Exceção de Pré-ExecutividadeEXELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1 VARA FEDERAL DA SUBSEÇAO

JUDICIÁRIA DE xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

PROCESSO N: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, comerciante, residente e domiciliado na Rua

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por seu advogado in fine assinado, ut instrumento de

procuração em anexo (doc. 1), nos autos da execução epigrafada promovida pelo Estado de

XXXXXXXXXX vem, respeitosamente a presença de V. Exa., opor a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE, em virtude das razões de fato e de direito adiante articuladas:

DOS FATOS

A empresa DISTRIBUIDORA XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ora executada tem por objeto o comércio

atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto

lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T. R. R), a qual fora aberta em 1996, Tibúrcio

e Rosa.

Em maio de 2005 o XXXXXXXXXX, assumiram a empresa tento o primeiro 90% da quotas e a

segunda 10 % quotas, em agosto de 2005 conforme as ultimas alterações contratuais e registros da

JUCEMG houve uma segunda alteração o qual ambos passaram a ter 50% das quotas da empresa,

em 15 de dezembro de 2005 o Senhor XXXXXXXXXXXXXXX passou todas as suas quotas para a

sua sócia a Senhora XXXXXXXXXXXXX, a qual passou a ter 90% e o restante ficou na

responsabilidade do Senhor XXXXXXXXXXXXXXXX, estes últimos foram responsáveis pelo

parcelamento em janeiro de 2006, e fizeram o autodenuncia, assumindo o debito.

A Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais propôs execução fiscal contra DISTRIBUIDORA

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que se refere ao suposto parcelamento de debito de ICMS deferido e

não cumprido pelos responsáveis acima elencados, conforme se constata das respectivas certidões

da dívida ativa, tendo-se atribuído à causa o valor de R$ XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX), as

quais foram geradas no período de outubro de 2005 a janeiro de 2006, os quais foram parcelados em

Janeiro de 2006 pela sócia Administradora a Senhora XXXXXXXXXXXXXXX, a qual assumiu a

responsabilidade sobre o pagamento, que permaneceu na Sociedade da empresa na saída regular do

senhor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Como dito anteriormente em 26 de dezembro de 2005 o Executado retirou-se da empresa Executada

transferindo suas quota a Senhora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXa de

acordo com alteração contratual em anexo, registradas na JUCEMG.

De acordo com a data de apuração do débitos gerados pela empresa executada, o Executado desta

ação não fazia mais parte da empresa. Não podendo neste momento ser único responsável sobre o

debito o qual ocasional a inscrição no CADIN da preterida Empresa executada.

No mais Nobre MM. Julgador, o requerente desta não poderá ser considerado responsável da divida,

pois havia se retirado da empresa anteriormente ao parcelamento assumido pela única sócia

majoritária a Senhora xxxxxxxxxxxxxxxxx como prova na documentação em anexo.

Não obstante seja possível o aforamento de embargos (art. 16, I, da Lei das Execuções Fiscais),

admite-se também que seja oposta exceção de pré-executividade, independentemente da oposição

dos embargos, quando a matéria se refere à inexistência de pressupostos exigíveis

à constituição do processo ou mesmo das condições da ação.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, o instituto da Exceção de Pré-Executividade,

pode ser arguido em qualquer fase processual, por simples petição, independente de segurança do

Juízo, que o Juiz deve apreciar.

Assim, colaciona na oportunidade as seguintes lições doutrinárias:

“Exceção de pré-executividade, criação doutrinária, admitida pela jurisprudência, é incidente

defensivo. Não goza de contemplação normativa, nem precisa, pois é latente no sistema processual.

Para Antônio Scarance Fernandes “o incidente constitui momento novo no processo, formado por um

mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista em lei” e, segundo o mesmo autor,

incidente é palavra de origem latina (vem de incidens, tis), que significa cair em ou sobre algo. O

incidente recai sobre algo; a exceção de pré-executividade recai sobre o processo de execução. Não

está prevista na lei processual e sua argüição pelo devedor constitui momento novo no processo, fora

do caminho então previsto, que caracteriza, assim, o incidente, subentendido no arcabouço

processual civil brasileiro. Prescinde de regra explícita e consagra o princípio do contraditório no

âmbito do processo de execução, acrisolando os atos de constrição, marcantes do verdadeiro início

da ação executiva, conquanto a ementa de um acórdão definiu a exceção de pré-executividade: “A

chamada "exceção de pré-executividade do título" consiste na faculdade atribuída ao executado, de

submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos do

devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá

dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja

evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação

probatória”. (Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade – Alberto Camiña

Moreira – p.42 – Editora Saraiva – 2ª edição) (Destacamos).

