PRISÃO PREVENTIVA COMO EXCEÇÃO OU COMO EXCESSO: Um … · prisão preventiva na referida...

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JULIANO SILVANO GARCIA

PRISÃO PREVENTIVA COMO EXCEÇÃO OU COMO EXCESSO:

Um estudo de caso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada.

Canoas/RS

2014

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Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à Faculdade de Direito do

Centro Universitário Ritter dos Reis, como

requisito parcial para obtenção do título de

Bacharel em Direito.

Orientador: Profª. Renata Almeida da

Costa

Canoas/RS

2014

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Trabalho de Conclusão defendido e aprovado como requisito parcial a obtenção do título de

Bacharel em Direito pela banca examinadora constituída por:

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CANOAS/RS

2014

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À minha família pelo apoio e amparo, pois sem eles, talvez, nada disso seria possível; À minha Professora Orientadora, Renata de Almeida Costa, que, através de sua sabedoria e competência, me trouxe tranqüilidade, fazendo-me acreditar que seria possível a realização da presente monografia. Ao meu amor, Suelen Gomes Pacheco, colega, amiga nas horas mais difíceis, companheira para enfrentar todas as barreiras, ainda, a qual sempre acreditou que eu seria capaz de realizar o meu maior sonho, o de concluir a Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais.

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RESUMO

A presente monografia analisa as decisões de decretações de prisões preventivas exaradas na 1ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada. A comarca escolhida para pesquisa é apontada pelos dados da Secretaria de Segurança Pública do Rio Grande do Sul como tendo um alto índice de criminalidade. Assim, através do estudo de cinco decisões judiciais deste cartório, foi possível constatar a maneira que as decisões dos julgadores dessa comarca vinham sendo fundamentadas. Em todos os casos estes se utilizavam da fundamentação da garantia da ordem pública para a decretação da medida acautelatória. Ademais, o acesso aos referidos processos foi possível, somente, após uma incansável persistência do monografista junto ao cartório judicial do foro da comarca de Alvorada. Podendo então, analisar e estudar as fundamentações, os requisitos, as limitações para a decretação da medida cautelar da prisão preventiva e assim verificar se essa medida vem sendo utilizada de maneira excessiva ou como exceção pelos julgadores dessa comarca. Como também, através dos estudos realizados, é possível visualizar a afronta a dispositivos legais e constitucionais, no momento em que, utiliza-se da medida cautelar da prisão preventiva, violando direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Palavras-Chaves: Estudo de Caso. Garantia da Ordem Pública. Prisão Preventiva. Processo Penal.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................6

2 AS PRISÕES PREVENTIVAS E A 1ª VARA CRIMINAL DE ALVORADA..............8

2.1 FATORES DETERMINANTES PARA O LOCAL DA PESQUISA..........................8

2.2 LOCAL DOS PROCESSOS E METODOLOGIA DA PESQUISA..........................9

2.3 EXAME DAS DECISÕES.....................................................................................11

3 PRISÃO PREVENTIVA E “PERICULUM LIBERTATIS”.......................................25

3.1 DELIMITAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA........................................................25

3.2 REQUISITOS.......................................................................................................29

3.3 FATORES DE LIMITAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.....................................32

4 APLICAÇÃO DOS REQUISITOS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS NAS

DECISÕES DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ALVORADA...................38

4.1 PADRÕES DE DECISÕES..................................................................................38

4.2 ANÁLISE DOS REQUISITOS..............................................................................41

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................46

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................49

APÊNDICE A – Requerimento de Extração de Cópias.........................................51

ANEXO A – Atestado de Matrícula na IES.............................................................52

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1 INTRODUÇÃO

A presente monografia de graduação do curso de direito, parte do estudo de

cinco decisões judiciais, procurando demonstrar a forma em que vem sendo

determinada a decretação da medida cautelar da prisão preventiva no cartório

judicial da 1ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada/RS, em que, mediante uma

busca realizada no presente cartório, de decisões judiciais que tiveram a medida

cautelar da prisão preventiva decretada, foi fornecido ao monografista estes cinco

processos para a possível realização do estudo.

Busca-se, com isso, verificar as motivações e as fundamentações utilizadas

pelos magistrados, responsáveis pela decretação da prisão preventiva.

Para realizar o estudo de como vem sendo utilizada a medida cautelar da

prisão preventiva na referida comarca, o monografista subdivide o presente estudo

em três capítulos, ou seja, primeiro capítulo, é realizado uma exposição dos dados

coletados, chamado de estudo de caso, no segundo capítulo busca-se apresentar o

instituto da prisão preventiva, chamado de prisão preventiva e periculum libertatis, já

no terceiro capítulo, é realizado uma comparação, da forma que vem sendo aplicada

a medida cautelar da prisão preventiva nos casos da comarca de Alvorada, com os

requisitos processuais e constitucionais, bem como posicionamento de

doutrinadores acerca do tema, capítulo titulado de aplicação dos requisitos

processuais e constitucionais nas decisões da 1ª vara criminal da comarca de

alvorada.

Para elaborar uma melhor análise dos dados coletados no Cartório da 1ª vara

criminal da comarca de Alvorada, subdivide – se o primeiro capítulo em três

subitens, a saber: o primeiro subitem relata os fatores determinantes para o local da

pesquisa; o segundo subitem faz um relato acerca do local dos processos em que foi

realizada a pesquisa; o terceiro subitem realiza o exame das decisões, relatando os

requerimentos pela decretação da utilização da segregação cautelar dos acusados,

realizadas pelas delegacias de policias, o parecer do Ministério Público e a

decretação da utilização da medida cautelar da prisão preventiva pelos juízes desta

comarca.

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De igual forma, o segundo capítulo é constituído de três subitens. No primeiro,

é realizada a delimitação da medida cautelar da prisão preventiva; no segundo, são

verificados, através da legislação processual vigente, bem como posicionamentos

doutrinários, os requisitos para a utilização da prisão preventiva; já no terceiro, são

expostos os fatores determinantes para a limitação da prisão preventiva.

O terceiro capítulo, por sua vez, é composto de dois subitens. No primeiro, é

feita uma análise dos padrões das decisões da decretação da prisão preventiva, nos

processos coletados junto a primeira vara criminal da comarca de alvorada, expondo

as motivações e as fundamentações das decisões dos magistrados. No segundo

subitem desse capítulo, é possível realizar uma análise das decisões, buscando

verificar se os requisitos processuais e constitucionais para a aplicação da medida

cautelar da prisão preventiva estão sendo respeitados nas respeitáveis decisões.

A realização do presente trabalho não pretende esgotar o tema, mas, sim,

apresentar uma pesquisa atualizada sobre a temática e a realidade forense no qual

está inserido o autor. Com isso, quer-se anão apenas aplicaram-se os conceitos

dogmáticos sobre as prisões preventivas, mas, sobretudo, evidenciar o emprego da

teoria nos casos práticos.

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2 AS PRISÕES PREVENTIVAS E A 1ª VARA CRIMINAL DE ALVORADA

Neste capítulo, denominado como prisões preventivas e a 1ª Vara Criminal de

Alvorada, será abordado o motivo que levou o monografista a realizar o presente

estudo, bem como o caminho que teve de percorrer para alcançar o objetivo de sua

pesquisa. Ainda, com os dados coletados nesta Comarca será realizada uma análise

específica de cinco casos, ou seja, cinco processos judiciais que estão em

tramitação perante esta comarca, com a finalidade de constatar a maneira em que

vem sendo fundamentadas as decisões dos magistrados.

2.1 Fatores Determinantes para o Local da Pesquisa

Em 23/09/2014, foi requisitada junto à 1ª Vara Criminal da Comarca de

Alvorada, a realização de uma pesquisa no referido cartório judicial, de decisões em

processos, que decretaram a utilização da medida cautelar de prisão preventiva.

A escolha do local a ser realizada a pesquisa, foi determinante por dois

motivos: a) por ser um local que tem um alto índice de criminalidade, conforme

dados levantados pela SSP do Rio Grande do Sul, em que no 1º semestre de 2014

já ocorreram 3091 casos de crimes na Comarca de Alvorada1; b) por ser a comarca

de residência do autor da presente monografia de graduação em direito, o que

resulto na maior facilidade de locomoção e de acesso ao referido cartório judicial.

Quanto aos casos, faz-se aqui a análise de 05 (cinco) processos judiciais, de

números: 003/2.11.0007314-1; 003/2.13.0006111-2; 003/2.14.0000956-2;

003/2.13.0010485-7 e 003/2.14.0002387-5, com representação pela prisão

preventiva dos acusados, processos estes com decisões prolatadas entre os anos

de 2011 a 2014.

O procedimento para o alcance dos referidos autos demandou contato

pessoal com o escrivão da vara criminal, que informou que verificaria a possibilidade

1RIO GRANDE DO SUL. Secretaria de Segurança Pública. Indicadores criminais SSP de 2014. Porto Alegre, 2014. Disponível em: http://www.ssp.rs.gov.br/?model=conteudo&menu=300&id=20422. Acesso em: 19/09/14.

