvida Ativa que dsuporte execuo, motivo pelo qual a sua juntada aos autos imperiosa e salutar, mesmoporque, as alegaes do Embargado, ora trazidas anlise de Vossa Excelncia, retiram damencionada Certido de Dvida Ativa a presuno de certeza, exigibilidade e liquidez. Ademais, ocerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configuram plenamente, posto

que houve pagamento parcial do dbito - multa pela no apresentao da DIPI, o que conduz nulidade do ttulo ora executado. Veja-se:

DIREITO TRIBUTRIO. EMBARGOS A EXECUO. LIQUIDEZ DA DIVIDA ATIVA. LEI-6830/80,ARTIGO 2 , PARGRAFO 8 . Se, durante o tramitar dos Embargos a execuo, o credorreconhece que a cobrana excessiva, pois parte do dbito j havia sido quitado, cumpre dar-sepela procedncia do pedido, sustando-se o prosseguimento da execuo, facultando-se aoexequente apurar, oportunamente, em Processo Administrativo-Tributrio regular, qual o montante



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do seu crdito e, s ento, munido de Certido da Dvida Ativa correta, promover nova cobrana.(TRF 4 Regio - Deciso: 14-05-1992 - ApCiv Num: 0419603 - UF: SC 1a Turma - Publ.: 06-17-92 - DJ - Rel: Juiz Rubens Raimundo Hadad Vianna (Substituto) - Obs: Dec. Unnime)

Dessa forma e com base nos argumentos expendidos, bem como na prova do pagamento de

parte do dbito, requer desde j se declare nula a Certido de Dvida Ativa que d suporte execuo, dando-se procedncia aos Embargos ora opostos.

3. SUSPENSO DA EXECUO / DIREITO DO CONTRIBUINTE

Dita o artigo 151, IV, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN):

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:..................IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana."

O aludido diploma legal autoriza a suspenso do crdito tributrio quando da concesso demedida liminar em Mandado de Segurana.

Com muito mais acerto, dada a superioridade axiolgica de uma sentena judicial, como a que seencontra em anexo, deve-se conceder a mesma suspenso empresa embargante.

A referida sentena j est produzindo os efeitos capazes de obrigar as partes. Sobre o temadoutrina o eminente processualista Jos Eduardo Carreira Alvim, citando o mestre italianoGiovanni Leone:

"d) Para Giovanni Leone, a sentena sujeita a recurso um ato jurisdicional por excelncia. Ssustentando ser a sentena sujeita a recurso verdadeira e prpria sentena, provida deimperatividade, possvel explicar-se a linguagem da lei que fala de 'reforma, confirmao ouanulao de sentena impugnada'. S se reforma, confirma ou anula o que existe; que temrealidade jurdica como ato..................A sentena sujeita a recurso um ato jurdico, que tem em si todos os requisitos para viver comvida prpria... desde o incio, um ato jurdico dotado de autoridade prpria. Por ser um atojurdico, produz efeitos perante o juiz, que no pode mais examin-la, nem de ofcio, nem arequerimento das partes". In "Elementos de Teoria Geral do Processo", Jos Eduardo CarreiraAlvim, 3 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995, p. 344/345 (grifou-se).

Sendo a sentena, como efetivamente , um ato judicial autnomo, provido de imperatividade,competia Embargada observ-lo, sob pena de tipificao nas condutas criminais abaixotranscritas do Cdigo Penal ptrio:

"Art. 316................................... Excesso de Exao 1. Se o funcionrio exige tributo oucontribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrana



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meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, emulta." DesobedinciaArt. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.Desobedincia deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito.

Art. 359. Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privadopor deciso judicial: Pena. Deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa." (grifou-se)

Ainda, sobre o crime de desobedincia, doutrina o eminente criminalista Jlio Fabbrini Mirabete:

"Sujeitos do delito,Pratica o crime em apreo quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente...A lei, porm, no faz distino, e o funcionrio pblico tambm pode ser sujeito ativo do crime (RT418/249)." In "Manual de Direito Penal", vol. 3, 6 ed. Atlas, p. 352.

