MOLLER, K. (2015) Teoria Do Direito e Teoria Dos Sistemas

8/19/2019 MOLLER, K. (2015) Teoria Do Direito e Teoria Dos Sistemas

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Crítica do direito e teoria dos sistemas

Kolja MöllerTradução do alemão de Patrícia da Silva Santos

Niklas Luhmann não era um crítico do direito e sempre contrariou as tentativasde abrir normativamente sua teoria jurídica (Luhmann, 1985). Recentementesurgiu, contudo, um amplo espectro de discussão que trabalha no sentidode tornar as reexões de Luhmann rutí eras para uma crítica jurídica. Acomeçar pelas controvérsias iniciais do direito reexivo até oscritical legal studies e a crítica do direito pós-colonial, as perspectivas teórico-sistêmicassão requentemente retomadas1. Assim, não é de se admirar que o impulso para os principais pontos da teoria contemporânea do direito, como o direitotransnacional, a mudança constitucional da sociedade mundial ou a relaçãoentre direito e poder, inspiram-se requentemente no reservatório da teoriados sistemas. Fala-se até mesmo de um luhmannianismo de esquerda 2. Damesma orma que os hegelianos de esquerda serviram-se da losoa socialhegeliana como ponto de partida para uma crítica social sem partilhar de suasarmações parcialmente conservadoras, a teoria da di erenciação uncionalé também empregada, reescrita ou variada até tornar-se irreconhecível paralegitimar questões da crítica do direito.

Na sequência será examinada a seguinte questão: em que sentido esse programa herdou a doutrina crítica do Estado de direito, que tomou sua con-guração outrora na primeira geração da Escola de Frank urt nos anos de 1920e 1930 (Kirchheimer, 1976; Neumann, 1967)? A tese é de que o ingresso dateoria sistêmica na teoria jurídica deve lidar novamente com a relação de tensão

1. Em relação ao direito reexivo, ver eubner (1983; 1989); à “ au-topoiesis crítica”, Philippopoulos--Mihalopoulos (2013); à leituradesconstrutiva, Opitz (2012); àcrítica do direito pós-colonial,Gonçalves (2013b).

2. No jornalaz, já em 14 de ja-neiro de 2008, escreveu-se acercade “luhmannianos de esquerda”(Körner, 2008); a esse respeito,con erir também o projeto pro-gramático de uma teoria críticados sistemas (Fischer-Lescano,2009) e a intermediação entre ateoria da evolução sociológico--sistêmica e a teoria da evoluçãomarxista (Brunkhorst, 2014).


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entre racionalidade própria e autonomização do direito: por um lado, a orde direito existente é criticada, juntamente com seu potencial de autonomição de poder; por outro, a racionalidade própria do direito é designada com

ponto de partida digno de de esa para uma crítica da sociedade.Primeiramente, gostaria de mostrar que na doutrina crítica do direito d

contexto da primeira geração da Escola de Frank urt aquela aporia já estálocada. Ela critica o direito em nome da sociedade. Permanece compromecom o ideal marxista de uma “associação de homens livres” (Marx, [1864] 1 p. 92), na qual um sistema jurídico di erenciado é renunciável. Essa pos porém, entrelaça-se imediatamente com um movimento crítico que parte conceito de direito. De acordo com tal movimento, a sociedade capitali

racassa na realização dos excedentes normativos do ideal de direito buranterior. Desse modo, o direito aparece em uma meia-luz peculiar. É objee ponto de partida da crítica ( ).

Esta relação de tensão aporética emerge novamente na crítica jurídica primeira teoria sistêmica. Aqui ela é, contudo, consideravelmente desloc pois a di erenciação uncional substitui os undamentos político-econômA perspectiva da teoria comunicativa não une, obrigatoriamente, o direitoEstado ou às relações de circulação econômica, mas posiciona o sistema jur

em uma cadeia recursiva de comunicação jurídica que se orienta por meiocódigo lícito/ilícito. Porém, como mostrarei em um segundo passo, a nocrítica do direito aui em uma aporia similar ( ). O sistema do direito unalmente di erenciado também indica um potencial de violência e alienaNo transcurso de uma maximização problemática da própria racionalidado direito isola-se do seu ambiente. ambém a nova crítica jurídica introda ideia de um direito autônomo, autorre erencial, para criticar a intrusãotendências de controle políticas ou econômicas externas. Novamente, tu

aui em uma aporia. A nova crítica jurídica submete o direito a uma crítradical e, na mesma medida, alça sua racionalidade própria a uma portaentrada para uma crítica mais abrangente da sociedade. Ela critica o direem nome da sociedade e critica a sociedade em nome do direito.

Assim, órmulas alternativas atuais como responsividade, transcendênou estetização do direito podem ser lidas como estratégias para desenvolesta aporia ( ). Neste passo, torna-se claro não apenas como pode serdutivo suportar a aporia e não a dissolver de maneira jurídico-conservadou jurídico-niilista. ambém se destaca que a nova crítica do direito depende uma sensível revisão de análise de poder de seus undamentos – ou palavras de Adorno:

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[…] que a teoria hoje é transposta na di ícil situação de ser tanto sistema como nãosistema: sistema na medida em que deve expressar a unidade da sociedade […], de outrolado, porém, também não sistema na medida em que, como oi mostrado, esta unidade,

por seu turno, é ela própria produzida por antagonismos, oi mostrado também queessa unidade mesma em seu absoluto produziu de si a desunião (Adorno, 2008, p. 125).

I. Doutrina crítica do Estado de direito

A doutrina crítica do Estado de direito, que desde os anos de 1920 e 1930tem êxitos no campo da primeira geração da Escola de Frank urt, é designa-da por uma aporia peculiar. Caso se submeta este ramo de discussão a uma

observação conjunta, destaca-se de imediato uma relação de tensão: o direitoda sociedade burguesa é criticado e, ao mesmo tempo, valorizado. No núcleodessa discussão, autores como Franz L. Neumann ou Otto Kirchheimer lançammão de uma posição que segue a linha da tradição marxista. Desse modo, asociedade capitalista burguesa só é pensável em conjunto com uma orma dedireito autonomizada. Isto vale, sobretudo, em relação ao mercado capitalistae suas relações contratuais. Ele é undamentalmente dependente de um siste-ma jurídico. Além disso, o direito modela os participantes do mercado como

sujeitos livres e iguais, que regulam juridicamente suas trocas com abstraçãodas desigualdades sociais3. Assim, ele contribui para a estabilização ideológicado mercado capitalista: ocupa-se da subjetivação e da coesão (Buckel, 2007).

