Processo nº: 50608.000416/2014-71

Página 1 de 3

JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

EMENTA: Edital de Pregão Eletrônico nº. 0833/2014-08, seleção de interessados com vistas a contratação de empresa especializada para ELABORAÇÃO DOS PROJETOS BÁSICO E EXECUTIVO DE ENGENHARIA PARA CONTORNO FERROVIÁRIO NO MUNICÍPIO DE ITAPETININGA /SP, recurso administrativo impetrado pela concorrente VEGA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA., contra a Habilitação do Consórcio IQS/ICOPLAN. por suposta irregularidade na vinculação empregatícia dos profissionais. Recurso tempestivo, parte legítima, pedido

considerado totalmente procedente.

Trata o presente de julgamento do Recurso Administrativo

impetrado pela empresa VEGA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA

contra ato do Pregoeiro oficial que habilitou o Consórcio IQS/ICOPLAN no

Pregão eletrônico nº. 833/2014 (Elaboração de Projeto Básico e Executivo de

Engenharia para Contorno Ferroviário no Município de Itapetininga/SP), por

suposta irregularidade na comprovação de vínculo empregatício dos

profissionais.

Em síntese articula argumentos pela inabilitação do Consórcio

IQS/ICOPLAN por suposta deficiência na comprovação do vínculo

empregatício dos profissionais.

Face aos apontamentos apresentados no recurso da empresa, a

discussão envolve a validade jurídica do respectivo documento na

comprovação do vínculo empregatício dos profissionais do seu quadro técnico

para a execução dos serviços requeridos no Edital.

Síntese das alegações da recorrente

Relatório e Fundamentação

Processo nº: 50608.000416/2014-71

Página 2 de 3

Essa discussão é complexa e foge a competência dessa

Superintendência Regional, o qual, s.m.j., compete à Justiça do Trabalho um

juízo a respeito da matéria.

Entretanto, baseado nas regras vinculatórias do Edital e no parecer

jurídico (relatório em anexo) expedido pela AGU, entendemos que há

elementos suficientes para procedermos um julgamento adequado.

Nesse sentido, transcrevemos trechos desse documento que resume

o entendimento da AGU sobre o assunto:

“[...]

Diante deste quadro, salta aos olhos

uma divergência entre o nome dado aos contratos e a natureza dos

mesmos, devendo prevalecer como critério de interpretação para

o caso concreto a aplicação do velho princípio do direito do

trabalho da primazia da realidade. Isto quer dizer que ao ler o

documento juntado pelo consórcio interessado ficou patente que a

empresa admitiu os profissionais ali identificados na condição de

empregados.

[...]

Repise-se que, para fins deste certame,

exclusivamente, o consórcio interessado não precisaria manter os

profissionais exigidos como seus empregados (vide item 5), mas

tendo declarado que os mesmos ostentam essa condição se faz

necessário, por força da vinculação ao edital e a isonomia perante

os demais licitantes, demonstrar o exigido na já mencionada

alínea b.4 do Edital, ou seja, demonstrar o vínculo mediante a

apresentação da CTPS e da FRE.

[...]“

Em suma, o contrato de prestação de serviço apresentado pelo

Consórcio, na forma que foi redigido, não é adequado para demonstrar o

vínculo empregatício nesse caso específico.

Dessa forma, assiste razão ao recorrente por ter o Consórcio não

atendido ao Item 16 – alínea b.4 do Edital, qualificando um profissional como

empregado, em tese, exige-se o documento de comprovação típico do regime

CLT.

Processo nº: 50608.000416/2014-71

Página 3 de 3

Por todo o exposto, considerando os motivos apresentados e

aceitos pela CPL, o que se recomenda é modificar o resultado anteriormente

prolatado para agora inabilitar o Consórcio IQS/ICOPLAN. no Pregão nº.

833/2014, logo, a decisão é no sentido de acolher integralmente aos termos

do recurso administrativo, restando deferido o pedido.

São Paulo, 25 de março de 2.015

Pregoeiro

Decisão

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCU RADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA DN IT/SP

PARECER Nº: 32 / 2015/PFE/DNIT/ SP/ PGF/AGU PROCESSO Nº: 50608.000416/2014-71 INTERESSADO: Serviço de Engenharia do DNIT SP e Comissão de Li citação da SR SP ASSUNTO: Recurso Adm inistrativo contra resultado da habilitaçã o do pregão 833/2014

Senhor Chefe do Serviço de Engenharia do DNIT SP,

1. O presente processo aportou a esta especializada oriundo do serviço de engen haria para análise ju ríd ica do teor das alegações da recorrente, empresa VEGA Engenharia e Consultoria Ltda, constantes de fls. 363, que pontuou que o Consórcio IQS/ICOPLAN não demonstrou, na forma do edita l, a correta vinculação juríd ica dos profissionais necessários a real ização do objeto do pregão aos seus quadros, de forma não esta ria devidamente comprovado o requisito de habili tação técn ica . Em resumo, a recorrente alega que 05 profissionais apresentados nem são empregados do consórcio e nem são prestadores de serviço, na forma da lei civi l , uma vez que o documento apresentado pelo consórcio não pode ser cons iderado como contrato de prestação de serviço e mu ito menos contrato de emprego .