Ainda, no exerccio de funo, o funcionrio pblico que desobedece ordem judicial, no exercciode suas funes, pode responder pelo ilcito discriminado no art. 319 do Cdigo Penal (crime deprevaricao).

Constata-se, ao teor do exposto, que a sentena em anexo deve ser observada pelaadministrao pblica tributria e por este juzo, pois:

a) Representa ato autnomo e imperativo emanado de autoridade pblica judicial e que constituifato novo, capaz de suspender o feito em curso (questo prejudicial, art. 110, caput, do CPC);

b) Sua inobervncia pode acarretar incurso nas condutas tpicas previstas no Cdigo PenalBrasileiro e discriminadas na presente manifestao.

4. JUROS MORATRIOS / LIMITAO

Segundo a regra insculpida no artigo 161, os juros de mora decorrentes de obrigaes tributriasser de 1% (um por cento) ao ms.

"Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido de juros de mora, seja qualfor o motivo determinante da falta, sem prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da

aplicao de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributria. 1. . Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% (umpor cento) ao ms."

Contudo a Embargada, em sua sanha de arrecadar, fez editar a Lei n. 9.249/95, pela qual osjuros de mora passaram ser calculados a partir de 1. de janeiro de 1.996, pela taxa SELIC at oms anterior ao pagamento e 1% no ms de pagamento.



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Ora, Excelncia, isto constitui abuso do poder econmico, contrrio Constituio federal.

5. DA MULTA - ILEGALIDADE

O Ministro Cordeiro Guerra, louvando-se em deciso de tribunal paulista, acentua que as sanes

fiscais so sempre punitivas, desde que garantidos a correo monetria. Com a instituio dacorreo monetria, qualquer multa passou a ter carter penal, in verbis:

"A multa era moratria, para compensar o no pagamento tempestivo, para atender exatamenteao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso atendido pela correo monetria e pelos juros, asubsistncia da multa s pode ter carter penal". Relatando o Recurso n. 79.625, sentencia que"no disciplina o CTN as sanes fiscais de modo a estrem-la em punitivas ou moratrias,apenas exige sua legalidade."

A multa moratria no se distingue da punitiva e no tem carter indenizatrio, pois se impe paraapenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo Cordeiro Guerra, in verbis:

"Toda vez que, pelo simples inadimplemento, e no mais com o carter de indenizao, se cobraralguma coisa do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que no se capitula estritamentecomo indenizao, isso ser uma pena... e as multas ditas moratrias... no se impem paraindenizar a mora do devedor mas para apen-lo."

fora de questo ento que a multa moratria tem carter punitivo. Todavia, essa punio h que

ser afastada no caso em anlise, mesmo em caso de procedncia da Execuo Fiscal, o que seadmite apenas a ttulo de hiptese, haja vista que a classificao utilizada pela primeiraEmbargante para as embalagens que produz est calcada em critrio tcnico, sendo mesmoassunto de alta indagao.

mesmo inadmissvel que se venha a aplicar multa ao contribuinte quando este age de modoclaro e probo, sem nenhuma inteno de burlar o fisco. Isto porque ausente o dolo ou a intenode sonegar.

Diante disto, no h que se falar em cobrana de multa, via do presente processo.

No bastasse tudo isto, verifica-se facilmente que a multa moratria cobrada via da presenteexecuo totalmente abusiva, luz do que dispe o artigo 52, 2 , do Cdigo de Defesa doConsumidor (Lei n. 8.078/90), aplicado aqui por analogia, o qual diz que as "multas de moradecorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a 2%(dois por cento) do valor da prestao".

Aplica-se o dispositivo por analogia, face ao que dispe o artigo 5. , da Lei de Introduo aoCdigo Civil, cujo texto impe ao juiz ater-se finalidade social da lei e s exigncias do bem



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comum, j que no parece justo nem lcito, que de um lado o Governo imponha ao particular umalimitao da multa de mora, em face dos recebimentos em atraso e esta mesma limitao novalha para os seus prprios crditos.