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de serem tomados apontamentos e cópias das peças processuais, com o Juiz

responsável por julgar os processos a serem analisados. Foi solicitado assim, que, o

pesquisador retornasse naquela vara no dia posterior.

Dessa forma, no dia 24/09/2014, visando obter cópias da representação pela

delegacia de polícia, do parecer do Ministério Público, bem como da decisão que

decretou a prisão preventiva dos acusados (nos processos selecionados pelo

escrivão do cartório), retornou o monografista à 1ª Vara Criminal da Comarca de

Alvorada. Ocorre que, não foi possível a disponibilização dos processos,

requisitados para a extração de cópias, pois o Juiz do presente cartório não

autorizou o escrivão a disponibilizar os autos para tal diligência.

Assim, novos esforços foram empregados e contatos pessoais firmados até

que obteve-se restrito acesso aos documentos, conforme abaixo narrado.

2.2 Local dos Processos e Metodologia da Pesquisa

Primeiramente, no início da pesquisa realizada, foi feito um levantamento

junto ao cartório judicial da 1ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada, baseado no

aspecto de quantos pedidos de prisão preventiva foram requisitados pelas

autoridades dessa comarca, com o direcionamento para este cartório, e, quantos

desses pedidos tiveram suas prisões preventivas decretadas pelo Juiz do referido

cartório, no período de janeiro a março de 2014.

Com isso, em 24 de setembro de 2014, foram disponibilizados pelo escrivão

do cartório, 09 processos com a decretação de prisão preventiva, processos estes

que ainda estavam com mandado de prisão a ser cumprido, no ano de 2014,

processos de números: 003/2.14.0003485-0, 003/2.14.0004682-4,

003/2.14.0006487-3, 003/2.14.0005877-6, 003/2.14.0005438-0, 003/2.14.0001224-5,

003/2.14.0000921-0, 003/2.14.0001681-0, 003/2.14.0004355-8.

Entretanto, estes processos foram disponibilizados para somente tomar

apontamentos, não foi autorizada a retirada de cópias para uma análise minuciosa

das decisões.

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Indagado ao escrivão sobre o porquê não seria autorizada a retirada de

cópias dos processos mencionados? Obteve como resposta que: “não seria

autorizado, pois o Juiz do cartório não o autorizou a disponibilizar os referidos

processos para a extração de cópias, e, que, somente, talvez autorizasse, mediante

requerimento feito por escrito, anexando documento que comprovasse a sua

matrícula junto à instituição de ensino.

Realizado o requerimento pelo monografista e por sua professora-orientadora

(apêndice – A), este foi devidamente encaminhado, acompanhado de seu

comprovante de matrícula na monografia II (anexo – A), para o Juízo da 1ª Vara

Criminal de Alvorada, no dia 28/09/14. Lá, foi dado recebimento pelo oficial

escrevente do cartório, que, se comprometeu de entregar o documento ao

magistrado, bem como solicitou ao mesmo de que retornasse no dia seguinte para

realizar a extração das cópias requeridas.

No dia seguinte, retornando ao cartório, foi lhe informado de que o juiz não

autorizaria a extração de cópias dos processos mencionados acima, sem qualquer

fundamentação, ou justificação. Momento em que, a professora-orientadora entrou

em contato com o Gabinete do Magistrado, solicitando, o que já vinha sendo

requerido há muitos dias, sendo atendida pela assessora do mesmo, a qual lhe

informou que disponibilizaria os processos para a extração de cópias, mas que ela

mesma providenciaria as referidas cópias.

No dia 30/09/14, de volta à 1ª vara criminal da comarca de alvorada,

buscando, enfim, ter as cópias disponibilizadas para dar continuidade a sua

monografia de graduação, foi lhe informado pela assessora do Juiz de que não

seriam fornecidas as referidas cópias, pois todos os processos mencionados

aguardavam cumprimento de mandado de prisão, tratando-se de segredo de justiça.

Mais uma vez, diligenciou-se junto à mencionada vara e não se obteve êxito

em conseguir as devidas fundamentações dos processos para a decretação das

prisões preventivas.

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Enfim, após uma incansável busca pelos processos judiciais que tiveram

prisões preventivas decretadas na 1ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada, para

assim, dar efetividade em realizar a presente monografia, foi então lhe informado

pela assessora do magistrado de que seriam lhe disponibilizados alguns processos

judiciais, os quais, todos eles, os réus já encontram-se recolhidos ao sistema

prisional.

No dia 08 de Outubro do presente ano, foram separados pela assessora do

Juiz, 05 (cinco) processos judiciais, de números: 003/2.11.0007314-1;

003/2.13.0006111-2; 003/2.14.0000956-2; 003/2.13.0010485-7 e 003/2.14.0002387-

5, com representação pela prisão preventiva dos acusados, processos estes com

decisões prolatadas entre os anos de 2011 a 2014, momento em que foi autorizado

a extração de cópias para a análise das respectivas decisões.

Dentre as cinco representações pela prisão preventiva, quatro delas tiveram

sua prisão preventiva decretada e uma delas entendeu o magistrado pelo

indeferimento da representação pela prisão preventiva.

Assim, passo a análise dos referidos processos judiciais, que serão expostas

no subitem a seguir.

2.3 Exame das Decisões

Em uma análise minuciosa dos processos judiciais, acima referidos,

processos estes selecionados pela assessora do Juiz desta comarca, começo a

expor os aspectos relevantes do processo que teve sua decretação de prisão

preventiva indeferida pelo magistrado:

Processo nº 003/2.11.0007314-1: Trata-se de processo de estupro de

vulnerável praticado por XXXX2 em face de seu filho XXXX. A representação pela

2Nos processos estudados nessa monografia serão realizadas as supressões dos nomes das partes, substituindo-as por (XXX, YYY, ZZZ, etc..), tendo em vista tratar de processos judiciais que ainda não tiveram sentença penal condenatória transitada em julgado, com o objetivo de manter o sigilo dos dados das partes, respeitando a garantia da proteção do direito a intimidade.

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prisão preventiva do acusado foi realizada no dia 15 de setembro de 2011, pela

delegada XXX da 3ª Delegacia de Polícia de Alvorada, que ressalta estar previstos

no presente caso os requisitos para a decretação da prisão preventiva do acusado,

dentre eles, a garantia da ordem pública e a assegurar aplicação da lei penal,

conforme parte dispositiva que se colaciona abaixo:

[...] DIANTE DO EXPOSTO, consubstanciada na gravidade dos fatos – prática de ato de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CPC), presentes os requisitos legais exigidos, visando à garantia da ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, REPRESENTO pela decretação da PRISÃO PREVENTIVA de XXX, residente na XXX, XX, bairro XXX na cidade de Alvorada/RS.

Após, encaminhada a referida representação ao judiciário, recebida pela

Juíza da 1ª Vara Criminal de Alvorada para verificar e julgar o pedido realizado, a

mesma realiza um breve relato dos atos processuais, posteriormente, passa a

decidir, conforme abaixo transcrito:

[...] A representação da autoridade policial, pela prisão preventiva, não merece ser acolhida, adianto. Muito embora grave o delito noticiado, sopesado o depoimento da vítima, de se destacar, ao inicio, que o representado, pelo que se tem no feito, não foi procurado em sua residência, pela autoridade policial, fins de prestar esclarecimentos sobre o fato noticiado. A providência é viável, fins de que oferte, o investigado, sua narrativa para os acontecimentos, ainda mais quando conhecido o seu endereço. Informa, ainda, a Delegada de Polícia, que o suspeito reside em imóvel alugado, “fato que sem dúvida alguma facilitaria sua fuga”. Note-se que tal circunstância, por si só, a meu sentir, não indica que o investigado esteja prestes a se evadir do distrito da culpa, constituindo-se, a hipótese em liça, mera conjectura. Registro, por fim, que, comunicados os fatos à autoridade policial tão somente no dia 12 de setembro p.p., porque revelado o fato, pela vítima, a sua genitora, meses após os acontecimentos. Ademais, o ofendido, quando inquirido, disse que o abuso ocorreu uma única vez e que, após comunicado o acontecido aos pais, não mais foi procurado pelo seu agressor. Nesse passo, salientando, ainda, que o representado não conta com antecedentes judiciais, não vislumbro necessária, por ora, a prisão cautelar para garantia da ordem pública, sabido que a gravidade da infração penal, por si, não autoriza a medida excepcional. Nessa toada, não há se acolher a representação, neste momento, restando indeferido o pedido de prisão preventiva [...].

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A decisão acima noticiada foi prolatada pela Juíza de Direito Carla Fernando

de Cesaro, em 16 de setembro de 2011. Como se pode verificar, a medida cautelar

de prisão preventiva não foi aplicada ao caso acima, pois a magistrada entendeu por

não estarem previstos nenhum dos requisitos necessários para aplicação da medida

acautelatória.

Dito isso, passa-se à análise dos outros quatro processos que tiveram a

medida cautelar de privação da liberdade decretada.