Porém, na tradição marxista, a observação não se estende apenas para odireito privado, mas também para o direito público. Nessa linha, existe a su- posição de que o Estado não se opõe simplesmente às relações de circulaçãoeconômicas; antes, o aparelho de Estado ocupa-se, como “capitalista coletivoideal”, de uma coordenação de interesses no interior das classes burguesas(Engels, [1877] 1962, p. 260). O direito aparece aqui, sobretudo, comoestabilizador, sustentando as relações de classe existentes e mantendo os do-minados em estado de passividade. Com sua cultura deexpertise e seu modode proceder ortemente subjetivista, ele distorce as linhas de conito social. A partir desse ponto de vista, o sistema jurídico como parceiro de diálogo paraos anseios crítico-sociais está praticamente ora de questão. Já Karl Marx tinhaindicado as barreiras que o direito moderno constitui para a emancipação emconstatações isoladas sobre a crítica do “horizonte jurídico burguês” (Marx,[1875] 1962, p. 21; [1843] 1972).

A doutrina crítica do direito permanece comprometida com essa herança;contudo, vai por outros caminhos, que, em última instância, evocam a men-

3. A teoria do direito marxistade Paschukanis (2003) vai maisalém na leitura político-econô-mica do direito moderno, namedida em que congura uma“homologia” entre a orma mer-cadoria e a orma direito.

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cionada aporia. Ela é colocada especialmente na obra do teórico do direFranz L. Neumann. Nas suas reexões em A mudança de unção da lei no direitoda sociedade burguesa, de 1937, Neumann traça uma história do declínio do

direito (Neumann, 1967). Primeiramente – e aqui ainda em completa ressnância com a linha de tradição marxista –, ele caracteriza o sistema jurídmoderno. Neumann analisa sua unção protetora para as relações de circulaeconômica destacando sua unção de dissimulação ideológica (Neuma1967, p. 26; 1980, p. 246). Contudo, ele dá a essa observação uma alteradecisiva quando identica o direito moderno com a precedência da lei gee universal: “A livre concorrência necessita da lei geral e universal, porqu

orma mais acabada da racionalidade ormal; deve, simultaneamente, e

também a subordinação absoluta do juiz à lei e, com isto, à divisão de pode(Neumann, [1937] 1967, p. 24).O modelo inicial burguês indicado aqui parte do pressuposto de que a liv

concorrência do mercado capitalista depende de um tipo de racionalidade mal. A calculabilidade requerida do direito pode ser produzida apenas de mque a classe burguesa crie no parlamento uma representatividade por meioqual ela determina leis que devem preservar, em troca, o critério da universade. Elas devem, ainda, ser determinadas no conteúdo e praticamente não deix

justiça um espaço de interpretação para a aplicação do direito. No entendimede Neumann do direito moderno há apenas uma abertura unilateral para legislação parlamentar, ao passo que, com relação aos outros meios sociaium echamento radical. No sistema jurídico há apenas subsunção, compreeesta que advém, para Neumann, de uma situação na qual a “estrutura ormatal sistema corresponde à “estrutura material” de um capitalismo concorrende mercado livre ( Idem, p. 31).

Con orme Neumann, ocorre, contudo, um processo de mudança. O cap

talismo monopolista dissolve a livre concorrência. Da orma de negociado contrato, os participantes do mercado passam a coordenar-se e conect-se em monopólios ( Idem, pp. 31 e ss.). Estado e direito perdem novamenteseus papéis distanciados, ao menos ormalmente, dos processos econômde troca. Eles intervêm diretamente na vida econômica. Desse modo, o idde direito burguês anterior subjuga a si mesmo. No capitalismo monopolisua racionalidade é destruída. No lugar de um código legal, entra um apar judicial progressivamente autonomizado, que é cunhado por amplo espade discricionariedade. Neumann ilustra esse desenvolvimento na Repúblde Weimar. A promessa de uma democracia social da constituição de Weimé conduzida progressivamente, com o passar dos anos, a uma privação



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massa de direitos, ao m da qual está o controle direto de grupos autoritáriosde poder. Com o ortalecimento do papel de cláusulas gerais surgem amplosespaços de indeterminação na aplicação do direito ( Idem, pp. 39 e ss.). Elas

levam, via de regra, a que as relações de poder sociais – já existentes, de todomodo – traduzam-se acilmente em direito, sem antes ao menos ter de passar pelo estabilizador da legislação. Portanto, esta é a consequência do diagnósticode declínio de Neumann: com a racionalidade ormal desaparece também o“mínimo de liberdade” no direito ( Idem, p. 51). anto o direito se comporta

uncionalmente para as relações de poder capitalista, como, ao mesmo tempo, impede o controle direto dos interesses de poder com suas exigências dedeterminação e universalização. Contudo, esse mínimo de liberdade recai

na mudança uncional da lei. No lugar do direito, entra um direito que nãomerece mais o nome, porque não é determinado de modo universal, nem noconteúdo.

A observação de Neumann é de interesse para nossos objetivos sobretudo porque aqui se desenha uma crítica do direito que não é uma crítica simplesao direito. É uma crítica ao direito em nome do direito, ou, mais claramente,a uma privação atual de direitos, que vem apenas sob o manto da juridicaçãoda sociedade industrial moderna. Por isso é possível, com base na leitura da tese

de declínio de Neumann, mostrar sempre como a sociedade moderna mina seumito undante, qual seja, produzir uma auto-organização dos burgueses livrese iguais em meio a uma lei geral e universal. A teórica rank urtiana do direito,Ingeborg Maus, aderiu às reexões de Neumann exatamente neste sentido. Aoaplicar as teorias iniciais do direito burguês de Rousseau e Kant, ela mostracomo o “direito” da sociedade industrial moderna corresponde nos mínimosdetalhes a determinada ideia jurídica (Maus, 1992). Portanto, o “potencial nãosatis eito de uma sociedade utura, auto-organizada” (Buckel, 2011, p. 34), já

está colocado no conceito de direito.Para nossa questão condutora − a relação de doutrina crítica do Estadode direito e a teoria dos sistemas −, é sobretudo interessante que Neumann veja o mínimo liberal na pretensão de universalidade da lei jurídica e seu

echamento contra a sociedade. Justamente o echamento do sistema jurídi-co, com abertura unilateral para o sistema político, é a garantia. A crítica dadoutrina do direito no contexto da primeira geração da Escola de Frank urtaui, portanto, em uma aporia: ela permanece em muitos aspectos crítica jurídica em sentido orte, na medida em que, em nome de uma sociedade justa, coloca undamentalmente em questão o direito burguês. Contudo, elacritica o capitalismo moderno e seu direito da mesma maneira em nome do

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conceito de direito. Ao reconduzir a autorre erência jurídica para seu cardominador, de ende o direito como mecanismo de subsunção doutrinária

À luz desta aporia entre autonomização e racionalidade própria do direi

aparece uma sequência de órmulas alternativas. A perspectiva, por exemde Otto Kirchheimer de uma politização do direito, que conduz o momen político do conito social ao direito, pode ser lida como tentativa de naveentre esses polos (Kirchheimer, 1976). O mesmo vale para os es orços inude alimentar um direito não liberal com direitos undamentais ou com uconstituição trabalhista, e a partir daí e etuar uma trans ormação da socied

Se não sucedeu aos trabalhadores trans ormar undamentalmente a economia

sociedade existentes por meio do avanço da revolução, eles estiveram, contudo, condições de desviar uma re orma da ordem do Estado e da sociedade […] nas ánavegáveis sociopolíticas e de direito do trabalho […]. Característico disso é o de volvimento da constituição re erendária, que oi comutada do terreno político pasocioeconômico, alhou política e economicamente, mas, ao menos em parte, mant-se em uncionamento na gura dos conselhos empresariais (Fraenkel, 1973, p. 64 .

