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ProcessoSF DRT 06-491951Ano

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Autuado: DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA LTDAIE: CNPJ/CPF: Localidade:

582.017.867.110 61.490.561/0038-00 RIBEIRÃO PRETOSolidário(s):

IE: CNPJ/CPF: Localidade:

Assunto: ICMS- AIIM nO 3.067.126-7

Fase de Julgamento: DefesaJulgador: Rubens de Oliveira Neves

EMENTA

AIIM -ICMS

ITEM 1 -Falta de pagamento do imposto por erro na aplicação da alíquota - Acusaçãoimprocedente - O Fisco não pode exigir condições não previstas em lei para aconcessão de benefício fiscal

ITEM 2 - Crédito indevido em operações interestaduais devido a benefícios fiscaisobtidos pelo remetente sem a homologação pelo CONFAZ - Acusação Procedente - OFisco pode autuar o contribuinte que tenha se creditado em entradas interestaduaisonde o remetente tenha usufruído de benefícios fiscais ao arrepio do CONFAZ - a LCnO 24/75 é norma válida e eficaz - Não se questionou a eficácia da legislação doDistrito Federal. Créditos supostamente renunciados pelo remetente não dizemrespeito ao Fisco Paulista. DECISÃO: AIIM PARCIALMENTE PROCEDENTE. InterpostoRecurso de Ofício ao TIT.

Pressupostos de Conhecimento

1. O contribuinte foi notificado por via postal em 19/07/2007, conforme cópia do AR àsfls. 1482, tendo apresentado defesa tempestiva às fls. 1485 seguintes, através derepresentante legalmente habilitado.

2. Pelo exposto, CONHEÇO DA DEFESA.

Relatório

3. O presente Processo Administrativo Tributário encontra-se formalmente regular e emcondições de ser julgado, tendo como objeto o Auto de Infração e Imposição de Multa(AIIM) supra mencionado, lavrado contra o Contribuinte em epígrafe sob a acusaçãode:

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RUBENS DE ou NeVES.

3.1. Deixar de pagar o imposto em saídas tributadas com erro na aplicação daalíquota;

3.2. Creditar-se indevidamente do imposto em entradas provenientes de operações detransferências interestaduais onde o remetente obteve benefícios fiscais nãohomologados pelo CONFAZ.

4. Em sua defesa, o Autuado alega que:4.1. Quanto ao item 1, é correta a alíquota empregada pela autuada nas operações de

saída, pois os produtos comercializados estão abrangidos pelo item 7 do 910 do art.54 do RICMS e pela Resolução SF 04/98

4.2. Quanto ao item 2:4.2.1. Há decisão judicial que ampara o procedimento da impugnante, e portanto o

Fisco não poderia lavrar o presente AIIM;4.2.2. Não houve nenhum benefício fiscal concedido pelo Distrito Federal, apenas um

Termo de Acordo de Regime Especial (TARE), no qual o contribuinte recebe umcrédito estimado de 11% sobre o montante das operações de saída para serabatido do valor do imposto devido na operação, pelo que, em troca, deverenunciar aos créditos das operações de entrada;

4.2.3. O Estado de São Paulo também outorga créditos estimados a fabricantes deprodutos de informática;

4.2.4. O Estado de São Paulo não pode ignorar norma jurídica, ainda queinconstitucional, pois esta permanece válida no sistema, a menos que sejaretirada nas condições previstas no ordenamento jurídico. Portanto, não poderianegar à impugnante o direito ao crédito integral do imposto por considerar que oDistrito Federal teria instituído benefício fiscal ilegal;

4.2.5. O Estado de São Paulo, ao classificar o regime de apuração do ICMS doDistrito Federal como favor fiscal, violou o princípio constitucional da tripartiçãodos poderes, editando o Comunicado CAT 36/04;

4.2.6. A competência para analisar e julgar a validade de uma norma e expeli-Ia dosistema é exclusiva do Poder Judiciário. Portanto, o Estado de São Paulo nãopoderia considerar inconstitucional o TARE do Distrito Federal;

4.2.7. Em decisão liminar, o STF determinou a suspensão dos efeitos da PortariaCAT 85/93, no Mandado de Segurança 21.863-1, referente a operaçõesinterestaduais praticadas com contribuintes do Espírito Santo, por meio doFundap;

4.2.8. O Estado de São Paulo não poderia se socorrer na Lei Complementar 24/75,pois para tal, há necessidade de manifestação prévia pelo Poder Judiciárioquanto à ilegitimidade do regime fiscal do Distrito Federal;

