NOÇÕES DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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1 Tribunal de Contas do Estado de São Paulo Escola de Contas Públicas TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS EXAME PRÉVIO DE EDITAL DE LICITAÇÃO NO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO Orientador: Professor Doutor Marcelo Arno Nerling Discidente: Sueli Souza Santos São Paulo Março de 2012
Transcript of NOÇÕES DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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Tribunal de Contas do Estado de São Paulo Escola de Contas Públicas
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
EXAME PRÉVIO DE EDITAL DE LICITAÇÃO NO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DE SÃO PAULO
Orientador: Professor Doutor Marcelo Arno Nerling
Discidente: Sueli Souza Santos
São Paulo
Março de 2012
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Tribunal de Contas do Estado de São Paulo Escola de Contas Públicas
Curso de Gestão de Políticas Públicas Pós-Graduação
Trabalho de Conclusão do Curso de Gestão de
Políticas Públicas - Pós-Graduação latu sensu
ministrado pela Escola de Artes, Ciências e
Humanidades da Universidade de São Paulo –
EACH/USP.
Sueli Souza Santos
São Paulo, de Março de 2012
3
“Dificuldade nós sempre vamos ter, e estas
dificuldades se apresentam sob os mais diferentes
prismas na nossa atividade diária. Elas nunca,
jamais poderão servir de justificativa para não
tentarmos fazer alguma coisa melhor. Todos nós
podemos e devemos fazer melhor.”
Renato Martins Costa
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, por me dar a vida e a fortalecer a cada dia.
À minha família e amigos pelo incentivo, apoio e paciência nas muitas
horas despendidas para a elaboração deste trabalho.
A todos os professores do curso, em especial ao Professor e Orientador Dr.
Marcelo Arno Nerling pela sua sempre pronta disponibilidade em repassar
seus valiosos ensinamentos e pelas diversas orientações dadas a mim
sempre em busca da máxima qualidade.
Aos amigos que fiz no decorrer destes dois anos pela cumplicidade, ajuda e
carinho.
Aos servidores do TCESP: Abílio Licínio, Abílio Martins, Fernando
Camacho, Fernando Prescendo, Sandra Maia e Marcus Cerávolo pela
colaboração.
Ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em especial à
Escola de Contas Públicas do TCESP por me propiciar, logo no início da
minha trajetória profissional nesta Instituição, a participação neste Curso de
Gestão de Políticas Públicas - Pós-Graduação latu sensu ministrado pela
Escola de Artes, Ciências e Humanidades da Universidade de São Paulo –
EACH/USP.
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RESUMO
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo na busca da
eficiência no cumprimento de suas atribuições constitucionais vem empreendendo uma
série de ações visando modernizar seus procedimentos. Encontra-se frente a novos desafios
constitucionais e se faz necessário que adapte procedimentos e estruturas a fim de propiciar
à sociedade retorno social cada vez mais expressivo.
Exemplo destas ações é a elaboração do Plano Estratégico do
TCESP, o Sistema AUDESP e o Processo Eletrônico.
Estudaremos os benefícios advindos da análise prévia dos atos
administrativos, especificamente o procedimento adotado no Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo Exame Prévio dos Editais de Licitação.
Este estudo encontra amparo legal na Constituição Federal e
Constituição do Estado de São Paulo e na legislação infraconstitucional, notadamente Lei
Complementar 8666/93 e LRF. Este procedimento também vem atender aos mandamentos
previstos na Lei de responsabilidade Fiscal: prevenir riscos e corrigir desvios.
O procedimento Exame Prévio de Editais de Licitação tem sido
utilizado cada vez mais pelos cidadãos e licitantes como instrumento rápido e eficiente que
tem por fim coibir eventuais abusos dos órgãos da administração pública nos certames
licitatórios, garantindo, assim, respeito aos ditames da Lei Federal 8.666/93.
Palavras-chave: controle, eficiência, modernização, análise prévia de editais de
licitação
6
Sumário
INTRODUÇÃO ................................................................................................................................. 8
2. NOÇÕES DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................. 18
2.1. CONCEITO .......................................................................................................................... 18
2.2. CONTROLE E COMPLEXIDADE DO ESTADO ............................................................. 20
2.3. SISTEMAS DE CONTROLE ............................................................................................... 21
2.3.1. Controle Interno ................................................................................................................. 21
2.3.1.1 O Controle Interno como instrumento de Accountability ................................................ 23
2.3.2. Controle Externo ................................................................................................................ 24
2.3.2.1. Controle a priori ............................................................................................................. 25
2.3.2.2. Controle concomitante .................................................................................................... 26
2.3.2.3. Controle a posteriori ........................................................................................................ 26
2.3.2.4. Funções e atividades do controle externo ....................................................................... 26
2.3.2.5. O Controle exercido pelos Tribunais de Contas.............................................................. 28
3. BREVE HISTORICO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ............................................................ 31
3.1. NO BRASIL .......................................................................................................................... 31
3.2. EM SÃO PAULO ................................................................................................................. 32
4. PRINCÍPIOS RELATIVOS AO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTIDOS
NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ............................................................................... 34
4.1. PREVENIR RISCOS ............................................................................................................ 34
4.2. CORRIGIR DESVIOS .......................................................................................................... 35
5. O ATO ADMINISTRATIVO E A LICITAÇÃO ........................................................................ 36
5.1. O PROCESSO LICITATÓRIO ............................................................................................ 38
5.1.1. Fase interna ........................................................................................................................ 38
5.1.1.1. A elaboração do edital de licitação ................................................................................. 39
5.1.1.2. As especificações do “objeto” da licitação ..................................................................... 41
5.1.2. Fase Externa ....................................................................................................................... 43
5.1.2.1. Divulgação de edital. ....................................................................................................... 43
5.1.2.3. Classificação e Julgamento ............................................................................................. 44
5.1.2.4. Homologação e adjudicação ........................................................................................... 45
6. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE LICITAÇÃO – CONTROLE PRÉVIO ............................... 46
6.1. DA IMPUGNAÇÃO PELO CIDADÃO .............................................................................. 48
7
6.2. DA IMPUGNAÇÃO DO INTERESSADO .......................................................................... 50
6.3. PROCEDIMENTO LEGAL DE EXAME PRÉVIO DE EDITAL DE LICITAÇÃO NO
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO ..................................................... 51
6.3.1. Da necessidade de juntar o edital com a inicial de impugnação perante o TCESP. ........... 58
6.3.2. Da Legitimidade ................................................................................................................. 58
6.3.3. Da função do procedimento de Exame Prévio de Edital .................................................... 59
6.3.4. Da exigência de impugnação prévia perante à Administração ........................................... 60
6.3.5. Preclusão ............................................................................................................................ 62
6.3.6. Alterações no edital de licitação. Impossibilidade de análise pelo TCE/SP das alterações
efetuadas....................................................................................................................................... 63
6.3.7. Prazo de um dia útil........................................................................................................... 64
6.3.8. Competência do TCESP para aplicação de multas ............................................................ 66
6.3.9. Falar sobre recursos e eventual acompanhamento pelo TCE ............................................. 67
7. A ATUAÇÃO DO TCESP.......................................................................................................... 68
7.1. GESTÃO ESTRATÉGICA DO TCESP ............................................................................... 69
7.1.1. - VISÃO ESTRATÉGICA DO TCESP ............................................................................. 70
7.1.2 -. MISSÃO DO TCESP....................................................................................................... 71
7.1.2.1 - Os Objetivos Estratégicos Institucionais do TCESP ..................................................... 71
7.2. AUDESP .............................................................................................................................. 72
7.3. INSTRUÇÕES NORMATIVAS .......................................................................................... 77
7.3.1. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1/2008 (TC-A-40.728/026/07 – Área Estadual) .......... 77
7.3.2. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2/2008 (TC-A-40.728/026/07-Área Municipal) .......... 77
7.4 - O PROCESSO ELETRÔNICO ........................................................................................... 77
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................................................... 83
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ....................................................................................................... 84
8
INTRODUÇÃO
O objeto deste estudo são os eventuais benefícios advindos do
controle prévio e acompanhamento dos atos administrativos exercido pelos órgãos de
controle externo da Administração Pública, especificamente no tocante à análise dos
editais no processo licitatório.
A hipótese que pretendemos demonstrar é se o controle prévio pode
garantir maior eficiência na atuação dos órgãos de controle externo das contas públicas.
A priori, defendemos que a atuação prévia dos órgãos de controle
externo possibilita a melhoria de desempenho dos atos da Administração Pública e maior
controle dos gastos públicos1.
A colheita dos dados para esta análise será lastreada em revisões
bibliográficas, pesquisa aplicada das especificidades que envolvem o procedimento de
Exame Prévio no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e entrevistas com servidores
que labutam na área.
Para maior compreensão e melhor desenvolvimento do tema, a
conceituação de alguns institutos será feita dentro das perspectivas não só dos ramos do
Direito Público, especificamente do Direito Administrativo, mas serão feitas correlações
com princípios e conceitos de outras áreas do conhecimento. Serão utilizados conceitos do
Direito Constitucional e do Processo Civil para análise comparativa entre as condições e
pressupostos da ação nos processos judiciais com os pressupostos ou requisitos de
admissibilidade de representações e impugnações aos editais de licitação perante o TCESP.
O estudo está dividido em sete capítulos.
No primeiro e no segundo capítulos, abordaremos conceitos de
controle da Administração Pública e sua evolução ao longo dos anos, partindo-se dos
preceitos constitucionais até as normas jurídicas que disciplinam as questões relativas às
contratações públicas, especificamente no controle efetuado por meio dos Tribunais de
Contas através do Exame Prévio de Editais de Licitação.
A razão de existir da Administração Pública é a consecução dos
interesses coletivos. Justamente por agir na tutela dos interesses de toda a sociedade, esta
delegação de poder necessita de controle. Há duas formas de controle, o interno e o
externo.
1 COELHO, F. Políticas Públicas no Brasil Contemporâneo (Introdução à Gestão de Políticas Públicas).
São Pauloo:TCESP/USP, 2010, Mimeo.
9
O controle interno decorre do princípio constitucional da
autotutela, impondo à Administração o dever de analisar a legitimidade e o mérito de seus
atos. De igual modo tal modelo de controle está previsto nas leis infraconstitucionais, Lei
4.320/64 que estatui normas de Direito Financeiro, na Lei Complementar 101/2000, Lei de
Responsabilidade Fiscal e também na Lei 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos.
Já o controle externo se dá por órgão não integrante da estrutura da
entidade controlada, seu titular é o Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de
Contas. Ambos controles poderão ser exercido prévia, concomitante ou posteriormente ao
ato. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CITADINI, ROSSI, TOLEDO, NERLING).
O terceiro capítulo aborda o histórico dos Tribunais de Contas. As
funções básicas atribuídas aos Tribunais de Contas são: fiscalizadora, consultiva,
informativa, judicante sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria, segundo
preceitua a Constituição Federal (TCU). O quarto capítulo descreve os princípios relativos
ao controle da Administração Pública contidos na Lei de Responsabilidade Fiscal: prevenir
riscos e corrigir desvios.
O quinto capítulo insere o conceito de ato administrativo e aborda
os principais pontos que envolvem o processo licitatório. A Administração Pública por
meio de suas entidades estatais, autárquicas e empresariais realiza obras e serviços, adquire
e aliena bens. Tais atos, por mandamento constitucional (art. 37, XXI), são, em regra,
precedidos de concorrência pública, a licitação. Tal procedimento dará origem aos
contratos administrativos, pactuados entre a administração e o particular vencedor do
certame.
Portanto, a licitação é o antecedente necessário do contrato
administrativo, é a escolha da proposta mais vantajosa para Administração. Mesmo no caso
de licitação dispensada ou inexigível (arts. 24/25, Lei 8.666/93) a justificativa é analisada
pelo Tribunal de Contas.
O processo licitatório se desenvolve em fases interna e externa. A
fase interna dá as bases e diretrizes necessárias para a fase externa. Na fase interna há a
elaboração do edital de licitação que consiste na seleção da opção na qual a administração
se vinculará na fase de execução contratual. A fase externa começa com a publicação do
edital de licitação. Depois se dá a fase de habilitação das propostas, classificação,
julgamento, homologação e adjudicação. Na licitação na modalidade de pregão, de acordo
com a Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 houve inovação pela inversão das fases de
habilitação e análise das propostas. Assim, apenas a documentação do licitante que tenha
10
apresentado a melhor proposta é analisada. (MEIRELLES, JUSTEN FILHO, PALAVERI,
BERLOFFA).
O sexto capítulo trata do controle social sobre os atos
administrativos, especificamente da impugnação ao edital de licitação. O controle externo
das licitações públicas pode se dar de forma prévia às contratações, exercido pelo licitante
ou por qualquer cidadão na forma de impugnação ao edital de licitação. No Regimento
Interno do TCESP encontramos normatizado o procedimento de Exame Prévio de Edital de
Licitação. (MEIRELLES, GUIMARÃES, TCESP).
O procedimento adotado pelo TCESP e demais Cortes de Contas
do país em relação à análise prévia de editais de licitação tem como esteio o artigo e 71 da
Constituição Federal2 e o artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, os quais definem a
competência dos Tribunais de Contas do país no tocante a verificação da legalidade e
regularidade dos editais de licitação.
O sétimo e último capítulo elenca as iniciativas empreendidas pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no rumo da modernização tendo em vista
tornar seus procedimentos mais eficazes.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo encontra-se frente a
novos desafios constitucionais e se faz necessário que adapte procedimentos e estruturas. O
TCESP vem discutindo aspectos de regulamentação a fim de vencer estes novos desafios e
propiciar à sociedade retorno social cada vez mais expressivo. Nas palavras de seu
Presidente Conselheiro Renato Martins Costa3, “é chegada a hora de tentarmos fazer uma
modificação, que terá uma fase quantitativa e outra qualitativa dos critérios, seja de
fiscalização no campo de trabalho seja de apreciação e julgamento de processos”.
Assim, a justificativa para este estudo é o aumento significativo da
demanda de Exame Prévio de Edital e Representação no Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo nos últimos dez anos. Para constatação desta afirmação realizamos levantamento
estatístico no sistema informatizado do TCESP, CICSTCE e obtivemos o resultado
demonstrado no gráfico abaixo:
2 BRASIL, Constituição(1988). Constituição da República Federativa do Brasil: DF, Senado, 1988.
3 COSTA, Conselheiro Presidente Renato Martins, 16º Ciclo de Aperfeiçoamento da Fiscalização/São Paulo,
2012
11
Depreende-se da análise do gráfico que houve um acentuado
aumento nos procedimentos de Exame Prévio de Edital em relação às Representações a
partir de 2004, sendo que no ano de 2009 houve a maior alta.
Desta forma, justifica-se todo o empenho do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo no sentido de aprimorar sua gestão, estrutura física, procedimental e
de pessoal no cumprimento de sua missão constitucional tendo em vista o princípio da
eficiência do Art. 37 da CF4 e 32 da CE
5.
Para a consecução destes objetivos foram traçadas diversas
iniciativas dentre elas a Resolução nº 02/2011 de 05/10/2011, publicado no DOE em
11/10/11, que aprova os Planos Estratégicos do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, o Plano Estratégico Institucional e Plano Estratégico de Tecnologia da Informação,
para o período de 2011 a 2015. Neste documento consta o Mapa Estratégico do Tribunal de
Contas abaixo reproduzido. (REGIMENTO INTERNO E PLANO ESTRATÉGICO DO
TCESP).
4BRASIL, Constituição(1988). Constituição da República Federativa do Brasil: DF, Senado, 1988.
5 SÃO PAULO(Estado), Constituição(1989). Constituição do Estado de São Paulo: SP, Assembléia
Legislativa, 1989
0
100
200
300
400
500
600
700
800
900
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
EXAME PRÉVIO DE EDITAL DELICITAÇÃO
REPRESENTAÇÃO
12
MAPA ESTRATÉGICO DO TCESP
Fonte: Site do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Dentre os resultados esperados acima enumerados, que podem ser
conferidos ao Procedimento de Exame Prévio de Edital de Licitação podemos destacar o
Aumento da efetividade das ações do TCESP (R-01,) e a Promoção do controle social
sobre a gestão pública (R-03).
Este estudo visa contribuir na demonstração de como o Tribunal
tem se organizado para enfrentar o aumento desta demanda e para atender aos objetivos
expressos no plano estratégico.
De acordo com Marcelo Palavéri 6 o TCESP imprimiu a apreciação
destes incidentes extrema seriedade, possibilitando frear de forma efetiva a tentativa do uso
abusivo desse expediente, adequando as normas regimentais à realidade fática da análise
que faz.
Com o desenvolver do tema pretende-se, ao final dos estudos,
confirmar os benefícios advindos da atuação preventiva do Tribunal de Contas no Exame
6 Palaveri, M. – Licitações Públicas: Comentários e Notas às Súmulas e à Jurisprudência do Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo. Belo Horizonte:Fórum, 2009, p.232.
13
Prévio dos editais de licitação, evitando, desta forma ações ilícitas, incorretas ou
impróprias que atentem contra os princípios constitucionais, proporcionando aos entes
públicos uma significativa economicidade no trato da coisa pública.
A base legal que estabelecemos para tal pretensão encontra-se na
CF/88 e na legislação infraconstitucional, notadamente na Lei Complementar 8666/93.
Especificamente no Estado de São Paulo ainda temos como base legislativa a Constituição
Estadual, a Lei Complementar nº 709 de 14 de janeiro de 1993, Lei Complementar nº 979
de 8 de dezembro de 2005 e Lei Complementar 1110 de 14 de maio de 2010.
14
1. HISTÓRICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUAS
DIFERENTES FASES
Desde sua constituição, partindo-se de uma perspectiva histórica, o
Brasil empreendeu um continuado processo de modernização e adequação às novas
tendências econômicas e sociais do mundo moderno, o que possibilitou o desenvolvimento
das atuais estruturas e processos de aparelhamento do Estado.
A partir de suas raízes coloniais evoluiu ao longo do tempo
consolidando as principais características do Estado brasileiro tendo como ponto de partida
três modelos básicos: patrimonialista, burocrático e gerencial.
O Brasil colônia era marcado pelo controle no modelo de
administração patrimonialista, típica de regimes autoritários7. O poder se concentrava nas
mãos do soberano. O patrimônio, os cargos, o dinheiro público confundia-se com o
patrimônio particular do soberano, não havendo diferenciação entre a coisa pública e os
bens e direitos particulares, originando daí a corrupção, o nepotismo e o abuso de poder.8
Para Luis Carlos Bresser Pereira, “é tradicional a idéia de que uma função fundamental do
Estado nessa época era garantir empregos para a classe média pobre ligada por laços de
família ou de agregação aos proprietários rurais” e citando Evaldo Cabral de Mello, “ o
próprio Estado não poderia ser compreendido sem ser referido à função de absorver pelo
emprego público os representantes da ordem escravocrata”9.
Em meados do século XX, com o fortalecimento da democracia,
do capitalismo e da ideologia do liberalismo, houve necessidade de adequação do modelo
de administração estatal. Nesta época temos Getulio Vargas no poder, comandando um
regime estritamente autoritário. Com Vargas, especialmente a partir da criação do Estado
Novo, nasce um estado autoritário e burocrata. Surge o conceito de Administração Pública
Burocrática, de Estado Liberal que se pauta na racionalidade, impondo limites à atuação
7CAMPOS ARAÚJO, J.R. Formação Econômica e Social do Brasil Contemporâneo. São
Paulo:TCESP/USP, 2010. Mimeo.
8 FAORO, R. Os Donos do Poder. Ed. 15ª [São Paulo]: Globo, 2000, pp.
BRASIL, Câmara da Reforma do Estado – MARE – Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado: Brasília, 1995.
NUNES, E.O. Gramática Política do Brasil: Clientelismo e Insulamento. Prefácio Luiz
Carlos Bresser Pereira. 4ª Ed. Rio de Janeiro – Garamond, 2010, p. 49. 9 BRESSER PEREIRA, L. C. Do Estado Patrimonial ao Gerencial In Pinheiro, Wilheim e Saches(orgs),
Brasil: Um Século de Transformações. S. Paulo:Cia das Letras, 2001: 222,259. Disponível em
http://www.bresserpereira.org.br/papers/2000/00-73estadopatrimonial-gerencial.pdf. Acesso em 16/12/2011.
15
estatal e tendo por objetivo dar mais liberdade às atividades econômicas, conceito
tipicamente burguês.
Neste período foram criadas diversas leis e estruturas burocráticas
como as agencias governamentais como forma de combater a corrupção e o nepotismo do
antigo modelo patrimonialista. Neste ano, 1936 foi criado o Conselho Federal do Serviço
Público Civil que posteriormente dá origem ao DASP – Departamento Administrativo do
Serviço Público10
. Sua criação tinha por objeto a excelência da administração e que
posteriormente este conceito pudesse ser repassado às demais áreas da administração.