Essa atitude representa um escndalo que deve ser reprimido pela clarividncia do julgador, ainda

que no tivesse as ilegalidades e nulidades impostas no mundo ftico e que se sucumbe e deixamde existir no mundo do direito, com a superposio legal.

Acatar a cobrana de multa e a prpria ao de execuo ora embargada, dentro dessa linha deraciocnio, com todas as nulidades existentes nela, assim como, as injustias praticadas comtodos os cidados, includos a os embargantes, representa retrocesso injustificvel na evoluodo direito, contribuindo para o aumento da injustia social, fato que por si s clama pelasensibilidade dos Legisladores, que devem se afastar das presses do Governo, comprometendo,destarte, com os ideais humanitrios e sociais, que a ele, tambm, cabem preservar o objetivopara o qual foi criado, que deveria ser, acima de qualquer coisa, o instrumento de defesa docidado e das empresa.

O Juiz, data vnia, no um autmato diante da Lei, estando longe ainda a poca em que sersubstitudo pelo computador eletrnico.

Cabe, sem dvida alguma, ao Judicirio, como Poder independente e participativo, coibir asinjustias cometidas a quem quer que seja, toda vez que o caso concreto lhe exposto.

O mestre ORLANDO GOMES, notvel civilista ptrio, adverte que:

"A injustia social que reina neste mundo leva o homem da rua a crer que a lei se inspira na inquasentena segundo a qual a razo do mais forte sempre melhor".

O clssico JEAN CRUET, ensina:

" por isso que a 'Lei feita pelo Juiz', segundo expresso inglesa, apresenta um cartereminentemente cientfico: uma compilao de arrestos uma coleo de experincias jurdicas,sem cessar, renovadas, em que se pode colher ao vivo a reao dos fatos sobre as leis. Explica-se assim que a ao inovadora da jurisprudncia comece sempre a fazer-se sentir nos Tribunaisinferiores: vem estes mais perto os interesses e os desejos dos que recorrem Justia; umajurisdio demasiada elevada no apta a perceber rpida e nitidamente a corrente das

realidades sociais. A lei vem de cima; as boas jurisprudncias fazem-se em baixo".

Os juizes no podem ficar insensveis realidade social, eis que o sucateamento da economianacional, nos moldes intentados pelo Fisco, fere profundamente os fins sociais da lei. Fechar osolhos para o problema e atribuir culpa ao Legislador contribuir para o desrespeito ao comandodo artigo 5 da Lei de Introduo.



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Essa no a funo da jurisprudncia, que deve se rebelar contra a Lex Injusta.

A lei, dizem os jurisconsultos, freqentemente fragmentria, impensada e injusta. O juiz, comointrprete do sentimento do direito e da ordem da comunidade, deve suprir as omisses, corrigiras incertezas e harmonizar os resultados com a Justia, por meio do mtodo de livre deciso. O

poder colocado em suas mos grande e est sujeito, como todo poder, ao abuso; mas nopoder recuar e deixar de conced-lo.

O mestre EHRLICH, j dizia: "A nica garantia de Justia, a personalidade do Juiz". Ele "oveculo vivo do Direito", na brilhante frase de Blackstone.

Portanto, dentro dessa linha de raciocnio, dentro do comando do artigo 5 da Lei de Introduo aoCdigo Civil, no pode o juiz deixar de atender aos fins sociais que a lei se destina.

Por tudo isso, indiscutivelmente, comprovado est que a procedncia da ao de execuointentada pelo ora embargado, seguindo unicamente o caduco princpio de que: Legum omnes

servi sumus, ut liberi esse posimus constitui mesmo despersonalizao do homem, com gravesreflexos sobre a sua famlia e sobre si mesmo.