4.2.9. A glosa dos créditos constitui ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade, pois o vocábulo "cobrado" não deve ser interpretado na forma/iteraI. O sentido de "cobrar" deve ser entendido como "incidir". O direito ao

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crédito pressupõe apenas a incidência do tributo na operação anterior;4.2.10. O fato do Estado de origem conceder benefício fiscal a seu contribuinte não

pode afetar o direito ao crédito da impugnante paulista4.2.11. No momento em que nega ao contribuinte o direito ao crédito, o Estado de

São Paulo está se locupletando indevidamente4.2.12. A impugnante renunciou ao direito de se creditar quando da aquisição das

mercadorias procedentes de São Paulo, com imposto destacado à alíquota de7%, e o Fisco Paulista não considerou este fato, desrespeitando a regra da não-cumulatividade;

4.2.13. Se o Fisco paulista adotasse esta medida, o crédito glosado seria de R$3.303.785,93, ao invés de R$ 7.857.653,02. Mais grave ainda seria se asmercadorias tivessem procedido da estados da região norte ou nordeste, poisneste caso, a renúncia ao crédito seria pela alíquota de 12%;

4.2.14. Não há tipificação da suposta infração cometida pela impugnante, como sepercebe na alínea "j" do inciso li do artigo 527 do RICMS. Tal dispositivo legalinfringe o princípio da tipicidade;

PEDIDO:

5. Declaração de improcedência do AIIM, e arquivamento do mesmo.

É A DEFESA

6. Em sede de julgamento em 1a instância, o processo foi baixado em diligência (fls. 2163)para que o agente autuante se manifestasse quanto às alegações da defesa quanto àaplicação da alíquota de 12% nas operações descritas no item 1, as quais estariam,segundo a defesa, no âmbito da Resolução SF 04/98.

7. Em atendimento, o Agente Fiscal informou (fls. 2166/2167) que, no seu entendimento, aspeças comercializadas pela autuada se encontravam na condição de autopeças, nãofazendo jus à redução de alíquota pretendida, devendo portanto serem tributadas àalíquota de 18%.

8. Em seguida, os autos foram encaminhados à RFR-2, que, às fls. 2168 e 2169, declarouque as providências determinadas às fls. 2163 foram atendidas na manifestação fiscal,remetendo em seguida os autos à UJ-2 para julgamento;

9. Foi então proferida decisão em sede de defesa, às 2170/2186, decisão esta mantidapela 1a Câmara temporária do TIT (fls. 2359).

10. Tal acórdão foi anulado em sede Recurso Especial, por ausência de análise dosdocumentos trazidos pela Autuada referentes à alegada renúncia do remetente aoscréditos que teria direito junto ao Distrito Federal.

11. Em seguida, a 1a Câmara Julgadora do TIT anulou (fls. 2572/2573) a decisão de 1ainstância, por não ter sido o Autuado previamente cientificado acerca da juntada da

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manifestação fiscal de fls. 2166/2169.12. Regularmente intimado, o Autuado juntou sua manifestação às fls. 2739/2758, onde

alega, em resumo, que, quanto ao item 1, a resolução SF nO 04/98, clc art. 54 doRICMS, não impõem restrições à destinação específica das mercadorias, e quanto aoitem 2, reitera o que já foi exposto anteriormente.

13. Portanto, segue nova decisão em sede de defesa.

É o relatório. Passa-se à decisão:

14. Preliminarmente, não encaro os procedimentos adotados na decisão inicial como umdesprezo ao exercício ao contraditório, na medida em que, diante das alegaçõesapresentadas em sede de defesa, foi solicitada uma manifestação do Agente Fiscalautuante, no sentido de contraditar tais alegações, tendo o mesmo apresentado suasrazões às fls. 2166/2167, onde não trouxe fatos novos, mas tão somente justificou aautuação, reforçando suas razões frente aos argumentos apresentados pela defesa.

15. Ressalte-se que a Representação fiscal não se manifestou naquele momento,limitando-se a atestar que a diligência havia sido atendida, como de praxe,remetendo os autos de volta à Unidade de Julgamento para decisão.

16. Portanto, tendo ambas as partes se manifestado acerca do tema em controvérsia,entendo que foram atendidos os princípios processuais da ampla defesa e doexercício ao contraditório, sem nenhum prejuízo para a defesa, a qual sequerlevantou tal hipótese na tramitação posterior do processo.