Beatriz Wahrlich11
enumera as principais realizações do DASP:
“ingresso no serviço público por concurso, critérios gerais e
uniformes de classificação de cargos, organização dos serviços de
pessoal e de seu aperfeiçoamento sistemático, administração
orçamentária, padronização das compras do Estado, racionalização geral
de métodos.”
Todavia, ocorreu que tal modelo de gestão não foi capaz de atender
às demandas sociais, impondo-se, portanto, necessária uma maior intervenção do Estado
nos domínios político, econômico e social. Aquele modelo de administração criou
formalidades excessivas na máquina estatal e não atendeu à lógica do liberalismo
econômico.
O Estado acabou novamente intervindo e dirigindo a vida
sociopolítica da sociedade, com a proposta de propiciar o desenvolvimento econômico e o
bem-estar social. Este modelo foi denominado de Estado Social ou de Bem-estar Social ou
de Prestações calçada no procedimento e no controle de meios e de resultados.
Este método de administração se mostrou eficiente por um período,
porém as demais demandas sociais eram cada vez mais crescentes, o que fazia com que os
setores básicos da sociedade sofressem enormes carências.
Nesse contexto histórico, teve início a administração gerencial na
segunda metade do século XX e surgiu como resposta à evolução econômica e social do
estado, diante da globalização e do desenvolvimento tecnológico.
10
O DASP foi criado pelo Decreto-lei 579, de junho de 1938. Era, essencialmente um órgão central de
pessoal, material, orçamento, organização e métodos. 11
WAHRLICH, B. M. de S. Reforma administrativa na era de Vargas / 1983 Ed. da Fundação Getulio
Vargas apud Bresser-Pereira, L.C. op.cit.
16
Este modelo de Administração Pública é fundado na retirada do
Estado como ator principal. Este passa a ser um gestor, diretor dos negócios públicos,
dando lugar à iniciativa privada em atuação conjunta por meio de convênios e concessões.
Constitui uma evolução na história da Administração Pública, por enfocar aspectos de
eficiência e eficácia, da necessidade de redução do custo da máquina pública e aumento da
qualidade dos serviços públicos.12
Em 1967 ocorreram algumas alterações substanciais na gestão
administrativa brasileira, como a edição do Decreto-Lei 200/1967, considerado por muitos
autores o primeiro marco da Administração Pública Gerencial. O Decreto Lei 200
preconizava a superação da burocracia e estabelecia princípios que possibilitavam o
planejamento, a gestão orçamentária, a descentralização e a coordenação das atividades
administrativas e o controle de resultados.
O debate sobre a reforma do Estado em meados de 1990 foi
liderado pelo professor Luis Carlos Bresser Pereira que elaborou o Plano Diretor de
Reforma do Estado. Este documento teve por meta introduzir no Brasil o modelo de
administração gerencial, redefinindo o papel estatal que deixa de ser o responsável direto
pelo desenvolvimento econômico para ser seu promotor e regulador, assumindo função
menos de executor ou prestador direto de serviços mantendo-se no papel de provedor,
regulador e controlador da prestação destes serviços.13
O objetivo era transformar as rotinas meramente administrativas
em meios de tornar o Estado mais eficiente, ou seja, uma administração pública gerencial,
baseada em conceitos atuais de gestão e de eficiência, descentralizada e voltada para o
controle dos resultados e para a participação popular. Defende-se que a diferença
fundamental estaria na forma de controle, que deixa de se basear nos processos para se
concentrar nos resultados.
A reforma administrativa trouxe nova redação para o artigo 37 da
Constituição Federal adicionando o princípio da Eficiência através da Emenda
12
INSTITUTO LEGISLATIVO BRASILEIRO, Curso de Desenvolvimento gerencial, 2006.
Disponível em:
http://www.senado.gov.br/sf/senado/ilb/asp/ED_Cursos_DesenvolvimentoGerencial.asp Acesso
em dezembro de 2011. 13
REVISTA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, Rio de Janeiro – volume 42 nº 5,
Setembro/Outubro 2008 – Brasil:200 anos de Estado; 200 anos de administração pública; 200 anos
de reformas – Frederico Lustosa da Costa. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-76122008000500003&script=sci_arttext. Acesso em
janeiro de 2012.
17
Constitucional nº. 19/98. Trouxe inovações, dentre elas, a estabilidade dos servidores
públicos, o regime de remuneração dos agentes públicos e a administração gerencial
pública. No parágrafo 8º do mesmo artigo admitiu a ampliação da autonomia gerencial,
orçamentária e financeira da Administração direta e indireta por meio de contratos de
desempenho entre administradores e o Estado, com metas de eficiência a serem alcançadas.
Porém, o que se observa é que a reforma gerencial foi bem
sucedida no campo das idéias, da teoria. Muitas medidas necessárias a sua implantação
foram tomadas, inclusive a criação do Ministério da Administração Federal e Reforma do
Estado, o MARE que posteriormente foi fundido ao Ministério do Planejamento que
passou a se chamar Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Outras reformas
ainda estão sendo implementadas de forma gradativa, porem o cenário nos mostra que
ainda estamos bastante distantes de um Estado Gerencial. Como bem observa Bresser:
“a implantação da Reforma Gerencial de 1995 durará muitos
anos no Brasil. Passará por avanços e retrocessos. Enfrentará a natural
resistência à mudança e o corporativismo dos velhos burocratas, os
interesses eleitorais dos políticos , o interesse dos capitalistas em obter
benefícios do estado”14
.
14
Bresser Pereira, L. C., Op.Cit, p. 222-259.
18
2. NOÇÕES DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1. CONCEITO
O objetivo perseguido neste capítulo é fazer levantamento acerca
dos conceitos de Administração Pública e a evolução histórica das formas de controle dos
atos e processos administrativos.
A administração pública se destina a consecução dos interesses
públicos, existe em função dos interesses coletivos. A atuação administrativa tem por
objetivo cumprir o que está indicado pela norma e, por sua vez, as normas administrativas
nada mais visam que a defesa dos interesses da coletividade, do povo. Justamente por isso
prescrevem para a ação administrativa uma estrita legalidade e controle efetivo.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
“existe função quando alguém esta investido no dever de
satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem,
necessitando, para tanto, manejar o poder requerido para supri-las. Logo,
tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem
eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbir-se do
dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade,
„deveres-poderes‟, no interesse alheio.”15
A Administração pública, diferente do que se observa no setor
privado, deve necessariamente seguir as diretrizes prescritas em lei. Ou seja, o
administrador público no exercício de suas prerrogativas só pode fazer o que a lei manda,
sendo-lhe defeso agir como particular (tudo o que a lei não proíbe está permitido).
Assim se dá o regime jurídico administrativo que é orientado por
um conjunto de princípios e normas que paradoxalmente, ao mesmo tempo em que lhe
asseguram privilégios e prerrogativas, tais como presunção de veracidade e legitimidade de
seus atos, poderes para, unilateralmente constituir particulares em obrigações para com ela,
por outro lado impõem limites e restrições inexistentes para os particulares. A
Administração não dispõe de vontade própria, não é senhora absoluta dos interesses que
lhes são confiados e, por isso mesmo, não pode dispor deles livremente. 16
15
MELLO, C.A.B.Curso de Direito Administrativo. 13ªEd., São Paulo: Malheiros, 2001, p.32. 16
DALLARI, A.A. Aspectos Jurídicos da Licitação, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.101.
19
Segundo assinala Celso Antonio Pereira de Melo, a caracterização
do regime jurídico administrativo é norteada pelos princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público17
. O administrador publico não possui de forma
alguma o poder puramente discricionário para efetuar o gasto publico e para dirigir a
máquina estatal. Está ele vinculado, e sempre, ao interesse do corpo social, aos anseios dos
que, sob sua liderança, vivem em uma determinada sociedade.
A fiscalização que incide sobre as atividades desenvolvidas pela
Administração encontra respaldado na Constituição Federal, visa assegurar a legalidade,
legitimidade e economicidade das atividades administrativas. Para tanto o governo possui
órgãos de controle e fiscalização dos atos administrativos. Primeiramente para que não
haja qualquer dissociação com o interesse público e também para que sejam punidos atos
cometidos com abuso de poder ou corrupção.
Montesquieu18
já afirmava que “para que não se possa abusar do
poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”. Nesse sentido pode-
se, com tranqüilidade afirmar que o sistema de controle administrativo e a própria
separação de poderes tal como pensada pelo autor são conjuntamente o elemento lógico de
ser do Estado Democrático de Direito.
Os atos de controle da Administração pública têm inicio com o
nascimento do Estado Moderno e com a necessidade de limitação dos atos praticados pelo
príncipe. Naquele tempo começou a consolidar-se, mesmo que superficialmente, os
princípios administrativos que dão norte à atuação da Administração nos dias de hoje, tais
como o da moralidade, legalidade e impessoalidade, principalmente com a entrada em
vigor da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789 na França19
.
Hoje, observa-se um aumento significativo das demandas sociais,
sendo assim é natural que haja uma ampliação significativa na atuação administrativa nos
mais diversos setores da sociedade. Conseqüência disso é uma majoração da atuação dos
órgãos de controle, isso porque as atividades além de serem mais intensas são também
mais extensas e em maior número, reflexo da complexidade social cada vez mais latente20
17
MELO, C.A., Op.Cit. p.43.
18
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis, Apud GUIMARAES, E . Controle das Licitações Públicas, 1ª
Ed. São Paulo: Dialética, 2002. p.27 19
Guimarães, E. Op.Cit.p.30 20
Idem Ibidem.p.28
20
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, o ato administrativo pode
ser vinculado ou discricionário, ambos submetidos aos princípios do regime jurídico
administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. São
prerrogativa e sujeições da administração, é a idéia de poder-dever em que as sujeições
condicionam a atuação da administração pública que deve ser legítima na medida do
indispensável ao atingimento dos interesses públicos21
.
Afirma ainda o autor que em um Estado Democrático e Social de
Direito como o Brasil, só é legítima a atividade pública, perante o sistema jurídico positivo
e da ciência do direito administrativo, que tiver por escopo atingir as finalidades dispostas
na Constituição Federal, devendo haver controle de todos os atos da Administração Pública
utilizando-se de filtros constitucionais.
Nesse diapasão, o cidadão tem assegurado constitucionalmente o
direito ao exercício do controle sobre os atos praticados pela administração pública. São os
direitos fundamentais previsto no artigo 5º da Constituição Federal – Dos direitos e
garantias individuais: o direito de petição, inciso XXXIV, o direito de receber dos órgãos
públicos informações de interesse geral, inciso XXXIII, a ação popular, inciso LXXIII,
estes elevados a condição de cláusulas pétreas pelo artigo 34 da CF e o direito de denunciar
aos Tribunais de Contas art.74, parágrafo 2º.
De acordo com definição do próprio TCU22
, o controle das
atividades desenvolvidas pelo Estado consiste em acompanhamento da evolução destas
atividades e o desempenho observado em padrões previamente definidos.
2.2. CONTROLE E COMPLEXIDADE DO ESTADO
Cumpre inicialmente notar que existe uma direta relação entre o
desenvolvimento do Estado e o de seus órgãos de controle. O aumento da complexidade do
Estado moderno, de seus atos administrativos e da própria sociedade capitalista fez com
que se tornasse necessário um maior grau de controle da Administração pública, dos atos
praticados pela pessoa do governante. Sendo assim passou-se de um controle limitado à
verificação de receitas e despesas para um controle mais eficaz e amplo, abrangendo as
multifacetas do Estado.
21
MELLO, C.A.B. Op.Cit, pp 345-400. 22
Tribunal de Contas da União. Manual de Auditoria Operacional. 3ª Ed. Secretaria de Fiscalização e
Avaliação dos Programas de Governo-Seprog. Brasília, 2010.
21
2.3. SISTEMAS DE CONTROLE
As atividades estatais estão sujeitas a dois tipos de controle: O
político e o administrativo.
O político se baseia no sistema de freios e contrapesos e visa
manter o equilíbrio entre os poderes. Exemplo: veto de leis aprovadas pelo poder
legislativo por parte do chefe do executivo, art. 66 parágrafo 1º da CF e o controle da
legalidade das leis feito pelo Judiciário.
O administrativo é a fiscalização que incide sobre as atividades
desenvolvidas pela administração e tem por objeto assegurar a legalidade, legitimidade e
economicidade das atividades administrativas.
O controle administrativo pode ser interno, quando exercido pela
própria administração que pratica o ato possibilitando a revisão quando inoportunos ou
inconvenientes ou anulação quando ilegais, tendo em vista a boa gestão da coisa pública,
resguardados os direitos adquiridos e a coisa julgada (Súmulas 346 e 473 do STF)23
ou o
controle administrativo pode ser externo quando praticado pelos poderes legislativo,
judiciário ou a própria sociedade. Tanto o controle interno como o externo podem ser
deflagrados por iniciativa própria ou por provocação. Não há hierarquia entre os controles
interno e externo, eles são complementares.
2.3.1. Controle Interno
De acordo com o comando constitucional constante no artigo 74 da
CF:
Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de
forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de :
I-Avaliar o cumprimento das metas previstas no plano
plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da
União;
II-Comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à
eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos
23
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 346 – Súmulas. A Administração Pública pode
declarar a nulidade de seus próprios atos. Súmula 473 – Súmulas. A Administração pode anular
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula
22
órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de
recursos públicos por entidades de direito privado;
III-Exercer o controle das operações de crédito, avais e
garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV-Apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional
§1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência
ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
§2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidade ou
ilegalidade perante o Tribunal de Contas da União.
Assim, todos os poderes deverão manter um sistema de controle
interno de forma integrada. Este controle ampara os atos da administração que produz o ato
e contribui para a boa gestão da coisa pública. Também torna solidariamente responsáveis
o controle interno de cada órgão pelos atos eivados de vícios.
Assim, a implantação de um Sistema de Controle Interno na
Administração Pública é uma exigência legal decorrente do princípio da autotutela,
implícito constitucionalmente impondo a autoridade competente o dever de analisar a
legitimidade e o mérito de seus próprios atos, devendo expurgar aqueles tidos por
ilegítimos, inoportunos ou inconvenientes ao interesse público.24
A mesma previsão legal
consta da Constituição Estadual quanto ao controle interno na esfera estadual.
A Lei 4.320/1964, que estatui normas gerais de direito financeiro
para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal, de igual modo, em seu artigo 75 destaca as competências
do Sistema de Controle Interno25
.
Por sua vez, a Lei nº 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal,
dispõe sobre formas que possibilitem o controle social sobre os gastos públicos obrigando
a Administração a adoção de vários procedimentos que conferem a gestão pública o
máximo de transparência, dentre tais obrigações, destacamos26
:
24
Súmula 473 do STF. 25
Art. 75 – Lei 4.320/64: O controle da execução orçamentária compreenderá:
I – a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o
nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;
II – a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos;
III – O cumprimento de programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos
de realização de obras e prestação de serviços. 26
Lei de Responsabilidade Fiscal: teoria, jurisprudência e questões / Cartlos Maurício Figueiredo,
Marcos Antonio Rios da Nóbrega. – 5ª ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.-2ª reimpressão.
23
1 – Incentivar a participação popular e a realização
de audiências públicas na elaboração e discussão de planos, lei de
diretrizes orçamentárias e orçamentos (art.48, parágrafo único);
2 – Tornar disponível para consulta, no respectivo
poder legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, as
prestações de contas do Chefe do Poder Executivo, durante todo o
exercício (art. 49, caput);
3 – Realizar audiências públicas nas quais o Poder
Executivo demonstrará e avaliará o cumprimento das metas fiscais de
cada quadrimestre (§4º do artigo 9º)
4 – Publicar, através de todos os recursos
disponíveis de divulgação, os resultados da apreciação das contas julgadas
ou tomadas pelos Tribunais de Contas (artigo 56, §3º);
5 – Divulgar amplamente os instrumentos de
transparência da gestão fiscal (os Planos; Orçamentos; LDO; prestações
de contas e parecer prévio; RREO, relatório resumido de execução fiscal;
RGF, relatório de gestão Fiscal; e as versões simplificadas destes
documentos) – (Art. 48, caput).
Assim como a Lei 8.666/1993 que também prevê o funcionamento
do controle interno. Destaque para o parágrafo único do artigo 38, “As minutas de editais
de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”
Assim, quando analisa e aprova os atos do procedimento licitatório
a assessoria jurídica do órgão licitante está efetuando o controle interno do ato
administrativo e assume a responsabilidade solidária por aquele ato27
.
2.3.1.1 O Controle Interno como instrumento de Accountability
Como já mencionado, a Constituição Federal garante o exercício da
cidadania. O conceito de cidadania envolve a titularidade de direitos constitucionalmente
previstos.
27
JUSTEN FILHO, M. Op.Cit., p. 381.
24
O controle interno na Administração Pública deve, sobretudo,
possibilitar ao cidadão informações que confiram transparência à gestão da coisa pública.
A palavra accountability, de origem inglesa, se refere a responsabilidade, a obrigação dos
agentes do Estado, em razão de ter recebido delegação de poder, em responder por suas
decisões, ações e omissões na gestão da coisa pública. Tem o compromisso e obrigação de
desempenhar eficiente e eficazmente a gestão pública28
.
O termo “Accontaubility” também cabe com propriedade na
conceituação do dever do Administrador Público em tornar transparente a forma com que
os recursos são obtidos, como são gastos, a forma de dispêndio, promovendo e
incentivando a participação popular no processo de planejamento e de controle das
demandas sociais. E, neste contexto, no sistema de controle externo, está posicionado o
Tribunal de Contas com a responsabilidade pela fiscalização da gestão dos recursos
públicos em benefício da sociedade.29
2.3.2. Controle Externo
Por outro lado, conforme leciona Edgar Guimarães, no Estado
Democrático de Direito torna-se imprescindível a existência de controle externo dos atos
da Administração levado a efeito por órgão não integrante da estrutura do controlado. E
ainda, conforme observação de Antonio Roque Citadini, “a existência de um órgão de
controle externo é um indicador seguro do grau de democracia em que vive o país, e
quanto mais estáveis forem as instituições do Estado, melhor será o desempenho do órgão
de controle”.
Evandro Martins Guerra assim conceitua este tipo de controle:
“aquele desempenhado por órgão apartado do outro controlado, tendo
por finalidade a efetivação de mecanismos, visando garantir a plena
eficácia das ações de gestão governamental, porquanto a administração
pública deve ser fiscalizada, na gestão dos interesses da sociedade, por
órgão de fora de suas partes, impondo atuação em consonância com os
28
Sociedade Democrática, Direito Público e Controle Externo, José Geraldo de Souza Júnior, organizador,
Arsênio José da Costa Dantas...[et al.]. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2006, p.534. Disponível em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053230.PDF. Acesso em fevereiro de 2012.
29
Prêmio Mário Covas – 7ª Edição – 2010-2011 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo –
Projeto Audesp.
25
princípios determinados pelo ordenamento jurídico, como os da
legalidade, moralidade, publicidade, motivação e impessoalidade, dentre
outros.”30
O dito controle externo em seu sentido amplo nos remete à idéia de
todo controle exercido por um órgão ou pessoa sobre os atos praticados por um outro órgão
ou pessoa públicos. Logo tanto poderá ser exercido pelo Ministério Público quando da
propositura de uma ação judicial sobre atos administrativos como por um cidadão no caso
de uma ação popular que vise proteger o patrimônio público (aqui entendido em sentido
amplo, incluindo os bens morais da comunidade).
Analisando o controle externo em um sentido mais restrito, o titular
do controle externo é o Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, que será da
União ou dos Estados a depender do órgão controlado. Vale lembrar que o controle poderá
ser exercido prévia, concomitante ou posteriormente ao ato
2.3.2.1. Controle a priori
Para Citadini, o controle prévio “consiste em submeter-se ao
Tribunal ou Controladoria o ato do administrador antes que ele vigore plenamente, antes
que ele se complete.”. Afirma ainda o autor ser esse o modo mais antigo de controle de
contas por parte dos órgãos controladores. Esse modelo é pouco usual nos dias de hoje em
razão do já mencionado aumento da complexidade do Estado. Com o uso exaustivo desse
método de controle a atuação do Estado, que não mais se limita a atos essenciais, se vê
emperrada, ou seja, a praticidade é bastante limitada dos atos do governante. Por isso esse
modelo só se observa nos atos de maior relevância como a confecção do orçamento
anual.31
30
GUERRA, E. M. Os controles externo e interno da Administração Pública e os Tribunais de
Contas. 1ªEd, Belo Horizonte: Fórum, 2003, p.31.
31
CITADINI, A. R. O Controle Externo da Administração Pública, 1ªEd., São Paulo: Max
Limonad, 1995, p. 34-35.