Nesta órmula alternativa do direito social são, de ato, lançados a bord

dois polos extremos da crítica do direito. Contra a crítica categórica do direaposta-se na juridicação como instrumento político; contra a crítica da sciedade cunhada por Neumann em nome do ideal inicial de direito burguêapontada uma compreensão do direito não liberal totalmente di erente. Apedisso, apenas a tensão constituída prepara o chão rutí ero para essa óralternativa, na qual o direito não é elevado nem à máquina emancipatória nsimplesmente a instrumento de dominação.

II. Crítica luhmanniana de esquerda do direito

Na crítica contemporânea do direito, designada no início do texto comluhmannianismo de esquerda, emerge novamente a aporia da doutrina crítdo Estado de direito. Ela é reorientada consideravelmente, pois o ponto re erência não é a sociedade capitalista burguesa, mas a di erenciaçãodiversos sistemas sociais, con orme Niklas Luhmann pressupôs em sua tedos sistemas. Aqui também encontramos a tensão entre autonomizaçãoracionalidade própria do direito e, com isso, estamos entre dois momentda crítica jurídica, que abrem o espaço para uma sequência de órmulas anativas atuais, como, por exemplo, transcendência ou estetização do direi

4. É interessante o ato de queesses es orços já tinham, então,uma dimensão sociomundial(Saavedra, 2014).



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Em primeiro lugar, é naturalmente necessário undamentar como é possívelque a contemplação teórico-sistêmica avance para o ponto de partida de umacrítica do direito. Isso pode ser explicado decisivamente por duas mudanças

de posição. Com relação ao impulso expansivo do sistema, assim como aos paradoxos undamentais e de aplicação no direito, ocorre uma transcrição dateoria ortodoxa dos sistemas. Apenas essa transcrição conduz, a cada passo, auma tensão entre a crítica jurídica em nome do ambiente social e a crítica dadi erenciação uncional em nome do direito.

Impulso expansivo e colonização

O primeiro deslocamento do luhmannianismo de esquerda consiste emque o impulso expansivo do sistema social é alçado a problema. Os sistemasaparecem como ormas autonomizadas. Eles separam-se do ambiente sociale isolam-se de inuências externas. Ao enorme potencial de desenvolvimentoda di erenciação uncional estão inerentes alguns inconvenientes. Os siste-mas intensicam regularmente as próprias unções em detrimento de seusambientes sociais. Desse modo, liberam “tendências imperialistas” ( eubner,2006, p. 174). Essa observação sobre a maximização da racionalidade própria

é certamente menos derivada da teoria dos sistemas de Luhmann do que dacrítica marxista da economia política. As orças produtivas da evolução socialtornam-se orças destrutivas.

Com relação ao direito, esse processo leva a que a intervenção colonizadorade outros sistemas seja problematizada. A nova crítica jurídica demonstra emuma sequência de estudos que, na transição para a sociedade mundial, outrossistemas sociais servem-se crescentemente do código jurídico. Isso vale onde osistema uncional econômico introduz o direito apenas de modo instrumental

e, assim, não pode gerar estabilização de expectativas normativas (Renner,2011a) ou lá onde o código de poder político simplesmente se propaga parao direito. Aqui o direito está, é certo, no papel, mas permanece subordinadoao código de poder. Alopoiese no lugar de autopoiesis (Neves, 2001). A crítica jurídica da teoria dos sistemas repousa sobre a autonomia do direito. Ela re- jeita rigorosamente tendências de controle externo. O objetivo consiste emuma manutenção da liberdade do código. De maneira quase neumanniana éexposta aqui uma crítica do direito (existente) em nome de um sistema jurí-dico di erenciado uncionalmente, com a di erença de que as tendências decontrole externo não procedem apenas da economia capitalista, mas podem provir também de outros sistemas uncionais.

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Esse elogio à autorre erência jurídica está diretamente ligado a uma o variante crítica. A colonização não precisa transcorrer obrigatoriamenteoutros sistemas uncionais para o direito. O caminho inverso deve ser ig

mente considerado. O próprio sistema jurídico pode colonizar seu ambiensocial, na medida em que transmuta tudo em uma questão jurídica. Ele tra

orma consideravelmente condições de conito e condições de colisão se requentemente as de orma até o irreconhecível (Amstutz, 2013). Aqnova crítica do direito da teoria dos sistemas pede cautela. O direito não eem condições de governar a partir de cima ou mesmo de resolver coniEle pode, no máximo, criar compatibilidades, conectar sistemas uncionaem longo prazo, apresentar a conitos sociais o custo de suas distorções ju

cas5

.

Nessa leitura, os ambientes sociais recebem um papel orte, inteiramenormativo, pois são ameaçados pela maximização sistêmica da racionalid própria. São, portanto, aqueles lugares a partir dos quais pode advir a preque, consequentemente, conduz a autorrestrições dos sistemas uncion(Francot- immermans e Christodoulidis, 2011)6.

Se na primeira orientação estava em ação uma crítica da sociedade ( alopoié-tica) em nome do direito, então na segunda orientação, por sua vez, deve divisada uma crítica do direito em nome da sociedade. Isso vale, sobretu

para aqueles ambientes sociais que aparecem à luz de um mundo da vidanecessita de proteção. A sociedade di erenciada uncionalmente se tornaideal inteiramente normativo da “liberdade da sociedade civil” ( eubner, 20 p. 488), no qual as condições existentes são mensuradas.

Paradoxos

A nova crítica também toma uma guinada luhmanniana de esquerda em

relação aos paradoxos especicamente sistêmicos, uma vez que nos limites direito e ambientes sociais não se realizam exclusivamente colonizações. Aestá estabelecido, na mesma medida, um potencial reexivo que, no camide umare-entry da distinção sistema/ambiente, pode entrar na lógica unciona(Luhmann, 1993b). Estes são aqueles momentos de abertura que ascendea portas de entrada para possíveis correções. A autorre erência interrompe, no interior do sistema, isso pode se reetir em seus limites. Are-entry dadistinção sistema/ambiente cria espaço para que as racionalidades do ambie possam ser reconstruídas e consideradas de maneira intrassistêmica ( eub2012, p. 158). Este é o caso, por exemplo, quando desaos e protestos inrompem a “conversa” sistêmica “consigo mesmo”.