17. No mérito, quanto ao item 1, entendo que a acusação fiscal é improcedente. Aindaque, na primeira decisão proferida em 2007, tenha entendido de modo diverso, já háalguns anos que revi meu posicionamento acerca deste tema, de forma a admitir que,para o gozo do benefício da redução da alíquota, basta o adimplemento dascondições literalmente previstas no art. 54, inc. V, do RICMS/OO, in verbis:

Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ouprestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que setiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, ~ 1°, itens 2,5,6,7,9, 10, 12,13, 15, 18, 19 e 20 e ~ 6°, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, oquarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1°, I, o quinto ao décimo acrescentados,respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2°, Lei 8.456/93, art. 1°, Lei 8.991/94, art.2°, I, Lei 9.329/95, art. 2°, I, Lei 9.794/97, art. 4°, Lei 10.134/98, art. 1°, o décimoprimeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1°, o últimoacrescentado pela Lei 8991/94, art. 2°, 11):

NOTA - v. RESOLUÇÃO SF-04/98, de 16-01-1998 (DOE 20-01-1998). Aprova a relação de máquinas, aparelhos e equipamentosindustrias, implementos e tratores agrícolas e produtos da indústriade processamento eletrônico de dados de que trata o item 7 do 9 10do artigo 54 do Regulamento do ICMS.

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v - implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentosindustriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, nesteúltimo caso desde que não abrangidos pelo inciso 111do artigo 53, observadas arelação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidas peloPoder Executivo;

18. Vejamos ainda o art. 10 da Resolução SF 04/98, in verbis:

Artigo 1° - Ficam aprovadas a Relação de Máquinas, Aparelhos e EquipamentosIndustriais, a Relação de Implementos e Tratores Agrícolas e a Relação deProdutos da Indústria de Processamento Eletrônico de Dados, publicadas emanexo, a que se refere o item 7 do ~ 1° do artigo 54 do Regulamento do Impostosobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços - ICMS, aprovadopelo Decreto nO33.118, de 14 de março de 1991.

19. O Agente Fiscal informa (fls. 2166) que as mercadorias referentes às saídas objetodo item 1 "podem servir para compor máquinas, aparelhos e equipamentosindustriais, máquinas e implementos agrícolas" e também "podem servir para comporveículos automotores".

20. A autuação ocorreu porque, na situação em exame, as peças teriam sido utilizadaspara compor veículos automotores, ou seja, revestiram-se na condição de autopeças.

21. Ocorre que a legislação transcrita acima concede o benefício da redução de alíquotanas saídas internas dos produtos alcançados na relação anexa à Resolução SF04/98, sem impor condições quanto à sua destinação específica.

22. Portanto, o Fisco admite que as peças em exame se inserem na situação prevista naResolução SF 04/98. A autuação baseada na alegação de que as peças "estão nacondição de auto-peças" carece de fundamento legal, na medida em que o Fisco nãopode exigir do contribuinte novas condições, não previstas em Lei, para o gozo dobenefício fiscal em tela.

23. Quanto ao item 2, a defesa se insurge quanto à glosa dos créditos do impostoadvindos de operações interestaduais que tiveram por remetentes empresas quereceberam benefícios fiscais sem a ratificação do CONFAZ. Tal benefício conferia aoremetente do Distrito Federal um crédito outorgado de 11% nas saídas para filiaisestabelecidas em outros estados da federação.

24. A defesa alega que não haveria benefício concedido ao contribuinte do DistritoFederal, e o regime especial teria como objetivo apenas facilitar a fiscalização dostributos. Tal hipótese não se sustenta. Senão, vejamos;

25. O Termo de Acordo de Regime Especial (TARE), concedido pelo Distrito Federal comfulcro na Lei 1.254/96 e Decreto 20.322/99 ao contribuinte deste Distrito (emitente dasnotas fiscais que geraram a glosa dos créditos em exame), autoriza este contribuinte autilizar o tratamento tributário definido no art. 37, li, da citada Lei 1.254196, com redaçãodada pela Lei 2.381/99 e sua regulamentação.

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26. O art. 37, 11, "b", da Lei nO 1.254/96 (fls. 17), faculta ao contribuinte a opção peloabatimento a título de montante do imposto cobrado mediante percentagem fixasobre o montante de operações tributadas.

27. O Decreto nO 20.322/99 às fls. 18 deixa claro que está concedendo benefíciosfiscais, pois em sua exposição de motivos, informa que tem como objetivos:27.1. atrair investimentos que resultem na geração de renda e empregos à

população do Distrito Federal,27.2. utilizar os mecanismos tributários, considerando sua função extra fiscal, como

fator de fomento econômico27.3. revitalizar e tornar mais competitivo o segmento atacadista/distribuidor local no

contexto regional e nacional, e27.4. compensar o Distrito Federal pelo tratamento tributário dispensado ao referido

segmento por outras unidades da Federação, que tem deixado o Distrito Federal emfranca desvantagem competitiva.