26
2.3.2.2. Controle concomitante
O controle de forma concomitante ocorre “conjuntamente com a
ação do gestor público”. Não causa o emperramento da Administração como no controle
prévio, nem é responsável por danos muitas vezes irreparáveis como ocorre no modelo de
controle posterior. É o mais adotado pelos órgãos de contas do mundo atual. Permite uma
fiscalização com agilidade que beneficia não só o próprio órgão fiscalizador mas também o
administrador público que tem interesse na celeridade dos acompanhamentos fiscais.32
2.3.2.3. Controle a posteriori
No controle posterior a manifestação do órgão controlador se dá
após a execução do ato administrativo pelo administrador. Ou seja, nesse caso o
governante tem ampla liberdade para agir, mas posteriormente terá que dar conta de seus
atos. Esse modelo também não esta isento de críticas. Por exemplo, quando o governante
pratica um ato ilegal que cause grave prejuízo ao erário, o controle posterior se mostra um
tanto quanto ineficaz para sanar aquela ilegalidade, isto porque o dano já esta perpetuado e
a única medida a ser tomada é a punição, que muitas vezes depende de um longo processo
administrativo e até judicial, com as suas exaustivas formalidades, muitas vezes restando
por infrutíferas as tentativas de se “consertar” o erro do administrador. A adoção desse
modelo é secundária na maioria dos países.33
2.3.2.4. Funções e atividades do controle externo
O artigo 70 da Constituição Federal dispõe que a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da
Administração Indireta, quanto a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
subvenções e renúncia de receitas, será exercido pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo e pelo sistema de controle interno de cada poder. Complementando o
artigo 71 reza que o controle externo, a cargo do Congresso nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União.
32
CITADINI, A. R. Op. Cit., p. 36-37.
33
Idem Ibidem.p. 37-38.
27
O controle operacional e de legalidade dos atos administrativos é,
portanto, de competência do Congresso Nacional e o Tribunal de Contas serve como órgão
auxiliar no tocante à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta.
Esse posicionamento do legislador constituinte não só colocando a
figura do Tribunal de Contas no capítulo reservado ao Poder Legislativo como também se
referindo ao órgão de controle como “auxiliar” do Congresso Nacional, fez com que
surgissem sérias críticas na doutrina a respeito do assunto.
Para Guerra34
o fato de se tratar o Tribunal de Contas como órgão
do Poder Legislativo pode levar a interpretações equivocadas. A Corte de Contas deve ser
reconhecida como órgão independente e, por isso, desvinculada de qualquer poder estatal.
Figura autônoma.
E mais ainda se intensifica a polêmica quando o termo auxiliar é
utilizado. Defende o jurista, com a nossa concordância, que a posição do Tribunal de
Contas é ao lado, e não abaixo, do Poder Legislativo, do Congresso Nacional, quando da
consecução das missões constitucionais.
Acrescenta ainda o autor que muitas são as ações administrativas
que começam e terminam dentro do próprio tribunal, sendo competências reservadas a este
órgão e que não tem qualquer caráter de auxílio. Portanto, equivocada é, pois, a
terminologia constitucional.
Realmente tratar o Tribunal de Contas como entidade atrelada a
uma outra, seja qual for, significa negar-lhe independência de atuação para com a
fiscalização dos atos da Administração Pública. Considerar o Tribunal como órgão
legislativo nos remete ao entendimento de se tratar de órgão político, o que não se pode
aceitar. A fiscalização deve sempre se ater à total imparcialidade, e desvinculação de
qualquer partidarismo politico, sob pena de se ver frustrado seu especial fim de agir. A
separação de poderes nos parece fortemente ameaçada ao se aceitar a ideia de estreita
relação entre fiscalizador e fiscalizado (aqui tomando a ideia de controle em sua acepção
mais ampla, superando a noção de controle do Poder Executivo tão somente, mas também
dos atos administrativos da entidades Legislativas e Judiciárias).
34
GUERRA, E. M.Op.Cit.p, 31.
28
2.3.2.5. O Controle exercido pelos Tribunais de Contas
O fundamento constitucional do controle externo está no artigo 71
c/c com o artigo 74 que se refere ao controle interno:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta
dias a contar de seu recebimento;
II- julgar as contas dos administradores e demais responsáveis
por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder
público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III- apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de
admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem
como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas
as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
IV- realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados,
do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e
auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V- fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de
cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos
termos do tratado constitutivo;
VI- fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela
União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII- prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional,
por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões,
sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII- aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que
estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado
ao erário;
IX- assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade;
X- sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI- representar ao Poder competente sobre irregularidades ou
abusos apurados.
§ 1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado
diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder
Executivo, as medidas cabíveis.
§ 2º. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de
noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o
Tribunal decidirá a respeito.
29
§ 3º. As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito
ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º. O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral
e anualmente, relatório de suas atividades.
Depreende-se da leitura do texto constitucional que compete ao
Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União realizar controle
externo da administração direta e indireta, exercendo fiscalização contábil, financeira,
orçamentária e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação
de subvenções e renúncia de receitas. Prevê a obrigatoriedade de prestar-lhes contas
qualquer pessoa, física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiro, bens e valores públicos.
Os mesmos preceitos legais, quanto a atribuição dos Tribunais de
Contas do Estado de São Paulo encontra-se nos artigos 32 e 33 da Constituição do Estado
de São Paulo35
, bem como nos artigos 1 e 2º da Lei Complementar 709, de 14 de janeiro de
1993 – Lei Orgânica.
De acordo com o Presidente do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, Conselheiro Presidente Dr. Renato Martins Costa36
,
“A atuação do TCE tem inserção no âmbito do
Poder Legislativo, representa o braço técnico do controle externo que
tem como titular as Câmaras Municipais, no âmbito das prefeituras, a
Assembléia Legislativa no âmbito do Estado e o Congresso Nacional no
âmbito da União com as avaliações técnicas que os Tribunais de Contas
podem e devem prover para que bem seja exercido o controle externo
político.”
A natureza jurídica do Tribunal de Contas é de orgão “auxiliar” ao
Poder Legislativo, como preceitua a Carta Magna brasileira. Exerce atividade
eminentemente administrativa de cunho fiscalizatório, sendo uma das modalidades de
controle externo.
Com acerto assevera o Conselheiro Antonio Roque Citadini:
“.... a existência de um órgão de controle dos atos de índole
financeira da Administração Pública é uma das características do Estado
35
SÃO PAULO, Op.Cit. 36
CONSELHEIRO DR. RENATO MARTINS COSTA – 16º Ciclo de Aperfeiçoamento dos Agestes da
Fiscalização Financeira – Palestra inaugural realizada em 13/02/2012.
30
contemporâneo. Embora apresentando diferenças de forma, de
composição e até de competências, a existência de um órgão de controle
tem sido a marca presente nos Estados atuais.... Os órgãos de controle
das contas públicas, quer apareçam como órgão colegiado (Tribunais de
Contas), quer de forma unipessoal (Controladorias), detem, nos dias
atuais, a importante e indispensável tarefa de fiscalizar as receitas e
despesas dos Estados37
” “
De acordo com definição do Tribunal de Contas da União, as
funções básicas do Tribunal de Contas podem ser agrupadas da seguinte forma:
fiscalizadora, consultiva, informativa, judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de
ouvidoria. Algumas de suas atuações assumem ainda o caráter educativo.
De acordo com Nerling38
é imperioso que o administrador público
utilize-se das “lentes do direito constitucional” para enfrentar os desafios da gestão de
políticas públicas entendida como a “tomada de decisão” pelo governo sobre as prioridades
identificadas no planejamento, que é determinante para formulação de planos, programas,
projetos e ações, típicas ações de natureza orçamentária, financeira, contábil e patrimonial
a vincular o poder público.
O objetivo é que os gestores e os controladores internos e externos
utilizem o direito como lente e ferramenta útil no preparo e tomada de decisão no âmbito
administrativo como dever de boa administração. Está a descrever o autor o principio da
legalidade na administração pública, principio este que com cada vez maior frequência se
associa à eficiência no trato da coisa pública, o administrador deve atuar em consonância
com o Direito, sempre atendo-se ao interesse público, com vistas a tornar efetiva a ação
estatal.
Vale lembrar que o próprio princípio da legalidade se mostra cada
vez mais amplo, não mais de seguimento estrito da lei, mas de uma atuação administrativa
que incorpore os valores constitucionais, e, mais, abarque a verdadeira noção de interesse
público, o interesse da pólis.
Esse olhar jurídico auxilia na investigação futura sobre as políticas
públicas do Brasil contemporâneo, 'formuladas, implementadas e avaliadas', segundo
'métodos quantitativos', na busca de avaliações 'qualitativas' que tenham o 'aval sobre o
atendimento das demandas do cidadão.
37CITADINI, A. R., Op.Cit. p. 39 38
NERLING, M.A. Inovações no Direito Constitucional. São Paulo: TCESP/USP, 2010, Mímeo.
31
3. BREVE HISTORICO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
3.1. NO BRASIL
Podemos dizer que o controle de contas no Brasil inicialmente
esteve atrelado a Portugal durante o período colonial brasileiro. Já em 1680 foram criadas
no Brasil as Juntas das Fazendas das Capitanias e a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro,
órgãos sempre ligados diretamente ao governo português. Então, em 1808 foram criados
pelo governo português o Erário Régio e o Conselho da Fazenda para que cuidassem da
execução da despesa pública. O primeiro pouco tempo após a independência foi
transformado no Tesouro.
Vários debates surgiram a respeito da criação ou não de um
Tribunal de Contas no país. Uns defendiam a sua necessidade, pois julgavam que as contas
públicas deviam ser analisadas por um órgão independente da Administração e outras eram
pela não criação do órgão por entenderem que as contas deveriam ser analisadas por quem
as fizesse, como já vinha ocorrendo, reputando por desnecessária a criação de um órgão
contábil.39
Finalmente, em 7 de Novembro de 1890, foi criado no Brasil o
Tribunal de Contas, por meio do Decreto 966/A do então chefe do governo provisório
republicano Marechal Deodoro da Fonseca. Tal ato foi amplamente incentivado por Ruy
Barbosa.40
Cumpre citar trecho das exposições de motivos que levaram a criação de tão
importante órgão, in verbis:
“À medida que vem propor-vos é a criação de um Tribunal de
Contas, corpo de magistratura intermediaria à administração e à legislatura
que, colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e
julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer
suas funções vitais no organismo constitucional, sem risco de converter-se
em instituição de ornato aparatoso e inútil (...) Não basta julgar a
administração, denunciar o excesso cometido, colher a exorbitância ou
prevaricação, para as punir.
Circunscrita a esses limites, essa função tutelar dos dinheiros
públicos será muitas vezes inútil, por omissa, tardia ou impotente. Convém
39
Disponível em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia.
Acesso em 27/07/2011. 40
FERNANDES, J. U. J. Tribunais de Contas do Brasil. Jurisdição e Competência. 2ªEd. Belo
Horizonte: Fórum, 2005, pp. 651-653.
32
levantar entre o poder que autoriza periodicamente a despesa e o poder que
quotidianamente a executa um mediador independente (...). ”41
Contudo a efetiva instalação do Tribunal só se deu mesmo em
1893, graças ao empenho de Ministro da Fazenda à época Floriano Peixoto.
Inicialmente as funções deste órgão eram o exame, revisão e
julgamento das operações financeiras, relacionadas às receitas e despesas do Governo.
Com o passar do tempo e o surgimento de outras diversas constituições as competências do
Tribunal de Contas foram se ampliando. Atualmente o Tribunal de Contas da União tem
ampla atuação nas contas do país, exercendo controle ainda mais efetivo com a criação da
Lei de Responsabilidade Fiscal n º 101 de 4 de maio de 2000.42
3.2. EM SÃO PAULO
No tocante à criação de um Tribunal de Contas no Estado de São
Paulo, a situação foi bem mais complexa dadas diversas oposições políticas existentes no
Estado à época.
Por diversas vezes tentou-se criar um órgão contábil no Estado,
seja por meio de emendas à Constituição Estadual de 1891, pelo Senador Ezequiel Ramos,
seja por projetos de Lei apresentados pelo deputado estadual à época Antônio Martins
Fontes Júnior, todas essas tentativas ofuscadas pelas oposições políticas. Foi então que em
sessão ocorrida em 12 de Junho de 1911 votou-se em maioria pela criação do Tribunal mas
mesmo assim não foram obtidos os necessários dois terços dos votos favoráveis à
implantação do órgão de contas, o que, por vez, não impediu que as discussões em torno
deste assunto se tornassem cada vez mais frequentes.
Finalmente, em 1921, já com Washington Luís à frente do Estado,
deu-se início à revisão da Constituição, quando somente então foi criado o Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, inserido no artigo 71 da Carta paulista. Contudo o referido
41
FERNANDES, J.U.J. Op.Cit, p.653. apud RUI BARBOSA. Exposição de motivos: BRASIL.
Decreto nº 966-A, de 7 de Novembro de 1890. Disponível em: www.senado.gov.br.
42
Disponível em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/institucional/conheca_tcu/historia.
Acesso em 27/07/2011.
33
dispositivo exigia Lei ordinária para a estruturação do órgão, o que viria a ocorrer somente
em 1923.43
43
Disponível em: http://www.tce.sp.gov.br/instituicao/sobre/historico.shtm
Acesso em 28/07/2011.
34
4. PRINCÍPIOS RELATIVOS AO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CONTIDOS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A Lei de Responsabilidade Fiscal de 04 de maio de 2000 surge em
cumprimento de determinação do art. 30 da Emenda Constitucional nº 19, de 05 de junho
de 1998 e visa regulamentar a Constituição Federal na parte da Tributação e do Orçamento
estabelecendo normas gerais de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na
gestão fiscal a serem observadas pelos três níveis de governo: Federal, Estadual e
Municipal.
Assim prescreve o §1º do art. 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal
de 4 de Maio de 2000:
“A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada
e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de
afetar o equilíbrio das contas publicas, mediante o cumprimento de metas
de resultado entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições
no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da
seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de
crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e
inscrição em Restos a Pagar.”
4.1. PREVENIR RISCOS
O controle da Administração Pública certamente não está
primariamente atrelado à concepção de punição. A fiscalização por parte de um órgão
externo à Administração tem por objetivo primeiro o benefício dos administrados, a busca
eficiente do interesse público. Sendo assim podemos dizer que prevenir riscos é certamente
uma das finalidades mais caras aos órgãos controladores.
Flávio C. de Toledo e Sérgio Ciquera Rossi ressaltam que o fato de
não planejar ou planejar mal o orçamento significa gastar o dinheiro publico em
prioridades imediatistas, de mera conveniência, despojadas de qualquer compromisso com
a realidade. Acentuam ainda os juristas que a Lei de Responsabilidade Fiscal não proíbe o
déficit, tampouco pune o administrador diligente que se deparou com problemas
orçamentários. A referida Lei procura inibir os resultados negativos, daí seu caráter
preventivo, por meio de órgãos de controle mais rígidos e técnicas diferenciadas e
eficientes de manejo do dinheiro público para que o administrador não tenha problemas
com os seus gastos. Por exemplo, a exigência do Anexo de Metas Fiscais da lei de
diretrizes orçamentárias, no qual o administrador pactua determinado nível de resultado
35
orçam‟entário, que, quando impossível ou ameaçado o seu cumprimento obriga o gestor a
conter despesas por meio do instituto de limitação de empenho, previsto no art. 9º da Lei
ora em questão.44
4.2. CORRIGIR DESVIOS
Para Flávio da Cruz45
, corrigir desvios é:
“(...) diante dos afastamentos detectados em relação aos
objetivos e seus parâmetros fixados, atuar de forma eficiente e eficaz
para rever prontamente as ações. Rever procedimentos e reformular
atitudes exige, portanto, rígido acompanhamento dos objetivos e metas
traçados na etapa de planejamento. Do acompanhamento deve surgir um
replanejamento para que haja conseqüência concreta para a inclusão dos
aspectos que serão corrigidos.”
Ressalta ainda o autor que para que ocorra uma eficiente correção
de desvios é necessário ter-se um padrão desejável de execução de um determinado projeto
(por exemplo, o padrão desejável de evolução de determinada obra é evoluir 20% no
trimestre) e um modelo de controle eficiente que facilite a correção (concomitante, a
posteriori, a priori) por parte dos órgãos controladores.
Assim, o procedimento de Exame Prévio de Editais vem justamente
atender a estes mandamentos constantes na LRF, prevenir riscos e corrigir desvios de
forma a evitar oneração desnecessária aos cofres públicos.
44
ROSSI, S.C; TOLEDO JÚNIOR, F C. de. Lei de Responsabilidade Fiscal. Comentada artigo
por artigo. 3ªEd. São Paulo: NDJ, 2005, pp. 11-12.
45
CRUZ, F. da (Coordenador). Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada. 1ªEd. São Paulo:
Atlas, 2000, pp. 18-19.
36
5. O ATO ADMINISTRATIVO E A LICITAÇÃO46
Para uma maior efetividade dos atos públicos e uma ampliação no
campo de atuação do Estado os agentes políticos com freqüência recorrem aos bens e
serviços dos particulares. Contudo esse processo, a que chamamos Licitação, é delicado e
deve obedecer não só uma série de requisitos formais e legais como prezar por princípios
democráticos como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a
publicidade, a probidade administrativa, a vinculação ao instrumento convocatório, sem
prejuízo da busca pela proposta mais vantajosa.
O professor Hely Lopes Meirelles assim leciona, in verbis:
“ a licitação se constitui no antecedente necessário do contrato
administrativo e este, por sua vez, é o conseqüente lógico da licitação. A
licitação é o procedimento administrativo preparatório do contrato; é
condição para a sua formalização. Pela licitação se seleciona a melhor
proposta; pelo contrato se vinculam as partes para a consecução de seu
objeto.”47
O controle das contratações realizadas pelo Poder Público incide
sobre todos os atos do processo licitatório, ou de dispensa ou inexigibilidade de licitação,
como também sobre a execução dos contratos celebrados com o escopo de assegurar, além
dos princípios acima descritos, a correta aplicação dos recursos públicos48
.
Para Marcelo Palavéri a Licitação pode ser definida como um
processo de seleção de um futuro contratado para que execute o objeto do procedimento
que interesse ao Poder Público, que tanto pode ser o “fornecimento de bens (compras), a
prestação de um serviço ou a execução de um obra”49
. Essa definição esta muito atrelada
ao que já anteriormente foi dito, ou seja, o interesse do Poder Público, reflexo dos anseios
da própria sociedade, serve de objeto primeiro à instauração de qualquer processo
licitatório.
46
JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Ed., São
Paulo: Dialética, 2002, p. 11-12. 47
MEIRELLES, H.L, Licitação e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999,
p.22. 48
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: Brasília. Licitações e contratos – Orientações e
Jurisprudência do TCU – 4ª Ed. Disponível em:
http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos 49
PALAVÉRI, M.. op. cit., p. 295.
37
As finalidades básicas da licitação são as seguintes: garantir a
isonomia na atuação administrativa e obter a proposta mais vantajosa para a
administração50
.
O instituto da licitação vem a cada dia assumindo maior
importância na media em que, em sua evolução histórica a Administração Pública foi, aos
poucos, aumentando sua esfera de atuação, por meio do desempenho de novas funções
exigidas pela complexidade da vida moderna, sendo que os gastos públicos já representam
uma parcela considerável no mercado consumidor de bens e serviços. Tal evolução
econômica não foi acompanhada pelos institutos de direito público, o que ocasionou o
desajustamento, a morosidade ou o emperramento da máquina administrativa.
É imperioso a todo tempo aperfeiçoar os mecanismos de controle,
especialmente aqueles que possam ser utilizados diretamente pelos cidadãos. 51
O Poder
Legislativo e o Tribunal de Contas cumprem o papel e ampliam o escopo do controle
externo e a fiscalização contábil, financeira e orçamentária dos entes, entidades e
instituições ligadas ao orçamento do Estado.
Todavia as frequentes denúncias de fraude contra as instituições e a
corrupção cada vez mais crescente demandam uma atuação conjunta dos cidadãos
diretamente e de seus órgãos de representação no sentido de coibir falcatruas e desvios, o
que só será possível se a própria legislação permitir meios de integração mais efetivos e
concretos, promovendo uma verdadeira democracia participativa.
No campo do Direito, mais especificamente o administrativo, o
instrumento de maior relevância, e produto de todo e qualquer procedimento licitatório, é,
sem dúvida, o contrato administrativo, que, por sua vez, é antecedido por uma série de
processos e formalidades, dentre os quais o instrumento convocatório, o edital, dirigidos
não só pela Administração Pública propriamente dita, mas também pelo Tribunal de
Contas, órgão que possui a natureza de controle externo das contas do Poder Executivo,
inclusive no que diz respeito aos certames e às mais diversas modalidades de licitação.
O contrato administrativo é, como prescreve o art. 2º, §único da Lei
8.666/93, “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Ou seja, é
50
BRASIL, Lei Complementar 8.666 de 21.06.1993 – Regulamenta o art.37, inc.XXI, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 51
DALLARI, A.A., Aspectos Jurídicos da Licitação, 7ª Ed.São Paulo: Saraiva, pp. 4-5.
