LEGALE – PÓS GRADUAÇÃO ONLINE

DIREITO DO TRABALHO

Assédio Moral / Ações Afirmativas

Professor Doutor: Rogério Martir

Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados -Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.

www.martir.com.br

1

Poderes do Empregador

Bloco I

ASSÉDIO MORAL

Assédio Moral.

• ASSÉDIO MORAL

• "Por assédio moral em um local de trabalho temos que

entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-

se, sobretudo, por comportamentos, palavras, gestos,

escritos, que possam trazer dano à personalidade, à

dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma

pessoa, por em perigo seu emprego ou degradar o

ambiente de trabalho"

Assédio Moral.

• O dano moral pode ser caracterizado por um só ato,

cuja gravidade atinja a honra subjetiva do empregado.

• O assédio moral por sua vez é constituído de atos de

pequena monta que ganham conotações graves pela

reiteração. (Gestão Injuriosa)

Assédio Moral.

• Seus requisitos são:

a) Atos que visam baixar a autoestima do

trabalhador;

b) Conduta reiterada.

Assédio Moral.

• IMPORTANTE

• A CLT já continha, em 1943, previsão para o assédio

moral intitulada de “rigor excessivo”, que configura

justa causa patronal.

• Exemplo: Utilização de baixo linguajar.

Assédio Sexual.

• ASSÉDIO SEXUAL

• Código Penal

• Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obtervantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se oagente da sua condição de superior hierárquico ouascendência inerentes ao exercício de emprego, cargoou função."

Assédio Sexual.

• OIT

• “atos, insinuações, contatos físicos forçados, convitesimpertinentes, desde que apresentem uma dascaracterísticas a seguir: a) ser uma condição clara paramanter o emprego; b) influir nas promoções da carreirado assediado; c) prejudicar o rendimento profissional,humilhar, insultar ou intimidar a vítima.”

Assédio Sexual.

• Três requisitos:

a) Ato físico ou verbal, direto ou indireto, com o objetivode obter vantagem de natureza sexual.

b) A condição de superior hierárquico: É preciso que oassediante tenha, de alguma forma, poder sobre oassediado.

c) Que a ação possa incutir na vítima receio de perda doemprego, prejuízo na carreira (negativa, ameaça) oupossibilidade de promoção e vantagens (positiva,promessa).

Assédio Sexual.

• IMPORTANTE

• Irrelevante o comportamento da vítima.

• Não se distingue por identidade de sexo.

Direito à Privacidade.

• DIREITO À PRIVACIDADE

• Art. 5º, X, CF

– X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

• Durante muito tempo o empregado foi visto, dentro da lógica capitalista, como fator de custo da produção.

Direito à Privacidade.

• Se as pessoas em geral devem ter assegurado o direito à privacidade e à intimidade, com maior razão o empregado por duas razões:

– A) É subordinado e, no mais das vezes, dependentes economicamente do emprego para sobreviver;

– B) A relação de trabalho é continuada, o que permite maior exposição do empregado a situações constrangedoras tanto no aspecto quantitativo quanto sob o aspecto de variações.

Ações Afirmativas

Bloco II

DISCRIMINAÇÃO

AÇÕES AFIRMATIVAS

DISCRIMINAÇÃO NO EMPREGO

• Conceito de discriminação:

• “... do ponto de vista etimológico, significa o

caráter infundado de uma distinção.”

• O elemento essencial na caracterização da

discriminação está no termo “infundado”, posto

que, como veremos mais adiante, é possível a

existência de distinções fundadas.

Elementos que compõe a discriminação

• Racismo: O racismo é uma teoria que sustenta asuperioridade de certas raças em relação a outras,ou seja, a crença na existência de uma hierarquiaentre as raças humanas.

• Esteriótipo: É a repetição de chavões que, emborainverídicos, são tidos como verdadesinquestionáveis e universais, como por exemplo:asiáticos são inteligentes; judeus são sovinas;baianos são preguiçosos; etc.

Elementos que compõe a discriminação

• Preconceito: Significa formar um conceitoantecipadamente. Ter uma opinião formada antesde verificar o fato. O preconceito é individual e oesteriótipo e, normalmente, uma idéia coletiva.

Classificação

• Direta ou indireta:

• Discriminação direta: é estabelecido um

tratamento desigual e não fundamentado. Aqui há

sempre intencionalidade.

• Discriminação indireta: consiste em adotar uma

regra de tratamento aparentemente neutra, mas,

que, no resultado final, privilegia um determinado

seguimento. Aqui a intencionalidade não é

requisito para configuração.

Continuação

• Positiva ou negativa:

• A discriminação negativa tem por escopo estabelecer um desfavor à pessoa discriminada, acentuando as desigualdades sociais.

• A discriminação positiva tem por finalidade estabelecer vantagens a um grupo de pessoas, ocasionando desvantagens a todos os demais.

Ações Afirmativas

• O Princípio da Igualdade deve ser visto sob sua ótica real (material) e não meramente formal.

• “Dá-se o nome de ações afirmativas ao conjunto de medidas legais, políticas sociais e programas instituídos com a finalidade de corrigir as desigualdades e promover a igualdade de oportunidades.”

Ações Afirmativas

• São mecanismos que possam reduzir o quanto possível as desigualdades reais, através de desigualdades jurídicas em prol dos desfavorecidos.