28. O Decreto 25.372/04, prorrogou até 2014 todos os TAREs assinados com fulcro noDecreto 20.322/99, e determinou que se aplica o disposto na Portaria n° 384/01 no quetrata do Decreto 20.322/99 para contribuintes inscritos nas atividades de atacadista edistribuidor

29. A Portaria 384/01 do distrito Federal, em seu artigo 3° c/c artigo 1°, fixou o percentual decrédito outorgado ao contribuinte que transferir mercadoria para estabelecimentos damesma empresa situados em outros Estados em 11% sobre o montante das operaçõesde saídas tributadas de mercadoria

30. Portanto, claro está que o crédito outorgado de 11% sobre as operações de remessainterestadual concedido a alguns contribuintes do Distrito Federal teve como objetivoaumentar a competitividade dos estabelecimentos atacadistas e distribuidores atravésde vantagens e benefícios fiscais, haja vista que, segundo consta no texto do decreto20.322/99 (fls. 18), outras unidades da Federação estariam fazendo o mesmo, e oDistrito Federal estaria em desvantagem competitiva. Claro está que o acordo de regimeespecial oferecido pelo Distrito Federal não visava facilitar a fiscalização, conformealegou a defesa, mas sim atrair empresas e aumentar a competitividade dos atacadistasali estabelecidos através da concessão de benefícios fiscais não ratificados pelosdemais Estados da federação.

31. Não se sustenta a alegação da defesa de que o fornecedor da autuada não teriarecebido benefício fiscal do Distrito Federal, e que aquele regime especial seria apenasuma forma de facilitar a fiscalização dos tributos, pois o próprio texto do decreto20.322/99 deixa claro a que veio, ou seja, conceder benefícios fiscais de forma a atrairinvestimentos no Distrito Federal. O texto legal afirma ainda, literalmente, que o regimeespecial tributário implantado visava aumentar a competitividade das empresas doDistrito Federal, através da utilização dos mecanismos tributários como ferramentasextra fiscais. Portanto não há dúvidas de que se trata de benefício fiscal, pois talinformação está explícita na exposição dos motivos do Decreto 20.322/89, às fls. 18.

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RUBENS DE OUVE~.

32. O contribuinte do Distrito Federal, emitente das notas fiscais que geraram os créditosglosados, recebeu benefícios fiscais do Distrito Federal ao arrepio do CONFAZ. Oordenamento legal estabelecido autoriza o Estado de São Paulo a, nestes casos,impugnar a parcela do crédito que corresponde a benefícios fiscais concedidos nestasituação. Vejamos portanto, primeiramente, o artigo 155, S2°, inciso XII, alínea "g", daConstituição Federal, in verbis:

Artigo 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações deserviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda queas operações e as prestações se iniciem no exterior;

~ 2° - O imposto previsto no inciso 11 atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal,isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

33. Desta forma, a Constituição Federal determina que cabe à legislação complementardisciplinar o regime de compensação do ICMS e também regular a forma queisenções e benefícios fiscais serão concedidos, mediante deliberação dos estados edo Distrito Federal.

34. Vejamos agora os termos dos artigos 1° e 8° da Lei Complementar Federal nO24 de1975:

Artigo 1° - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação demercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebradose ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:I - à redução da base de cálculo;11 - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo,ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;111 - à concessão de créditos presumidos;IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais,concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulteredução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; (g.n)V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.(...)Artigo 8° - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará,cumulativamente:

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I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimentorecebedor da mercadoria; (g.n)11- a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou atoque conceda remissão do débito correspondente.

35. Pelo que dispõe a Lei Complementar 24/75, nos seus artigos 1° e 8°, está claro queos incentivos fiscais concedidos pelo Distrito Federal aos atacadistas e distribuidoresteriam que ser ratificados por convênio entre os demais entes federados, e como istonão ocorreu, os créditos do imposto atribuídos ao destinatário, objeto desta autuação,são ineficazes.