38
nítido na definição legal o caráter de pacto de vontades entre partes, no qual a da
Administração se respalda pelo interesse público e o do particular o seu interesse de auferir
lucros.
5.1. O PROCESSO LICITATÓRIO
5.1.1. Fase interna
É nesta fase, de enorme relevância para o procedimento como um
todo, que podemos dizer que realmente se inicia o processo licitatório. E, embora Marcelo
Palavéri considere-a como o alicerce de todo o procedimento, este momento da licitação é,
não raras vezes, relegado a um segundo plano, sendo essa uma das razões do insucesso de
muitos dos certames realizados, o que causa sérios prejuízos não só à Administração, mas
também aos administrados a quem os serviços ou bens muitas vezes são direcionados.52
Marçal Justen Filho53
ensina a respeito das finalidades desta
importante etapa do procedimento, quais sejam: “a) verificar a necessidade e conveniência
da contratação de terceiros; b) determinar a presença dos pressupostos legais para a
contratação (inclusive a disponibilidade de recursos orçamentários); c) determinar a pratica
de atos prévios indispensáveis à licitação (quantificação das necessidades administrativas,
avaliação de bens, elaboração de projetos básicos, etc.); d) definir o objeto do contrato e as
condições básicas de contratação; e) verificar os pressupostos básicos da licitação, definir a
modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação”.54
A partir disso podemos inferir com facilidade a importância desta
fase da licitação, vez que dará as bases e diretrizes necessárias para a fase externa, que será
mais a frente analisada. É na fase interna que serão tomadas importantes decisões que
serão primordiais para o sucesso da licitação tanto no que diz respeito às formalidades
legais como ao atendimento pleno ao interesse publico em questão.
Essa fase do procedimento segue basicamente a seguinte ordem,
com base na Lei 8.666/93: Requisição com descrição do objeto (art. 2º) → Abertura do
procedimento (art. 38) → Previsão de recursos orçamentários (art. 7º, 14) → Requisitos da
Lei de Responsabilidade Fiscal (arts. 15 a 17) (Obras e serviços de engenharia, projetos e
52
PALAVÉRI, M. Op.cit, p. 293. 53
JUSTEN FILHO, M. apud Palaveri, M. Op.cit.p. 294. 54
JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ªEd. São Paulo:
Dialética, 2001. p. 383 apud PALAVÉRI, M. Op.Cit., pp. 293-294..
39
planilhas [arts. 7º, 2º, III]) → Autorização para abertura (art. 38) →
Inexigibilidade/dispensa (arts. 25, 17 e 24) ou Elaboração do Instrumento convocatório
(edital/ convite) (arts. 40, 22). Analisemos brevemente algumas dessas importantes etapas
procedimentais.55
Importa ressaltar que a condução do procedimento licitatório fica a
cargo de determinados setores especializados, dentro da própria Administração. Setores
estes responsáveis não pelo julgamento das etapas de habilitação e propostas (função das
comissões de licitação e do pregoeiro), mas pelos aspectos formais e legais do
procedimento administrativo, desde o início até a contratação do licitante.
Em relação à primeira etapa da fase em questão, a requisição com a
descrição do objeto, é de fundamental importância à verificação da real necessidade do
serviço, do bem ou da execução da obra pelos setores responsáveis por esse tipo de
atividade. Esses setores detectam a necessidade e fazem a requisição por meio de um
procedimento cuja formalidade depende da complexidade do que foi requerido. Por
exemplo, uma obra de grande magnitude que certamente demandará vultuosos gastos para
Administração Pública deve ser objeto de uma analise mais detida para a sua concreção,
logo o procedimento requisitório deve cumprir uma maior gama de formalidades, o que
não necessariamente ocorre com a requisição de um bem de baixo valor.
Depois de apurada a necessidade de se promover a contratação do
particular e posteriormente a verificação se a contratação deve ou não ser precedida de
licitação passa-se, então, à abertura do procedimento administrativo com a devida
autuação, protocolo e numeração.
5.1.1.1. A elaboração do edital de licitação
O instrumento convocatório da licitação são o edital e o convite
que desencadeiam a fase externa da licitação, são instrumentos de divulgação pública da
intenção que a Administração tem de contratar com o particular, convidando os
interessados a exercitarem o direito de licitar e formular propostas. O instrumento
convocatório é portador das regras fundamentais acerca da licitação as quais estarão
adstritos, tanto o eventual vencedor do certame como a administração licitante. O edital e
o convite retratam o exercício de poderes discricionários da administração. A
discricionariedade está na elaboração do edital função esta que se exaure após a publicação
55
PALAVÉRI, M. Op.cit. p. 294.
40
do mesmo, sendo que, depois de divulgado, realizada a escolha da proposta mais vantajosa
para a administração, homologada e adjudicado o objeto, torna-se totalmente vinculatório.
O edital consiste na seleção da opção a qual a administração se vinculará na fase de
execução contratual.
No ato convocatório são fixadas as regras que nortearão a própria
administração. Os licitantes tem o direito público subjetivo de exigir o disposto no ato
convocatório, sendo que o descumprimento das regras do edital ou convite ofende os
princípios norteadores da atividade administrativa do Estado56
.
O Edital, segundo doutrina de Marcelo Palavéri57
, “é o veículo pelo
qual a Administração externa sua vontade, apresentando as regras da disputa, fixando
parâmetros prévios para que os interessados tenham igual oportunidade de, no futuro,
contratar com o Poder Público.” Para Ricardo Berloffa58
a função do edital é “noticiar a
intenção da Administração Pública de receber propostas para a celebração de um contrato”.
A partir destes ensinamentos fica claro o caráter de publicidade que os atos da
Administração devem possuir. Este instrumento de publicação deve ser elaborado segundo
as regras do art. 40 da Lei 8.666/93, sendo assim deve conter um preâmbulo, cláusulas e
anexos.
É no momento da divulgação do edital que se entra na fase externa
do processo de licitação. Por isso que se considera ter este documento uma função
divulgadora, pois convida os interessados no objeto da licitação a concorrerem no processo
licitatório.59
Logo de suma importância se mostra o instrumento de publicidade.
Cumpre frisar que o principio da legalidade é particularmente
bastante presente nesta fase da licitação. Embora anteriormente à publicação do certame a
discricionariedade da Administração seja ampla no sentido de definir os parâmetros e
requisitos que melhor lhe aprouver, após a publicação do edital a Administração fica
vinculada ao que estabeleceu sempre agindo de modo a garantir a igualdade na
competição.
Esse instrumento convocatório é geralmente confeccionado pela
Área de Suprimentos ou departamento de compras da Administração, mas também pode
ser elaborado pelo próprio setor que necessita do bem, serviço ou obra, sendo de absoluta
56
JUSTEN FILHO, M. Op. Cit.. p. 376. 57
PALAVÉRI, M.. Op.cit., pp. 589-590 58
BERLOFFA, R. R. de C. Manual de Licitações Públicas. Uma abordagem prática e sem mistérios., 1ªEd.
São Paulo: América Jurídica, 2002, p.91. 59
JUSTEN FILHO, M. Op.cit. p. 364.
41
necessidade o conhecimento dos dispositivos da Lei de Licitações bem como da doutrina
de Direito Público Administrativo referente ao procedimento em questão. A verdade é que
não há uma disposição expressa da lei sobre quem deva elaborar o edital, sendo objeto,
pois, de discricionariedade do Administrador a escolha de funcionário apto a exercer tão
delicada atividade.60
Cumpre ainda notar que antes da publicação do edital é necessária
uma analise prévia da parte do órgão de assessoria jurídica da Administração (art. 38, §
único da Lei 8.666/93) para que então se possa prevenir possíveis ilegalidades que possam
vir a viciar todo o procedimento futuramente. Acentua Palavéri que essa análise deve ser
não apenas o cumprimento de uma formalidade, mas sim deve ser efetiva, criteriosa, sendo
necessária uma “apreciação circunstanciada dos documentos”, sempre visando a legalidade
e o efetivo atendimento ao interesse público.61
Tratando-se de instrumento essencial para o certame, a sua redação
deve ser marcada pela precisão, concisão e conclusão. Os textos não devem ceder lugar a
gráficos, plantas e fórmulas incompreensíveis.
Em síntese, o Edital é a principal peça do processo licitatório,
justamente por ter efeito vinculante. Uma vez publicado, salvo quando há alterações
motivadas em razão de impugnação das partes interessadas, ou qualquer cidadão, a
administração licitante não pode descumpri-lo. É no edital que são fixadas as regras que
ditam todo o procedimento, estendendo-se a sua força vinculante até mesmo durante a fase
de cumprimento do contrato. Razão essa porque é de imprescindível importância a sua
fiscalização e apuração de eventuais irregularidades, posto que qualquer infração jurídica
significa, certamente, uma desrespeito ao interesse público.
5.1.1.2. As especificações do “objeto” da licitação
O Edital deve, sem dúvida, descrever, de modo claro e sucinto, o
objeto da licitação em questão, como prescreve o Inc. I do art. 40. Contudo a
Administração pública deve tomar sempre o devido cuidado para que não deixe de
especificar com detalhamento questões importantes, para isso nem sempre uma postulação
60
BERLOFFA, R.R.de C.. Op.cit., p.92. 61
PALAVÉRI, M., Op.Cit. p.591.
42
sucinta pode ser suficiente para atender a demanda da Administração, sendo necessária
uma descrição mais minuciosa com vistas a não deixar dúvidas em relação ao certame.62
Este objeto é para Marçal Justen Filho “o bem ou utilidade que a
Administração busca adquirir ou alienar. É o objeto sobre o qual versará o contrato que a
Administração pretende firmar”. 63
Importa frisar que nesta determinação do objeto licitatório não cabe
a especificação de uma marca ou modelo especifico de uma determinada empresa ou
fornecedor, sob pena de frustrar a igualdade dos licitantes no procedimento.64
A maioria dos problemas que ocorre em licitações deriva da
defeituosa elaboração do ato convocatório. De acordo com Helly Lopes Meirelles, com o
intuito de disciplinar suficientemente todo o procedimento de contratação, muitas vezes a
administração transforma os editais em amontoados de exigências inúteis e formalidades
divorciadas da lei. Aduz ainda o eminente jurista que alguns editais parecem retratar a
intenção de garantir para a administração o poder de decidir arbitrariamente, a faculdade de
excluir imotivadamente os licitantes incômodos ou antipáticos.
Com a evolução da informática, alguns servidores mais negligentes
aproveitam-se de editais passados, com objetos e modalidades totalmente dispares e
reaproveitam seu conteúdo fazendo apenas algumas adaptações a nova situação ensejadora
de contratação, esquecendo-se que cada contratação deve ser minuciosamente preparada e
estudada com racionalidade. Não raro vemos impugnações a editais de licitação cujo mote
é o esquecimento, por parte de quem elabora o edital, de se retirar do edital cláusula que
em nada se compatibiliza com o objeto daquele certame.
Deve conter no edital apenas os requisitos suficientes e necessários
a formulação e seleção da proposta mais vantajosa para a administração, evitando
exigências desnecessárias que podem levar a armadilhas e direcionismos. Não é necessário
no corpo do edital repetição de textos de lei. O edital deve ser objetivo e claro, organizado
de forma sistemática. Helly Lopes Meirelles65
cita como exemplo a dissociação da
disciplina de “condições de participação” com a de “requisitos de habilitação”, afirmando
que na maioria das vezes, neste caso, a matéria é regulada duas vezes. De igual forma os
anexos devem referir-se a temas específicos e determinados. Continua afirmando que a
elaboração do edital é tarefa complexa e difícil, devendo ser elaborado com cautela.
62
JUSTEN FILHO, M. Op.cit.. p. 374. 63
Idem Ibidem. p. 364. 64
BERLOFFA, R.R.C. Op.cit., p.96. 65
MEIRELLES, H.L. Op.Cit. p,98.
43
5.1.2. Fase Externa
Segundo Ricardo Berloffa, esta fase do procedimento começa com
a publicação do edital (função divulgatória), abrindo então o processo competitivo, e
termina com a homologação dos procedimentos utilizados pela Administração e a
adjudicação do bem ou serviço licitado ao licitante cuja proposta pareceu mais vantajosa
ao interesse público.66
Essa fase do procedimento se encontra estruturada nos incisos do
artigo 43 da Lei de Licitações. Sendo que dentro desta fase se encontram diversas etapas de
suma importância para o procedimento como um todo.
5.1.2.1. Divulgação de edital.
A ampla divulgação do edital é uma das condições de validade de
qualquer procedimento licitatório. Todos os interessados na competição devem ter amplo
acesso às informações contidas no edital, que, justamente por este motivo devem ser claras
e precisas de modo a refletir com exatidão os reais interesses da Administração. Para isso
muito importante é, pois, o “aviso”, que é a publicação, na imprensa, a respeito da abertura
do certame e de seu objeto, para que os possíveis interessados tenham condições, sem ter
que necessariamente se dirigir às repartições públicas frequentemente, de eventualmente
participarem da licitação, se assim desejarem. Logicamente a publicação do “aviso” não
retira a necessidade de o edital ser afixado no local da repartição responsável pelo
procedimento, sendo também obrigatório o amplo acesso de qualquer interessado ao edital
original.67
Importa dizer que os atos de elaboração do edital não se confundem
com os atos de divulgação do edital, sendo perfeitamente plausível uma etapa estar viciada
e a outra não.68
Esse momento do procedimento é regulado pelo art.21 da Lei 8.666/93, a
Lei das Licitações.
66
BERLOFFA, R. R..C. Op.Cit., p. 134. 67
JUSTEN FILHO, Ml. Op.Cit. p. 192. 68
Idem.Ibidem. p. 365.
44
5.1.2.2. Habilitação/apresentação de propostas e documentos
Ensina Marcelo Palavéri que a “habilitação caracteriza-se, assim,
pelo aspecto subjetivo, voltando-se para verificar se o licitante está em condições de no
futuro travar contrato com a Administração.” É nesta etapa da fase externa da licitação que
a Administração verifica as aptidões dos licitantes, se estão aptos ou não a concorrer no
certame, se preenche os requisitos postulados no instrumento convocatório, quais sejam
capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade econômico-
financeira, fatos estes que devem ser comprovados por meio da análise dos documentos
citados nos art. 28 e seguintes da Lei 8.666/93.69
Contra a decisão de inabilitação cabe recurso administrativo, sendo,
então, devolvidos os envelopes, devidamente lacrados, aos considerados “inabilitados”
somente quando do decurso do prazo recursal. Na verdade a devolução dos envelopes tem
uma finalidade mais ligada a assegurar que a decisão da Comissão administrativa seja
irreversível, uma vez que precluso o direito de entrar com qualquer recurso.70
5.1.2.3. Classificação e Julgamento
Primeiramente cumpre ressaltar a notável diferença entre esta
importante etapa do procedimento licitatório e a etapa anterior, a habilitação.
A primeira etapa da fase externa se dedica a processar as
informações a respeito do licitante enquanto sujeito interessado no certame, analisando,
assim suas habilidades e competências que importam à administração e seus interesses.
Sendo assim ele pode ser “desqualificado” e jamais “desclassificado” nesta etapa.
Desclassificado será o candidato cuja proposta, e não o sujeito, não atenda aos requisitos
objetivos impostos pela Administração no ato convocatório, a análise centra-se no objeto
fornecido pelo licitante, esta segunda etapa é a fase de julgamento das propostas.71
Nesta etapa, a mais importante de todo o procedimento, verifica-se
se a proposta apresentada está de acordo com o estabelecido no edital, logo após analisa-se
se a oferta esta em conformidade com os preços do mercado para aquele determinado bem,
69
PALAVÉRI, M..Op.Cit., p.601. 70
JUSTEN FILHO, M. Op.Cit.pp. 399-400. 71
PALAVÉRI, M. Op.Cit., pp. 601-602.
45
serviço ou obra fornecido pelo licitante e, finalmente, passa-se à formal classificação das
propostas, de acordo com os critérios já pré-fixados na lei e no edital convocatório.72
5.1.2.4. Homologação e adjudicação
Concluída então a fase de julgamento, exaure-se a competência das
comissões de licitação, passando-se então a atuar no procedimento a autoridade superior
que irá homologá-lo e adjudicar o objeto da licitação, necessariamente nesta ordem.
A homologação tem como fim verificar a concordância ou não da
autoridade superior com o procedimento licitatório realizado até então, segundo dois
pontos de vista: técnico-jurídico (eficácia declaratória) e conveniência e oportunidade
(eficácia constitutiva). Importante frisar que não pode esse aspecto de conveniência ser
analisado pela comissão de licitação, sendo ato privativo da autoridade superior ligada ao
setor que propôs o certame.
A autoridade pode decidir de quatro formas distintas, segundo
ensina Palavéri: 1) Homologação do certame e adjudicação do objeto; 2) Devolução do
procedimento à comissão para sanar vícios; 3) Anulação total ou parcial do certame; ou 4)
revogação do certame por inconveniência.
Homologado o certame, no mesmo ato a mesma autoridade
adjudica o objeto ao licitante. Nesse sentido explica Palavéri: “Pela adjudicação a
Administração está garantindo ao vencedor que o objeto licitado, se no futuro for
contratado com terceiros, o será com ele, daí se dizer que lhe foi atribuído o objeto.”
Confirma tal entendimento o art. 50 da Lei de Licitações, in verbis:
Art. 50 da Lei 8666/93 “A Administração não poderá celebrar o
contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com
terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.
Completa ainda o jurista que o adjudicatário não tem ainda o
direito à execução do objeto da licitação, mas tão somente o direito à execução caso o
Administrador entender necessária a realização do objeto naquele momento ou
futuramente.73
72
Idem Ibidem, p. 765. 73
PALAVÉRI, M. Op.Cit., p. 849-851.
46
6. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE LICITAÇÃO – CONTROLE PRÉVIO74
O artigo 41, §§1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.666/93 disciplina a
impugnação ao instrumento convocatório tendo em vista sua relevância no controle
externo dos atos administrativos.
A impugnação ao edital de licitação deve ser intentada sempre que
qualquer cidadão ou interessado, licitante ou não verificar dirigismo ou a ocorrência de
exigências exageradas ou injustificáveis que impeçam a formulação de propostas.
É uma das formas de exercício do controle externo dos atos
administrativos. Na lição de Edgar Guimarães75
, o controle exercido pelo cidadão ou
mesmo pelos licitantes no procedimento licitatório é uma modalidade de controle externo
que provoca manifestação do controle interno do órgão licitante. O texto constitucional
autoriza o controle dos atos da Administração por qualquer pessoa mediante o exercício do
direito constitucional de petição76
, da participação em audiências públicas, da
representação ou denúncia aos órgãos de controle, da impugnação ao instrumento
convocatório ou da utilização da via recursal.
O edital deve ser o mais claro e objetivo possível de modo que não
surjam dúvidas que comprometam as habilitações das licitantes em atendimento ao
princípio da igualdade que vem expresso na Constituição Federal, artigo 5º e também está
previsto no artigo 3º da Lei 8.666/93, in verbis:
Artigo 5º XXXIV – São a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...)”
Artigo 3º da Lei 8.666/93: “A licitação destina-se a garantir
observância dos princípios constitucionais da isonomia, a seleção da
74
Marcelo Palaveri assevera que em que pese alguns autores, como Egle dos Santos Monteiro da Silveira,
entenderem que a análise não é prévia, sendo o controle concomitante, por desenrolar-se em paralelo com o
certame licitatório, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo em seu regimento interno estabelece ser
prévio este controle pois a expressão “prévio” se refere aos compromissos assumidos, ao contrato, à efetiva
competição em licitação e a geração de despesas. Obra citada. 75
Guimarães, E. Op. Cit. p.75 76
“Deveras, poderá o administrado, pela via do direito de petição(art.5º, Inciso XXXIV, letra „a‟, da
Constituição Federal), provocar a administração para que esta exerça seu dever. Quid júris se a administração
ignorar? Caberá, sem dúvida responsabilidade e, dependendo do caso aplicar-se-á o dispositivo constitucional
próprio, art.37, § 6º, ou se for o caso, art. 5º, inciso LXIX, também do texto constitucional. Ainda o controle
interno poderá ser exercido por provocação recursal do Administrativo, quer se dê em procedimentos
administrativos sancionatórios, revisivos,anulatórios ou ampliativos de direitos. Com efeito, a Constituição
da República inova, substancialmente, no que tem pertinência com o processo administrativo ( art.5º, inciso
LV), pois a este pretende sejam dadas as mesmas garantias do processo judicial” (Lúcia Valle Figueiredo,
apud GUIMARÃES, op.cit.,p.77)
47
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será promovida e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.
O princípio da igualdade é norteador de todo o procedimento
licitatório, de acordo com a maioria dos autores. Tal princípio seria o mais importante
devendo prevalecer entre todos os licitantes, precavendo-se a administração de fazer
constar nos editais cláusulas ou interpretações que possam restringir ou impedir a livre
participação dos concorrentes.