Discriminação contra a Mulher. Histórico

• O tratamento da mulher em relação aos homens sempre

foi historicamente diferenciado. Nas sociedades antigas

a mulher sempre foi vista como um ser inferior sob

vários aspectos.

• Em algumas culturas esta visão, infelizmente, ainda

subsiste em pleno século XXI. Mesmo em nossa

cultura, há certa discriminação velada em relação à

mulher, já que o Brasil é uma sociedade ainda

patriarcal.

Discriminação contra a Mulher. Histórico

• O trabalho da mulher esteve por muitos anos vinculado

às tarefas do lar ou pequenas atividades correlatas.

• Surgiu como opção na chamada Revolução Industrial,

como substituição à mão-de-obra masculina, não como

a concessão de oportunidade de igualdade no

tratamento, mas como fator de redução do custo da

mão-de-obra eis que, nos seus primórdios, o capitalismo

era denominado de capitalismo selvagem.

Discriminação contra a Mulher. Histórico

• Atualmente existem duas formas de proteção contra otrabalho da mulher. A primeira, que estabelece aigualdade, vedando a discriminação negativa.

• A segunda, que leva em consideração dasparticularidades do sexo feminino, que importa numconjunto de normas de proteção, diferenciando deforma positiva.

Discriminação contra a Mulher. Legislação.

• Embora se tenha atualmente superado tais questões,

com o avanço da mentalidade também nos aspectos

físicos e domiciliar, ainda são necessárias algumas

medidas de proteção, em especial no que se refere à

gestação e à maternidade.

• A Constituição Federal mantém a proteção à

maternidade (art. 6º), licença gestante (art. 7º, XVIII),

política de incentivo ao emprego (art. 7º, XX) e

aposentadoria privilegiada (art. 201, § 7º).

Discriminação contra a Mulher. Legislação. Continuação.

• A CLT mantém o Capítulo III (artigos 372 a 401)destinado apenas ao regramento do trabalho da mulher.É bem verdade que muitos destes dispositivos já estãosuperados, ou porque se tornaram obsoletos, ou porqueforam incrementados por maiores proteções em outrasnormas específicas. Especial atenção do art. 373 daCLT que trata da vedação da discriminação negativasob vários enfoques.

Discriminação contra a Mulher. Legislação. Continuação.

• A Lei 9.029/95 estabelece que a discriminação emrelação à gestação e/ou a exigência de atestado deesterilização ou gravidez na admissão ou no curso docontrato de trabalho constitui crime e garante àempregada o direito de retornar ao trabalho ouindenização em dobro.

Discriminação. Lei 9.029/95

• Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

• Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

Discriminação. Lei 9.029/95

• I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

• II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;

• a) indução ou instigamento à esterilização genética;

• b) promoção do controle de natalidade, (...).

Discriminação. Lei 9.029/95

• Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por

ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta

ao empregado optar entre:

• I - a readmissão com ressarcimento integral de

todo o período de afastamento, mediante

pagamento das remunerações devidas, corrigidas

monetariamente, acrescidas dos juros legais;

• II - a percepção, em dobro, da remuneração do

período de afastamento, corrigida monetariamente

e acrescida dos juros legais.

Portador do Vírus HIV. Introdução.

• O que se tem, como regra geral, é que a dispensa arbitrária ou sem justa causa será protegida se e quandoo legislador vier a promulgar a Lei Complementar a que alude o inciso I do art. 7º da Constituição Federal. Até lá, basta que o empregador pague a indenização de 4 vezes àquela prevista na Lei do FGTS (era de 10%), o que se convencionou chamar de “multa de 40% sobre o FGTS) nos termos do art. 10 do ADCT.

• Tem-se deste conjunto que a doutrina e a jurisprudência nacional adotam o critério no sentido de que o ato de dispensar é um direito potestativo do empregador.

• Entretanto, este direito encontra limites. Alguns

Portador do Vírus HIV. Introdução.

• Entretanto, este direito encontra limites. Alguns expressamente previstos no ordenamento jurídico (dirigente sindical, membro da CIPA, gestante, acidentado).

• No caso do portador do vírus HIV não há norma legal que lhe garanta o emprego ou posto de trabalho.

Portador do Vírus HIV. Introdução.

• A jurisprudência, entretanto, vem aplicando por analogia a Lei 9.029/95 acima mencionada para garantir o empregado no posto de trabalho, adotando a tese da “discriminação presumida”.

• Esta presunção, entretanto, é relativa. Admite-se prova do empregador no sentido de que havia justificativa (disciplinar, econômica ou técnica) para a dispensa.

Portador de doenças crônicas.

• Igual tratamento jurídico têm sido dado aos portadores

de doenças crônicas, já que a dispensa obsta o exercício

do direito junto à previdência social.

• Se a doença é profissional, ou seja, tem nexo causal

com o trabalho desenvolvido, a garantia do emprego é

prevista nos arts. 20 e 118 da Lei 8.213/91.

• Se a doença não é profissional, mas crônica, é possível

sustentar a tese da dispensa obstativa para manutenção

do posto de trabalho, até porque o art. 168 da CLT

exige exame médico demissional.

Portador de doenças crônicas.

• Doença que cause estigma ou preconceito:

• Súmula 443:

• DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.

EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA

GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.

DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012,

DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado

portador do vírus HIV ou de outra doença grave que

suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o

empregado tem direito à reintegração no emprego.