Por primeiro, cabe mencionar o processo de nº 003/2.13.0006111-2, processo

de crime de homicídio na forma tentada, em que, foi realizada a representação pela

1ª delegacia de polícia de Alvorada, requerendo a prisão preventiva dos acusados,

com base na garantia da ordem pública, pois relata o delegado, que, diante da

iminência de cometimento de novos crimes graves por parte dos investigados, esta

restara comprometida. Bem como para garantia da instrução criminal, conforme

vejamos:

[...] A instrução criminal, de igual modo, afigura-se abalada. Muito embora e investigado XXXX, tenha sido preso em flagrante delito pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, esta já encontra-se em liberdade e há relatos constantes de outros inquéritos policiais de que, recentemente, o investigado e seus comparsas estaria circulando em um automóvel de cor cinza e ameaçando vítimas e testemunhas [...].

Com base nessas fundamentações e nos artigos 312 e 313 do Código de

Processo Penal, representou o delegado pela decretação da prisão preventiva dos

acusados no processo acima.

Após, sobreveio parecer do Ministério Público em 25 de julho de 2013,

requerendo a prisão preventiva de somente um dos réus, alegando que não há

indícios suficientes de autoria para aplicar a medida cautelar em face dos demais

réus, conforme vejamos:

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[...] Já no que se refere à autoria, evidencia-se, da análise do presente expediente, que não há indícios suficientes de participação dos ora representados XXX e XXX no delito narrado no presente feito, o que não ocorre, porém, com relação ao ora denunciado XXX [...].

Assim, requereu a decretação da prisão preventiva do acusado XXX, para

“garantir a ordem pública, assegurar a instrução criminal e a aplicação da lei penal,

nos termos do artigo 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal”.

Sobreveio então decisão do Juiz da referida Vara Criminal sobre o prisma de

que o delito atribuindo aos representados é doloso e que possui pena superior a

quatro anos, inserindo-se, pois, no rol do art. 313, inciso I, do Código de Processo

Penal.

Refere ainda que, “a existência do fato esta evidenciada pelo registro de

ocorrência policial, pelas declarações constantes nos autos e pela declaração de

hostilização do ofendido”. Bem como, “os indícios de autoria também se mostram

presentes, no tocante ao acusado XXX, consoante relato da vítima”.

Contudo, acolheu a promoção ministerial, indeferindo a representação pela

prisão preventiva dos indiciados XXX e ZZZ, conforme vejamos abaixo:

[...] De outra parte, acolho a promoção ministerial das fls. 03/05 e indefiro a representação pela prisão preventiva dos indiciados XXX e ZZZ, porquanto insuficientes os indícios de envolvimento dos representados na prática do delito, bem como determino o arquivamento do presente feito no que se refere ao indiciamento dos aludidos representados. Comunique-se à autoridade policial, encaminhando-se cópia da promoção ministerial.

De outro lado, refere que é imperiosa a utilização da medida cautelar em face

do réu YYY, determinando que seja decretada a sua prisão preventiva sob a

fundamentação, conforme vejamos abaixo:

Destarte, há indícios da autoria em relação ao representado YYY, pelo que evidenciado o fumus comissi delicti. Da mesma forma,

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presente o periculum libertatis, mostrando-se a prisão do representado necessária por conveniência da ulterior instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública. Com efeito, trata-se de delito perpetrado, em tese, em razão de rivalidade entre moradores de localidades diversas, demonstrando o representado, ousadia e destemor, atingida a vítima quando se deslocava em via pública para sua residência. Nesse contexto, imperativa a segregação cautelar do representado, que demonstra não temer qualquer penalidade pela prática do delito, concluindo-se com isso, além da necessidade do encarceramento para o resguardo de uma instrução processual hígida, que YYY não pretende se submeter à aplicação da lei penal. Também, tenho que a prisão preventiva se revela necessária para a garantia da ordem pública, na medida em que o representado YYY ostenta em seu desfavor feito em andamento pela prática do delito de porte de arma (003/2.13.0005324-1), o que revela que possui a personalidade voltada para a prática de crimes. Com efeito, não há dúvida de que descabe ao Judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes ¿ e menos drásticas ¿ que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta, mormente diante do risco que a liberdade de YYY representa. Em suma: a prisão cautelar é medida excepcional, devendo, sempre, ser utilizada como ultima ratio, mas que no caso concreto se faz necessária, porquanto imprescindível ao sereno transcurso da instrução processual vindoura, bem como para salvaguardar a aplicação da lei penal e garantir-se a ordem pública local, sendo certo, por razões de todo óbvias, que as medidas cautelares dispostas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal são de todo insuficientes ao caso em tela.

Assim, o magistrado decreta a prisão preventiva do indiciado YYY, conforme

representação do delegado, com base “nos artigos 312 e 313, inciso I, ambos do

Código de Processo Penal, por conveniência da instrução processual vindoura, para

assegurar a aplicação da lei penal e para a garantia da ordem pública”.

A decisão mencionada foi prolatada pelo Juiz de Direito Roberto Coutinho

Borba, em 29 de julho de 2013. Juiz titular da 1ª Vara Criminal da Comarca de

Alvorada neste determinado período.

Por segundo, passa-se a expor à análise do processo de nº

003/2.14.0000956-2, oriundo de inquérito policial da 2ª delegacia de polícia de

Alvorada, encaminhado ao poder judiciário, que tramita perante a 1ª Vara Criminal

da Comarca de Alvorada. A natureza do processo trata-se do crime de Roubo, em

que, ocorre roubo de um estabelecimento comercial na referida Comarca.

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Conforme relato da delegacia de polícia o fato foi praticado por quatro

criminosos e um deles portava uma arma de fogo, diz-se pelo delegado de polícia

que:

Os criminosos em comunhão de esforços, subtraíram da vítima a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), 04 telefones celulares de marcas BLUE e PHILIPS, cerca de 20 óculos de sol, 06 bonés, 15 relógios de pulso e um veículo RENAULT LOGAN EXP, cor vermelha, placas... A ação dos assaltantes foi registrada pelas câmeras de monitoramento existentes no local.

Após, diante do crime ocorrido, o delegado de polícia André Lobo Anicet da 2ª

delegacia de polícia desta comarca, em 03 de fevereiro de 2014, representou pela

decretação da prisão preventiva de três dos acusados, alegando estarem presentes

o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, conforme abaixo transcrito:

[...] com fulcro na legislação vigente, REPRESENTO: pela decretação da PRISÃO PREVENTIVA de XXX, RG..., filho de..., nascido em..., natural de..., bem como de YYY, RG..., filho de..., nascido em..., natural de... e de ZZZ, RG..., filho de..., natural de..., eis que presentes os pressupostos: prova da materialidade delitiva e indícios suficientes da autoria “fumus commissi delicti” e a situação de perigo decorrente do stado de liberdade dos imputados “periculum libertatis”.

Encaminhada a representação pela prisão preventiva dos acusados ao

Ministério Público, esta oferece seu parecer, requerendo que seja decretada a prisão

preventiva dos acusados mencionados no relatório.

Como se pode observar através da motivação, bem como da fundamentação

no parecer exarado em 04 de fevereiro de 2014, pela promotora Maria Rita Noll de

Campos, da promotoria de justiça criminal de alvorada, abaixo:

[...] Por fim, há de se destacar que o crime em tela restou cometido com violência e grave ameaça, a qual exercida mediante a utilização de arma de fogo, sendo evidente que ilícitos dessa mesma natureza têm sido cada vez mais comuns neste município, conhecido por seu alto índice de criminalidade. Diante do exposto, com vistas à

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garantia da ordem pública e, ainda, da instrução criminal, imperiosa é a decretação da prisão preventiva, nos termos em que autoriza o artigo 312 do Código de Processo Penal. Ademais, preenchidos os requisitos do artigo 313, inciso I, do Diploma Processual Penal.

Com isso, o presente inquérito é enviado para o Juiz da Vara Criminal, acima

referida, para análise da representação encaminhada pela autoridade policial pela

decretação de prisão preventiva dos acusados.

Contudo, é feito um breve relato pelo magistrado, passando a decidir

posteriormente. Refere que, a existência do fato esta evidenciada pelo registro de

ocorrência e pelo depoimento policial, bem como os indícios de autoria mostram-se

presentes, consoante o relato da vítima.

Evidencia a presença do fumus comissi delicti, alegando que há fortes

indícios de autoria dos representados. Refere ainda que há a presença do periculum

libertatis, onde a prisão dos representados se faz necessária para resguardar a

ordem pública local e para a aplicação da lei penal.

Motivando sua decisão em face de um dos acusados, que o mesmo possui

em seu desfavor, dois processos em andamento, juntando certidão de antecedentes,

que, solto este, insiste em prosseguir delinquindo.

Refere em sua motivação que:

[...] Com efeito, não há dúvida que descabe ao judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta, mormente diante do risco à ordem pública que a liberdade de XXX, YYY e ZZZ representa e da necessidade de sua prisão para a salvaguarda da aplicação da lei penal.