DOS DIREITOS

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA- DA INCLUSÃO IRREGULAR DA RELAÇÃO PROCESSUAL

Analisando os autos da Execução Fiscal em epígrafe, CDA foi gerada por um não pagamento de um

parcelamento feito pela sócia Administradora Teresa Cristina em 24/01/2006 de acordo com os

termos de autodenuncia em anexo, constatamos neste caso que o Embargante em nenhum momento

foi responsável pelo parcelamento, muito mesmo pelos débitos gerados, pois como pode ser

observado nas alterações contratuais registradas na JUCEMG que o Executado entrou na empresa

em 15 de maio de 2005 com 90% e a Senhora xxxxxxxxxxxxxxxxx com 10%, em agosto do mesmo

ano houve uma segunda alteração o qual a Senhora xxxxxxxxxxxxxxxxxx passou a ter 50% da quotas

da empresa, em dezembro do mesmo ano o Executado retirou-se da empresa por saber que a

mesma passava por constantes irregularidades, mesmo assim a empresa passou a ser da senhora

xxxxxxxxxxxxxxxxxx a qual passou a ter 90% das cotas, então vejamos alguns julgados:

“EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE. EX-SÓCIO. RESPONSABILIDADE. Não é responsável por

dívida tributária, no contexto do art. 135, III, do CTN, o sócio que se afasta regularmente da

sociedade comercial, transferindo suas quotas a terceiro, sem a ocorrência de extinção ilegal da

empresa.” (Apelação Cível Nº 1.0000.00.334359-7/000 – Relator: Exmo. Sr. Des. Wander Marotta –

Julgamento: 30/09/2003).

No mesmo sentido:

“TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EX-SÓCIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA -

COMUNICAÇÃO DA ALTERAÇÃO AO FISCO - AUSÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO

LEGITIMAM SUA RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS FISCAIS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO -

MANUTENÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 16, IV DA LEI 6.763/75. Se restou devidamente

configurada a ilegitimidade passiva do ex-sócio, por dívidas contraídas depois da sua retirada na

sociedade, deve este ser excluído do pólo passivo da execução fiscal, posto que dispõe a Fazenda

Pública de meios eficazes de controle dos seus créditos e dos responsáveis pelo seu pagamento,

antes do ajuizamento da Ação Executória.” (Apelação Cível Nº 1.0024.03.028375-8/001 - Relator:

Exmo. Sr. Des. Dorival Guimarães Pereira – Julgamento: 26/08/2004).

Correto dizer no caso em Tela que de acordo com as alterações contratuais apresentadas nos autos,

assim como a confissão da divida pela nova representante da empresa a Senhora xxxxxxxxxxxxxxx,

fica evidenciado a sua total responsabilidade, pois ninguém se diz culpado sem sua devida culpa,

neste ato a Senhora xxxxxxxxxxxxxxxx se responsabilizou por todos os débitos da empresa

Executada, a partir do momento em que assinou todas as confissões dos débitos, como fez também

os parcelamentos. Ou seja nada mais evidente a não responsabilidade do Executado no debito ora

cobrado.

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE.

INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS. INADMISSIBILIDADE.

1. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de

ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional.

2. Recurso especial provido. (REsp 896580 / DF, Relator Ministro CASTRO MEIRA, STJ - Segunda

Turma, j. 12/12/2006)

Vem-se admitindo a utilização da exceção de pré-executividade na execução fiscal, tal como vem

ocorrendo no Processo de Execução.

A 3.ª Turma do TRF-4.ª Região, aos 03-02-00, DJ2 n.º 89-E de 10-05-00, p. 116, entendeu que:

“EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. A exceção de pré-

executividade é compatível com o processo de execução fiscal”.