5. O ponto de uga consiste emuma colisão jurídica, que tomaempréstimos da teoria procedu-ral do direito de Rudol Wie-thölter (2005).

6. As contribuições para a ques-tão da constituição na nova críti-ca do direito investigam, por isso,a autorrestrição no meio de umaordem jurídica hierarquicamentemais elevada (Fischer-Lescano,

2005; Holmes, 2013; Möller,2014; Renner, 2011b; eubner,2012).



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As condições de possibilidade destare-entry da distinção na distinçãotornam-se possíveis porque os sistemas uncionais se baseiam em terreno precário. Eles não possuem undamentos xos. Os sistemas uncionais são

transpassados por paradoxos, que se azem notar como indeterminações eindi erenciações (Luhmann, 1984, p. 641). Quando a relação de autorre-

erência exitosa e de precariedade comunicativa é iluminada mais de perto,depara-se com a orma dos paradoxos. Esta orma é uma relação de conitoespecialmente exigente, que deve ser di erenciada de contradições simples. Os paradoxos têm a orma “A, porque não A”, enquanto as contradições seguemo modelo “A – não A”. Os paradoxos deixam-se denir da seguinte orma:eles relacionam possibilidade e impossibilidade. Eles aparecerem, portanto,

quando as condições de possibilidade de uma operação expõem, ao mesmotempo, suas condições de impossibilidade.Os paradoxos movem-se, então, sobre dois níveis da autorre erência jurídica

(Stäheli, 1998, pp. 58 e ss.). E, com e eito, em primeiro lugar, como paradoxoundamental da distinção sistema/ambiente. Para xar-se, a identidade do

sistema uncional deve se relacionar com o ambiente social. Com isso, ela nãoé totalmente independente e echada, mas também dependente do ambientee, de certo modo, aberta. A autorre erência é possível (porque echada opera-

tivamente) e, contudo, sempre impossível (porque dependente do ambiente).Em segundo lugar, o paradoxo é visível como paradoxo de aplicação, pois cadasistema pode expor o código próprio de dois valores mais uma vez à observa-ção. A distinção lícito/ilícito pode ser submetida outra vez a uma distinçãolícito/ilícito; o lícito pode ser observado como ilícito e vice-versa. Para nãocair em um regresso innito de autoquestionamento, o sistema uncionalcultiva técnicas próprias de “desparadoxização”. Ele reprime essas incertezasem seu próprio operar. Isso unciona, contudo, sempre provisoriamente, pois

o paradoxo pode aparecer sempre novamente e o erecer oportunidade parauma correção de autorre erência7.Ainda que a versão ortodoxa da teoria dos sistemas já tivesse essa estrutura

undamental em vista, a orientação luhmanniana de esquerda leva o paradoxo auma contradição real (Fischer-Lescano, 2009, p. 56). No impulso de expansãodos sistemas uncionais e suas técnicas de desparadoxização é dada, sob a mes-ma base de origem, a possibilidade da reparadoxização. Are-entry da distinçãosistema/ambiente abre espaço para o reexo na respectiva (não) identidadeespecíca do sistema uncional e pode levar a autolimitações.

Como consequência, o paradoxo recebe um status alterado. Na teoriados sistemas ortodoxa, “o sistema utiliza o paradoxo para se desparadoxizar

7. Sobra a relação entre repara-doxização e desparadoxização nosistema do direito por meio dagura da segurança jurídica, verGonçalves (2013a).

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mediante uma compulsão à di erenciação assimétrica e para possibilitardesenvolvimento como sistema” (Blecher, 1991, p. 55). Lá, a possibilidadreparadoxização certica os es orços necessários para se adaptar às cond

ambientais alteradas. Na orientação do luhmannianismo de esquerda, acontrário, o paradoxo não encerra apenas os potenciais de aprendizagemadaptação cognitiva, mas também normativa. Na medida em que a autor

erência é interrompida, surgem processos reexivos e uma permeabilidentre sistema e ambiente.

Esta revalorização do paradoxo aui no sistema jurídico outra vez na reção de tensão que indicamos. O paradoxo jurídico undamental (a xaçãodistinção lícito/ilícito) é interrogado em seu caráter pleno de violência. E

correspondência com observações de autores como Jacques Derrida ou WaBenjamin, a nova crítica sustenta que direito e violência são entrelaçados umoutro de maneira inseparável (Derrida, 1991; Benjamin, [1921] 1991; Fisch-Lescano, 2013a; Menke, 2013b; 2014). Logo, o direito repousa na baseuma violência undamental ilícita, a qual ele não perdeu completamente strange loops comunicativos. A autorre erência jurídica, que xa a si próprna distinção com o ilícito, permanece marcada por relações de violência.nível do paradoxo de aplicação emerge então um nexo “político”. A possi

dade de encontrar a distinção entre lícito e ilícito outra vez ou de questionáem relação à justiça do direito como uma órmula de contingência sistêminterna (Luhmann, 1993a, pp. 218 e ss.) adjudica ao sistema jurídico granespaço durante a aplicação e a interpretação jurídicas. Nesse sentido, umalítica do direito pode ser observada no direito. Aqui, luta-se politicamente hegemonia jurídica (Buckel, 2007, pp. 221 e ss.; Liste, 2012). Novamentedois níveis do paradoxo, tal crítica encontra sua de esa: de um lado, o diestá preso a uma violência undamental; de outro, ele reserva o terreno p

disputas que o rebaixa a um instrumento político.Contudo, ao lado dessa orma de contemplação analítica de poder esuma orma normativa. A nova crítica destaca igualmente que o direito ptrabalhar ambos os problemas – violência e politização. Com seu espaço pa “proceduralização” e sua orientação na justiça como órmula de contingê“desparadoxizadora”, ele pode tematizar a base plena de violência e, até mesuperá-la (com respeito a isso, ver mais adiante). Ao menos parece posscon rontar o direito injusto com um outro, o direito justo. Nisso, o siste jurídico uncionalmente di erenciado coloca tentativas de politização uma pressão à comunicação especicamente jurídica, de tal maneira que –menos em um modo de ver ideal – interesses nunca podem simplesmen



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representar-se de modo jurídico, mas devem ser, de certo modo, civilizadosno discurso jurídico. O direito torna-se um gentle civiliser 8.