Ainda,

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Abalada a ordem pública, impede assegurá-la, porquanto constantemente ameaçada por delitos como o vertente, verdadeira rotina na Comarca, ainda de porte médio, mas notória por sua violência. Vale salientar, a Cidade vem sendo retratada, há muito e também no momento atual, como uma das mais violentas do Estado. Por fim, registro que toda a ação dos meliantes foi gravada pelas câmeras existentes no local, sendo a vítima abordada em seu estabelecimento comercial em plena luz do dia, o que demonstra a ousadia dos agentes.

Por fim, o Juiz Roberto Coutinho Borba, decretou a prisão preventiva dos três

indivíduos representados XXX, YYY e ZZZ, com base nos artigos 312 e 313, inciso I,

do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e para a salvaguarda

da aplicação da lei penal, em 05 de fevereiro de 2014.

Entretanto, sobreveio denuncia, oferecida pelo ministério público em 28 de

fevereiro de 2014, momento em que o representante do referido órgão, requereu a

decretação da prisão preventiva do quarto acusado do crime, conforme vejamos:

[...] Por fim, a autoridade policial representou pela prisão preventiva de WWW, ora denunciado. Compulsando os autos, evidencia-se que as vítimas... e ..., foram uníssonos ao reconhecer o ora acusado como sendo o quarto autor do crime de roubo, até então não identificado pelas investigações (fls. 142 e 146), que teria participado ativamente do recolhimento dos objetos. Portanto, imperiosa é a decretação da prisão preventiva, nos termos em que autoriza o artigo 312 do Código de Processo Penal. Ademais, preenchidos os requisitos do art. 313, inciso I, do Diploma Processual Penal.

Com isso, ressaltou o Ministério Público que, a decretação da prisão

preventiva, no caso em tela, não viola o princípio da presunção de inocência, tendo

em vista que, a segregação cautelar esta baseada em pressupostos constitucionais,

que ainda, prevê a prisão em flagrante ou decorrente de ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária, conforme artigo 5º, LXI da CF.

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Por fim, o Ministério Público requereu a decretação da prisão preventiva do

quarto acusado WWW, para garantia da ordem pública, nos termos dos artigos 312

e 313, inciso I do Código de Processo Penal.

Recebida a denúncia pela Juíza Nara Cristina Neumann Saraiva, lotada na 1ª

Vara Criminal da presente comarca, esta faz um breve relato do processo, após

passa a decidir, sob o viés de que:

Abalada a ordem pública, impede assegurá-la, porquanto constantemente ameaçada por delitos como o vertente, verdadeira rotina na Comarca, ainda de porte médio, mas notória por sua violência. Vale salientar, a Cidade vem sendo retratada, há muito e também no momento atual, como uma das mais violentas do Estado. Por fim, registro que toda a ação dos meliantes foi gravada pelas câmeras existentes no local, sendo a vítima abordada em seu estabelecimento comercial em plena luz do dia, o que demonstra a ousadia dos agentes, os quais, dias após o ocorrido efetuaram disparos de arma de fogo em frente ao estabelecimento comercial das vítimas, atingindo o sobrinho Gustavo, demonstrando, com isso, a intenção de trazer temor às vítimas e testemunhas do fato e frustrar as investigações.

Decreta, então, a prisão preventiva de WWW, em 28 de fevereiro de 2014,

forte nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para

garantia da ordem pública e para salvaguardar da instrução processual.

O terceiro caso dentre os processos coletados no cartório da referida

comarca, teve sua representação pelo delegado de polícia Mauricio Barison

Barcellos, da 1ª Delegacia de Polícia de Alvorada, em 10 de dezembro de 2013.

Este então requereu seja determinada a utilização da medida cautelar da prisão

preventiva, representação esta que gerou o processo de nº 003/2.13.0010485-7.

O relato do delegado é de que foi praticado o crime de homicídio consumado

em face de duas vítimas e de homicídio tentado em face de outras duas vítimas na

presente comarca. Fato este, cometido por três acusados. Com isso, requereu a

prisão preventiva dos acusados, alegando que a ordem pública esta abalada, a

instrução criminal esta comprometida e a aplicação da lei penal merece ser

assegurada.

20

Assim, representou pela decretação da prisão preventiva dos acusados, com

fundamento nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Posteriormente, encaminhada a referida representação ao Ministério Público,

em seu parecer, este narra um breve relato sobre o caso, requerendo, por fim, a

decretação da prisão preventiva dos acusados, em 11 de dezembro de 2013,

conforme vejamos:

[…] requer a decretação da prisão preventiva de XXX, YYY e ZZZ, a fim de garantir a ordem pública, de assegurar a instrução criminal e a aplicação da lei penal, nos termos do artigo 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, como manifesta-se pela expedição de mandado de busca e apreensão, conforme pedido formulado pela autoridade policial.

Contudo, o presente inquérito é encaminhado para o judiciário da referida

comarca, sendo recebido pela 1ª Vara Criminal, em que, o Juiz André de Oliveira

Pires analisa a representação encaminhada pela autoridade policial, ou seja, o

pedido de decretação da prisão preventiva dos acusados.

Recebida a representação, o magistrado faz um breve relato dos fatos,

passando a decidir posteriormente. Refere que a existência do fato está evidenciada

pelo registro de ocorrência policial, pelas declarações, e fotografias constantes nos

autos, boletim de atendimento hospitalar e pelas certidões de óbito das vítimas, bem

como os indícios da autoria se mostra presente, consoante relato da vítima

sobrevivente.

Em sua fundamentação refere que há indícios suficientes de autoria em

relação aos representados, pelo que evidencia o fumus comissi delicti., bem como

presente o periculum libertatis.

Motivou sua decisão, conforme vejamos:

Tais circunstancias, revelam que a prisão dos representados se faz necessária para a garantia da ordem pública, constantemente ameaçada pela prática de delitos contra a vida, bem como para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que os representados possuem a personalidade voltada para a prática delituosa, e que não

21

pretendem se submeter à aplicação da lei penal, observa-se dos seus antecedentes. Ademais, a segregação cautelar dos acusados revela-se imprescindível para assegurar a instrução processual, diante da periculosidade dos agentes e do relato de [...]

Referiu ainda que,

[…] não há dúvida de que descabe ao Judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta, mormente diante do risco que a liberdade dos acusados representa. Em suma: a prisão cautelar é medida excepcional, devendo, sempre, ser utilizada como última ratio, mas que no caso concreto se faz necessária, porquanto imprescindível ao sereno transcurso da instrução processual vindoura, bem como para salvaguardar a aplicação da lei penal e garantir-se a ordem pública local, sendo certo, por razões de odo óbvias, que as medidas cautelares dispostas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal são de todo insuficientes ao casso em tela.

Por fim, o Juiz André de Oliveira Pires, decretou a prisão preventiva dos três

indivíduos representados AAA, BBB e CCC, em 12 de dezembro de 2013, com base

nos artigos 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da

ordem pública, por conveniência da instrução criminal vindoura e para assegurar a

aplicação da lei penal.

Passo, então, à análise do último caso disponibilizado pela assessora do

magistrado. Processo de nº. 003/2.14.0002387-5, crime de homicídio consumado,

em que, foi realizada a representação pela 1ª delegacia de polícia de Alvorada, em

31 de março de 2014, requerendo a prisão preventiva dos acusados, com base na

garantia da ordem pública e para garantia da instrução criminal, conforme vejamos:

[...] A ordem pública está seriamente comprometida. Informações obtidas no Sistema de Consultas Integradas confirmaram que o investigado xxx, obteve liberdade provisória no dia 22 de março deste ano, por revogação de sua prisão preventiva. _______________________________________________________

22

[...] A instrução criminal, de igual modo, afigura-se abalada. Os investigados demonstram personalidade voltada para a prática criminosa.

Com base nessas fundamentações e nos artigos 312 e 313 do Código de

Processo Penal, representou o delegado pela decretação da prisão preventiva dos

acusados no processo acima.

Após, sobreveio parecer do ministério público, em que, também requereu a

prisão preventiva dos acusados, para “garantir a ordem pública, assegurar a

instrução criminal e a aplicação da lei penal, nos termos do artigo 312 e 313, inciso I,

do Código de Processo Penal”.

Sobreveio então decisão do juiz da referida vara criminal sobre o prisma de

que o delito atribuindo aos representados é doloso e que possui pena superior a

quatro anos, inserindo-se, pois, no rol do art. 313, inciso I, do Código de Processo

Penal.

Refere ainda que,

[...] a existência do fato esta evidenciada pelo registro de ocorrência policial, pelas declarações constantes nos autos e pela certidão de óbito do ofendido. Bem como, [...] os indícios de autoria também se mostram presentes, consoante o relato da vítima [...].