No se pode olvidar que a lei ter que ser considerada como realidade viva, varivel com ascondies de cada poca e de cada meio, libertando o juiz da servido da letra da norma. bvioque a ao de execuo em tela, no atende o fim social almejado pelo Direito. Tambm bvioque a maneira ilegal de conduzir o embargado retirou do ttulo em execuo as caractersticas dettulo executivo, pela perda irreparvel das prprias condies da ao que, no caso especfico,exigem do mencionado instrumento os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, inerentes eindispensveis em tais ttulos.

Na pior das hipteses, a multa h que ser adequada realidade atual - Decreto n. 2637/98, art.461, I - que estabelece para as infraes apontadas na execuo a multa equivalente a 75%(setenta e cinco por cento) do imposto que deixou de ser recolhido, ao invs dos 100% (cem porcento) previstos no revogado Decreto n. 87.981/82, artigo 364, II. Isto porque o artigo 112,estabelece que "a lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades, interpreta-se damaneira mais favorvel ao acusado".

Da que nestas condies, quanto ao mrito, falta de pressuposto essencial para acaracterizao do ttulo em execuo, como de condio elementar da ao, pelas faltas decerteza, liquidez e exigibilidade da certido de dvida ativa, que o embargante requer a

improcedncia da ao, com exame meritrio, sujeito o vencido nas imposies da sucumbncia,inclusive verba honorria advocatcia, cujo arbitramento se pedem em vinte por cento (20%) sobreo valor emprestado causa.

6. DO APROVEITAMENTO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS

Por fim e conforme se observa da parte final do Auto de Infrao anexo, o qual deu origem execuo fiscal ora embargada, onde a fiscalizao afirma que "na apurao do imposto no foi



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abatido os crditos do IPI relativos s aquisies de insumos utilizadas na fabricao dosprodutos, objeto da tributao".

Assim e na remota hiptese da improcedncia dos embargos, desde j requer se determine Fazenda Nacional o aproveitamento dos crditos tributrios decorrentes da aquisio de insumos

utilizados na fabricao dos produtos tributados, via do malfadado Auto de Infrao, nos precisostermos do artigo 49, do Cdigo Tributrio Nacional, ao tratar do IPI - Imposto Sobre ProdutosIndustrializados:"Art. 49. O imposto no-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte dadiferena a maior, em determinado perodo, entre o imposto referente aos produtos sados doestabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados." (Grifo nosso).

Requer, ainda, na hiptese de aproveitamento dos crditos do IPI, que tais valores sejamcorrigidos monetariamente, haja vista que se de um lado inexiste previso legal autorizando tal

correo, de outro inexiste tambm norma proibindo-a.Assim e em face do instituto da correo monetria cuidar apenas e to somente da proteo dovalor real dos bens e valores ante a inflao, justo que se corrija monetariamente tais crditos.

7. DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA

No que tange ao pedido de antecipao da tutela jurisdicional, preceitua o artigo 273 do Cdigo deProcesso Civil:

"Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da

tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena daverossimilhana da alegao e:I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou..."

Ainda sobre esse tema, ensina o eminente jurista JOS EDUARDO CARREIRA ALVIM:

"O art. 273 fala em verossimilhana da alegao, mas fala tambm em prova inequvoca, emborauma coisa no pressuponha a outra. Para se convencer da verossimilhana da alegao, o juizno depende necessariamente de prova, se a pretenso se assenta em fatos incontestes, nocarentes de demonstrao, caso em que a atividade cognitiva detm-se no simples exame do

direito." In Cdigo de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1995, pgina 99(original sem grifos).

Em outra obra, o mesmo jurista, ainda tratando deste assunto, leciona:

"O que se deve acentuar que, se o juiz vier a entender que o processo apresenta condies para



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julgamento antecipado, no dever ele ter nenhuma dvida a respeito da suficincia da instruo.A instruo estar completa, pois tudo se poder resolver pelo exame de documentos, ou, ento,poder defrontar-se com um processo em que somente existam questes de direito. O julgamentoantecipado, deve ser visto como o eplogo de uma evoluo, em que se veio a prescindir deaudincia, nos casos em que esta, efetivamente, no se justifica." In Manual de Direito Processual

Civil, v.2, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 374 - grifos acrescidos).