O TRF-3.ª Região, no AI 43.97, elucidou que:

“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO

– REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – 1 – A exceção de pré-

executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja,

independentemente de embargos do devedor, que é a ação de conhecimento incidental à execução,

o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta de preenchimento

dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os

embargos do devedor. 2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da

matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível inclusive, de ofício pelo

próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto de exceção de pré-

executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a

impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o

dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por

inexistência da própria ação – por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e

possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e

validade da relação jurídico-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente

incompetente. 3 – Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou

impeditivas do direito do exeqüente (v. G. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.)

desde que desnecessária qualquer dilação probatória ou seja, desde que seja de plano, por prova

documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução”.

Nesse sentido a manifestação de alguns dos maiores processualistas pátrios, muitos dos quais

abrilhantaram os Tribunais gaúchos:

"Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o

Juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de

quem não estava exposto à ação executiva’ (op. Cit. P. 138) O mestre Galeno Lacerda aborda a

matéria com clareza e percuciência: ‘Quando, em face de uma situação concreta, a interpretação e a

aplicação literal da lei conduzem ao absurdo, deve o Juiz buscar outra exegese, porque o ilogismo e a

aberração jurídica jamais estiveram nas cogitações do legislador e na finalidade objetivada norma.

Assim, se o atual CPC exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora, para

admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra pressupõe execução normal com

obediência dos pressupostos da ação executória. Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou

ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se injustamente ao

executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer

possibilidade de defesa se, acaso, não possuir bens penhoráveis suficientes. Se se aceitar tal

absurdo, qualquer empresa ou pessoa de bem estará exposta à sanha de aventureiros. Basta que

contra ela forjem um título falso, de alto valor, acima do patrimônio da vítima, para que Ihe tolham

toda e qualquer oportunidade de defesa, pela insuficiência da penhora’ (op. Cit., p. 12-13)

No caso dos autos, o executado é parte ilegítima para a presente causa, eis que o mesmo retirou-se

da empresa DISTRIBUIDORA xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx em 15 de dezembro de 2005 conforme

se constata da alteração contratual datada de 26 de dezembro de 2005 e respectivo registro na Junta

Comercial do Estado de Minas Gerais.

PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE

ILEGITIMIDADE PASSIVA - CABIMENTO.

1. A exceção de pré-executividade é cabível independentemente da interposição de embargos à

execução e, portanto, prescinde da garantia do juízo.

2. Por ser medida excepcional é admitida somente quando se tratar de matéria que pode ser

conhecida de oficio pelo juiz e não dependa de dilação probatória.

3. A argüição diz respeito à nulidade da execução, em razão da ilegitimidade passiva, matéria de

ordem pública, que pode ser analisada de ofício pelo Juiz, e não depende de dilação probatória, já

que a prova é exclusivamente documental.

4. O período da dívida da presente execução fiscal não corresponde ao período em que os sócios,

ora agravados, integravam a sociedade, o que afasta sua responsabilidade pelo pagamento do débito

executado.

5. A configuração da responsabilidade do sócio pelas dívidas contraídas pela empresa exige que, à

época dos fatos geradores, o sócio-gerente estivesse integrado ao quadro social da empresa, sendo

que a partir do registro desta retirada no órgão competente (a Junta Comercial, no caso), não

remanesce mais a responsabilidade tributária.

6. Assim, descabe responsabilizar pessoalmente os agravados, que se retiraram regularmente da

empresa, pelos fatos geradores ocorridos na sua ausência, não merecendo qualquer reparo a

decisão proferida pelo MM. Juiz"a quo". 6. Agravo de instrumento improvido. (TRF3 - AGRAVO DE

INSTRUMENTO - 283668: AG 105550 SP 2006.03.00.105550-1).

AGRAVO INTERNO LEGITIMIDADE PASSIVA - EX - SÓCIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA -

EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DILAÇAO PROBATÓRIA - POSSIBILIDADE -

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - RAZOABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1.

A fundamentação do magistrado a quo, única prova existente nestes autos, bem como no agravo de

instrumento apenso, não deixa dúvidas acerca do fato de que a responsabilidade em questão

originou-se exclusivamente da falta de cumprimento do parcelamento de débito fiscal celebrado entre

o agravante a empresa da qual ex-sócio o agravado, realizado em 21/01/2002, quando este - o ex-

sócio - não mais tomava parte nos quadros societários da referida empresa.2. Então, se

responsabilidade existe, esta deverá, nos termos do artº 135, III do CTN, ser atribuída àqueles

diretores/administradores preexistentes à época em que firmado o parcelamento, e dentre estes, pelo

que dos autos consta, não se encontra o agravado.135IIICTN3. A questão sub examine, carece de

dilação probatória, razão pela qual, à míngua de outros elementos, deve prevalecer o entendimento

esposado pelo magistrado a quo, que acolheu a alegação de ilegitimidade passiva do agravado para

figurar no executivo fiscal.4. Quanto aos honorários sucumbenciais, uma vez que o valor arbitrado

atende ao estrito equilíbrio entre o tempo da demanda e o desempenho dos profissionais que nela

atuaram, mantenho, por seus próprios fundamentos, a decisão objurgada.5. Recurso conhecido e

improvido.