Contudo, acolheu a promoção ministerial, determinando que seja decretada a

prisão preventiva dos acusados sob a égide da seguinte motivação:

Destarte, há indícios da autoria em relação aos representados, pelo que evidenciado o fumus comissi delicti. Da mesma forma, presente o periculum libertatis, mostrando-se a prisão de XXX e de YYY necessária por conveniência da ulterior instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública [...]. _______________________________________________________ [...] Tais circunstancias, por certo, revelam que a segregação de XXX se faz impositiva para salvaguardar a ordem pública, ante a reiteração criminosa. Da mesma forma, o representado já deu mostras concretas que não pretende se submeter à aplicação da lei penal, pois nem mesmo o fato de figurar como réu em outras ações

23

penais e ter revogada a sua prisão preventiva recentemente, o impede de prosseguir na senda delituosa. Da mesma forma, a prisão cautelar de XXX e YYY também se faz impositiva por conveniência da instrução processual vindoura, ante o relato das testemunhas ouvidas e de todos os indicativos de que os representados atemorizem os moradores do local. Com efeito, não há dúvida de que descabe ao Judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta, mormente diante do risco que a liberdade de XXX e YYY representa. Em suma: a prisão cautelar é medida excepcional, devendo, sempre, ser utilizada como ultima ratio, mas que no caso concreto se faz necessária, porquanto imprescindível ao sereno transcurso da instrução processual vindoura, bem como para salvaguardar a aplicação da lei penal e garantir-se a ordem pública local, sendo certo, por razões de todo óbvias, que as medidas cautelares dispostas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal são de todo insuficientes ao caso em tela.

Assim, o magistrado decreta a prisão preventiva dos indiciados XXX e YYY,

conforme representação do delegado, com base “nos artigos 312 e 313, inciso I,

ambos do Código de Processo Penal, por conveniência da instrução processual

vindoura, para assegurar a aplicação da lei penal e para a garantia da ordem

pública”.

A decisão mencionada foi prolatada pelo Juiz de Direito André de Oliveira

Pires, em 01 de abril de 2014. Juiz titular da 1ª Vara Criminal da Comarca de

Alvorada, neste determinado período.

Cabe ressaltar, que, o primeiro caso exposto nesse capítulo, processo de nº.

003/2.11.0007314-1, não será objeto de uma análise específica de sua decisão,

tendo em vista, que sua representação pela decretação da prisão preventiva, restou

indeferida pelo magistrado da referida Comarca.

Após uma exposição detalhada dos processos acima mencionados, em que,

foram relatados os pedidos pelo delegado de polícia, pareceres pelo Promotor de

Justiça e decisões pelos Juízes da Comarca de Alvorada, em relação à utilização da

medida cautelar da prisão preventiva, passo no capítulo posterior à análise do

24

embasamento jurídico em nossa atual legislação, bem como a exposição dos

posicionamentos doutrinários a respeito da matéria.

25

3 PRISÃO PREVENTIVA E “PERICULUM LIBERTATIS”

Narradas as peças processuais dos casos em exame, cumpre-se analisar

dogmática e doutrinariamente o instituto da medida cautelar da prisão preventiva em

âmbito nacional, após a introdução da Lei 12.403/113 no ordenamento jurídico

brasileiro. Assim, discorre-se sobre os requisitos e as limitações para a utilização da

medida cautelar, visando analisar a aplicação das medidas alternativas a da prisão,

bem como a observância aos princípios constitucionais previstos em nosso

ordenamento jurídico.

3.1 Delimitação de Prisão Preventiva

A prisão preventiva prevista no Livro I, Título IX, Capítulo III, especificamente

nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, com a sua redação alterada

pela Lei nº 12.403 de 04 de maio de 2011, como uma das formas de prisões

cautelares existentes em nosso ordenamento jurídico, vem com a finalidade de

garantir a aplicação da lei penal aplicada pelo estado.

Positivado no art. 311 do CPP4, que a prisão preventiva poderá ser decretada

pelo juiz de ofício, se for determinada no curso do processo penal, bem como a

requerimento do Ministério Público, querelante, ou por representação policial.

A prisão preventiva é uma das modalidades de medida cautelar de restrição

ao direito de locomoção, em que priva a liberdade do individuo de ir e vir em seu

próprio território nacional. Tal modalidade é necessária para que o autor do fato, ou

terceiros não coloquem em risco a investigação policial, bem como a fase

processual, conforme ensinamentos de Eugênio Pacelli:

3BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em: 21/09/2014. 4BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 21/09/2014. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

26

[…] a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo autor e/ ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo.5

Contudo, existem outras medidas cautelares diversas a da prisão preventiva,

que estão elencadas no artigo 319, inciso I ao IX do Código de Processo Penal.6

Assim, a prisão preventiva somente deverá ser aplicada, se não for possível a

aplicação de nenhuma dessas outras medidas. Conforme leciona o professor

Eugênio Pacelli de Oliveira:

Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que pude realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.7

Nesse mesmo sentido, também leciona o professor Aury Lopes Jr,

mencionando que a medida cautelar de prisão preventiva deve ser a última norma a

5OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal - 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. - São Paulo: Atlas, 2014. Página. 549. 6BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 21/09/2014. Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. 7OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal - 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. - São Paulo: Atlas, 2014. Página. 549.

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ser aplicada dentre as outras do sistema, em sua obra de Direito Processual Penal e

sua Conformidade Constitucional, conforme vejamos:

A excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a ultima ratio do sistema, reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que representam.8

Para a aplicação da modalidade da medida cautelar da prisão preventiva, é

necessário que a decisão que a decretar, esteja fundamentadamente baseada em

alguns requisitos, ou seja, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,

quando houver prova da existência do crime, bem como indícios suficientes de

autoria, conforme dispõe o artigo 312 do Código de Processo Penal9.

Através dos ensinamentos de Paulo Rangel, podemos entender um pouco

melhor a respeito dos pressupostos a serem analisados para que possa ser

decretada a prisão preventiva, conforme vejamos:

Por ordem pública, devem-se entender a paz e a tranquilidade social, que devem existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Por ordem econômica, entende-se permitir a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Por conveniência da instrução criminal, ensina que, decreta-se a prisão do autor do fato se, em liberdade, ameaçar as testemunhas, tentar subornar o perito que irá subscrever o laudo, ameaçar o juiz ou o promotor de justiça que funciona no processo, subtrair documentos imprescindíveis à comprovação do injusto penal etc. E, para assegurar a aplicação da lei penal, referindo que, a prisão preventiva deverá ser decretada quando houver provas seguras de

8LOPES Junior, Aury – Direito processual penal e sua conformidade constitucional, volume II – 5.e.d. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página. 66. 9BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 22/09/2014. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

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que o acusado, em liberdade, irá se desfazer (ou está se desfazendo) de seus bens de raiz, ou seja, tentando livrar-se de seu patrimônio com escopo de evitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela prática do crime. Ou ainda, se há comprovação de que se encontra em lugar incerto e não sabido com a intenção de se subtrair à aplicação da lei, pois, uma vez em fuga, não se submeterá ao império da Justiça.10

Entretanto, o pressuposto da garantia da ordem pública como fundamento

para a prisão cautelar, é objeto de crítica pela doutrina, uma vez que, trata-se de um

requisito muito amplo para ser utilizado como fundamentação para privar um

indivíduo de sua liberdade, além disso, é considerado um conceito vago muito

utilizado como fundamentação para a prisão, conforme refere Aury Lopes Jr.:

Garantia da ordem pública: por seu um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de um a maleabilidade conceitual apavorante, como mostraremos no próximo item, destinado à crítica. Não sem razão, por sua vagueza e abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer...11

Neste sentido, tratando-se do instituto da prisão preventiva para garantia da

ordem pública nos bem ensina Aury Lopes Jr., conforme vejamos:

Grave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão “bem” sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.12

Ademais, na maioria das prisões preventivas a garantia da ordem pública é

utilizada pelos nossos julgadores sob o argumento de possível risco de reiteração do

delito pelo acusado, sob a perspectiva de que fosse possível prever que o acusado

10RANGEL, Paulo. Direito processual penal - 22.ed. - São Paulo: Atlas, 2014. Paginas 807/808. 11LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, Página 108. 12LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011 – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 91.

29

voltaria a cometer o mesmo crime ou outro qualquer. Neste viés, Aury Lopes Jr.,

assevera que:

A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de “perigo de reiteração” bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível).13

Contudo, a decisão da decretação da prisão preventiva deve estar lastreada

em alguns dos 04 (quatro) requisitos acima mencionados, bem como deve estar

previsto em cada caso concreto o “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”,

requisitos estes que serão estudados oportunamente no subitem posterior.

3.2 Requisitos

A medida cautelar da prisão preventiva deve ser aplicada se existir prova

cabal da existência do crime e indícios suficientes de autoria, caracterizados como

“fumus comissi delicti” (fumaça do cometimento do delito), bem como o “periculum

libertatis” (perigo em liberdade). Assim, leciona Aury Lopes Junior sobre o tema:

Além do “fumus comissi delicti”, a prisão preventiva exige uma situação de perigo ao normal desenvolvimento do processo, representada pelo “periculum libertatis[...].14

O aspecto do “fumus comissi delicti”, deve estar presente nos fatos concretos

em que serão aplicadas as medidas cautelares, como bem ensina sobre tema

Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, que:

Para a imposição de qualquer medida, portanto, exigir-se-á a presença de indícios suficientes de autoria e visibilidade completa da materialidade do fato, ainda que não se possa, desde logo, definir a respectiva classificação jurídico-penal.15

13LOPES JUNIOR, Aury – O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011 – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 97. 14LOPES JUNIOR, Aury – O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011 – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 75. 15OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de e Fischer, Douglas. Comentários ao código de processo penal. – 3.ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 513.