36. Para que não se alegue que esta Lei Complementar não foi recepcionada pelaConstituição Federal de 1988, transcrevo o 98° do art. 34 das DisposiçõesTransitórias da Constituição Federal:

9 8° - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição,não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de quetrata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convêniocelebrado nos termos da Lei Complementar nO24, de 7 de janeiro de 1975, fixarãonormas para regular provisoriamente a matéria.Nota: Com a alteração dada pela Emenda Constitucional nO3, de 17-3-1993, areferência ao art. 155, I, b, passou a ser ao art. 155, II

37. Vejamos ainda o texto da ementa do julgamento da ADI 2549/DF, proferido pelopleno do STF, a respeito da guerra fiscal e da LC 24/75:

ADI 2549/ DF - DISTRITO FEDERALAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 01/06/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, DEINCINDIBILlDADE DA LEI, E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLECONCENTRADO DE DECRETO REGULAMENTAR REJEITADAS. PRELIMINARDE AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA PARCIALMENTE ACOLHIDA.DECRETOS ATACADOS QUE FORAM REVOGADOS OU CUJOS EFEITOS SEEXAURIRAM. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. INTERESSEPROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE POlíTICA DESONERATÓRIA PELO DF. ICMS."GUERRA FISCAL". ARTIGO 155, 9 2°, INCISO XII, g, DA CF. LEICOMPLEMENTAR 24/75. NECESSIDADE DE CONSENSO DE TODOS OSENTES FEDERATIVOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA.1-( ...)VII - O art. 155, 9 2°, inciso XII, g, da Constituição Federal dispõe competirà lei complementar, mediante deliberação dos Estados membros e doDistrito Federal, a regulamentação de isenções, incentivos e benefíciosfiscais a serem concedidos ou revogados, no que diz respeito ao ICMS.

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Evidente necessidade de consenso entre os entes federativos, justamentepara evitar o deflagramento da perniciosa "guerra fiscal" entre eles. À leicomplementar restou discricionária apenas a forma pela qual os Estados eo Distrito Federal implementarão o ditame constitucional. A questão, porsua vez, está regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, quedeclara que as isencões a que se faz referência serão concedidas erevogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelosEstados e pelo Distrito Federal. (g.n)VIII - Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de qualquer políticaextrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma dedesoneração do contribuinte em relação ao ICMS. Precedentes do STF.

38. Portanto, não há dúvidas de que a LC 24/75 é norma válida, vigente e eficaz. Adefesa alega que o Estado de São Paulo não poderia se valer deste dispositivo legalantes de um parecer do Poder Judiciário. Tal hipótese é infundada, pois não hácontrovérsias sobre a citada lei, que é bastante clara em seus termos, nem háimpedimentos quanto à sua aplicação pelo Estado de São Paulo. O próprio decreto nO20.322/99 do Distrito Federal informa que está concedendo benefícios fiscais.Portanto, quanto a este tema, a alegação da defesa só pode ser interpretada comoum entendimento pessoal da recorrente, sem qualquer respaldo jurídico.

39. O direito ao crédito do imposto por parte dos contribuintes não é incondicional. Paratanto, há que se observar certas condições determinadas pela legislação. Senão,vejamos o artigo 23 da Lei Complementar 87/96:

Artigo 23 - O direito de crédito, para efeito de compensação com débito doimposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido asmercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, estácondicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, àescrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

40. Portanto, o direito ao crédito está condicionado à escrituração nas condiçõesestabelecidas na legislação. O Estado de São Paulo reconhece e respeita o princípioda não cumulatividade, sem deixar de observar o estabelecido no artigo 23 da LeiComplementar nO87/96, e no artigo 8° da Lei Complementar nO24/75.

41. Como transcrito anteriormente, a Constituição Federal atribuiu à legislaçãocomplementar a tarefa de disciplinar o regime de compensação do imposto. Assim,não há que se falar que a legislação não pode limitar o direito ao crédito por partedos contribuintes.

42. Passemos agora a examinar a legislação tributária paulista, especificamente o 93° doartigo 36 da Lei nO6.374/89, in verbis:

~ 3° - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal omontante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente daconcessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido

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1Do Número Ano Rubrica ~

~~VES,Processo SF DRT 06-491951 2007 RUBENS DE ouvl

ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155,92°, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal.

43. Vejamos ainda a Resolução SF 52/93, em seu artigo 10

Artigo 1° - Na entrada de mercadoria em estabelecimento situado em territóriopaulista, em decorrência de operação interestadual efetuada por empresabeneficiaria de qualquer subsídio, ainda que de natureza financeira ou creditícia,em relação ao ICMS, concedido sem amparo em convênio celebrado nos termosdo Lei Complementar nO24, de 7 de janeiro de 1975, a apropriação do crédito doimposto, destacado no respectivo documento fiscal, somente será admitida até ovalor correspondente ao montante do ICMS efetivamente cobrado pelo Estado doremetente.