Para resumir, devemos também nos deter ao ato de que a crítica luhman-

niana do direito conecta-se inteiramente ao campo de problema da doutrinado Estado de direito. Ela destaca o potencial de violência, alienação e autono-mização. Os ambientes sociais apontados quase romanticamente são, então, o ponto de partida para uma crítica do sistema social em expansão. Essa variantecrítica associa-se com o ideal de um sistema jurídico di erenciado. Aqui osmodos internos dos processos e as técnicas de comunicação do direito valemcomo portadores de esperança contra uma des-di erenciação nociva à liberdade.

III. Fórmulas alternativas

Se da aporia da crítica do direito já tinham resultado no campo da primeirageração da Escola de Frank urt di erentes órmulas alternativas, também nasreexões teórico-sistêmicas emergem movimentos de pensamento emolduradosde maneira similar. No trânsito entre três órmulas alternativas atuais – responsividade, transcendência e estetização do direito –, ca claro não apenas anecessidade de suportar a estrutura aporética da crítica do direito9, como tam-

bém surge um amplo décit, a saber: a nova crítica jurídica propôs uma aberturanormativa sem circunscrever os correspondentes pressupostos teórico-sociaisbásicos. Apenas quando a teoria da di erenciação uncional experimenta umarevisão de análise de poder pode ser indicado em que sentido um outro direitonão duplica simplesmente as relações sociais existentes.

Direito responsivo

A primeira órmula alternativa que cresce da crítica aporética do direitoé a exigência de responsividade. Este é o núcleo de toda uma sequência decontribuições para o direito transnacional ou para a unção dos direitoshumanos (Renner, 2011b; eubner, 2006; Viellechner, 2013). O “pecadooriginal” da di erenciação uncional não deve ser revertido10. ambém umasubordinação hierárquica do sistema jurídico ao processo de legislação po-lítica, avistada por Neumann, não é mais apreciável na sociedade mundial

uncionalmente di erenciada – e essa sociedade também está sujeita ao perigode um controle político externo. A órmula alternativa “direito responsivo”é utilizada para trabalhar o problema undamental da colonização recíprocanessas condições. Are-entry da distinção sistema/ambiente no sistema cria o

8. Martti Koskenniemi (2002)descreve dessa orma o papel dodireito internacional.

9. E isso especialmente em opo-sição a uma de esa meramente

conservadora do direito ou suasimples rejeição.

10. Esta é a ormulação clássica deLuhmann (1994, p. 344).

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espaço de possibilidade para que o direito se abra para os ambientes socOportunidades procedurais de participação de atores da sociedade civil, csiderações interno-legais obrigatórias e regras de coordenação devem imp

uma autonomização do sistema jurídico. Homens e direitos undamentais são, neste modo de ver, superpadrões morais. Devem ser entendidos com portas de acesso para representar reivindicações do ambiente social – sejaindivíduos, seja dos discursos sociais – no direito e, assim, mantê-lo tamb“responsivo”. Apesar disso, o sistema jurídico permanece naturalmente cservado. O direto responsivo não deve conduzir a que a lógica jurídica simplesmente instrumentalizada por outros discursos. Ao contrário, conitsociais devem ser traduzidos emquaestio iuris.Lá devem ser re ormulados no

campo de um ormalismo jurídico e de suas exigências de consistência. Nnexo, poder-se-ia, de ato, alar em uma política interna do direito no di(Horst, 2013). Contudo, ela nunca chega ao núcleo da di erenciação unnal: não pode chegar, porque a nova crítica jurídica – com Luhmann – pado pecado original irreversível da di erenciação uncional. E tal crítica pode colocar em questão, porque, do contrário, há a ameaça de um contrexterno nocivo à liberdade.

No contexto de uma responsividade assim compreendida, evidencia-se

menos uma objeção, que se orienta nas reexões da doutrina crítica do Estde direito. Se o sistema jurídico moderno estabiliza expectativas normativestá em relações de acoplamento com outros sistemas sociais, uma perspeccrítica deveria sempre deixar espaço para revogar modelos de di erencievolucionários. Anal, o decurso da di erenciação uncional e etivado atnão pode ser reduzido apenas à evolução, mas também deve se considerarele somente oi consumado por meio de mudanças revolucionárias (Berm1991; Brunkhorst, 2014) – com todos os seus epi enômenos des-di eren

dores, político-instrumentais, de retrocesso romântico e de avanço messiâco. Justamente as “grandes inovações na constituição jurídica da sociedmoderna” não “são consequências de adaptação gradativa, mas o resultadrevoluções políticas. Sobretudo nas grandes revoluções jurídicas, processaprendizagem normativos, que oram desencadeados por meio de conestruturais de classe […], consolidaram-se em ações institucionais undatais e extensas re ormas sociais” (Brunkhorst, 2011, p. 322). Uma perspecrítica do direito também precisa de um momento de reexão sobre a totadade, caso contrário, tende a reicar de maneira completamente precipitaddi erenciação uncional. E em uma sequência grande de desenvolvimentnossa contemporaneidade, por exemplo em relação à juridicação do merc



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nanceiro internacional, o caminho da pretensão crítica é acilitado, caso elase ocupe em manter o direito o mais aberto possível.

Essa leitura reicadora da di erenciação uncional conduz, desse modo, a

um outro ônus da prova. Aqui, a crítica neumanniana vale-se da abertura dodireito: a responsividade jurídica não conduz, simplesmente, à duplicaçãodas relações existentes no direito? Ela não ocasiona que, nas condições de umdiscurso jurídico especializado com seus caminhos de acesso restritos e seurecrutamento elitista, ao nal, sejam levados em conta os interesses dos gruposde poder mais ortes? O mínimo ético contido em um discurso de direito

echado, insensível a pressões, seria solapado. Em todo caso, seria necessáriomostrar como deve ser evitada a circunstância que simplesmente subscreve

outra vez as relações de poder sociais no direito11

.

Transcendência do direito

Reexões recentes sobre transcendência do direito tomam aqui um cami-nho mais radical. Elas conectam a observação de modo muito mais orte com pressupostos da desconstrução e da teoria crítica, o que leva a uma via de argu-mentação congurada de maneira bastante complexa e acentua outra dimensão.

Não se trata mais de um mero cerco da di erenciação uncional, mas de uma perspectiva que transcende, que aui em um direito totalmente di erente: “As-sim compreendida, a exigência de justiça visa a um direito novo, di erente e aoestabelecimento de uma ordem humanamente digna; um direito mimético, noqual a justiça possa ser mantida em movimento” (Fischer-Lescano, 2013b, p. 61).