30

Assim, para a decretação da prisão preventiva é necessário que esteja

previsto no fato delituoso, o requisito do fumus comissi delicti, ou seja, exista prova

de existência do crime, bem como indícios suficientes da autoria do crime praticado,

requisitos estes positivados no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nessa mesma linha de raciocínio, nos ensina Paulo Rangel, quando falamos

em prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, conforme vejamos:

Prova de existência do crime refere-se à materialidade do ilícito penal, ou seja, a existência do corpo de delito, que deverá ser atestada pelo laudo pericial, documentos ou prova testemunhal idônea. Indícios suficientes de autoria não são provas contundentes, robustas e que geram a certeza absoluta de autoria do indiciado ou acusado. Basta apontamentos de que o indigitado ou acusado é o autor do fato. Elementos que apontem a fumaça no sentido de que o acusado é autor do ilícito penal que ora se apura. São indicações.16

Além da fumaça do cometimento do delito, deve estar presente também o

“periculum libertatis”, sendo utilizada para sua fundamentação a garantia da ordem

pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal, bem como para

assegurar a aplicação da lei penal, como também prevê o art. 312 do Código de

Processo Penal, pressupostos e fundamentos estes que devem estar claros no caso

concreto para que então, o Juiz possa decretar a medida cautelar da prisão

preventiva.

Nesse sentido, sobre a matéria, nos bem ensina Aury Lopes Jr.:

Por fim, sempre, qualquer que seja o fundamento da prisão, é imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa medida.17

16RANGEL, Paulo – Direito processual penal – 22.ed. - São Paulo: Atlas, 2014. Página 809. 17LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, Página 110.

31

Ou seja, o “periculum libertatis” (perigo em liberdade), para Aury Lopes Jr.,

nada mais é do que “o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito

passivo”.18

Entretanto, para a aplicação da medida cautelar da prisão preventiva, além da

fundamentação exposta no subitem anterior, será necessário que a prática do fato

delituoso e a situação do autor do crime, estejam entre os requisitos elencados no

artigo 313, inciso I, II e III do Código de Processo Penal.19

Paulo Rangel, refere que “a Lei nº 12.403/2011 deu nova redação ao art. 313,

diminuindo o rol dos crimes que, a princípio, admitem a prisão preventiva”.20

Conforme o autor:

Quer o legislador que somente seja admissível nos crimes dolosos punidos com reclusão, ou seja, veda prisão preventiva nos crimes dolos punidos com detenção. E a razão é simples: se a ideia central da lei é descaracterizar e por isso aumentou o quanto de pena privativa de liberdade para superior a quatro anos, não faz sentido que admita prisão preventiva nos crimes punidos com detenção, pois a maioria dos crimes cuja pena máxima é superior a quatro anos é punido com reclusão.21

De uma forma mais clara, o crime praticado pelo acusado, deve ser doloso,

cuja pena máxima privativa de liberdade, deve ser superior a quatro anos, bem

como, para os outros crimes dolosos, somente será possível a prisão preventiva se

o acusado for reincidente em outro crime doloso, por sentença transitada em

julgado, e, ainda, se o crime praticado pelo acusado envolver violência doméstica e

familiar.

18LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, Página 108. 19BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 23/09/2014. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 20RANGEL, Paulo. Direito processual penal – 22.ed. - São Paulo: Atlas, 2014. Página 810. 21RANGEL, Paulo. Direito processual penal – 22.ed. - São Paulo: Atlas, 2014. Página 810.

32

Existe ainda, outra possibilidade da utilização da medida cautelar da prisão

preventiva, para prestar esclarecimentos, quando houver incerteza quanto à

identidade do acusado, conforme disposto no artigo 313, § único do Código de

Processo Penal22.

Sobre o assunto, podemos nos utilizar dos ensinamentos de Eugênio Pacelli,

para uma maior elucidação da possibilidade da utilização da medida cautelar em

comento,

Nos casos em que houver dúvida quanto à identidade civil do acusado (ou indiciado), pela ausência de elementos idôneos para o respectivo esclarecimento, a prisão preventiva também poderá ser decretada, para quaisquer crimes dolosos, devendo o preso ser colocado em liberdade tão logo seja esclarecida a questão, sem prejuízo da imposição de alguma outra medida cautelar (art. 313, parágrafo único, CPP), que atenda os requisitos do art. 282, I e II, CPP.23

Contudo, podemos identificar através dos estudos realizados, que além do

fumus comissi delicti e o priculum libertatis, devem ser analisados outros requisitos

para a utilização da medida cautelar em comento, como os elencados no artigo 313

do Código de Processo Penal, requisitos estes essenciais para a aplicação da

medida.

3.3 Fatores de Limitação da Prisão Preventiva

Todavia, as medidas cautelares de que dispõe o nosso ordenamento jurídico,

devem ser utilizadas excepcionalmente por nossos magistrados, na medida em que

sejam observados, bem como respeitados os princípios fundamentais, princípios

basilares previstos em nossa constituição da república federativa do brasil, como o

princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5, LVII, o da liberdade de 22BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 25/09/2014. Art. 313, parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 23OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal – 18. ed. rev. E ampl. Atual. De acordo com as Leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. - São Paulo: Atlas, 2014. Página 560.

33

locomoção, previsto no art. 5º, XV, e, principalmente, o da dignidade da pessoa

humana, previsto no art. 1º, III, todos da CRFB/88.

O princípio da dignidade da pessoa humana, encontra-se previsto no Titulo I

da CRFB/88, local este, onde estão elencados os fundamentos que regem a

República Federativa do Brasil, conforme vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.24

Por essa leitura, pode-se inferir que a medida cautelar da prisão preventiva

viola o princípio da presunção de inocência, no momento que uma pessoa é posta

em cárcere, fora do seu convívio habitual, por uma imposição do Estado, antes

mesmo de ser declarado definitivamente culpado pelo fato criminoso. Indo assim, de

encontro ao disposto no artigo 5º, LVII da CRFB/88, onde “ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.25

Sobre o assunto, leciona Aury Lopes Jr.,

[...] fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valores), em se tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois

24BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 27/09/2014. 25BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 27/09/2014. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

34

ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro.26

Em contraponto aos ensinamentos acima mencionados, de Aury Lopes Jr,

vem o entendimento de Fernando Capez27, referindo que, se presentes os requisitos

para a utilização da tutela cautelar, esta não afronta a presunção de inocência,

conforme vejamos:

Nosso entendimento, portanto, é o de que a prisão preventiva, bem como todas as demais modalidades de prisão provisória, não afronta o princípio constitucional do estado de inocência, mas desde que a decisão seja fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar (comprovação do perigo da demora de se aguardar o trânsito em julgado, para só então prender o acusado).28

Além dos princípios acima citados, o princípio da liberdade de locomoção

também é violado, quando deparamos frente a medida cautelar da prisão preventiva,

princípio este previsto constitucionalmente em nossa legislação interna superior,

conforme vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.29

Estes princípios, visivelmente, são violados, tais como o direito fundamental

de ir e vir, da presunção de inocência, bem como de ter sua integridade física e

26LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 53. 27A despeito da crítica doutrinária que frequentemente se faz às produções deste autor (“manualesco”), a sua referência neste trabalho tem por fim demonstrar a contraposição das ideias. O mesmo ocorre com o autor citado na nota de número 35. 28CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal – 16. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009. Página 278. 29BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 27/09/2014. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

35

moral protegida, no momento em que o indivíduo tem seus direitos reduzidos às

cercanias de um pavilhão, chamado de penitenciária. Local este onde pessoas, que

praticaram crime, que tiveram sentença penal condenatória passado em julgado,

encontram-se recolhidos. Ademais, se não fosse todos esses fatores, ainda, neste

local (penitenciária), não há alguma possibilidade de o encarcerado retornar ao

convívio social, uma vez que, o sistema prisional Brasileiro não proporciona ao preso

a ressocialização.

Ainda, a medida cautelar deve atender-se-á ao princípio da proporcionalidade,

onde a punição não poderá ser superior ao que prevê a pena cominada ao delito.

Conforme ensinamento de Eugenio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, que, “aqui,

o princípio deve ser lido sob a perspectiva da proibição do excesso, impondo-se,

portanto, como medida de equilíbrio”.30

Eugenio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, ao analisarem o princípio da

proporcionalidade, referem que:

Quando não houver previsão legal de privação da liberdade para o crime, não se poderá sequer pensar na prisão preventiva, como, de resto, é também vedada a imposição de quaisquer outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 283, §1º, CPP). Intuitivamente, também, se chega à conclusão, sem maiores esforços, ser incabível a preventiva nas infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95).31

Nesse mesmo sentido, refere Carlos Henrique Borlido Haddad, em um artigo

publicado na revista Síntese, que:

Deve igualmente ser feita a constatação da proporcionalidade da medida, a fim de que se selecione aquela que melhor se amolde à pena que será fixada, em caso de condenação. Não haveria sentido infligir medida de recolhimento domiciliar se as circunstâncias do caso tendem à imposição exclusivamente de pena de multa.32

30OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de e Fischer, Douglas / Comentários ao código de processo penal – 3.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 600. 31OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de e Fischer, Douglas / Comentários ao código de processo penal – 3.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 600. 32HADDAD, Carlos Henrique Borlido: Aplicação das medidas cautelares penais. Revista síntese direito penal e processual penal. Porto Alegre. v.14, n.81, página 40, ago/set. 2013.