44. Fica claro pelo texto do dispositivo legal transcrito acima que apenas o fato doimposto estar destacado em nota fiscal de entrada interestadual não significa que ocontribuinte tenha o direito incondicional de se creditar daquele montante. Há que seobservar se aquele imposto destacado foi efetivamente cobrado no estado de origem.É o que dispõe o artigo 36, ~3° da lei 6.374/89. No caso em exame, o contribuinte doDistrito Federal recebeu crédito presumido de 11% do valor da operação de saídainterestadual, e, portanto, o imposto destacado no documento fiscal não foi oefetivamente cobrado.

45. O fato do contribuinte do Distrito Federal ter supostamente renunciado ao crédito naentrada da mercadoria em seu estabelecimento não justifica o benefício fiscalconcedido ao arrepio do Confaz, e trata-se de assunto que diz respeito apenas aoestabelecimento do Distrito Federal e aquela unidade federativa.

46. Apenas para ilustrar o fato, cumpre informar que ao receber mercadoria paulista,aquele contribuinte do DF "renunciaria" a um crédito correspondente a 7% do valor daoperação de entrada, ao passo que a "contrapartida" seria o abatimento do imposto aser pago na operação de saída da mercadoria para São Paulo em 11% sobre o totalda operação, alíquota esta aplicada não sobre o valor de entrada, mas sobre o valorda operação de saída, destacando no documento fiscal um valor de imposto que nãofoi recolhido ao Distrito Federal, mas que teoricamente poderia ser escriturado comocrédito pelo destinatário paulista da operação.

47. Se isto não é benefício fiscal, como então poderíamos classificar tal vantagemtributária, que visava, segundo o texto do citado decreto 20.322/99 do governo doDistrito Federal, a atrair investimentos que resultem na geração de renda e empregosà população do Distrito Federal?

48. Tal "oportunidade" resultou na abertura, por parte de algumas empresas paulistas, deestabelecimentos no Distrito Federal, os quais adquiriam mercadoria de fornecedorespaulistas em operações interestaduais tributadas a 7%, "renunciavam" a este créditode 7% e em seguida "transferiam" a mercadoria para seu estabelecimento em SãoPaulo, destacando na nota fiscal o valor do imposto calculado à alíquota de 12% erecebendo um "abatimento" de 11% no imposto a ser pago ao Distrito Federal,pagando portanto apenas 1% de imposto, ao passo em que impunha ao Estado de

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São Paulo um crédito de 12% na entrada da mercadoria no estabelecimento paulista.É de se destacar que normalmente nestes casos a mercadoria sequer saía do Estadode São Paulo, pois circulava apenas juridicamente, com o único objetivo de obtervantagens fiscais.

49. Com este procedimento, em que a mercadoria adquirida em São Paulo circularia,física ou apenas juridicamente, até o Distrito Federal para em seguida "retornar" aSão Paulo, a empresa evitava a tributação normal à alíquota interna do Estado deSão Paulo em suas aquisições, estabelecendo concorrência desleal com os demaisestabelecimentos paulistas, além de ferir o inciso I do 920 do artigo 155 daConstituição Federal, o qual define que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ouprestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outroEstado ou pelo Distrito Federal.

50. Ocorrendo uma remessa interestadual entre estabelecimentos da mesma empresaonde o remetente paga 1% de imposto e o destinatário se credita em 12%, que é ovalor destacado na nota fiscal, a empresa tem um ganho indevido de 11%,correspondente ao valor não cobrado pelo Estado de origem.

51. Justamente prevendo a possibilidade da ocorrência de tais manobras, a LeiComplementar 24/75 autorizou os Estados federados a impugnar a parcela do créditodo ICMS advinda de vantagens fiscais não ratificadas pelos demais Estados,conforme transcrito anteriormente.

52. Portanto, ao contrário do que alega a defesa, o Estado de São Paulo não pretendeimpugnar qualquer legislação de outra unidade da Federação, nem defende a idéiade que qualquer contribuinte o faça, pois tal atividade é privativa do Poder Judiciário,como alegado pela defesa, com propriedade.

53. Não se discute aqui a validade ou a eficácia da legislação do Distrito Federal. OEstado de São Paulo cumpre apenas o que está disposto na Constituição Federal, nalegislação complementar e em sua própria legislação tributária, com relação aocontribuinte paulista.