(24089004154 ES 24089004154, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Data de Julgamento:

15/07/2008, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/01/2009)

Confira-se o art. 135 do CTN, acerca da responsabilidade solidária das obrigações tributárias,

constatando-se assim que o executado não é devedor solidário e é consequentemente parte ilegítima

para a presente causa.

Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo

contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de

que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados.

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos

praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias

resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou

estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A 1.ª Turma do TRF-3.ª Região, na Ap. Cív. 91.03.0538-7, DJU 01-08-95, entendeu que sem que haja

comprovação dos pressupostos do art. 135 do Código Tributário Nacional, é inadmissível a

penhora de bem de sócio quotista.

A 1.ª Turma do STJ, no REsp. 7.234-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 1-12-93, DJU 21-02-

94, p. 2126, entendeu que:

“EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – SOCIEDADE LIMITADA – SÓCIO

SEM PODERES DE GERÊNCIA – O quotista, sem função de gerência não responde por dívida

contraída pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser penhorados em

processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica (CTN, art. 134 – Dec. 3.708/19,

art. 2.º)”.

Por sua vez a 3.ª Turma do TRF-1.ª Região, no REO 94.01.26629, DJU 07-03-95, p. 12.020, decidiu

que:

“TRIBUTÁRIO – SÓCIO – RETIRADA DA SOCIEDADE – CONSEQUÊNCIA – Comprovado que o

sócio, mediante alteração contratual devidamente registrada desligou-se da sociedade-

devedora antes do vencimento da obrigação tributária, fica excluída sua responsabilidade,

máxime quando a empresa continua a funcionar”.

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIROS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO DIRETOR

ADMINISTRATIVO.1. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO DIRETOR ADMINISTRATIVO SE

LIMITA AO TEMPO DE SUA GESTÃO.2. SUA RESPONSABILIDADE DEVE SER APURADA EM

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, CONSTANDO SEU NOME NO TITULO EXECUTIVO.3.

REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.

(115 SP 90.03.000115-4, Relator: JUIZ GRANDINO RODAS, Data de Julgamento: 31/03/1993, Data

de Publicação: DOE DATA:10/05/1993 PÁGINA: 199).

TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

SÓCIO ACIONISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.1. A responsabilidade tributária do acionista se

restringe à hipótese de exercício de diretoria, gerência ou representação (art. 135, III do CTN)-

funções não exercidas pelos embargantes, no período da ocorrência dos fatos gerados, pelo que não

têm responsabilidade pessoal pelo crédito fiscal. Precedentes.135IIICTN2. Apelação provida.

TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

SÓCIO ACIONISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. A responsabilidade tributária do acionista se

restringe à hipótese de exercício de diretoria, gerência ou representação (art. 135, III do CTN)-

funções não exercidas pelos embargantes, no período da ocorrência dos fatos gerados, pelo que não

têm responsabilidade pessoal pelo crédito fiscal. Precedentes. 2. Apelação provida. (AC

1999.01.00.090129-2/DF, Rel. Juíza Ivani Silva Da Luz (conv), Segunda Turma Suplementar, DJ p.45

de 01/04/2004) 135IIICTN

(90129 DF 1999.01.00.090129-2, Relator: JUÍZA IVANI SILVA DA LUZ (CONV.), Data de Julgamento:

20/05/2003, SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 01/04/2004 DJ p.45)

DO PEDIDO

A vista do exposto, requer-se a exclusão do executado da mencionada lide, reconhecendo-se sua

ilegitimidade passiva, com o processamento e deferimento do presente pedido por ser medida de

Direito e de Justiça!

Nestes Termos,

Pede deferimento.

PRICILLA BRITO LIMA

OAB/9394-A