36

Com isso, a utilização da medida cautelar da prisão preventiva, deverá ser

ponderada entre a gravidade da medida com a finalidade pretendida, conforme

leciona Aury Lopes Jr.:

O princípio da proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.33

Dito isso, as medidas cautelares para serem aplicadas por nossos julgadores

devem, ainda, ser observado sempre a necessidade para aplicar a lei penal e a

adequação da medida, conforme bem preceituado no art. 282, I e II do Código de

Processo Penal.34

Sobre a adequação leciona Aury Lopes Jr,

A adequação informa que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. Logo, se houver alguma outra medida (inclusive de natureza cautelar real) que se apresente igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisão para os casos graves, como ultima ratio do sistema.35

Já a respeito da necessidade, Damásio de Jesus refere que:

Como também, deverá ser necessária para a investigação ou instrução processual quando se notar que o investigado ou acusado

33LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 68. 34BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 30/09/2014. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 35LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 68.

37

procura turbar a colheita da prova, aliciando ou ameaçando testemunhas, a vítima, o perito, alterando ou suprimindo provas etc.36

Dessa forma, verifica-se que a utilização da medida cautelar da prisão

preventiva, deve ser utilizada de maneira excepcional, não como regra, garantindo

assim, acima de tudo que sejam preservados os princípios e direitos fundamentais

das pessoas acusadas.

36JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. - 25. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012. Página 262.

38

4 APLICAÇÃO DOS REQUISITOS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS NAS

DECISÕES DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ALVORADA

Dos exames das decisões proferidas na Comarca de Alvorada (1ª Vara Cível),

ou seja, do padrão de decisão produzida a partir da observação dos requisitos

processuais e constitucionais, cumpre-se verificar a aplicação destes requisitos

naqueles casos práticos.

4.1 Padrões de Decisões

As decisões coletadas no cartório da 1ª Vara Criminal da Comarca de

Alvorada, ou seja, as decisões que foram disponibilizadas pela assessora do Juiz do

presente cartório, foram decretadas em datas diferentes.

Dos cinco delitos cometidos, um estupro de vulnerável, outro de homicídio na

forma tentada, um de roubo e os outros dois de homicídio consumado, apenas um

teve o pedido de prisão preventiva indeferida (Estupro de Vulnerável), os outros

quatros crimes praticados, tiveram a segregação da medida cautelar da prisão

preventiva decretada por diferentes Juízes desta comarca.

Ocorre que, todos os magistrados utilizaram-se das mesmas motivações, bem

como das mesmas fundamentações, conforme vejamos:

Processo nº. 003/2.13.0006111-2:

[...] Com efeito, não há dúvida de que descabe ao Judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta [...] _______________________________________________________ [...] decreto a prisão preventiva, com base “nos artigos 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, por conveniência da instrução processual vindoura, para assegurar a aplicação da lei penal e para a garantia da ordem pública”.

39

Processo nº. 003/2.14.0000956-2:

[...] Com efeito, não há dúvida que descabe ao judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta [...] _______________________________________________________ [...] decreto a prisão preventiva, com base nos artigos 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e para a salvaguarda da aplicação da lei penal.

Neste mesmo processo, foi requerida a decretação da prisão preventiva do

quarto acusado, através de denúncia oferecida pelo Ministério Público, que,

posteriormente teve a sua prisão cautelar decretada por um terceiro magistrado,

diferente dos outros dois julgadores dos processos estudados. Com a mesma

motivação e fundamentação, conforme vejamos:

[...] Com efeito, não há dúvida que descabe ao judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta [...] _______________________________________________________

[...] decreto a prisão preventiva de WWW, em 28 de fevereiro de 2014, forte nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e para salvaguardar da instrução processual.

Processo nº. 003/2.13.0010485-7:

[...] Com efeito, não há dúvida que descabe ao judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta [...] _______________________________________________________

40

[...] decreto a prisão preventiva, com base nos artigos 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal vindoura e para assegurar a aplicação da lei penal.

Processo nº. 003/2.14.0002387-5:

[...] Com efeito, não há dúvida de que descabe ao Judiciário a tarefa de propiciar a estabilidade social, a qual, ressalto, deve ser buscada de outras formas bem mais eficazes – e menos drásticas – que a segregação da liberdade; todavia, não pode o Judiciário dar de ombros para ações como a presente, a qual exige pronta e eficaz resposta [...] _______________________________________________________

[...] decreto a prisão preventiva dos indiciados XXX e YYY, conforme representação do delegado, com base “nos artigos 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, por conveniência da instrução processual vindoura, para assegurar a aplicação da lei penal e para a garantia da ordem pública [...]

Assim, podemos observar que há uma padronização na utilização das

medidas cautelares da prisão preventiva na comarca de alvorada, mais

precisamente, na 1ª Vara Criminal, que, em vez de ser utilizada como a última

alternativa, vem sendo utilizada basicamente, como regra.

Todas as motivações se utilizam do argumento de propiciar uma estabilidade

social, bem como de dar uma pronta e eficaz resposta ao crime praticado,

demonstrando assim, a manifesta vontade de, rapidamente, mostrar um culpado

para o determinado caso, demonstrando a eficiência da segurança pública e do

poder judiciário.

Pode ser verificado que, todas as fundamentações dos casos, que tiveram a

prisão preventiva decretada pelos magistrados, foram utilizadas para a garantia da

ordem pública, requisito este, considerado amplo para a segregação cautelar, pela

doutrina atual, momento em que, é posto um indivíduo em privação de sua liberdade

sem sentença condenatória passada em julgado, conforme passo a expor no

subitem posterior.

41

4.2 Análise dos Requisitos

Os requisitos processuais da utilização da medida cautelar da prisão

preventiva na 1ª Vara Criminal de Alvorada vêem sendo utilizados, como podemos

observar através da análise das decisões, anteriormente. Até porque, o Julgador

necessita utilizar-se de motivação e fundamentação para a decretação de qualquer

decisão, sob pena de essa ser considerada nula, conforme disposto expressamente

no art. 93, IX da CRFB/88, assim:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.37

Neste viés, são os ensinamentos de Aury Lopes Jr., conforme vejamos:

Para o controle da eficácia do contraditório e do direito de defesa, bem como de que existe prova suficiente para sepultar a presunção de inocência, é fundamental que as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder, premissa fundante de um processo penal democrático. Nesta linha, está expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB.38

Ainda,

Nesse contexto, a motivação serve para o controle da racionalidade da decisão judicial. Não se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudição jurídica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. O mais importante é explicar o porquê da decisão, o que o levou a tal conclusão sobre a autoria e materialidade. A motivação sobre a matéria fática demonstra o saber que legitima o poder, pois a

37BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 02/10/2014. 38LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Páginas 331/332.

42

pena somente pode ser imposta a quem – racionalmente – pode ser considerado autor do fato criminoso imputado.39

Como podemos observar todas as autoridades, ou seja, Delegacias de

Polícias, Ministério Público e Poder Judiciário, tem algo em comum em suas

fundamentações, em que, utilizam-se como fundamento para a utilização da medida

cautelar de prisão preventiva, o critério da garantia da ordem pública.

Entretanto, as prisões preventivas veem sendo aplicadas diariamente com o

mesmo fundamento, ou seja, para “garantia da ordem pública”. De maneira a se

tornarem excessivas, violando a sua real finalidade de que deveriam ser utilizadas

como exceção, pois violam claramente o princípio da presunção de inocência, no

momento em que se prende um indivíduo antes do trânsito em julgado de sentença

penal condenatória.

A ordem pública, além de ser considerada uma das fundamentações mais

amplas para a utilização da medida assecuratória provisória, é também considerada

insegura na avaliação da necessidade da prisão preventiva, conforme leciona

Guilherme de Souza Nucci, vejamos:

A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e insegura na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra é abalada pela prática de um delito.40

Vem sendo discutido há décadas sobre a amplitude da garantia da ordem

pública, pois há um alto grau de abstração na referida fundamentação, dando ao

interprete (Juiz), uma imensa discricionariedade no momento de aplicar tal medida.

Neste sentido, a resposta oferecida pelo CPP, conforme ensinamento de

Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer é de que:

39LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 333. 40NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. - 5. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Página 605.