54. O Distrito Federal tem autonomia para editar sua legislação, e não cabe ao Estado deSão Paulo julgar se esta legislação é constitucional ou não. Porém, o Fisco paulistanão é obrigado a reconhecer como legítimos os créditos do ICMS advindos deoperações interestaduais cujo remetente recebeu benefícios fiscais não ratificadospelo Confaz que reduziram o efetivo valor do imposto cobrado. A recorrentecertamente reconhecerá que a glosa dos créditos em questão está amparada em lei.

55. Como exposto anteriormente, o ordenamento jurídico estabelecido autoriza o Estadode São Paulo a glosar os créditos do ICMS escriturados por contribuinte paulista nahipótese em que este crédito advenha de operações interestaduais de entrada nasquais o fornecedor recebeu benefícios fiscais do Estado de origem, de forma adesonerá-lo do pagamento parcial ou total do imposto, sem que tais benefíciosfossem homologados pelo Confaz.

56. Portanto, destaque-se, ao glosar os créditos do imposto nas condições descritasacima, Estado de São Paulo não está questionando a legislação de outros entes

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federativos, nem tampouco as condições do regime especial tributário disponível noDistrito Federal, mas tão somente aplicando ao contribuinte paulista o que dispõe alei nO 6.374/89, a qual está de acordo com a legislação complementar e com aConstituição Federal.

57. A alegação de que o autuado teria renunciado a crédito do ICMS é improcedente,pois quem efetuou a suposta "renúncia", não foi o autuado, mas sim o contribuinte doDistrito Federal, que se absteve do crédito perante aquela unidade federativa. Estecrédito, se viesse a ser cobrado, seria oposto ao Distrito Federal e não ao Estado deSão Paulo, não tendo portanto cabimento a pretensão de se computar tal "renúncia"no cálculo do tributo cobrado neste Auto de Infração, pois tratam-se de contribuintesdiversos, com escrituração distinta, regidos por legislações tributárias diferentes,sendo que o estabelecimento do Distrito Federal sequer possui inscrição estadual emSão Paulo. A suposta renúncia se relaciona ao erário do Distrito Federal, nada tendoa ver com o Fisco paulista, não sendo possível se cogitar na pretendidacompensação.

58. A bem da verdade, o contribuinte do DF recebeu um abatimento no pagamento doimposto no valor de 11% da operação. A renúncia por parte daquele contribuinte,seria de apenas 7% sobre o valor da operação de entrada, no caso de aquisição deprodutos paulistas, recebendo em contrapartida o citado abatimento do ICMS novalor de 11% do valor da operação de saída. Portanto, a "renúncia" ao crédito foiefetuada por contribuinte diverso do autuado, perante outra unidade da federação,não sendo plausível pretender se ressarcir junto ao Fisco paulista. Além disso, seentrássemos no mérito da questão, a conclusão seria de que "renunciar" a 7% doimposto sobre o valor da entrada para em seguida receber um crédito outorgado de11% sobre o valor da saída não causa prejuízo a ninguém, muito pelo contrário.

59. Quanto ao fato de que há decisão favorável ao mandado de segurança coletivo queafasta a aplicação do Comunicado CAT 36/2004, tal hipótese em nada impede alavratura do presente Auto de Infração, pois o artigo 67 da Lei nO10.941/01, vigente àépoca, dispõe que a existência de ação judicial, ainda que haja ocorrência dedepósito ou garantia, não prejudica a lavratura ou o aperfeiçoamento do auto deinfração.

60. A alegação da defesa de que o Estado de São Paulo também concederia benefíciosfiscais a seus contribuintes em nada afeta a presente autuação, pois são assuntosalheios a este processo, que podem ser relevantes apenas os demais Estadossupostamente prejudicados, caso se verificasse a veracidade da alegação

61. Não se pode afirmar que o Estado de São Paulo esteja se locupletandoindevidamente ao glosar os créditos em tela, pois o Fisco paulista reconhece avalidade dos créditos legítimos do imposto, de acordo com o princípio da nãocumulatividade do ICMS, impugnando apenas aquela parcela que corresponde aimposto destacado em documento fiscal que não foi efetivamente cobrado peloEstado de origem, de acordo com a legislação vigente, pois permitir tal creditamentoseria, aí sim, permitir a locupletação indevida dos contribuintes que se creditam

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indevidamente, em detrimento dos demais contribuintes que cumprem as regrasestabelecidas.