O movimento de transcendência do direito começa com a crítica à violência jurídica. De acordo com esse movimento, o direito leva em seu bojo um maciço potencial de violência, em vez de meramente suprimir de modo unilateral

relações de violência ou apenas moderar conitos sociais na órbita legal. A violência jurídica é primeiramente construída no momento do paradoxoundamental do direito, o qual é colocado em relação com o ambiente não

jurídico. rata-se de um processo que, como mostra Jacques Derrida em suacrítica jurídica, contém ele mesmo um momento ilícito, ilegítimo, uma razãomística (Derrida, 1991). Esta violência prossegue. O direito não se separa dela.Ele impõe aos ambientes sociais suas leis inerentes, seu estilo argumentativo,seus procedimentos. E nele mesmo permanece conservada uma dimensão“decisionista” em seu caráter requentemente indeterminado e carente deconcretização. Além disso, a nova crítica chama a atenção para a associaçãodo direito com outras relações sociais de poder:

11. Em concordância com aobservação de Ingeborg Maus(1986, p. 255), segundo a quala teoria moderna do direito simplesmente duplica a base social.

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A potência violenta do direito é mais undamental, mais abrangente, mais sutildireito undamenta, distribui, restringe competências políticas e potencialidadeconômicas. Ele constitui violências privadas e públicas. Ele e seus mecanismo

sanção, que o erecem proteções simbólicas nos casos de expectativas legais rusestão enlaçados nas relações sociais de violência (Fischer-Lescano, 2013b, p. 33)

Com isso, o campo de visão direciona-se para as ligações recíprocasrelações violentas jurídicas e sociais. Frequentemente, o direito não consto antídoto, mas antes torna essas ligações possíveis12.

A agudeza da nova crítica do direito consiste em que ela divisa orçastagonistas sobre os dois lados: o do direito e o dos ambientes sociais. Do

jurídico, tal orça é, sobretudo, a justiça. Dado que “nada no direito é excda expectativa” de ser “justo” ( Idem, p. 26), então, no direito, não apenas a orça plena de violência do direito existente que é operativa. A pretensão de decconsistentemente e de maneira justa introduz um espinho, uma orça antagonque mede o direito na escala do direito justo. Niklas Luhmann indicou esse enho quando alçou a justiça à órmula contingente do sistema jurídico (Luhm1993a, pp. 218 e ss.). Enquanto em Luhmann a justiça é mero instrumento q possibilita que a decisão consistente sob condições ambientais alteradas

adiante, ela torna-se aqui uma órmula de transcendência subversiva ( eub2008)13. A estrutura undamental do sistema do direito contém uma orça q possibilita colocar em questão as relações de violência jurídicas e sociais dode vista de um direito justo – uma crítica da sociedade em nome do direito

A reivindicação de uma transcendência jurídica contém também a direçcrítica inversa. Ela critica o direito em nome da sociedade. Assim, os pad jurídicos de racionalidade comprimem a vida humana em um corpete estreem especial suas orças a-racionais, que, muitas vezes, não dispõem delinguagem. Essa “pluralidade de orças vitais” subjugadas é, então, novamo ponto de conexão para a crítica do direito (Fischer-Lescano, 2013b, p. 10

A transcendência apenas se torna pensável porque ambas as orças antanicas – a justiça no direito e os a etos subjugados da vida – são distinguidambas as orças devem ser conectadas entre si. A orça da justiça no dirativada pelo ato de que as orças subjugadas da vida começam a assimao direito e a levar o conito para seu interior; o direito é então desvinculde sua ligação com relações de violência estatais e econômicas. No sentidum direito à orça, o direito deve apenas se preocupar com a possibilidada pluralidade de orças subjugadas se desenvolver. O ponto de uga é odireito, que deveria existir sem violência, Estado e poder econômico.

12. Con erir em Fischer-Lescanoe Möller (2012) os exemplos arespeito do direito transnacional.

13. Femia (2013) descobre atémesmo os espaços de possi-bilidade para uma “subversãoin rassistêmica”.



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O problema é que até agora essa perspectiva não conseguiu identicarcomo o outro direito pode vir a se tornar uma possibilidade real. A assunçãodo teorema luhmanniano de di erenciação é responsável por não ser possível

di erenciar e etivamente entre orças dominantes e subjugadas. O húmus sobreo qual a busca por justiça no direito deve crescer permanece no ponto cego, oque ca evidente quando essa posição é relacionada com as órmulas alternativasda doutrina crítica do Estado de direito. O direito social nela reclamado podiaamparar-se em uma imposição coercitiva aprovada no contexto do Estado paraarmar-se contra o direito liberal ou ainda mobilizar respaldos sociopolíticos por meio de sindicatos e partidos, que, por via das dúvidas, também tinhamo potencial violento (!) o erecido pela greve para ajudá-lo a legitimar-se. A

reivindicação de um direito justo e a arrogância do sistema contra as orças da vida a-racionais ainda existem. Apenas quando essas orças puderem tambémtornar válido um potencial de poder, elas se tornarão violência material (!) naevolução social. Libertar as orças sociais da violência, sem violência, é algoinquestionavelmente coberto por abundantes re erencias na história das ideias.Elas se estendem do anarquismo à tradição judia de direito (Loick, 2012), porémdevem ser submetidas à recriminação do dom-quixotismo. Rosa Luxemburgoaguçou isso polemicamente:

Pois chegamos elizes ao princípio da justiça, a este antigo curso, desde séculos galopado por melhoradores do mundo na alta de meios de transporte históricos mais seguros, aeste Rocinante rágil, sobre o qual todos os Dons Quixotes da história cavalgam paragrandes re ormas do mundo, para, nalmente, não trazerem de volta nada mais doque um olho azul (Luxemburg, 1966, p. 106).

Estetização do direito

Por m, a estetização do direito possui papel central na nova crítica jurídica.Este é justamente aquele ponto de partida que solapa de maneira mais orte adi erenciação uncional. Se em relação à transcendência a questão era ainda ade uma outra orma de direito, aqui a autonomização do sistema é problemati-zada de maneira mais detida. Em um primeiro exame, é requentemente di ícilcompreender o que é imaginado com estetização. Seria a reexão do direito nomeio da arte algo como a linha de pesquisadireito e literatura oudireito e música (Manderson, 2014)? Seria a estética mesma do direito sua dimensão experimen-tável também de modo sensório, que vai da conguração dos atos a um tipo de“gosto” nas decisões legais (Koskenniemi, 2005, p. 123)? Inquestionavelmente,

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ambos os campos mencionados são signicativos para uma reexão sobr princípios do sistema do direito moderno. A conexão com uma crítica juríde etiva permanece ainda muito vaga14. Por outro lado, na nova crítica jurídica,

duas compreensões de estetização em andamento relacionam-se, sobretu para estabelecer um contato com as orças subjugadas.