Hely Lopes Meirelles77
, ensina que:
"O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a
cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os
iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros,
com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a
determinados candidatos. Essa é a forma mais insidiosa de desvio de
poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes,
razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se
descobre a perseguição ou favoritismo administrativo desigualando os
proponentes por critérios subjetivos de predileção ou repúdio pessoal do
administrador, mas sem nenhum motivo de interesse público, e sem
qualquer vantagem técnica ou econômica para a Administração. Daí por
que a Lei regulamentar da ação popular considera nulo o contrato
resultante de edital em que "forem incluídas cláusulas ou condições que
comprometam o seu caráter competitivo"
Para que todo o procedimento licitatório cumpra suas finalidades se
faz necessária a observância destes princípios, os quais, se violados, enseja, dentre as
medidas legalmente cabíveis, a impugnação ao edital de licitação.
O Edital não deve conter exigências excessivas, irrelevantes e
desnecessárias, sob pena de se vulnerar a Lei de Licitações que objetiva a preservação do
interesse público mediante o controle da legalidade do ato convocatório, garantindo-se
assim a competitividade no certame e a regularidade de todo o procedimento.
A impugnação a edital de licitação é uma forma de recurso
administrativo, pois quando interposta tempestivamente tem efeito de recurso, muito
embora não tenha sido inserida no rol dos recursos administrativos do artigo 109 da Lei
8666/93.
77
MEIRELLES, H.L. Op.Cit. p.28.
48
A impugnação, do que se depreende do texto legal deve ser
encaminhada ao órgão que realiza o ato, que decidirá sobre a procedência ou não da
impugnação. Caso seja considerada improcedente deve ser submetida à apreciação de
autoridade superior, ainda do órgão licitador. Concordando este com a primeira decisão,
resta ao impugnante valer-se da representação ou denúncia ao órgão de controle externo ou
buscar a tutela jurisdicional.
A impugnação a edital de licitação, conforme preceito legal, pode
ser intentada por qualquer licitante, contratado, pessoa física ou jurídica nos termos do § 1º
do artigo 113 e qualquer cidadão, nos termos do § 1º do artigo 41 da Lei 8666/93. Deve
ser apresentada até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitação, se efetuada pó qualquer cidadão, e até dois dias úteis se apresentada por
licitante.
Não há entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência
acerca da ampla legitimidade do não licitante. A lei de licitação ao regular a matéria fala
em “qualquer cidadão”, o que pressupõe a exigência de prova de cidadania, ou seja, título
de eleitor. Porém este dispositivo encontra respaldo na Carta Magna, no artigo 5º, inc.
XXXIV que autoriza o controle externo dos atos da administração pública por “qualquer
pessoa”, não estabelecendo qualquer restrição, nem mesmo que o titular deste direito seja
cidadão. Marçal Justem Filho78
afirma que somente serão legitimados aqueles que o são
para a propositura da ação popular. Já Carlos Ari Sundfel79
leciona que advindo tal
dispositivo do direito constitucional, não se pode exigir prova da cidadania nem tampouco
demonstração de interesse jurídico.
6.1. DA IMPUGNAÇÃO PELO CIDADÃO
O controle estatal dos atos administrativos é um direito
fundamental do cidadão e está assegurado na Carta Magna no artigo 5º, inciso LXXIII,
direito de petição, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
78
JUSTEN FILHO, M. Op.Cit. p, 407 79
SUNDFELD , C.A.. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, pp.98 a 107..
49
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade
de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
O artigo 4º da Lei 8666/93 reza que “pode qualquer cidadão
acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar
ou impedir a realização dos trabalhos”.
Desta forma, o cidadão tem o direito de impugnar os editais de
licitação em conformidade com o previsto no § 1º do art. 41, in verbis:
"Art. 41. (...)
§ 1º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de
licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o
pedido até 5 (cinco) dias úteis da data fixada para a abertura dos
envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à
impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista
no § 1º do art. 113". (grifamos).
Assim, poderá o cidadão impugnar termos do instrumento
convocatório, independentemente da modalidade de licitação, protocolando a petição até
cinco dias úteis da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação. O pedido deverá
indicar com clareza os itens que seu autor considera ilegais e apresentar a fundamentação
adequada, demonstrando afronta a um dos princípios básicos da licitação previstos no art.
3º da LLC. A Administração deverá responder a impugnação até três dias úteis antes da
data de abertura da licitação.
Marçal Justen Filho80
assevera que a matéria referente aos vícios
dos atos administrativos se regulam pelo princípio geral da legitimidade, segundo o qual
ninguém pode exercer em nome próprio direito alheio e do interesse de agir, ninguém pode
pleitear providência que não seja apta a eliminar conflito de interesses de que participe.
Assim, quem possuir potencial interesse em participar da licitação pode impugnar o edital.
Porém a Constituição Federal prevê que eventuais vícios na gestão da “coisa pública”
sejam atacados via ação popular cuja legitimação é “todo cidadão”.
Sendo assim, argumenta o autor:
80
JUSTEN, M.Op.Cit.p, 403
50
“A rejeição da administração do pleito do particular relativo a
vício do edital não comportaria controle jurisdicional direto se o
particular não pudesse se valer da ação popular e nem detivesse as
condições comuns do direito de ação. A única consequência seria o
agente administrativo assumir responsabilidade pessoal inquestionável
pelos atos controvertidos. Se havia ilegalidade e o agente recusou-se a
proclama-la, deve ser responsabilizado por sua conduta abusiva.
Exercitado o controle por outras vias ou em virtude de provocação de
quem detenha o direito de ação, o agente arcará com as conseqüências da
recusa de invalidar ato viciado. Tanto mais porque o particular poderá
representar ao Tribunal de Contas (art.113, §1º), o qual deverá adotar as
providências compatíveis com o caso.”
A Administração é obrigada a realizar o controle de legalidade de
seus atos ainda mais quando provocada, mesmo que seja por qualquer cidadão. Para o
exercício do controle por parte do cidadão dos atos administrativos, conforme extraído do
texto constitucional, não é exigida nenhuma condição, não há qualquer restrição quanto a
titularidade, pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica ou o licitante. O
interesse de agir e a legitimidade neste caso estão implícitos no direito-dever de zelar pela
res pública.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello o controle por
parte do cidadão é eficaz a medida que buscando restaurar a legalidade, possibilita o
controle de todos os atos do procedimento da licitação independentemente das
formalidades processuais exigidas para os recursos administrativos propriamente ditos, ou
de interesse diretamente afetado. 81
De registrar, por oportuno, que de acordo com o disposto § 1º do
art. 41, in fine, o fato de o cidadão deixar de impugnar o edital junto à Administração não
o impede de fazê-lo perante o Tribunal de Contas da União na forma preconizada pelo § 1º
do art. 113 da LLC.
6.2. DA IMPUGNAÇÃO DO INTERESSADO
A impugnação ao edital eivado de vícios pode ser feita
administrativamente, antes da entrega das propostas, conforme reza o § 2º artigo 41 da lei
81
MELO, C.A.B. de, Op.cit.p.114
51
8.666/93.82
Hely Lopes Meirelles afirma que após a entrega das propostas presume-se que
o conteúdo e as exigências do edital foram aceitos por todos os participantes da licitação e
que preclusa esta fase, somente será possível a impugnação via judicial83
.
Hely ainda argumenta que não obstante o preceito do artigo 41, § 2º
o TJSP já entendeu que é possível ao licitante opor-se judicialmente ao edital, mesmo sem
sua impugnação administrativa, quando a exigência feita naquela peça é ilegal (7ª C. de
Direito Público, Ap. cível 244.688-1/2, de São Paulo, rel. Dês. Sérgio Pitombo, j.20.5.96,
BAASP 1.976/355-j, de 6.11.1996).
Preconiza o § 2º do art. 41 da LLC, ipsis verbis:
Art. 41. (...)
§ 2º. “Decairá do direito de impugnar os termos do edital de
licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo
dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em
concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite,
tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal
comunicação não terá efeito de recurso".
Constata-se da análise dos processos que tramitam pelo TCESP que
muitas vezes os interessados não se utilizam da forma devida do procedimento de
impugnação ao edital de licitação. Impugnam o edital com objetivos procrastinatórios.
Impugnam o edital e deixam de apresentar seus envelopes de habilitação e de propostas;
apresentam seus envelopes atendendo às mesmas condições que foram objeto da
impugnação. Em ambos os casos, a impugnação não produz os efeitos que, ordinariamente,
deveria produzir, perdendo em conseqüência seu objeto.
6.3. PROCEDIMENTO LEGAL DE EXAME PRÉVIO DE EDITAL DE LICITAÇÃO
NO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao teor do que
estabelece o § 1º do artigo 41 c/c o § 2º do artigo 113 ambos da Lei 8.666/93 normatizou o
procedimento de Exame Prévio de Edital de Licitação. O primeiro marco foi a Instrução
01/1994 posteriormente incorporada em seu regimento interno através da Resolução 3, de
82
O TFR assim decidiu:”Não é legítima para pedir a invalidação do edital a parte que, tendo-o aceito sem
impugnação, só após o julgamento desfavorável aponta falhas ou irregularidades que o desmereciam”(MAS
89.607-DF, DJU 27.9.84, rel. Min. Carlos Madeira). 83
MEIRELLES, H.L. – Licitação e Contrato Administrativo, 12ªed. Malheiros Editores, p. 118
52
11 de dezembro de 1996, TC-A-12.961/026/96) nos artigos 218 a 223, com as alterações
introduzidas pelas Resoluções 09/2004 (DOE 26.11.04), e 01/2007 (DOE 15.02.07),
reproduzidos abaixo:
Art. 218. Ao Relator caberá determinar a instrução da denúncia,
em caráter sigiloso, na forma estabelecida no art. 112 da Lei
Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993.
§ 1º Não comprovada a procedência da denúncia, será a mesma
arquivada, mediante despacho fundamentado do Relator, dando-se
ciência, por ofício, ao denunciante.
§ 2º Reconhecida a existência, no caso do parágrafo anterior, de
dolo ou má-fé do denunciante, aplicar-se-á a regra do parágrafo único do
art. 112 da Lei Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993.
§ 3º Comprovada a procedência da denúncia, o processo perde o
caráter sigiloso.
§ 4º Concluída a instrução, na hipótese do parágrafo anterior,
serão os autos submetidos ao Tribunal Pleno, ouvindo-se antes, o
Ministério Público e a Procuradoria da Fazenda do Estado, conforme o
caso.
Art. 219. Os feitos serão instruídos segundo as normas
procedimentais próprias das demais matérias de competência do Tribunal
Pleno.
Do Exame Prévio de Edital
Art. 220. Por proposta de Conselheiro, o Tribunal de Contas do
Estado poderá, consoante estabelece o número 10 do parágrafo único do
art. 53 deste Regimento Interno, solicitar, para os fins previstos no § 2º
do art. 113 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, cópia de
editais de licitação elaborados pelos órgãos sujeitos a sua jurisdição, da
esfera estadual ou municipal.
§ 1º A proposta de iniciativa do Ministério Público, da
Procuradoria da Fazenda do Estado ou aquela prevista no § 1º do art. 113
da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, será previamente
distribuída a Relator, que a submeterá ao Tribunal Pleno ou a arquivará
por despacho fundamentado.
§ 2º Sob pena de indeferimento liminar pelo Presidente, o
pedido deverá ser acompanhado de prova de capacidade do representante,
pessoa física ou jurídica, do instrumento de procuração se firmado por
advogado, da qualificação do representante com nome e endereço, do
título de eleitor como prova de cidadania, da indicação clara e precisa do
edital objeto da representação ou, pelo menos, das partes relativas aos
aspectos indicados na inicial, bem como da indicação da data e do horário
marcado para a entrega das propostas.
Art. 221. Aprovada a matéria pelo Tribunal Pleno, a Presidência
expedirá ofício solicitando cópia completa do edital, incluindo projetos
básicos e executivos, quando for o caso, memoriais, planilhas, minuta do
contrato, parecer jurídico da aprovação do edital, e outras peças se
existentes e cópia dos atos de publicidade.
Parágrafo único. Se a data designada para recebimento das
propostas não propiciar a submissão da matéria ao Tribunal Pleno, o
Relator poderá adotar as medidas previstas neste artigo, ad referendum do
Plenário.
53
Art. 222. O órgão da administração remeterá, em até 48
(quarenta e oito) horas, contadas do recebimento do ofício mencionado
no artigo anterior, as peças da licitação que lhe forem solicitadas.
Art. 223. Na apreciação da matéria será adotado o seguinte
procedimento de rito sumaríssimo:
I - os documentos serão imediatamente protocolados e
encaminhados ao Relator que, se assim entender, determinará a oitiva da
Assessoria Técnico-Jurídica, que se manifestará sobre a legalidade e
regularidade dos atos da licitação;
II - aquela Assessoria pronunciar-se-á no prazo de 72 (setenta e
duas) horas, encaminhando o processo para o Ministério Público e, se for
o caso para a Procuradoria da Fazenda do Estado, cujos órgãos terão até
24 (vinte e quatro) horas, cada um, para vista, devendo o processo seguir,
após, para a Secretaria-Diretoria Geral que terá o prazo de 48 (quarenta e
oito) horas para sua manifestação;
III – se houver pedido de vista, proceder-se-á nos termos do art.
189 deste Regimento Interno;
IV - deliberado sobre o feito, o Presidente fará expedir ofício
dando conta da decisão tomada;
V – comprovada a revogação ou anulação da licitação, a decisão
que declarar extinto o processo por perda do objeto deverá ser proferida
singularmente, dando conhecimento ao Tribunal Pleno.
Parágrafo único. Na hipótese de não se realizar Sessão e sendo a
matéria urgente, o Relator poderá proferir decisão de mérito,
submetendo-a, na primeira oportunidade, à ratificação do Tribunal Pleno.
O procedimento do Exame Prévio de Edital de Licitação é oriundo
de representação apresentada por interessados, licitantes ou não ou por qualquer cidadão
que protocola a inicial junto ao TCESP a qual é encaminhada ao Presidente do Tribunal,
para o Gabinete da Presidência que faz o exame sobre os requisitos de admissibilidade, é
verificado se há a documentação mínima exigida por lei. Havendo necessidade e tempo
hábil até a abertura do certame é aberto um prazo para regularização de documentos. O
cumprimento do prazo previsto no artigo 41, § 2º da LC 8666/93 é analisado no gabinete
do Conselheiro Relator, o Gabinete da Presidência analisa a regularidade documental,
formal.
A competência para julgamento de Exame Prévio de Edital de
Licitação é do Tribunal Pleno e da decisão proferida pelo Pleno se recorre por meio de
Pedido de Reconsideração (artigo 142 do Regimento Interno). Também há a possibilidade
de interposição de embargos de declaração quando da decisão embargada houver omissão,
obscuridade ou contradição.
Atendidos os requisitos legais elencados no artigo 220 do
Regimento Interno do TCESP, LC 979/2005 que são: prova da capacidade do
representante, pessoa física ou jurídica, do instrumento de procuração se firmado por
54
advogado, da qualificação do representante com nome e endereço, do título de eleitor
como prova de cidadania, da indicação clara e precisa do edital objeto da representação, ou
pelo menos das partes relativas aos aspectos indicados na inicial, bem como da indicação
da data e do horário marcado para a entrega das propostas, o Gabinete da Presidência após
este juízo de admissibilidade procede à distribuição aleatória a um dos Conselheiros.
Pode acontecer de, devido a falta de tempo, ser concedida uma
liminar e depois a decisão ser submetida a referendo pelo Pleno. De igual modo pode haver
decisão de indeferimento da inicial, quando o Relator se convencer de que não há
fundamento legal que ampare o pedido do impugnante. Não é julgamento de mérito, é
indeferimento da inicial. Assim, se o Relator achar que a alegação da representação não
tem fundamento legal, então, determina o arquivamento, mesmo que a matéria não seja
sumulada. Neste caso o recurso cabível é o Agravo de Instrumento, pois a decisão
recorrida é um despacho.
Em síntese, interposta a representação perante o TCESP são três
caminhos possíveis: ou é determinada a suspensão do certame, ou há indeferimento da
inicial determinando seu arquivamento ou é recebida como representação.
Recebida a inicial, havendo fundamento legal, o Tribunal Pleno
determina a paralisação do certame. Se esta decisão de suspensão for do Relator, hipótese
abordada acima, de acordo com o regimento interno, é referendada para o Pleno.
O tramite processual é, em média, de quinze dias a um mês. O
Regimento Interno também prevê que o processo de Exame Prévio de Edital seja
encaminhado às assessorias técnicas ATJ – Assessoria Técnico Jurídica que se pronunciará
em até 72 horas, encaminhando o processo posteriormente ao Ministério Público. Quando
a impugnação se refere a órgão estadual o procedimento é encaminhado à Procuradoria da
Fazenda do Estado – PFE. Ambos terão 24 horas cada um para vista, devendo o processo
seguir após, para a Secretaria-Diretoria Geral que terá o prazo de 48 horas para sua
manifestação.
Esclarece o Assessor Técnico Procurador Abílio Augusto Martins[1]
que, de acordo com disposição expressa do artigo 221 do Regimento Interno, se estiverem
presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, sendo recebida a petição
como impugnação a edital de licitação, não havendo tempo hábil para a decisão ser
[1]
Abílio Augusto Martins – Assessor Técnico Procurados, conforme entrevista concedida em
55
submetida ao Pleno, o relator decide sobre a suspensão do certame e submete a decisão a
ratificação pelo Plenário na 4ª feira, para referendar a suspensão.
O órgão licitante é notificado para apresentar, querendo as
justificativas e documentos. Até a chegada dos documentos a decisão de suspensão é
encaminhada para referendo pelo Plenário. Posteriormente é encaminhada a ATJ, se for o
caso PGE e depois à SDG. Há também a possibilidade de dilação de prazo quando o órgão
licitante, após a suspensão do certame, se manifestar alegando que a questão impugnada é
muito complexa, que precisa de mais tempo para as justificativas.
Salienta Abílio Martins que pode ocorrer de uma impugnação ser
protocolada no último dia útil do ano, antes do recesso do Tribunal. As sessões do Pleno se
encerram em dezembro e iniciam em fevereiro. Neste hiato é interposta uma representação,
em dezembro, no último dia e não há tempo hábil para julgamento devido ao recesso. A
Administração impugnada é chamada a se manifestar e querendo pode apresentar
justificativas, suspende-se o certame. O artigo 223, parágrafo único do Regimento Interno
permite que o relator faça uma sentença julgando já o mérito, após instruída a matéria e
posteriormente esta sentença será levada à ratificação pelo Pleno.
Concedida a liminar de suspensão do certame, nos termos do
parágrafo único, 10, do artigo 53 do Regimento Interno, por decisão prolatada pelo E.
Tribunal Pleno, antes do recebimento e abertura dos envelopes, a administração deve
providenciar o necessário para cumprimento da ordem. Depois de julgado o mérito da
causa, caso as medidas de correção determinadas pelo TCESP não forem cumpridas ficam
sujeitos os responsáveis, no caso de não acatamento, às penas previstas no artigo 104 da
LC 703/93.
Como já dito, a distribuição é aleatória, se novamente for
impugnado, o mesmo município ou mesmo órgão e se tratar do mesmo objeto a
distribuição é por litispendência , prevenção ao mesmo relator.
Em síntese: feita a distribuição, o Relator faz a análise prévia da
petição decidindo por umas das três alternativas a seguir:
1ª - O Relator ao examinar a representação a recebe como Exame
Prévio de Licitação, entendendo ser o pleito relevante, que há indícios de irregularidade no
edital de licitação e a submete ao Tribunal Pleno para requisitar o edital e suspender a
licitação, nos ternos do caput do artigo 220 do Regimento Interno. O Tribunal Pleno se
reúne às quartas-feiras. Não havendo tempo hábil para ser decidido pelo Pleno, o Relator
decide sobre a suspensão do certame, ad referendum do Plenário (art. 221 do Regimento
56
Interno acrescido da Res. 1/2007 – TC-2478/009/07 e 2482/009/07 – DOE 15/12/07 Cons.
Rel. Subst. Carlos Alberto de Campos).
Após a decisão, do Relator ou do Pleno é expedido ofício ao órgão
licitante comunicando a decisão e requerendo cópias completas do edital com respectivos
projetos básicos e executivos, quando for o caso, memoriais, planilhas, minutas do
contrato, pareceres jurídicos da aprovação do edital, outras cópias eventualmente existentes
e cópia dos atos de publicidade. Neste momento não há consulta aos órgãos técnicos ATJ e
SDG devido a urgência da medida. O órgão da administração tem o prazo de 48(quarenta e
oito) horas para encaminhar ao Tribunal de Contas os documentos solicitados, sujeito às
penalidades previstas no art. 224. Da decisão que concedeu a liminar de suspensão do
certame, cabe recurso de reconsideração (TC-42372/026/06-DOE 12/01/07 - Cons.Edgard
Camargo Martins e TC12440/026/06.DOE 30/03/2006. Cons.Rel. Eduardo Bittencourt
Carvalho).