2. Em primeiro lugar cum pre registrar que o critério de habilitação técnica referente aos profissionais envolvidos na cont ratação do serviço consta inequivocamente do item 16 do Termo de Referência , de fls. 98/140, devidamente aprovado pela autoridade administ rat iva competente (fls. 144), e, no que interessa ao caso, assim di spõe:

b.4) A comprovação do vínculo empregatício dos profissionais relacionados na alínea "b", acima, será feito mediante cópia da Carteira Profissional de Trabalho e da Ficha de Registro de Empregado (FRE) que demonstram a identificação do profissional e guia de recolhimentos do FGTS onde cons.tam os nomes dos profissionais. b.4.1) Será admitida a comprovação do vínculo profissional por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum. b.4.2) Quando se tratar de dirigente ou sócio de empresa licitante tal comprovação será feita através do seu ato constitutivo e certidão do CREA, devidamente atualizados.

3. Com isto quis o edital garantir uma ampla participação de interessa dos no certame, pois não restringiu a participação de empresas a apenas aquelas que mantenham em seus quadros profissionais técnicos contratados mediante vínculo empregatício, ou seja com o cont rato de t raba lho previsto na Consolidação da Leis Trabalhistas, em especial seu arti go 442.

4. Tal prática é amplamente abonada tanto na doutrina juríd ica quanto na jurisprudência. Senão veja mos o entend imento do ins igne Marçal Justen Filho:

A Lei exigiu que o profissional integre os 'quadros permanentes', expressão que não foi objeto de definição. Deve reputar-se que o quadro permanente de uma empresa consiste no conjunto de pessoas vinculadas a ela com cunho de permanência, sem natureza eventual ou precária. Tem-se entendido que isso se passa nos casos de vinculos trabalhista ou societário. O profissional que é empregado de uma empresa faz parte de seu quadro permanente. O mesmo se põe relativamente aos sócios. Um prestador de serviços, sem vinculo empregatício, preencheria os requisitos legais? Na praxe da atividade administrativa, tem-se rejeitado a hipótese, mas parece que o tema comport "'--P--F ",­maior aprofundamento. Suponha-se um arquiteto de enorme renome e gran <b ' - <

Rua Ciro Soares de Almeida , 180 - CEp· 02167-000 - São Paulo - SP Fone (11) 2954 . 2557

5ioJy V ISIO

/

4. sentido :

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCU RADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA DNIT/SP

reputação, que se dispõe a prestar seus serviços de consultoria a uma empresa de engenharia. Tendo assumido deveres de desempenhar suas atividades de molde a assegurar a execução satisfalória do objeto licitado, seria correto entender que os requisitos de qualificação técnica profissional foram atendidos? Responde-se de modo positivo. A autonomia no exercicio da profissão descaracteriza o vinculo empregatício mas não afasta a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente. O sujeito não compõe o quadro permanenle quando não estiver disponivel para prestar seus serviços de modo permanente, durante a execução do objeto licitado.

Não é posslvel, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir 'emprego' para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência do vinculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio art. 30, quando estabelece que as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante. Como justificar entendimento diverso a propósito dos profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfatória para tal indagação.

(Comentarias a l ei de licitações e Contratos Administrativos, 15' edição, p. 515, ed. Dialética)

A seu turno a jurisprudência do Tribunal de União também é pacífica neste

Nos termos da jurisprudência do TCU , e irregular a exigência de que os profissionais com certificações requeridas possuam vinculo empregaticio com a licitante Acórdão 80/2010 Plenário (Sumário).

E desnecessário, para comprovação da capacitação técnico-profissional , que o empregado possua vinculo empregaticio , por meio de Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS assinada, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviços, regido pela leglslacao civil comum, tratada no art. 30, § 1°, inciso I, da l ei n° 8.666/1993. Acórdão 103/2009 Plenário (Sumário)

E desnecessário, para comprovação da capacitação técnico-profissional, que o empregado possua vinculo empregaticio, por meio de Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS assinada , sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviços , regido pela legislação civil comum, conforme Irala o art. 30, § 10, inciso I, da Lei no 8 .666/1993. Acórdão 597 /2 007 Plenário (Sumário)

5. Assim sendo, perfeitamente correta a posição adotada pelo DNIT ao admitir em relação aos profissionai s envolvidos na elaboração do serviço que se pretende cont ratar possam serem eles empregados ou prestadores de serviço das empresas licitantes, na forma da lei civil.