Nesse sentido, a nova reexão jurídica passa a uma crítica undamentarazão. De acordo com ela, a cultura jurídica constituída linguisticamente is-se completamente dos movimentos e dos a etos do ambiente social. ais aque não se deixam traduzir na comunicação jurídica, aparecem no sistemadireito como mero ruído. Desse modo, surge uma consequente incapacidade empatia do direito, que socava sua justiça: “apenas sob a premissa da c

cidade de empatia, contudo, as cções jurídicas presas aos limites da razas decisões que nela se baseiam são suportáveis” (Hensel, 2013, p. 84). Agestão é escutar mais precisamente a decodicação do ruído: o ruído exigdireito que se congure nele o “espaço imaginário” por meio do acoplameao sistema de percepção “ouvido” como “corpo de ressonância” ( Idem, p. 85).Para ativar as orças da justiça no direito são necessários corpos de ressoncomo o ouvido e sua escuta: “A re ormulação dos resultados de percepç possível apenas na orma da linguagem jurídica e nas seleções nela exp

Contudo, com o oco no escutar, o outro da linguagem pode se e etivadiscurso jurídico; ruídos, vibrações, tônicas são interrogados, o direito n pode mais ignorá-los” ( Idem, p. 88). Nesse sentido, o direito deve se tornarmusical. Ele estetiza seu aparelho de percepção, na medida em que não mapenas ignora seus meios sociais como algo exterior (ruído) ou pressionem sua racionalidade (re-entry), mas também os percebe como objetivamentesensíveis. Ele deve adquirir sensibilidade para o choro na sala de justiça, odos so redores ou os lemas de protesto clamados pelos movimentos soc

E ele apenas se torna capaz disso se cria receptores em condições de perctais enômenos.Esta “guinada neorromântica” ( Idem, p. 80) critica o encurtamento da

racionalidade do direito em nome dos direitos sociais. Ela remove os ambtes sociais do status de meros exteriores. Aqui se encontram aqueles a etos ecorpos – em uma palavra: o material – por meio dos quais o direito az música. A sugestão consiste, sobretudo, em tornar esta música mimética, umúsica que também é ajustada ao material e não o desgura até o irreconcível. No entanto, como é cultivada a capacidade para escutar e compor meticamente na sociedade uncionalmente di erenciada? É cada vez maiencontrar tais “bons ouvintes” – se seguimos, por exemplo, as investigaç

14. Sobre o entrelace entre direi-to e estética haveria certamentemuito mais coisas importantes adizer. Em especial, a relação entredireito e música está aqui gradati- vamente no centro (Manderson,2013; etzlaff, 2004). Para mimtrata-se, contudo, de ilustrar deque orma a estetização do direitodesemboca em uma crítica à or-ma jurídica e não apenas estimulaum modo de observação maisabrangente dentro do discursocientíco do direito.



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de Adorno em sua sociologia da música sobre o comportamento do ouvido“com o aburguesamento irre reável da sociedade, a vitória do princípio datroca e do rendimento” (Adorno, 1975, p. 19). É certo que o ouvido pode,

ele mesmo, ter um tipo de vontade própria mimética em comparação a outrostipos de percepção. Contudo, permanece provável que seu comportamentodominante a ete a estetização do direito: “música como entretenimento”,“escuta-ressentimento”, “escuta emocional” ( Idem). As modalidades de escutano direito são pré- ormadas pelas ecácias de seleção e repressão do sistema. Amúsica não pode trans ormar, de modo imediato, a razão unidimensional em programa de contestação. Ela está “entrelaçada no conito social” ( Idem, p.72). Seu potencial não reside no ato de que cure as contradições sociais, mas

sim de que as conduza à representação. A escuta e a composição mimética nodireito aqui abordadas permanecem, pois, um desiderato, que pode resultarapenas das contradições, ou seja, da con rontação de di erentes modos de percepção e composição legais. Desse modo, a estetização jurídica permanece política – e ela não está imune de, escutando e compondo, terminar em meraideologia. Para ormular mais precisamente: o que acontece quando UliHoeneß e Joseph Sepp Blatter choram no tribunal de justiça?

O programa da estetização pode ser relacionado no próximo passo também

com a própria orma do direito. Junto com a crítica ao direito em nome domaterial social do qual ele, ao nal, é tecido, pode ser constituído, novamente,um modo interno de observação jurídica. Aqui, portanto, a estetização dodireito deve ser compreendida principalmente sob a ideia de que a orma jurí-dica perde seu caráter autônomo. Ela é dissolvida nas relações de comunicaçãosocial. Este é um projeto estético na medida em que não visa simplesmente asuprimir ou dissolver politicamente o direito; antes se trata de indicar onde odireito entra no jogo. O direito é, então, estetizado, na medida em que ascende

à poesia, à dança ou à música: “no lugar da comunicação, lendas e questões(legalmente proibidas), entra a percepção do ritmo e da música” (Fögen, 2007, p. 125). Cornelia Vismann volta-se à cultura jurídica de Esparta. Ela encontralá um “direitonomos, que canta e dança, em vez de ser escrito e comentado”(Vismann, 2012, p. 39). O ponto de partida é di erente daquele do programaneorromântico. A autodissolução do sistema do direito começa com seu usoestético. Ou, dito de outra orma: o direito permanece, é certo, sistema, masestá aberto a uma estetização que o priva de seu potencial de violência e auto-nomização. O preço para uma estetização assim compreendida é alto. O direito perde sua normatividade imanente: “Quando as potencialidades começam a jogar (e tornam-se orças), sua normatividade imanente se dissolve. Quem é

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esteticamente livre não é mais livre na prática: não pode mais nada, não pmais deixar que nada dê certo” (Menke, 2013a, pp. 156 e ss.). Com issodireito corre o risco de desativar as orças de sua racionalidade ormal. C

instrumento ou técnica para trans ormar relações sociais, ele não serve pnada. Ele não pode, simplesmente, mais nada.

IV.Droit informel

Como cou claro na passagem pelas di erentes órmulas alternativas,manecemos na aporia undamental. A sociedade é criticada em nome do dire o direito, em nome da sociedade. Se a doutrina crítica do Estado de dire

já tinha essa aporia como ponto de partida, novas órmulas alternativas eem atividade. As reexões acerca de um outro direito começam, assim, a edeterminados pressupostos da teoria dos sistemas ortodoxa. Elas se conecaos programas neorromânticos, procuram por justiça ou reetem sobre umanulação estética do direito. Em todos os níveis, contudo, tornou-se claro qnecessária uma leitura sensível de análise de poder da di erenciação unci15.Apenas assim podem ser encontradas di erenciações entre a orma de diexistente e um outro direito, entre as melodias legais em colisão. ambém

orça trans ormativa da crítica jurídica permanece até agora em abertoindica o espaço para um outro direito, mas deve, contudo, en rentar alguobstáculos. Isso não deve levar novamente à dissolução da aporia de o jurídico-conservadora ou de orma jurídico-niilista. É essencial suportaporia e desdobrá-la adiante. Pois completamente sem justiça e romantisma crítica também não resulta em nada.