2ª) Se o Relator, ao examinar a representação entender não estarem
presentes fundamentos jurídicos que a justifiquem, decidindo pela regularidade do edital
naquele ponto impugnado, despacha determinando o arquivamento do feito. Em caso de
arquivamento antes da suspensão do certame, não é necessário o referendum do Pleno. O
recurso cabível desta decisão é o Recurso Ordinário. Caso tenha sido suspenso o processo
licitatório e posteriormente determinado o arquivamento pelo Relator, então é obrigatória a
manifestação do Pleno. O arquivamento do feito se dá por sentença, não por despacho. A
matéria é devolvida ao Pleno para que ele tome ciência. Tomar conhecimento de uma
sentença de arquivamento que ele referendou a suspensão do certame e agora vai ser
arquivado por sentença.
Nestes termos trazemos a colação TC-25754/026/06. DOE
17/05/07.Cons. Rel. Edgard Camargo Rodrigues a seguir transcrito:
“EMENTA: Exame Prévio de Edital. Representação indeferida
liminarmente, nos termos do artigo 218, § 1º do Regimento Interno do
Tribunal. Inconformismo formalizado por Recurso Ordinário.
Homologação do certame ocorrida em agosto de 2006 e contrato
celebrado em 04/09/2006. Supressão do interesse processual da
representante. Ausência de provimento útil a ser editado. Extinção do
processo sem julgamento de mérito”.
3ª) O Relator analisa o pleito e verifica não estarem presentes os
requisitos autorizadores da concessão da cautela, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum
57
in mora, decide, então, que será recebida como representação, pois o alegado por si só não
é suficiente para suspender o certame e nem que se requeira o envio de documentos, pois o
alegado é passível de ser verificado na fase de execução contratual, não acarretando
prejuízos para a ordem pública. Esta petição, a representação terá uma formatação em
autos próprios de representação e subsidiará a análise do futuro contrato quando enviado
ao TCESP, na fase de execução contratual. A representação vai tramitar em conjunto para
verificar se as irregularidades apontadas se concretizaram. Não suspende a licitação, mas
subsidia uma análise de futuro contrato. Desta decisão o recurso cabível é o de Agravo de
Instrumento. Conforme decisão nos autos do TC-15906/026/07-DOE 04/08/2007. Cons.
Rel. Edgard Camargo Rodrigues, a seguir reproduzida:
“EMENTA: Recurso contra indeferimento de liminar de
suspensão-Recebimento da matéria como representação, sem
enfrentamento do mérito das impugnações porque incide na
hipótese, a limitação temporal imposta pelo art.113, §2º da Lei nº
8.666/93, impossibilitando a avaliação ponderada e cautelosa do
pedido e, via de conseqüência, seu acolhimento. Não configurada,
em absoluto, inobservância da norma quanto à contagem dos
prazos.”
Estes são basicamente os três caminhos mais comuns. Tem outro
aspecto que mescla a Lei e o Regimento Interno.
A presidência em regra distribui e não verifica o critério temporal.
Na Lei de Licitação, artigo 113, parágrafo 2º ele fala que o Tribunal tem legitimidade para
requisitar o edital até o dia anterior à abertura do certame. Podem acorrer casos em que a
Presidência recebe uma representação contra edital de licitação e a licitação vai ser
deflagrada duas horas da tarde. O impugnante interpõe a representação às 9hs da manhã,
neste caso, por falta de tempo hábil, há a preclusão temporal.
A Presidência não verifica o lapso temporal, só analisa questões
referentes à legitimidade. Estando presentes os requisitos do artigo 220 do regimento
interno, faz o encaminhamento com a conseqüente distribuição a um dos seis outros
Conselheiros. A verificação da preclusão ou não é de competência do relator.
Nos itens a seguir serão abordados alguns aspectos formais do
procedimento de Exame Prévio de Licitação à luz da jurisprudência do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo.
58
6.3.1. Da necessidade de juntar o edital com a inicial de impugnação perante o TCESP.
Já decidiu o TCESP no sentido da necessidade de apresentação,
juntamente com a inicial, do instrumento convocatório impugnado, conforme § 2º do artigo
218 do Regimento Interno do Tribunal, cuja decisão está reproduzida a seguir:
“... O fato é que o procedimento de exame
prévio de edital pressupõe análise de instrumento convocatório de
licitação eivado de flagrante violação a direito, cuja reparação resta
dependente de tutela emergencial a ser conferida pelo Tribunal. Daí
exigir-se que todos os elementos de convicção, liquidez e certeza
estejam desde logo presentes no pedido, mormente para que a valoração
da verossimilhança dos argumentos apresentados seja possível.” (TC-
22253/008/07- Cons. Rel. Renato Martins Costa – DOE 02/10/07).
Também referente à apresentação do edital juntamente com a
representação, em casos de constar na inicial pelo menos informações mínimas que
permitam a análise apriorística por parte do Conselheiro Relator, a fim de evitar prejuízo
ao interesse público, o TCE analisa a impugnação. (TC-22529/026/07 – Cons. Rel Edgard
Camargo Rodrigues – DOE 04/06/07).
6.3.2. Da Legitimidade
Conforme já abordado, em consonância com o texto constitucional,
qualquer um pode impugnar edital de licitação junto ao TCESP, independente de interesse
direto ou indireto, bastando que comprove ser cidadão através da apresentação do título de
eleitor, sendo interessado ou não. Se o cidadão ou o licitante alegar tese absurda ou
manifestadamente com intuito protelatório pode ser arquivada de plano.
Assim decidiu o TCESP no TC 23677/026/06 da lavra do
Cons.Rel. Cláudio Ferraz Alvarenga. DOE 25/08/2006:
“EMENTA: Exame Prévio de Edital – Iniciativa de quem talvez
não possa participar da licitação, por não exercer atividade econômica
compatível com a implicada no respectivo objeto. Irrelevância.
Legitimação ativa legalmente deferida a qualquer interessado, pessoa
física ou jurídica, independentemente de sua qualificação.”
Sendo assim, considerando que constitucionalmente está
assegurado o direito de qualquer pessoa defender o interesse público, a única condição
imposta para recebimento e processamento da inicial de representação é a juntada dos
59
documentos exigidos pelo artigo 220 do Regimento Interno, o que, na ausência enseja seja
considerada inepta. (TC-35682/026/07-DOE 04/10/07. Cons. Rel. Renato Martins Costa).
Também é de fundamental importância salientar que em sede de
Exame Prévio de Edital de Licitação no TCESP não há previsão de que terceiros
interessados intervenham no processamento do feito. (TC-25128/026/08. DOE 21/08/08.
Cons. Rel. Fulvio Julião Biazzi).
6.3.3. Da função do procedimento de Exame Prévio de Edital
Em decisão proferida pelo Conselheiro Cláudio Ferraz Alvarenga
nos autos do TC 29628.026.08, o objetivo do Exame Prévio de Edital de Licitação e o de
preservar a legalidade e a competitividade evitando que se perpetrem regras que
contenham “flagrante ilegalidade ou condição restritiva capaz de reduzir
significativamente o rol de interessados”. Na mesma esteira colaciono decisão do
Conselheiro Robson Marinho em sede de Exame Prévio de Edital de licitação, TC-
1391/003/07, publicado no DOE de 17/05/07, inicialmente o exame prévio de edital foi
instituído com a finalidade de precípua de impedir a elaboração e a instrução de certame
contendo clausula nitidamente restritiva à ampla competitividade da licitação.
Basicamente a alegação de impugnação a edital aceita no Exame
Prévio se atem apenas a um eventual perfil restritivo do edital que tenha potencial para
afastar eventuais interessados ou se trouxer uma dificuldade para a empresa elaborar a
proposta, ou seja, questões que possam prejudicar a competitividade, que possam
direcionar o certame. 84
Marcus Cerávolo85
esclarece que no caso da restritividade, às vezes
aparece alguma cláusula que somente um ou outro prestador de serviço ou fornecedor está
apto a fornecer. Uma prestação de serviço, fornecimento de mercadoria, qualquer que seja,
que só um tenha condições de cumprir. No outro caso de elaboração da proposta, às vezes
o serviço tem uma certa complexidade que somente quem já estava executando que detém
as informações detalhadas para o licitante montar seu orçamento e ter condição de fazer
84
Reforçam este entendimento decisões do TCESP constantes nos TC-14324.026.08 - Cons Cláudio Ferraz
de Alvarenga – DOE 13/05/08) ; TC 36878/026/06.– Cons. Rel. Renato Martins Costa - DOE 09/11/06; TC
32485/026/06 – Cons.Rel. Renato Martins Costa – DOE 03/10/06; TC 41751/026/06 – Cons. Rel. Edgard
Camargo Rodrigues – DOE 19/12/2006; TC 36863/026/05 – Cons.Rel. Edgard Camargo Rodrigues – DOE
20/12/05; TC-26340/026/07 – Cons.Rel. Cláudio Ferraz de Alvarenga – DOE 30/08/07. 85
Marcus Cerávolo – Agente da Fiscalização Financeira, entrevista concedida em 20 de outubro de 2011.
60
sua proposta. Essas informações não constam no edital e outra empresa que está lá
prestando o serviço pode elaborar sua proposta.
Por outro lado, o TCESP já rejeitou pretensão de impugnação a
edital de licitação sob a alegação de ausência de indicação de dotação orçamentária, assim
se manifestando:
“Acolho manifestações dos ilustres preopinantes para afastar
reclamação sobre a alegada ausência de indicação de dotação
orçamentária, porque é questão que foge à análise em sede de exame
excepcional, por não prejudicar a formulação de propostas ou a
competitividade desejada (TC-14324.026.08-Cons.Rel.Cláudio Ferras de
Alvarenga) .
Também já decidiu o TCESP que eventuais irregularidades, face à
Lei de Responsabilidade Fiscal, não têm repercussão em esfera de exame prévio de edital,
não são passíveis de admitir a paralisação de editais. Tais questões dizem respeito à
Administração e não interferem na disputa. (TC-29821,30341 e 30764/026/07. DOE
03/10/07. Cons.Rel. Cláudio Ferraz de Alvarenga).
Assim, em sede de Exame Prévio de Edital de Licitação no
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, basicamente são observadas as matérias
alegadas atinentes à condição restritiva do edital ou dificuldade de elaboração de proposta.
Fora isso não há sentido de se analisar o edital previamente a contratação, devendo
eventuais alegações formuladas fora destes requisitos serem sujeitas a verificação
oportuna, com abrangência e profundidade adequadas, conforme disciplina do artigo 214
do Regimento Interno e Instruções Consolidadas nº 2/2002, se o contrato for concretizado
pela administração.
Neste sentido, o TCESP tem recebido a representação como Exame
Prévio de Edital, determinando a paralisação do processo licitatório quando há evidências
concretas de que a competitividade da licitação está ameaçada. (TC-034202/026/07).
6.3.4. Da exigência de impugnação prévia perante à Administração
Quanto à exigência de impugnação prévia perante a administração
licitante ou concomitante ao pleito junto ao Tribunal não encontramos nenhuma
determinação neste sentido, nem na lei 8666/93 nem no Regimento Interno do TCESP.
61
Portanto, de acordo com ensinamento de Marcelo Palavéri86
“tem sido evidente, nos
últimos tempos, medidas destinadas apenas a impedir o prosseguimento das disputas, com
abordagem de questões que poderiam facilmente ser esclarecidas junto ao órgão promotor
do certame (...). A nosso ver, contudo, as decisões poderiam, sempre com a acurada análise
se valer mais deste expediente, impedindo medidas meramente protelatórias levadas à
apreciação do Tribunal.” Afirma ainda o supra citado autor:
“Melhor seria que os interessados, cientes de eventuais
irregularidades nos editais, promovessem, de pronto, pedidos de
esclarecimentos junto à Administração, tendo tempo suficiente para
discussão da matéria e somente depois, ainda com relativo tempo
buscassem junto à Corte impugnar o instrumento convocatório.”
O TCU já considerou que o impugnante deve primeiro impugnar
junto à Administração licitante só para posteriormente se recorrer da norma constante no
§1º do artigo 113, porém este entendimento não encontra respaldo no ordenamento jurídico
e não é adotado pelo TCESP.
Porém, apesar de o TCESP não fazer esta exigência, encontramos
julgados nos quais nota-se uma ação orientadora do Tribunal em suas decisões no sentido
de que os licitantes procurem obter informações e esclarecimentos antes junto ao órgão da
administração que promove a licitação, “não se justificando o acionamento do TCESP para
a solução de pendências que poderiam ser solucionadas administrativamente (TC-
40255/026/06. DOE 07/12/2006, p.47. Cons. Rel. Edgard Camargo Rodrigues). Tal
orientação encontra respaldo no objetivo maior que seria o interesse público no fiel
cumprimento dos princípios legais.
Se o objeto da impugnação for matéria eminentemente técnica,
devido sua especificidade e complexidade, não comportando que seja analisada de forma
sumaríssima prevista no rito de Exame Prévio, muito se economiza de tempo se o
impugnante primeiramente procurar obter esclarecimentos junto à própria Comissão de
Licitação do órgão administrativo.
Por vezes o impugnante insurge-se contra cláusula contratual ou
outra peculiaridade que não afeta a competitividade e nem a formulação de propostas. O
que deve ser observado para o recebimento como Exame Prévio de Edital de Licitação é a
existência, no ato convocatório, de flagrante irregularidade que afete a formulação de
86
PALAVERI, M. Op.Cit.,p.240.
62
proposta pelos licitantes ou afete a ampla competitividade. Por exemplo: está faltando algo
que me impede de formular a proposta ou tem algo que propicia que somente um licitante
participe do certame?
6.3.5. Preclusão
Oportuno abordar o tema da preclusão. Se houver várias
impugnações, por exemplo, uma delas alega que o índice adotado para o reajuste é o INPC,
não é o FIP, não altera em nada a formulação de proposta, não impede a participação de
qualquer licitante. Não é flagrante ilegalidade e nem afeta a formulação de proposta. O
intuito do exame prévio não é passar “um pente fino” em tudo, é só em relação à
formulação de proposta e restrição da competitividade.
Impugnado um item, se a administração realizou as alterações
determinadas pelo Tribunal de Contas, pode haver outra impugnação relativa ao mesmo
item tendo havido alguma inovação. O que não é aceitável é impugnar-se item que já
constava no edital, não foi alterado e não houve impugnação na primeira vez. Se tal item já
constava daquela forma na primeira versão do edital, opera-se a preclusão quando a sua
impugnação, se houve alterações de outros itens que não tinham na primeira versão, então
são aceitos.
O TCE adotou esta linha da preclusão justamente para evitar
“contratações emergenciais”, má-fé, interesses escusos. Às vezes por negligência da
administração, às vezes por má fé dos licitantes. Se não alegou na primeira impugnação e
deveria ter alegado, operou-se a preclusão. Neste caso a petição será recebida como
representação, não será suspenso o certame, mas a matéria será novamente abordada
quando houver fiscalização da execução do contrato.
O TCESP adota o instituto da preclusão tendo em vista evitar a
postergação da discussão dos editais de licitação, nestes termos segue abaixo decisão da
Corte, in verbis:
“Republicado que tenha sido, em obediência a determinação
deste Tribunal proferida em sede de exame prévio de edital , só novidade
substantiva porventura incidente admitiria verberação na mesma via
processual. Essa orientação vai ao encontro do caráter excepcional do
controle prévio dos atos da administração , sujeito, bem por isso , a
interpretação restritiva, evitando-se assim o mal uso do instituto do exame
prévio do edital, impedindo sua utilização como mero instrumento para
retardar licitações, mediante o fatiamento de impugnações que podem e
63
devem ser apresentadas, todas, desde logo. Eventuais irregularidades ou
ilegalidades existentes no edital , que escapem ao exame prévio por conta
de sua natural limitação, devem para exame posterior, sujeito a regular
instrução. ... Indefiro a liminar.” (TC-28687/026/05. Publicado no DOE de
27/09/2006, p.31. Cons. Rel. Edgard Camargo Rodrigues).
Desta forma o impugnante tem resguardado o direito de peticionar,
mas se o alegado já estava no edital na primeira versão e não foi alegado, sendo alegado
somente na segunda impugnação, o TCE não recebe como exame prévio. E quando
indefere o exame prévio, não quer dizer, de forma alguma, que a alegação não procede,
entrando no mérito. Quer dizer que o TCESP vai analisar o alegado conjuntamente com a
análise da execução contratual. Se houve impugnação de um item e não houve impugnação
de outro que era uma flagrante ilegalidade, o edital veio, o TCE julgou, teve uma decisão
de mérito, depois aquele edital é reformulado nos termos do TCE e tem uma nova
impugnação, o impugnante alega fato novo, que já constava no edital anterior e ele não
havia impugnado naquela oportunidade, opera-se a preclusão. O alegado é recebido como
representação para ser analisado juntamente com a execução contratual.
O interesse da pessoa em impugnar o edital seria porque ele quer
participar e naquelas condições ele não vai conseguir. Em muitos casos o impugnante
apresenta várias impugnações do mesmo edital para ver se alguma delas acaba sendo
acolhida e o certame suspenso. Ocorre muitas vezes que a restrição alegada não o afeta, às
vezes reclama de situações no edital que não lhe impede de participar. Por exemplo:
impugna cláusula que não permite a participação de cooperativas, sendo que o impugnante
não é cooperativa. É o caso de uso da máquina estatal para ganhar tempo, visando apenas
interesses próprios. Quando constatada a má-fé os autos são encaminhados ao Ministério
Público.
6.3.6. Alterações no edital de licitação. Impossibilidade de análise pelo TCE/SP das
alterações efetuadas.
Outro ponto que merece ser comentado é o caso de apreciada a
impugnação e determinadas às alterações necessárias, o TCESP não aprecia o caso
concreto em sede de consulta. De acordo com Palaveri87
:
87
PALAVERI, M. Op.Cit.p. 233
64
“Após analisar a impugnação ao edital de licitação,
determinadas as alterações, deve a Administração corrigir o instrumento, e
se pretender realizar novamente o certame, republicá-lo, respeitando o art.
21, §4º da Lei 8.666/93. O Tribunal não pode ser chamado a opinar sobre
as correções feitas, não atendendo a pleito da Administração no sentido de
dizer se corretas ou não as mudanças levadas a efeito. Essa análise fica
resguardada para momento futuro, em novo exame a eventual outra
impugnação.”
6.3.7. Prazo de um dia útil
O artigo 113, §2º da Lei 8666/93 prevê que:
“Os Tribunais de Contas e órgãos integrantes
do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil
imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de
editais de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da
administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que,
em função deste exame, lhes forem determinadas.(Redação dada pela Lei
8883/94).”
De acordo com orientação majoritária do TCESP, o pedido liminar
de suspensão do certame “deve chegar devidamente instruído com os documentos
necessários até 24 horas antes da data marcada para abertura do certame ao gabinete do
Conselheiro Relator, para que possa, nos termos das regras regimentais, requerer cópias do
poder público, apreciar e determinar, se for o caso, a suspensão.” (TC-36527/026/08. DOE
03/10/08. Cons. Rel. Renato Martins Costa; TC-42407/026/06. DOE 23/12/2006. Cons.
Rel. Renato Martins Costa; TC-30525/026/06. DOE 13/09/2006. Cons.Rel. Edgard
Camargo Rodrigues).
Quando chega ao Gabinete do Conselheiro Relator uma
representação, uma impugnação, primeiro é averiguada se é tempestiva. De acordo com o
Agente da Fiscalização Financeira, Marcus Cerávolo, este prazo não é fácil de ser contado.
Há dois entendimentos: uns contam o prazo a partir do protocolo e outros contam o prazo
de um dia útil antes da abertura dos envelopes a partir do efetivo recebimento no Gabinete
do Conselheiro. Por exemplo, a representação é protocolizada no dia anterior a abertura do
certame, às 16hs e o horário da abertura da licitação é 9hs do dia seguinte. Neste caso não
há tempo hábil para análise efetiva da matéria, o tempo é exíguo. Afirma o Marcus que
com a implantação do processo eletrônico no TCESP tende a ser mudada esta situação.
65
Pode ser recebida como exame prévio de edital ou não, a depender
do prazo de 24 horas estipulado no parágrafo 2º, artigo 113 da 8666/93. É ele que verifica
se há tempo hábil de acordo com a lei 8.666/93 para determinar o envio dos documentos
necessários e a eventual suspensão do certame.