62. Quanto ao Comunicado CAT 36/04, não faz sentido afirmar que tal comunicação teriaviolado o princípio constitucional da tripartição dos poderes, pois como o próprionome sugere, trata-se apenas de um comunicado aos contribuintes, um aviso, quevisa alertar sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMSprovenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMSnão autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nO24, de7/1/1975. Portanto, não inova nem modifica a legislação, e tem efeito meramenteinformativo.

63. É preciso frisar que ao lavrar o presente AIIM, em nenhum momento o Estado de SãoPaulo violou qualquer dispositivo legal ou constitucional. Ao contrário, agiu de acordocom o que expressamente está disposto na Constituição Federal, na legislaçãocomplementar e na legislação estadual paulista. A legislação tributária do DistritoFederal não é aqui questionada quanto à sua validade, pois quem decide sobre taisquestões é o Poder Judiciário. Contudo, não se pode negar ao Estado de São Pauloo seu direito de impugnar créditos do imposto nas presentes condições, dentro dosparâmetros legais.

64. Portanto, não é o Fisco Paulista quem pretende invalidar a legislação estabelecida,mas sim o próprio recorrente, ao questionar a eficácia e a aplicabilidade da LeiComplementar nO24/75 e a legislação tributária estadual, alegando que a alínea "j"do inciso II do artigo 527 do RICMS viola o princípio da tipicidade, e que a multa seriaconfiscatória e inconstitucional. Neste ponto, vou buscar na peça da própria defesa àsfls. 1504 o texto que se segue:

"Uma vez introduzida a regra no ordenamento jurídico, compatível ou não com opróprio sistema, permanece ela válida e dotada de presunção juris tantum até queoutra lhe expulse da ordem jurídica .... Dessa forma, no ordenamento jurídicobrasileiro, uma norma devidamente produzida e colocada no sistema por ÓrgãoCompetente, mesmo que seja inconstitucional, permanece válida no sistema."

65. Mais adiante, às fls. 1507, a recorrente volta ao tema de forma ainda mais didática:

"De acordo com o artigo 84 da Constituição Federal, compete ao Poder Executivo,em seu sentido mais amplo, administrar e executar. Não é, pois, de competênciado Poder Executivo analisar e julgar a validade de uma norma e expeli-Ia spontepropria do sistema, atingindo terceiros. Essa competência é conferida pelaConstituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário"

66. Pelo exposto, presume-se que a recorrente esteja ciente de que não há que se falarem inconstitucionalidade ou invalidade do dispositivo legal que determina a presentemulta, pois a penalidade está prevista na legislação paulista, especificamente noartigo 85 da lei nO6.374/89, inciso 11, alínea "j", e no artigo 527, inciso 11, alínea "j", doRICMS, legislação vigente e eficaz, a qual não foi retirada do ordenamento jurídico

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pelo Poder Judiciário, e não poderia ser considerada inválida ou inconstitucional poreste julgador administrativo, sob pena de ofensa ao princípio constitucional datripartição dos poderes.

67. Além disso, a citada alínea "j" do inciso 11 do art. 527 do RICMS prevê penalidadepara crédito indevido do imposto, não havendo porque alegar falta de tipicidade, poisno presente caso o creditamento indevido é evidente.

68. Quanto às transcrições apresentadas pela recorrente, estas dizem respeito à matériaexaminada para cada caso específico, não obrigando outros que nelas não estejamenvolvidos.

Parte dispositiva

69. Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o presente AIIM, afastando aacusação de falta de pagamento do imposto referente ao item 1 e mantendo aacusação de crédito indevido do imposto referente ao item 2, por infração ao art. 59,~2° e art. 61, ambos do RICMS (Dec. 45.490/00).

70. RETIFICO A MULTA no valor de R$ 7.857.653,00 (sete milhões oitocentos ecinquenta e sete mil seiscentos e cinquenta e três reais) com fundamento no Artigo527, Inciso 11, Alínea "j li , c/c ~~ 1°, 9° e 10, do RICMS/OO (Dec. 45.490/00), semprejuízo do imposto remanescente, no valor de R$ 7.857.653,92 (sete milhõesoitocentos e cinquenta e sete mil seiscentos e cinquenta e três reais e noventa e doiscentavos).

71. Desta decisão que reduziu o crédito tributário, nos termos dos Artigos 111 do DecretonO54.486/09, RECORRO DE OFíCIO ao Tribunal de Impostos e Taxas.

Encaminhe-se ao Sr. Chefe da Unidade de Julgamento, para prosseguimento.

UJ CAMPINAS, 27 de Abril de 2012.

RU~~~L1~AGENTE FISCAL DE RENDAS