O julgamento de plano, em especial nos casos que envolvem a antecipao da tutela jurisdicional,nos termos do artigo 273 do CPC, medida necessria para a satisfao parcial de direitocristalino.

No caso em escopo, a antecipao da tutela urgente, visto que j est demonstrado averossimilhana da alegao, bem como h o fundado receio de medidas administrativas contraas Autoras (proibio de acesso a certides negativas etc). Em um setor to competitivo daeconomia (fabricao de embalagens), j em notria crise oriunda da recesso econmica

imposta pelo capital especulativo, uma medida, como as referidas, pode significar a "morte" dasempresas demandantes, prejudicando, inclusive, o prprio feito.

patente que o direito da Impetrante de ver emitida a Certido Negativa de Dbitos - CND, lquido e certo, posto que no bastasse todo o apresentado, h que se considerar tambm que oexerccio de funo pblica se apoia em princpios basilares como honestidade, imparcialidade,legalidade e lealdade (Lei n. 8.429/92), no podendo a Embargada, por isto mesmo,simplesmente negar-se a fornecer tal certido, notadamente quando o direito dos Embargantessalta aos olhos.

No caso em anlise, configura-se o "fumus boni iuris" pela previso legal dos Embargantes em ver

emitida a certido, e em face da negativa infundada da impetrada em fornec-la.Quanto ao "periculum in mora", sua evidncia ainda mais flagrante: caso no seja concedida aANTECIPAO DE TUTELA almejada, ver-se- os Embargados impossibilitados de participar delicitaes pblicas. O que prevalecer, Excelncia, sero os princpios da DESIGUALDADE,PESSOALIDADE, PARCIALIDADE, IMORALIDADE e, necessariamente, INJUSTIA.

Alis, segundo o Prof. Jos Augusto Delgado, ao conceituar o que seja princpio, ensina que "nocampo do sentido vulgar, princpio entendido com a significao de ser 'momento ou local outrecho em que algo tem origem; comeo'. Ou, imprimindo-se maior clareza ao que ela expressaem tal ngulo 'causa primria, elemento predominante na constituio de um corpo orgnico'. Por

ltimo, se aponta princpio como sendo sinnimo de preceito, regra, lei."No caso especfico, o fato da Unio/exeqente simplesmente ignorar a deciso proferida noaludido processo (questo prejudicial) justifica a antecipao da tutela pretendida para que estaseja obrigada, quando requisitada pela primeira embargante, a oferecer certides negativas afavor da mesma, excluindo de qualquer inscrio o indevido dbito executado, o que, desde jrequer.



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Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive percias evistorias, juntada de documentos, oitiva de testemunhas cujo rol oportunamente oferecer. Desdej requer seja determinada a juntada aos autos da presente execuo, do Processo Administrativon. ......, que originou a Certido da Dvida Ativa ora em execuo.

DOS PEDIDOS

Isto posto, requerem os embargantes:a)que se acate a preliminar de carncia de ao - face ocorrncia de pagamento e decisojudicial que declarou inexistente o fato gerador do dbito tributrio ora executado, extinguindo-sede conseqncia a execuo;

b) que seja acatada a preliminar de litispendncia entre a Ao de Execuo ora discutida e aAo Declaratria n. ...... que tramita na ...a Vara Federal de ........, remetendo-se a presente paraaquele juzo;

c) contudo, caso Vossa Excelncia entenda de afastar a preliminar anterior, que se digne a acatara preliminar de conexo entre a ditas aes - Ao de Execuo ora discutida e a AoDeclaratria n. ...... que tramita na ...a Vara Federal de .......... - remetendo-se esta para aqueleJuzo;

d) que a preliminar levantada pelo segundo embargante seja acatada por Vossa Excelncia,excluindo do plo passivo da presente demanda, dada a evidente ilegitimidade ad causam passivado mesmo (art. 267, inciso VI, do CPC);