Neste caso o relator pode até indeferir a petição por falta de tempo
hábil para que se tome as providências requeridas, determinando seu arquivamento ou
pode indeferir a liminar, recebendo-a como representação. Então, basicamente são duas
decisões: 1) Arquivamento, quando manifestadamente improcedente; 2) Pode não
suspender o procedimento da licitação, mas receber como representação que irá instruir a
análise quando o contrato estiver efetivamente já formalizado. Nesta última hipótese a
omissão do impugnante que não atentou ao prazo legal de um dia antes não acarreta a
perda da faculdade de impugnar o ato eivado de vícios perante a Administração. Acarreta
só a impossibilidade de se paralisar o certame devido à falta de tempo hábil. O direito de
apontar um vício de ilegalidade no procedimento licitatório é indisponível, assim como o é
a própria licitação que visa resguardar interesses de igual modo indisponíveis.
O TCE arquiva várias representações por intempestividade devido
a falta de tempo hábil para proferir decisão. Operacionalmente é impossível de fazer a
análise pois ás vezes quando é protocolada e chega ao gabinete do Relator a licitação já
começou. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem estado atendo para adequação
de sua estrutura no sentido de acelerar todo o procedimento relativo a exame prévio. Com
o processo eletrônico este problema do prazo tende a ser anemizado. Mesmo com o
processo eletrônico é necessário que o protocolo cadastre na hora quando é protocolado
uma representação visando o exame prévio de edital. O andamento do processo eletrônico
tem transcorrido de forma normal, sem qualquer problema quanto ao seu recebimento
junto aos Gabinetes.
Com o processo eletrônico a problemática do prazo de “até um dia
útil” para que os órgãos de controle requeiram o envio de editais e decrete a suspensão da
licitação fica amenizado tendo em vista que assim que a petição é protocolada já é
disponibilizada.
Alguns Conselheiros entendem e admitem a petição como
representação contra edital a partir de 24 horas antes da entrada no gabinete do Conselheiro
Relator, outros entendem que estas 24 horas são contadas a partir do protocolo da petição.
Mas ainda, por parte do cidadão, é necessário que seja protocolado na DE – Diretoria de
Expediente. Por enquanto, no sistema, a intervenção via web só é feita através de advogado
66
constituído. O cidadão não tem este acesso. Tem que fazer a petição de forma escrita que
vai ser digitalizada junto com todos os documentos.
O sistema automaticamente já envia ao Gabinete da Presidência
para as análises sob as perspectivas dos pressupostos de admissibilidade com base no
Regimento Interno do TCESP, para a triagem inicial, inclusive verificando se a licitação
ainda não foi aberta. Depois, não havendo prevenção, dependência, será feita a
distribuição aleatória do feito aos outros seis gabinetes.
Não havendo o lapso de tempo determinado pela lei, 24 horas
antes da abertura do certame, não existe tempo hábil para o Conselheiro avaliar de forma
consistente todo o conteúdo da impugnação, deferir a liminar de forma efetiva, sem causar
prejuízo à administração. O prazo é curto para fazer esta analise preliminar de mérito para
suspender ou não a licitação. Tem que acionar o jurisdicionado, a representada para tomar
providências para suspender. Às vezes não tem tempo hábil.
Apuramos junto ao Gabinete Técnico da Presidência a respeito de
eventuais Mandados de Segurança impetrados contra decisão denegatória do recebimento
da impugnação como Exame Prévio de Edital de Licitação cujo fundamento fosse a
preclusão. De acordo com a Dra. Maria Regina Pascoale e o Dr. Ademar Souza Santos
Júnior88
não foram impetrados mandados de segurança contra esta decisão, pois seria
inócua por perda do objeto. Se o Tribunal denegou o pedido de suspensão do certame por
falta de tempo hábil para que fosse analisada a matéria e determinadas as providências
necessárias ao órgão licitante, da mesma forma, o pedido de tutela judicial objetivando esta
paralisação estaria comprometido pela preclusão do artigo 41 da lei 8666/93. Não vai
voltar para ele o tempo, sendo que o que o impetrante objetivava era justamente a
paralisação da licitação. A lei é clara, tem que ser um dia útil, o que é um dia útil, é antes
da abertura das propostas. O recurso cabível da decisão que manda arquivar o processo de
representação é o Agravo para o Pleno pois trata-se de um despacho.
6.3.8. Competência do TCESP para aplicação de multas
Quanto a competência do Tribunal de Contas para aplicação aos
responsáveis de pena de multa pela prática de ilegalidade de ato que resulte em despesa,
nos casos relacionados a Exame Prévio de Edital encontramos o fundamento constitucional
67
nas disposições constantes no inciso VIII do artigo 71 da CF e inciso IX do artigo 33 da
Constituição do Estado de São Paulo. (TC-21891/026/06. DOE 25/08/2006. Cons. Rel
Fulvio Julião Biazzi; TC-17843/026/07. DOE 19/07/07. Cons.Rel Fulvio Julião Biazzi e
TC-13872/026/06.DOE 30/06/2006. Cons. Rel. Cláudio Ferraz de Alvarenga )
As multas são atribuídas a quem praticou o ato capaz de enseja-las,
no caso do procedimento de Exame Prévio de Edital, a multa é imposta aos responsáveis
pelos instrumentos convocatórios.89
6.3.9. Falar sobre recursos e eventual acompanhamento pelo TCE
89
PALAVERI, M., Op.Cit. p, 262.
68
7. A ATUAÇÃO DO TCESP
O exposto na missão do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo: “Fiscalizar e orientar para o bom e transparente uso dos recursos públicos em
benefício da sociedade”, traduz suas competências constitucionais.
Assim como o disposto no artigo 2º da Lei Complementar
n.º709/1993, embasado na CF/88, art.74 prevê, dentre suas competências, a emissão de
Parecer Prévio sobre as contas dos Chefes dos Poderes Executivos Estaduais e Municipais,
bem como o julgamento de contas dos gestores e demais responsáveis por bens e valores
públicos.
O TCESP fiscaliza a aplicação dos recursos e a guarda do
patrimônio público, utilizados ou repassados por entes estaduais ou municipais, exceto os
da capital do Estado, nos termos do artigo 2° da Lei Complementar 709/93; orienta os
responsáveis quanto à correta aplicação dos recursos públicos; avalia a própria atuação
verificando o resultado de sua atuação finalística, aplica sanções administrativas e é
canalizador da transparência quanto ao uso dos recursos públicos. (conceito constante na
Gestão Estratégica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo).
Corroborando as iniciativas de inovações procedimentais do
TCESP, nas palavras do Conselheiro Presidente Dr. Renato Costa Martins, “Estamos
passando do campo da verificação da formalidade e ingressemos no campo objetivo da
verificação do cumprimento do que foi pactuado, daquilo que motivou a destinação de
recursos públicos para aquele órgão. Para isso nós temos que reordenar nossos trabalhos”.
Enfim todas as ações do TCESP convergem para a efetividade de
sua atuação. Assim, atento às novas demandas que surgem com o agigantamento do Estado
e suas relações busca aprimorar a sua gestão e modernizar sua estrutura de trabalho a fim
de cumprir com maior efetividade suas atribuições constitucionais. Para tanto se utiliza da
combinação de diversas iniciativas tais como desenvolvimento de sistema informatizado de
auditoria eletrônica – AUDESP; desenvolvimento e implantação do Plano Estratégico e
desenvolvimento e implantação do processo eletrônico.
69
7.1. GESTÃO ESTRATÉGICA DO TCESP
Na esteira destas inovações pretendidas, o Egrégio Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo edita a Resolução nº 02/2011 publicada no DOE de 11 de
outubro de 2011 que aprova os Planos Estratégicos do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo (Plano Estratégico Institucional e Plano Estratégico de Tecnologia da
Informação) para o período de 2011 a 2015, iniciando o Ciclo de Gestão Estratégica.
O Ciclo de Gestão Estratégica, de acordo com o Anexo I à
Resolução nº 02/2011 de 05/10/2011, foi iniciado devido a múltiplas razões, tais como:
mudanças sociais e na gestão pública; adesão o Programa de Modernização do Sistema de
Controle Externo dos Estados e Municípios Brasileiros – PROMOEX; harmonização das
diversas iniciativas de aprimoramento da gestão e atualização tecnológica e avaliação de
impacto e de necessidades de adequação considerando o projeto de lei de Responsabilidade
Orçamentária que tramita no Senado Federal.
A Gestão Estratégica é a articulação dos ativos de uma organização
com o fulcro de definir e alcançar uma visão de futuro, a fim de cumprir sua missão
constitucional e viabilizar o alcance de todo seu potencial institucional.
De acordo Abílio Licínio dos Santos Silva90
, um dos motivos que
determinou a implantação da Gestão Estratégica, por ser considerado um dos seus produtos
fundamentais, foi o PROMOEX, ao qual o TCESP aderiu, e que vem fomentando ações de
modernização de todas as Cortes de Contas do País, as mudanças sociais e da gestão
pública, iniciativas de aprimoramento da gestão, e atualização tecnológica. O Plano
Estratégico do Tribunal de Contas traz uma série de objetivos a serem perseguidos por
diversos atores com o intuito de melhorar os produtos e serviços prestados pelo Tribunal,
além de diminuir os prazos e aumentar a qualidade dos serviços.
Desta forma, depreende-se do enunciado da Gestão Estratégica do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que o princípio basilar e orientador de todo seu
desenvolvimento é o alcance de melhores resultados sociais.
O ponto de partida da Gestão Estratégica é definir e alcançar uma
visão de futuro, ou seja, o que se pretende alcançar de modo a cumprir sua missão
constitucional, sua razão de ser e que desenvolva todo o seu potencial, aumentando, desta
90
Abilio Licínio dos Santos Silva-Diretor da Diretoria de Contas do Governador/TCESP. Conforme
entrevista concedida em 11 de novembro de 2011.
70
forma a efetividade das ações do TCESP tendo em vista as melhores práticas.
(Benchmarking)91
.
Para implantação do projeto da Gestão Estratégica do TCESP
foram somadas ações tais como: Formulação, Tradução e Execução da Estratégia com a
conseqüente realização do mapa estratégico, com indicadores, metas e iniciativas
estratégicas para se atingir a situação desejada descrita na visão de futuro e as
recomendações para estruturação das instâncias decisórias, deliberativas e de execução92
.
O Anexo II da Resolução nº 02/2011 dispõe sobre o Plano
Estratégico de Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
que visa proporcionar ao TCESP maior controle, agilidade e transparência na execução de
suas ações.
O planejamento do Departamento de Tecnologia da Informação
prevê cinco etapas: Diagnóstico Situacional do DTI, Formulação da Estratégia, Tradução
da Estratégia, Identificação de uma lista de trabalhos e de projetos de TI e Elaboração do
Plano de Gestão e recomendações para Gestão do Plano Estratégico.
7.1.1. - VISÃO ESTRATÉGICA DO TCESP
A visão estratégica do TCESP se traduz em uma visão de
futuro, uma projeção que a instituição faz de si, com a implementação gradual de
determinadas políticas. Assim, a visão estratégica definida do TCESP é:
“Fiscalizar, orientar e divulgar, em tempo real93
,o uso dos
recursos públicos,priorizando a auditoria de resultados e a aferição da
satisfação social, consolidando uma imagem positiva perante a sociedade.
De acordo com o Conselheiro a visão estratégica do TCESP está focada
na economicidade e eficiência.”
91
Benchmarking é a busca das melhores práticas na indústria que conduzem ao desempenho superior. É
visto como um processo positivo e pró-ativo por meio do qual uma empresa examina como outra realiza uma
função específica a fim de melhorar como realizar a mesma ou uma função semelhante. O processo de
comparação do desempenho entre dois ou mais sistemas é chamado de benchmarking, e as cargas usadas são
chamadas de benchmark. WIKIPÉDIA, disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Benchmarking Acesso
em 08 de março de 2012. 92
Plano Estratégico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Disponível em:
http://www4.tce.sp.gov.br/ 93
De acordo com explicação contida no Plano Estratégico do TCESP, a expressão “em tempo real”, deve ser
entendida no sentido de concretude e atualidade,ou seja, as ações de controle devem acontecer no decorrer do
exercício em curso.
71
7.1.2 -. MISSÃO DO TCESP
Para definição da missão foi conciliado o que faz o TCESP tem
como atribuição constitucional (o que faz) e qual é o destinatários de seu produto (para que
faz). Da conjugação destes conceitos tem-se a missão do TCESP:
“Fiscalizar e orientar para o bom e transparente uso dos
recursos públicos em benefício da sociedade”94
.
7.1.2.1 - Os Objetivos Estratégicos Institucionais do TCESP
Os objetivos definidos no GET foram agrupados sob quatro
perspectivas conforme visualizamos no quadro abaixo.
Quanto aos resultados:
Impactos que o TCESP espera que suas ações
tenham sobre a sociedade
Aumentar a efetividade das ações do TCESP
Contribuir para o cumprimento dos programas
governamentais
Promover o controle social sobre a gestão pública
Quanto às entregas:
Produtos/serviços realizados pelo TCESP por
meio dos quais se dará a consecução dos
resultados esperados
Aprimorar a análise das contas anuais
Aprimorar e agilizar a análise dos processos autônomos
Formar e informar o público alvo
Quanto aos processos:
relacionado a eficiência na realização dos
produtos e serviços de sua competência
Apurar denúncias relevantes e fundamentadas
Implementar ações corretivas durante o exercício
Estruturar processo de comunicação
Aperfeiçoar o processo de capacitação externa
Redesenhar o processo de planejamento
Incrementar a avaliação de programas governamentais
Otimizar os processos finalísticos
Quanto aos meios:
São os recursos disponíveis para
desenvolvimento dos processos a fim de
produzir os produtos (entregas) de sua
competência.
Redesenhar e padronizar os procedimentos administrativos
Efetivar a gestão de pessoas;
Adequar e padronizar os sistemas e a infraestrutura de
tecnologia da informação
Manter adequadas as instalações e infraestrutura do
TCESP
Fortalecer a capacidade de orientação e pedagogia do
TCESP
Abílio Licínio explica que para consecução destes objetivos
existem algumas demandas que foram distribuídas dentro do Planejamento Estratégico e
estão sedimentadas em vários Setores do TCESP. Há a parte administrativa, a parte da
fiscalização, a parte de Exame Prévio de Edital, dentre outras matérias, cada qual com
etapas e metas a cumprir. Salienta:
“Por exemplo, a Diretoria de Contas do Governador - DCG é
responsável pelo R2 e P6, dentro dessas áreas são propostas algumas
94
Comitê Estratégico
72
inovações tendo em vista o cumprimento das metas traçadas no Plano
estratégico. O R2 propõe que acompanhe e avalie programas
governamentais que já vem sendo feito na Diretoria, embrionariamente, e
que tende a se expandir para as demais áreas da Casa que trabalham com
os Municípios. O P6 é a implantação desses programas governamentais.
Como se entrelaçam resultados, entregas, processos e meios? Temos os
resultados, entregas, processos e meios, mas na hora da execução se
percorre o caminho inverso. Inicia-se pelos meios para atribuir aos
processos, para chegar às entregas e assim chegar aos resultados. No
planejamento estratégico vemos de baixo para cima, um grande
organograma, já na execução iniciamos de cima para baixo. Todos os
objetivos se interligam entre si.”
Outro exemplo é o processo eletrônico que é um dos meios
contidos no Plano Estratégico. É desenvolvido tendo em vista o cumprimento da missão do
TCESP que foi elaborada pelo Comitê Estratégico.
Pondera Abílio Licínio que o Plano Estratégico do TCESP pode ser
comparado a uma ação governamental. A medida em que é implantado exige uma proposta
de mudança no Regimento Interno por conta de processo eletrônico, por conta do plano
estratégico, por conta do redesenhamento desses processos finalístiscos. Há necessidade de
mudanças no Regimento Interno e na lei 709/93 ou mesmo através de Resoluções e Ordens
de Serviço. É que estas normas não prevêem, por exemplo, a auditoria seletiva nem de
resultados. O TCESP discute já como vão ser implementadas as ações que foram
desenvolvidas no Plano Estratégico.95
7.2. AUDESP
Tendo por objetivo o aperfeiçoamento do cumprimento de suas
atribuições constitucionais, especificamente o controle da gestão governamental, o TCESP
iniciou o desenvolvimento da auditoria por meio eletrônico dos órgãos públicos –
AUDESP.
O AUDESP visa contribuir com a atuação do TCESP, objetiva
através do concurso da tecnologia da informação, aprimorar e agilizar os procedimentos de
coleta de dados e informações dos órgãos fiscalizados inclusive com aumento da qualidade
dos dados.
95
De acordo com entrevista com Abílio Licínio – Diretor da Diretoria de Contas do Governador- DCG feita
em 11 de novembro de 2011.
73
Com a implantação do sistema AUDESP a atuação do TCESP é
aprimorada, o sistema contribui com o cumprimento dos programas governamentais. É
dividido em várias fases, por enquanto diz respeito apenas aos municípios.
A motivação para desenvolvimento do Sistema AUDESP –
Auditoria Eletrônica de Órgãos Públicos do Estado de São Paulo decorreu de processo de
aperfeiçoamento contínuo do sistema de controle externo e da necessidade de instituir
procedimentos mais eficientes para permitir que a Instituição pudesse cumprir as
determinações constantes na legislação, com destaque para a Lei de Responsabilidade
Fiscal96
.
O Projeto foi desenvolvido seguindo uma das diretrizes fixadas no
Plano Diretor de Informática – PDI 2001/2003 e também por decisão do Comitê de
Tecnologia de Informação – CTI.
Iniciado em 2004, no sistema AUDESP foi desenvolvido um banco
de dados contendo informações de cada órgão fiscalizado, é padronizado, de acordo com
orientações do TCESP e atualizado diretamente pelos próprios órgãos objeto da
fiscalização.
Várias etapas da fiscalização foram automatizadas tendo em vista
viabilizar o projeto. Houve o desenvolvimento de um padrão para elaboração de Peças de
Planejamento (PPA, LDO e LOA), considerando um conteúdo mínimo de informações;
elaboração de um Plano de Contas padrão, e o estabelecimento de um conteúdo mínimo de
informações contábeis e extra-contábeis a serem fornecidas ao Tribunal; a definição de um
método de trabalho padronizado para as atividades de auditoria; e a racionalização do
trâmite e do conteúdo dos documentos dentro do TCESP.97
De acordo com o Dr. Paulo Massaru98
:
“O AUDESP foi concebido tendo em vista tirar as
redundâncias, a duplicidades de informações. O AUDESP tem alguns
módulos que são corporativos, que podem ser utilizados por todas as áreas
do TCESP, para a formação de um cadastro único no qual todos os outros
poderão convergir. Por exemplo, cadastro de órgãos e entidades, antes havia
vários cadastros. O projeto foi focado na área municipal, abrangendo em
alguns aspectos a área estadual. O AUDESP está já com a fase 2
96
Disponível em: http://www.tce.sp.gov.br/fiscalizacao/audesp/ Acesso em 10/12/2011. 97
Prêmio Mário Covas – 7ª Ed. 2010 – 2011 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – Projeto
AUDESP
98
Entrevista com o Dr. Paulo Massaro - Diretor à disposição dos Departamentos de Supervisão da
Fiscalização - DSFI e DSF II, realizada em 08 de novembro de 2011.
74
implantada, é o relatório de contas anuais dentro do sistema. É o relatório
com todos os itens, temos mais de 60 itens dentro do relatório de
fiscalização, controlado dentro do sistema que pode ser editado, tem
páginas parecidas com o World, podem ser editadas dentro do próprio
sistema e de forma remota, qualquer local onde tenha acesso a internet.
O sistema AUDESP é alimentado com as informações do
próprio ente fiscalizado, é o balancete estruturado, como se fosse um
balancete do SIAFEM, aquele balancete é estruturado dentro do sistema
segundo regras próprias e a partir daí são gerados relatórios de análise de
despesa de pessoal, de execução orçamentária e com base nisso se faz a
análise com desvios padrões já pré-fixados.
O desvio padrão definido pelo TCESP é acima de 1,5% de
desvio, por exemplo, entre a previsão e arrecadação de receita, menor que
1,5% em relação à previsão já é emitido um alerta para a origem. Esse
alerta é controlado pelo próprio sistema, é mecanismo que impede de
prestar as próximas contas, que é todo o mês se não visualizar, confirmar a
leitura do alerta. Mesmo o processo de cientificação ele é feito pelo
próprio sistema.
O sistema AUDESP acaba por propiciar uma economia de quase
um mês de trabalho de cada diretoria, ganhou de 5% a 10% de tempo, fora
a gerencia das informações, onde a fiscalização tem em media 70% a 80%
das informações que ela precisa para executar ela tem em mãos preparada
sem precisar de informação da origem, apenas a confirmação e ratificação.
Os Municípios já estão obrigados desde 2008, assim a questão da
conformidade, praticamente todos os municípios, quase 100% estão e
apenas uns 12 em que a integridade da informação, por falta de domínio da
técnica, da tecnologia, da própria contabilidade mesmo nós temos uns 12
municípios que apresentaram alguns problemas, mas o restante, em torno
de 632 Prefeituras, já estão com um nível de informação muito bom, com
qualidade.