Para concluir, gostaria de azer uma sugestão a partir da obra tardia de Tedor W. Adorno a respeito de umamusique in ormelle, que trabalha a relação de

orma e crítica por meio de uma sensível análise de poder que é, de certo mestratégica. Em suas observações sobre a música in ormal, Adorno tenta toconcebível de que maneira o primado da orma musical poderia ser dissolAmusique in ormelle é “uma música que se desprendeu de todas as ormas que opõem externa, abstrata, rigidamente, mas que, totalmente livre de imposiçheterônomas e estranhas a ela, ainda assim constitui-se em enômeno obrtoriamente objetivo, não em regularidades nele [no enômeno] memorizad(Adorno 1978b, p. 496). Esta seriedade em relação ao caráter mimético expressão musical não é alcançada com mera espontaneidade no sentidouma atonalidade livre16. Amusique in ormelle primeiro supera a orma, paradepois poder transcendê-la. Nessa medida, ocorre uma espécie de transiç

15. Hoje, desenham-se aqui duasdireções: de um lado, a tentativade suplementar (Stäheli, 2000)ou reescrever (Möller, 2014) ateoria dos sistemas com a teoria

da hegemonia pós-marxista; deoutro, a tentativa de voltar ao papel dominante do sistema eco-nômico capitalista na sociedademoderna (Bachur, 2013; Jessop,2008; Prien, 2013).

16. “ uando se procura simplesmente liberdade subjetiva, princípios seriais e aleatoriedadediante da técnica dodeca ônica, portanto, absorver novamente aatonalidade livre no sentido daexpectativa de Schönberg, entãoquase que necessariamente a rea-ção desmorona” (Adorno, 2003, p. 271).



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Primeiro o “endurecimento” da orma distancia a música da sociedade, az delaum campo de jogo com vontade própria (Adorno, 1976, pp. 28, 47 e ss.). Daí,a orma pode então transpor-se na sua dissolução: “mas a dominação material

deve […] intensicar-se autocriticamente, até que ela não aconteça mais em umamatéria heterogênea. Ela deve se tornar uma orma de reação àqueles ouvidoscompositores que de certo modo se apropriam passivamente da tendênciado material” (Adorno, 1978b, p. 537). É essencial, então, cuidar da orma,desdobrá-la, rompê-la ou retornar novamente a ela17. Ela deve ser instaladaestrategicamente ou ainda novamente descoberta. Estas são condições paraque a autonomização possa se transporcorretamente também na música livre.Então, a orma ainda é utilizada apenas para legitimar uma relação mimética

com o ambiente social18

. Amusique in ormelle permanece “irreconciliável”em relação à indústria cultural e à sociedade capitalista ( Idem, p. 538). Elaleva em seu bojo até mesmo um potencial de violência: “Caso a comunicaçãoquisesse hoje a inter erência da obra de arte no não artístico, ela deveria tapeara comunicação na ace, não respeitar suas condições” ( Idem, ibidem).

Pode-se, pois, reetir sobre o que isto poderia signicar para um projetododroit in ormel pensado de maneira semelhante. Não seria suspensa a aporiacrítica do direito; antes, o caráter inconciliável de umdroit in ormel sugere outra

vez que o movimento de transcendência depende de uma sensível perspectivade análise de poder. Sem uma contemplação das relações de poder e das contra-dições antagônicas não se pode explicar a que o “tapa na cara” dado pelo direitoe no direito é direcionado. E, ainda mais importante: se ele realmente acerta.

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17. Isso ca especialmente claronas discussões de Adorno acercadas di erentes tentativas de dis-solução ormal na nova música(Adorno, 1978a).

18. Não para executar a vontadedo compositor ou do intérpretedo direito.

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Resumo

Crítica do direito e teoria dos sistemas

O artigo centra-se em abordagens da teoria crítica do sistema em relação ao direitosociedade; mostra como elas modicam a estrutura da teoria ortodoxa dos sistemadiscute a orma de crítica resultante. O argumento principal é de que a guinada luhmniana à esquerda baseia-se em uma orma aporética da crítica que já oi predominancrítica do direito da primeira geração da Escola de Frank urt, notavelmente na obra

Franz L. Neumann, qual seja: a crítica à autorre erência do direito em nome da sociee – vice-versa – a crítica à sociedade moderna em nome de um sistema jurídico autônoEmbora argumentem que esse modo de crítica é altamente produtivo, essas abordagapresentam uma lacuna quando se trata dos antagonismos sociais e das relações de poUma analogia com o raciocínio de Teodor W. Adorno sobre a relação entre orma e vlência é introduzida a m de contornar as alácias de uma guinada ou niilista ou armno direito e na sociedade.Palavras-chave: eoria crítica dos sistemas; Niklas Luhmann; Teodor W. Adorno, Critical

legal studies; Musique in ormelle; Franz L. Neumann.

Abstract

Critique of law and system theory

Tis article ocuses on critical system theory approaches to law and society. It reveals these approaches modi y the orthodox systems-theoretical ramework and discusseresulting mode o critique. Te main argument is that the Lef-Luhmannian turn drawon an aporetic mode o critique which was already prevalent in the legal critique oearly Frank urt school, most notably in the work o Franz L. Neumann: It criticizes sel -re erence in the name o society and – vice versa – criticizes modern societyname o an autonomous legal system. While it is argued that this mode o critiquhighly productive, these approaches show a lacuna when it comes to social antagoniand power relations. An analogy to Teodor W. Adornos reasoning on the relation o

orm and violence is introduced in order to circumvent the allacies o an either nior affirmative take on law and society.Keywords: Critical systems theory; Niklas Luhmann; Teodor W. Adorno; Critical legalstudies; Musique in ormelle; Franz L. Neumann.

exto enviado em 19/5/2015 eaprovado em 24/6/2015.

: http://dx.doi.org/10.1590/0103-2070201526.

Kolja Möller trabalha como pesquisador de pós-doutoradono polo de excelência Norma-tive Orders, na Universidadede Frank urt. Seus temas são política internaciona l, teoria jurídica e constitucionalismo

global. Publicações recentes: “Acritical theory o transnationalregimes: creeping managerialismand the quest or a destituent power”, em Kerstin Blome, An-dreas Fischer-Lescano, HannahFranzki, Nora Markard e Ste anOeter (orgs),Contested collisions:interdisciplinary inquiries intonorm ragmentation in world society (2015) e Formwandel derVer assung: Die postdemokratischeVer asstheit des ransnationalen (2015). E-mail: [email protected].


MOLLER, K. (2015) Teoria Do Direito e Teoria Dos Sistemas

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