Rlexal~ lre a~cvedo 24 '0312015 120 1 3.1

Rua Ciro Soares de Almeida . 180 - CE P: 02167-000 - São Paulo - SP Fone (1 1) 2954 - 2557

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-G ERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA DNIT/SP

6. Há que se dizer que a Administração enquanto contratante deve visar sempre ampliar a competitividade a fim de selec ionar a melhor proposta. Não há que se imiscuir numa seara que lhe é imprópria, qual seja perquirir se a forma de prestação de serviço a qual se filia o profissional à empresa licitante é juridicamente correta ou não, aos olhos da legis lação traba lhi sta.

7. Salvo melhor juízo, não havendo flagrante irregularidade no tocante a contratação administrativa, não cabe a Administração verificar se está havendo burla ou não legis lação trabalhista, mormente por suposta terceirização, ou pelo atual fenômeno chamado de "pejotização", onde os prestadores de serviços são obrigados a abrirem empresa individua l para poderem trabalhar junto aos tomadores deste serviço, com o propósito de diminuição do custo da folha de pagamentos . Esse papel, salvo engano, é const ituc iona lmente atribuído ao Poder Jud iciá rio . Importante notar ainda que essas questões são deveras complexas, tanto que a matéria referen te a terceirização transbordou os limites de atuação da Just iça do Trabalho encontrando-se, atua lmente, em sede de Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida pelo STF, para se ver ificar a constitucionalidade ou não da possibilidade de se terceirizar determinadas atividades das empresas.

8. Firmadas tais premissas, passa-se a anál ise do caso concreto. Os documentos apresentados pelo consórc io IQS/ICOPLAN (fls. 224, 236 e 240) referem-se a um contrato de traba lho com aposição da inscrição (autônomo) , logo na primeira linha da avença. Não obstante, a leitura das cláusulas e condições destes referidos contratos indicam claramente tratar-se de relação de emprego, seja pela utilização dos termos empregado e empregador, seja por se referir a anotação em ficha de reg ist ro de emprego, seja por referir-se a realização e pagamento de horas extraordinárias (que não são pagas a autõnomos) seja estabelecer subord inação (item 5 e 6). oneros idade (item 1) e cont inu idade e pessoa lidade.

g. Diante deste quadro, salta aos olhos uma divergência entre o nome dado aos contratos e a natureza dos mesmos, devendo preva lecer como critério de interpretação para o caso concreto a aplicação do velho princípio do direito do trabalho da primazia da real idade. Isto quer dizer que ao ler o documento juntado pelo consórcio interessado ficou patente que a empresa admitiu os profissionais ali identificados na condição de empregados.

10 . E em sendo assim, por força da vinculação da licitação ao edita l , para comprova r esta condição da qualidade de empregado dos profi ss ion ais deverá o consórcio interessado observar o item 16, alínea b.4, que textua lmente dispõe: A comprovação do vínculo emprega tício dos profissionais relacionados na alínea "b", acima, será feito mediante cópia da Carteira Profissional de Trabalho e da Ficha de Registro de Empregado (FRE) que demonstram a identificação do profissional e guia de recolhimentos do FGTS onde constam os nomes dos profissionais.

11 . Repise-se que, para fins deste certame, exclusivamente, o consórcio interessado não precisaria manter os profissionais exigidos como seus empregados (vide item 5). mas tendo dec larado que os mesmos ostentam essa condição se fa z necessário , por força da vinculação ao edita l e a isonomia perante os demais licitantes, demonstrar o exig ido na já mencionada alínea b.4 , ou seja, demonstrar o víncu lo mediante apresentação da CTPS e da FRE.

12. Não se ig nora o fato de que o cont rato de emprego pode ser provado por diversas maneiras, para fins de reconhecimento da ap licação das lei s trabalhistas, mas que interessa ao caso, há necessidade expressa constante do edital de li citação apresentação pelos interessados da CTPS e FRE dos profiss ionais empregados, dever qual a Administração não pode recursar o cumprimento .

Rua Ciro Soares de Almeida , 180 - CEP: 02167·000 - São Paulo - SP Fone (11) 2954 ·2557

'.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCU RADORIA-GERAL FEDERAL

PROCU RADORIA FEDERAL ESPEC IALIZADA DN IT/SP

13. Portanto, pa ra val idade da comprovação de víncu lo de emprego devem ser observadas as exigênc ias do item 16, b.4, acima tra nscritas, não podendo serem aceitos os documentos de fl s. 224, 236 e 240.

14. Por derradeiro, até para melhor compreensão do caso e bom andamento do processo, sugerimos que, na hipótese de dúvida juríd ica, os autos seja m evoluídos a es ta Especia li zada com ind icação de questionamentos específicos e diretamente pelo setor de lici tações interessado, com manifestação expressa de que se há dúvida juríd ica ou não e qual é a mesma. Assim, encaminhamos o presente dossiê com os devidos esclarec imentos.

São Paul o, 24 de março de 2015 .

zevedo Procurador Federal fe da PFE DNIT SP

SIAPE nº 1.437.381

Rua Ciro Soares de Almeida, 180 - CEP: 02167-000 - São Paulo - $P Fone (11 ) 2954 - 2557