Em 2008 foi um ano difícil em termos de qualidade, de
adequação, em 2009 melhorou. Em 2010 a informação já atingiu um nível
de qualidade e integridade bom. Para o ano de 2013 estão previstas
mudanças no sistema para se adequar ao Plano de Contas Único. A
estrutura de informação do AUDESP é baseada num plano de contas. Esse
plano de conta é um padrão federal SIAF, SIAFEM, justamente para não
ter o risco de ter uma padrão de informação fora de um contexto nacional.”
Desta forma, afirma Massaru:
“Um dos objetivos da primeira fase era trazer as informações de
planejamento orçamentário, metas, indicadores dos programas, ações
governamentais e principalmente a contabilidade para dentro do sistema
AUDESP. Os Antes do sistema AUDESP , constavam constavam de
várias bases de forma despadronizada que exigia um conhecimento
individual de forma empírica em cada agente de fiscalização por falta de
um padrão, um método. O sistema AUDESP também buscou verificar em
outros Tribunais como foi esse processo de padronização e
desenvolvimento de sistemas. Além destes procedimentos adotados por
outros Tribunais, também se buscou uma solução que trouxesse a
contabilidade dos órgãos fiscalizados para dentro do banco de dados do
Tribunal. Uma das metas perseguidas era trazer a integridade da
informação, trazendo o balancete, trazendo informações contábeis,
aproximar ao máximo de tal forma que eu tenho uma receita registrada
75
numa prefeitura e essa receita, sem manipulação de dados, seja a mesma
transformada aqui no formato que nós definimos chamado „xml‟99
.”
Existe um ponto de intersecção entre o AUDESP e o processo
eletrônico, embora sejam módulos independentes. O AUDESP trata analiticamente de
determinadas informações fornecendo trilhas de auditoria, facilidade de acesso e sistemas
gerenciais de informação. O AUDESP teve a meta de padronizar, conseguir integridade e
manter um banco de informações a disposição da fiscalização para que ela gerencie essas
informações de forma organizada.
Massaru exemplifica que:
“o processo eletrônico se compara a um trilho, onde há
locomotiva, o trem, que faz com que qualquer informação caminhe
através deste trilho. É o meio de transporte no qual trafega a informação”.
O AUDESP fornece o relatório de contas anuais, o processo para fins de
emissão de parecer prévio na área municipal, poderia jogar ele ali dentro
e tratar essa informação gerenciada eletronicamente, um workflow. Ela
tem essa intersecção sim E poderá integrar o processo eletrônico
futuramente. O processo eletrônico é aderente a qualquer módulo.”
O jurisdicionado tem a obrigação de carregar o sistema AUDESP
no que concerne ao seu Plano de Governo, Plano Plurianual, LDO, LOA, com os relatórios
de gestão, ano a ano, por conta do exercício financeiro. Assim o AUDESP tratou do
sistema de informações de órgãos públicos. Envolve coleta, tratamento dessa informação,
validação dessas informações até a aplicação de um sistema gerencial. O processo
eletrônico faz parte de outro sistema, estratégia, diretriz. São assuntos inter-relacionados,
mas são dois temas bastante separados os quais foram objeto do Plano do Diretor de
Informática feito em 2000. Dois sistemas, um sistema de processo eletrônico e outro de
informações. O processo eletrônico foi adaptado, customizado para as nossas necessidades.
No caso do procedimento de Exame Prévio de Edital de Licitação
ainda não há disciplina desta matéria junto ao AUDESP. É cediço que os Tribunais de
Contas não tem competência para determinar a padronização dos editais de licitação, pois o
99
O formato “xml” é como se fosse “txt” que tem a facilidade de ser mais dinâmico, é mais transparente. No
formato “xml” você consegue colocar tributos, qualidades, endereços, pode escrever por extenso, é um
formato mais amigável utilizado hoje. Há uma linguagem moderna de padronização mundial de troca de
informações que é o “xbrl”, só que o nosso é “xml”, é algo muito semelhante, também é uma troca de
informações padronizada. Esse padrão internacional de troca de informações, o “xbrl” está sendo buscado
pelo governo federal, estamos em um processo de convergência para este padrão (Dr. Paulo Massaru).
76
administrador tem o poder discricionário para estabelecer as regras da contratação de
acordo com o objeto a ser adquirido.
De acordo com ensinamento de Marçal Justen Filho, “o
instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração que se
vincula aos seus termos”. Esta discricionariedade chega à exaustão por ocasião da
elaboração do edital. O que o Tribunal determina em relação aos editais são pontos
determinados, tais como cláusulas que quebrem o princípio da isonomia, que frustrem a
competitividade, a livre participação, que impeçam a formulação de propostas, que
desobedeçam às Súmulas do Tribunal. Não há previsão legal a amparar a imposição de um
padrão na elaboração de editais.
O órgão que poderia dar assessoria para a Administração na
elaboração de editais de licitação seria o CEPAM – Centro de Estudos e Pesquisas da
Administração Municipal, não o Tribunal de Contas. Os Tribunais de Contas não são
órgãos de assessoria, são órgãos de fiscalização. No caso da contabilidade que é
padronizada a forma de prestação de contas pelo AUDESP não estamos fazendo
assessoria, estamos fazendo cumprir a legislação, as normas contábeis são editadas pelo
Governo Federal e apenas cobradas através do sistema AUDESP.
A Lei 4320/64 está em vigor há mais de quarenta anos, e conjugada
com a Lei de Responsabilidade Fiscal, ambas dão os parâmetros necessários à
contabilidade pública. As normas contábeis têm regras próprias da contabilidade pública,
são normas gerais já estabelecidas. No caso do edital de licitação não é possível
simplesmente um padrão para a administração elaborar seus editais. O Sistema Audesp
pode viabilizar a normatização quanto à remessa de documentos exigidas, é imediato, o
que está acontecendo nos órgãos fiscalizados nós estamos sabendo aqui. É a auditoria
concomitante. O princípio da transparência norteia a LRF.
Para o Presidente Conselheiro Renato Martins Costa o AUDESP é
está sendo subutilizado, “tem uma estrutura extraordinariamente bem montada, cheia de
informações relevantes, informações, algumas delas praticamente que se pode obter em
tempo real, e não está sendo utilizada esta ferramenta no limite de sua potencialidade”.
Afirma que os relatórios de auditoria tornar-se-ão muito mais
dinâmicos e enxutos por conta da utilização desta ferramenta diminuindo, com o efetivo
uso, o volume de trabalho, “não para trabalhar menos, e sim para trabalhar melhor,
trabalhar com mais objetividade, mais foco, trabalhar de uma maneira cujos resultados
sejam muito mais perceptíveis, concretos e palitáveis.” Salienta, ainda, que “é nessa linha,
77
para esse desaguadouro que os eminentes Conselheiros que integram esta Corte estão
deliberando conduzir os nossos trabalhos.”
7.3. INSTRUÇÕES NORMATIVAS
7.3.1. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1/2008 (TC-A-40.728/026/07 – Área Estadual)
Os artigos 60; 142; 223; 265; 307; 359; 420; 475, 536 e 597 da IN
01/08 disciplinam o procedimento de exame prévio de edital dos órgãos fiscalizados na
área estadual no tocante ao prazo que os órgãos da administração têm para enviar cópia
completa dos editais de licitação impugnados.
“(...) enviará, quando solicitada por este Tribunal, para os fins
previstos nos §§ 1º e 2º do art. 113 da Lei Federal 8.666/93 e suas
alterações cópia completa dos editais de licitação regulados naquela lei ou
do certame previsto nos artigos 23 a 31 do Decreto Federal 3.100/99, no
prazo de até 48 horas contados da data do recebimento da solicitação.”
7.3.2. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2/2008 (TC-A-40.728/026/07-Área Municipal)
De igual modo, a IN 02/08, nos artigos 41; 77; 126; 182; 209; 243;
292 e 345 também disciplina o procedimento de exame prévio de edital dos órgãos
fiscalizados na área municipal no tocante ao prazo que os órgãos da administração têm
para enviar cópia completa dos editais de licitação impugnados.
“ (........) enviará, quando solicitada por este Tribunal,para os
fins previstos nos §§ 1º e 2º do art. 113 da Lei Federal 8.666/93 e suas
alterações cópia completa dos editais de licitação regulados naquela lei
ou do certame previsto nos artigos 23 a 31 do Decreto Federal 3.100/99,
no prazo de até 48 horas contados da data do recebimento da
solicitação.”
7.4 - O PROCESSO ELETRÔNICO100
De acordo com a Assessora Técnica Procuradora Sandra Maia de
Souza, o processo eletrônico é um software desenvolvido pelo Conselho Nacional de
Justiça. Começou-se a buscar um sistema que pudesse adequar a sistemática do TCESP e a
100
As informações pertinentes ao desenvolvimento do Processo Eletrônico no TCESP foram colhidas através
do site deste Tribunal e de entrevista com a Assessora Procuradora Sandra Maia realizada no dia 22 de
novembro de 2011.
78
sistemática do processo eletrônico, isto é, o trâmite eletrônico sob a ótica da Lei 11419/06
que é a lei que dispõe sobre a informatização do processo judicial.101
A partir de 09 de janeiro de 2012 o processo eletrônico está
implantado, sendo que antes passou por uma fase piloto para realizações das adequações
necessárias102
. O AUDESP ainda não se relaciona ao processo eletrônico, pelo menos não
nesta fase inicial. Se relacionará com muito mais consistência quando forem colocadas as
demais matérias da Casa no processo eletrônico.
Salienta Sandra Maia103
que nesta fase ainda não existe nenhum
pólo de integração com o AUDESP, pois sendo um sistema eletrônico de fiscalização,
capta as informações dos municípios e traz dentro da sistemática de fiscalização do TCESP
que serve de respaldo para esta fiscalização. O Exame Prévio não tem relação com esta
parte ainda. É pautado no edital que é lançado, alguém se insurge contra algum dos seus
itens. O sistema poderia se valer do AUDESP a partir da base de cadastro dele só. Mas
esta base de cadastro ainda só tem o âmbito municipal e o exame prévio é para qualquer
entidade, municipal e estadual, autárquica, fundações, empresa de economia mista que por
enquanto não são abarcadas pelo AUDESP. Na fase inicial de Exame Prévio de edital o
AUDESP ainda não se correlaciona. A próxima etapa do processo eletrônico prevê que
seja agregada a matéria de Atos de Pessoal.
O processo eletrônico é essencialmente trâmite processual, o
AUDESP é um sistema de fiscalização eletrônica, é captação de informações via
eletrônica. No futuro, um complementará o outro, quando todas as matérias estiverem
dispostas no processo eletrônico. O processo eletrônico, na verdade, é decorrência lógica
da fiscalização porque traduz o trâmite de todo o trabalho captado pela fiscalização que se
converte em um processo. Quando se conseguir customizar todas as especificidades dentro
101 BRASIL, Lei 11.419 de 19 de Janeiro de 2006, Dispõe sobre a Informatização do
Procedimento Judicial; altera a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e
dá outras providências. Disponible em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11419.htm. Acesso em fevereiro de 2012.
102
De acordo com Sandra Maia, o código fonte do processo eletrônico é do Conselho Nacional de Justiça -
CNJ. Começaram com o PROJUDI - Processo Judicial Digital e hoje já estão inovando estão em uma nova
etapa que é o PJE - Processo Judicial Eletrônico. A partir do PROJUDI o TCESP adequou à sistemática da
Casa atentando a legislação própria, suas peculiaridades, nomenclaturas. No TCESP foi formada uma equipe
com funcionários da área técnica Assessoria Técnico Jurídica, das Diretorias de Fiscalização e da Informática
a fim de realizar estas adequações, equipe de suporte técnico e a equipe de “negócios” que direciona a
sistemática processual. 103
Sandra Maia, Idem. Ibidem.
79
do sistema do processo eletrônico, todas as matérias que tramitam pelo TCESP vão ser
agregadas104
.
O exame prévio de edital é acionado, é deflagrado, não é
decorrência da fiscalização, o AUDESP é um movimento da fiscalização. Desta forma, o
processo eletrônico se coaduna com os objetivos traçados no Plano Estratégico do TCESP.
O TCESP tem se movimentado no sentido de encurtar o tempo
processual a fim de tornar cada vez mais efetiva sua atuação. A perspectiva é sempre em
função do interesse público. O exame prévio de edital tem requisitos básicos fundamentais
para ser deferida a liminar, o fumus boni iuris e o periculum in mora, os dois estando
presentes, se deve conceder a liminar, desde que esse tempo seja suficiente.
Na realidade deve examinar cada caso em particular, atentando-se
as peculiaridades de cada qual. Quando se resolve por receber a petição como
representação e não como exame prévio de edital devido ao prazo, mesmo que tenha
entrado no protocolo 24 horas antes da abertura da licitação, é justamente tendo em vista a
preservação do interesse público que não pode ficar adstrito a questões formais, caso em
que devido às circunstancias do caso concreto, não é possível analisar a petição e deferir a
suspensão do certame. Há todo um trabalho, uma mobilização em torno da administração
para realização da abertura do certame e em torno do TCE.
Temos que levar em consideração a sistemática de processamento
dentro do expediente da DE, das Regionais, até que ele passe para o GP. No processo
eletrônico tem uma diferenciação básica: o protocolo só sai depois de formalizado todo o
procedimento, ou seja, quando já estiver disponível para o GP, depois de finalizada toda
inserção de documentos no sistema. Começar a modernizar. O processo eletrônico acaba
por resolver inúmeras pendências e divergências porque agiliza todos os procedimentos
internos. Não há mais o trâmite do protocolo para o GP, qualquer servidor pode acessar,
desde que devidamente cadastrado, de onde quer que esteja, de qualquer terminal, para
saber que há uma carga de trabalho em sua área. Pode acessar de qualquer ponto evitando
o truncamento do processo. Não é necessário o movimento de servidor para realizar as
relações de remessa. A parte burocrática faz todo esse trâmite automaticamente. É uma
mudança de paradigma.
Os demais Tribunais de Contas do país tem rotinas diferentes.
Temos o TCE do Paraná que está totalmente informatizado, som que a dinâmica de
104
MAIA, S. Idem Ibidem.
80
digitalização deles foi diferente em função de sua estrutura que é diferenciada. Em São
Paulo temos 644 municípios e mais quatro mil órgãos jurisdicionados, no Paraná é menor.
Eles digitalizaram tudo.
5.3.1. Por que o Processo Eletrônico iniciou pelo Procedimento de Exame Prévio de Edital
O Exame Prévio de Edital de licitação é uma matéria peculiar, é
acionada pelo interessado, pelo representante que se sinta alijado de participar de uma
licitação ou qualquer cidadão conforme previsto no artigo 113, § 1º da Lei Federal
8666/93105
.
A Presidência do TCESP definiu que a primeira matéria a ser
processada no módulo eletrônico seria o Exame Prévio de Edital de Licitação. De acordo
com informação de Sandra Maia, o processo eletrônico no TCESP iniciou-se pelo Exame
Prévio de Edital de Licitação, é de competência originária do Pleno e tem uma dinâmica
processual diferente dos demais processos que tramitam pelos TCE. Foi justamente devido
a esta dinâmica processual diferente é que a Presidência, no caso o Dr. Cláudio Ferraz
Alvarenga, entendeu que seria razoável começar por este procedimento devido suas
inúmeras especificidades. Se conseguíssemos adequar todas elas dentro do processo
eletrônico, então, os demais procedimentos facilmente se adequariam a sua estrutura.
O Exame Prévio de Edital é o procedimento que abrange todas as
etapas processuais previstas no Regimento Interno do TCERSP. Aborda a questão das
diversas legitimidades para sua provocação, a legitimidade do cidadão comum. Inclusive
seu rito é diferenciado, é o rito sumaríssimo, todo o procedimento necessita ser célere
devido sua natureza jurídica. De igual modo, neste procedimento é possível todos os
estágios de recursos previstos no Regimento Interno, temos os Embargos, os Agravos até
chegarmos à fase da Reconsideração. Conseguimos exaurir todos os movimentos dentro de
um lapso temporal exíguo. Diferentemente de um contrato que por vezes decorrem anos
até seu julgamento. Não conseguimos superar de uma forma rápida e eficiente todos os
estágios processuais nas outras matérias, ao contrario do Exame prévio.
De acordo com Sandra Maia, foram estes os motivos determinantes
da escolha por parte da presidência da Casa desta matéria para iniciar o processo
eletrônico.
105
Sandra Maia, Assessora Técnica Procuradora lotada junto à ATJ à disposição
_________________entrevista realizada dia 22 de novembro de 2011.
81
Quando se começou a pensar em uma digitalização, uma
informatização dos processos no TCE, existiu uma celeuma entre o AUDESP ou o
processo eletrônico. O que se tinha idéia de processo eletrônico no passado quando
começou a ser implantado o AUDESP, era diferente do que é hoje. Dentro de uma
perspectiva de modernização da Casa, naquela época, por conta do Dr. Cláudio decidiu-se
informatizar a fiscalização. O AUDESP surgiu nesta época. Foi uma opção que foi feita
através desta sistematização, da informatização da fiscalização. Foi uma decorrência
lógica, fazemos toda a estrutura de informatização de digitalização da fiscalização, a
fiscalização eletrônica e a partir daí eu consigo captar isso para um trâmite processual.
O desenvolvimento do processo eletrônico do TCESP começou no
início de 2010. Já existia uma tendência de modernizar os procedimentos, mas não neste
sentido, já estava nascendo de forma embrionária antes mesmo do Plano estratégico o qual
já se inicia captando todas as ideias então existentes que estavam sendo implantadas. Já
existiam estudos prévios feitos pela própria DTI de alavancar este sistema de
modernização. O planejamento estratégico veio consolidar esse pensamento que já havia
nascido no passado.
Com as funcionalidades do processo eletrônico espera-se grande
agilidade nos procedimentos. Há a certificação digital, para o servidor em função da
inserção de documentos, da atribuição e do perfil. O acesso se dá sempre através de login e
senha para as pessoas habilitadas. O perfil identifica quais as atribuições e o grau de
competência do servidor, até que limite ele pode executar. O cidadão entra como consulta
pública, qualquer pessoa pode ver o andamento do processo, não consegue ver os
documentos que estão sendo gerados. Há também acesso para as partes dos processos em
que são intervenientes. Se for comparar em termos do que é o trâmite físico, no papel com
o processo eletrônico, ele é no mínimo superior a cinco a dez vezes o tempo que se gastaria
no trâmite físico.
82
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo deste estudo foi comprovar que o controle prévio e o
acompanhamento dos atos administrativos, em particular o Exame Prévio dos Editais no
processo licitatório podem garantir maior eficiência na atuação dos órgãos de controle
externo das contas públicas. A análise se circunscreveu à atuação do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo sobre os editais de licitação.
A partir de 2009 houve um significativo aumento no número de
ações de Exame Prévio de Editais de Licitação junto ao TCESP. O Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, como órgão de controle externo busca a eficiência do jurisdicionado.
Prova disso é a normatização Um dos procedimentos desenvolvido com este para tanto faz
a análise prévia dos editais.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo encontra-se frente a
novos desafios constitucionais e se faz necessário que adapte procedimentos e estruturas. O
TCESP vem discutindo aspectos de regulamentação a fim de vencer estes novos desafios e
propiciar à sociedade retorno social cada vez mais expressivo.
Desta forma, justifica-se todo o empenho do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo no sentido de aprimorar sua gestão, estrutura física, procedimental e
de pessoal no cumprimento de sua missão constitucional tendo em vista o princípio da
eficiência.
Diante da complexidade do Estado o tema do controle requer que
nós pensemos de forma sistêmica, tanto o controle interno como o controle externo.
Ambos corroboram com o incremento da ideia de accontability.
Este procedimento tem sido utilizado cada vez mais pelos licitantes
e demais cidadãos como instrumento rápido e eficiente que tem por fim coibir eventuais
abusos dos órgãos da administração pública nos certames licitatórios, garantindo, assim,
respeito aos ditames da Lei Federal 8.666/93.
TCESP imprimiu a apreciação destes incidentes extrema seriedade,
possibilitando frear de forma efetiva a tentativa do uso abusivo desse expediente,
adequando às normas regimentais à realidade fática da análise que faz.
Realmente tratar o Tribunal de Contas como entidade atrelada a
uma outra, seja qual for, significa negar-lhe independência de atuação para com a
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fiscalização dos atos da Administração Pública. Considerar o Tribunal como órgão
legislativo nos remete ao entendimento de se tratar de órgão político, o que não se pode
aceitar. A fiscalização deve sempre se ater à total imparcialidade, e desvinculação de
qualquer partidarismo politico, sob pena de se ver frustrado seu especial fim de agir. A
separação de poderes nos parece fortemente ameaçada ao se aceitar a ideia de estreita
relação entre fiscalizador e fiscalizado (aqui tomando a ideia de controle em sua acepção
mais ampla, superando a noção de controle do Poder Executivo tão somente, mas também
dos atos administrativos das entidades Legislativas e Judiciárias).
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