e) caso vencidas as preliminares invocadas, requer que, no mrito, seja determinada a suspenso

do procedimento em curso, prejudicado pela sentena que beneficiou a classificao (TIPI)atribuda pelo contribuinte (art. 110, caput, do CPC), at o julgamento em definitivo dos autos deprotocolo n. ..., que tramitam no mbito da Justia Federal;

f) que, em sede de tutela antecipatria (art. 273, CPC), seja concedida embargante o direito aoacesso certido negativa de dbitos no mbito da Fazenda Pblica Nacional, suspendendo oefeito das inscries na Dvida Ativa s folhas .... dos autos;

g) que o dbito executado e respectivas certides de inscrio na dvida ativa sejamdesconstitudos, visto que atentaram flagrantemente contra deciso judicial, eivando-o denulidade.

h) contudo, caso Vossa Excelncia tenha entendimento diverso, que julgue procedentes ospresentes embargos para declarar a no incidncia tributria sobre as operaes de fabricao deembalagens, posto que devem ser classificadas segundo a TIPI/... - Tabela de Incidncia doImposto sobre Produtos Industrializados, no cdigo .........., cuja alquota zero;

i) do mesmo modo se declare a inexistncia de dbito fiscal em face da falta de lanamento do IPInas sadas de aparas de plsticos e nas revendas/emprstimos das matrias primas - polietileno e



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polipropileno - a outro estabelecimentos industrializadores, posto que em ambos os casos aprimeira Embargante no se utilizou do crdito decorrente dessas aquisies e, por outro lado, osmateriais emprestados retornaram ao estoque da mesma, no gerando dessa forma, tributoalgum;

j) da mesma forma, e uma vez comprovado no Procedimento Administrativo n. ......., que todas asmercadorias sadas para a Zona Franca de Manaus e Amaznia Ocidental tiveram sua entradacomprovada naqueles estabelecimentos, se declare a inexistncia de dbito fiscal quanto a esseponto;

l) igualmente, em face da no apresentao da DIPI, se reconhea que a multa decorrenteencontra-se devidamente quitada, luz dos DARFs ora inclusos;

m) na hiptese de improcedncia dos presentes embargos e de conseqncia o sucesso daExecuo Fiscal, que se isente os Embargantes do pagamento da multa - especialmente emrelao aos trs primeiros itens do Auto de Infrao - posto que sua atitude se baseou em critrios

tcnicos e sem qualquer inteno de promover a sonegao de tributos; o quando no que selimite a multa ao percentual de 2% (dois por cento), luz do que estabelece o Cdigo de Defesado Consumidor, aqui aplicado analogicamente; ou quando no, que se admita a aplicao dopercentual previsto no inciso I, do artigo 461, do Decreto n. 2.637/98, posto que mais benficoaos Embargantes;

n) ainda na hiptese improcedncia dos presentes embargos e de conseqncia o sucesso daExecuo Fiscal, que se limite os juros moratrios em 12% (doze por cento) ao ano, semcapitalizao, nos precisos termos do artigo 161, do Cdigo Tributrio Nacional, declarando-se ainconstitucionalidade incidenter tantum da Lei n. 9.249/95 e auto-aplicabilidade do artigo 192, 3. da Constituio Federal;

o) ainda na hiptese improcedncia dos presentes embargos e de conseqncia o sucesso daExecuo Fiscal, que se determine o aproveitamento dos crditos decorrentes da aquisico deinsumos, os quais foram desprezados pelo Fisco ao formalizar o Auto de Infrao;

p) que a parte ex adversa seja citada para, querendo, oferecer impugnao, no prazo legal, sobrisco dos efeitos da sua contumcia (revelia e confisso ficta);

q) que todos os pedidos sejam julgados procedentes, condenando-se a parte ex adversa aosconsectrios da sucumbncia (art. 20, CPC).

D-se causa o valor de R$ .......Nesses Termos,Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].



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[Assinatura do Advogado][Nmero de Inscrio na OAB]
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Embargos a Execucao Fiscal Inicial

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