43

Em um cenário construído sobre base da antecipação da culpa, da antecipação da fuga e de outros prognósticos como mesmo propósito, a cláusula da ordem pública foi instituída com evidente abertura semântica, para o fim de conceder ampla discricionariedade aos órgãos da persecução penal. A ordem pública, nesse sentido, seria a ordem determinada pelo Poder Público.41

Contudo, uma das maneiras de diminuir o cárcere de acusados

provisoriamente, seria a utilização das medidas cautelares alternativas diversas da

prisão, previstas no art. 319 do CPP, utilizadas, como regra, antes de aplicar a

prisão preventiva, devendo essa ser a ultima ratio, como determina o art. 282, §6º do

CPP.42

Nesta seara, colaciona jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. LESÃO CORPORAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA CONFERIR PROTEÇÃO E SEGURANÇA À VÍTIMA. PACIENTE SEGREGADO POR DOIS (02) MESES. AUSÊNCIA DE MEDIDAS PROTETIVAS DEFERIDAS ANTERIORMENTE AO FATO IMPUTADO. SEDE DAS LESÕES E NARRATIVA DA OFENDIDA QUE NÃO PERMITEM CONCLUIR QUE O PACIENTE PRETENDESSE IR ALÉM DO FATO PRATICADO. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA NO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. Ordem parcialmente concedida. (Habeas Corpus Nº 70058749979, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 03/04/2014).43

41OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de e Fischer, Douglas. Comentários ao código de processo penal. - 3.ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Página 588. 42BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em 04/10/2014. Art. 282. § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). 43BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70058749979&oe=UTF-8&ie=UTF-&ud=1&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=70055520845&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris. Acesso em: 05/10/2014. Habeas Corpus Nº 70058749979.

44

Sob a perspectiva de evolução da medida cautelar, em que, dificilmente será

reduzido o número elevadíssimo de aprisionamento cautelar em nossa sociedade,

temos os ensinamentos de Rafael Eduardo de Andrade Soto, conforme vejamos:

Entretanto, em resposta ao problema inicial proposto nestas linhas, conhecendo-se os julgados existentes e as ideologias inquisitoriais de muitos, parece que não haverá diminuição suficiente/satisfatória dos índices carcerários justamente pela legalização do exercício de vidência do cometimento de novos crimes e da gravidade do crime. O subjetivismo da futurologia perigosista, com uma “boa fundamentação” desamparada no mundo, afastará qualquer medida cautelar diversa da prisão.44

Ainda assim, as medidas cautelares da prisão preventiva, violam um dos

princípios fundamentais inerentes à pessoa humana, garantia essa prevista

constitucionalmente, no artigo 93, IX da nossa constituição federal de 1988.

Eugênio Pacelli, em sua obra Curso de Processo Penal, através de seus

ensinamentos, trata do preceito fundamental previsto no artigo 93, IX da CRFB/88,

como princípio do estado de inocência, conforme vejamos:

[...] o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda privação da liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada. Em outras palavras, o estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal.45

Assim, diante dos fatos e posicionamentos acima mencionados, podemos

concluir que, a medida cautelar da prisão preventiva vem sendo utilizada por nossos

julgadores, mais precisamente na 1ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada, de uma

maneira, tanto quanto, excessiva.

44ANDRADE SOTO, Rafael Eduardo de: Aplicação das medidas cautelares e prisão preventiva: Primeiras Impressões (críticas) sobre a Lei nº 12.403/2011. Revista síntese direito penal e processual penal. Porto Alegre. v.11, n.69, página 45, ago/set. 2011. 45OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. - 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. - São Paulo: Atlas, 2014. Página 48.

45

Em que, cada vez mais os nossos julgadores, vem utilizando-se de

fundamentos abrangentes, como o da garantia da ordem pública, para a aplicação

da segregação da medida cautelar da prisão preventiva, preocupando-se em apenas

dar uma efetiva resposta ao crime praticado, deixando, assim, de lado as garantias e

direitos fundamentais dos acusados.

46

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A realização da presente monografia de graduação em direito, que, consistiu

no estudo de cinco processos criminais específicos, oriundos da 1ª vara criminal da

comarca de alvorada, possibilitou concluir que a utilização da medida cautelar da

prisão preventiva vem sendo utilizada pelos magistrados desta comarca de maneira

excessiva, pois diferentes juízes e em épocas diferentes, utilizam-se dos mesmos

motivos e fundamentações para a decretação da medida acautelatória.

Do exame das decisões referidas, foi possível constatar que os pedidos por

representação de prisão preventiva foram realizados por diferentes delegacias, bem

como os pareceres não realizados por um único Promotor de Justiça.

Com isso, através de uma breve exposição dos cinco casos colhidos, bem

como suas respectivas decisões, foi possível analisar as fundamentações e as

motivações das decretações da medida cautelar da prisão preventiva aplicadas

pelos magistrados na Comarca de Alvorada.

Observado e tomado os devidos apontamentos, através dos casos expostos,

foi possível delimitar o instituto da prisão preventiva, explicitando em que momento

deve ser utilizada, para quais tipos de casos, sobre quais fundamentações deve

conter para a utilização da mesma, bem como, e qual momento e por quem deva ser

aplicada.

Ainda, constatou-se que para a utilização da medida cautelar da prisão

preventiva, antes de tudo, para a sua correta aplicação, esta deverá estar motivada

em fatos devidamente comprovados e relevantes, bem como estar presentes os

requisitos essenciais para a sua aplicação, ou seja, o fumus comissi delicti e o

periculum libertatis, onde, somente com a aplicação da medida seria possível a

efetiva comprovação dos responsáveis pelos crimes praticados.

Requisitos estes, abordados no corpo da presente monografia, em que para a

verificação do fumus comissi delicti, deve estar presente a fumaça do cometimento

47

do delito, ou seja, deve constar através de uma prova concreta de que o indiciado

possa ser o real culpado pelo crime cometido.

Além disso percebeu-se que deve estar presente outro requisito, o do

periculum libertatis, em que o acusado do crime, se solto, em liberdade, possa

causar algum prejuízo para a aplicação da lei penal, para a instrução criminal, bem

como para assegurar que a ordem pública, ou econômica sejam garantidas.

Entretanto, podemos constatar que a utilização da medida cautelar da prisão

preventiva, é utilizado nessa comarca para dar uma pronta resposta a sociedade, na

maneira de demonstrar a eficiência que tem o poder público de punir. Contudo, não

são observados os requisitos essenciais, que devam ser preenchidos, para a

utilização da medida.

Com a respectiva análise, foi possível constatar que todas as decisões

proferidas pelos Juízes da Comarca de Alvorada, tiveram como motivação

ensejadora da segregação cautelar da prisão preventiva propiciar a estabilidade

social e dar pronta e eficaz resposta ao crime cometido.

Outrossim, constatou-se ainda, que todas as fundamentações produzidas

pelos magistrados eram baseadas na garantia da ordem pública, entretanto este

requisito é considerado amplo, pois no momento em que priva-se um indivíduo de

sua liberdade, sem antes mesmo de sentença penal condenatória transitada em

julgado, sob alegação vagas e imprecisas, como a de que esse indivíduo poderá

retornar a delinquir, ou seja, prevendo o futuro e o considerando culpado, viola

claramente os princípios fundamentais da pessoa humana, como a dignidade da

pessoa humana, presunção de inocência, liberdade de locomoção.

Pôde-se verificar, também, que o posicionamento adotado nas decisões da

referida comarca, traz uma visão histórica do processo penal, uma vez que, com a

punição do indivíduo antes de ser considerado culpado, esta retrocede ao sistema

inquisitorial, que aliás, já deveria ter sido abolido, mas como podemos observar nos

casos relatados ainda existem resquícios deste sistema, procurando primeiro punir e

após de dar a resposta a sociedade verificar o real culpado.

48

Diante de tudo isso, não é demasiado opinar que o princípio da presunção de

inocência deve ser protegido e resguardado, sob pena do processo penal retroceder,

pois o acusado, antes mesmo de ter sentença penal condenatória transitada em

julgado em seu desfavor, já é visto previamente como considerado culpado, no

momento em que tem a sua prisão preventiva decretada. Podendo assim, ser

verificado que, primeiro pensa-se em punir, para após averiguar o real culpado pelo

delito cometido.

Contudo, é possível concluir que, antes de nossos julgadores utilizarem-se da

medida cautelar da prisão preventiva, o que ocorreu nos casos relatados, conforme

visto através do estudo, que os nossos julgadores deveria utilizarem-se de outras

medidas diversas da prisão preventiva, conforme previsto no artigo 282, §6º do

Código de Processo Penal, bem como utilizar-se das medidas alternativas, previstas

no art. 319, I ao IX do CPP.

49

REFÊRENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE SOTO, Rafael Eduardo de: Aplicação das medidas cautelares e prisão preventiva: Primeiras Impressões (críticas) sobre a Lei nº 12.403/2011. Revista síntese direito penal e processual penal. Porto Alegre. v.11, n.69, ago/set. 2011. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 27/09/2014. BRASIL. Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm. Acesso em: 21/09/2014. BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. 3ª Câmara Criminal. HC n° 70058749979. Relator: João Batista Marques Tovo. Paciente: Eduardo Luis Machado. Impetrante: Renato Prado De Almeida. Coator: Dr. Juiz De Dir. Da 2ª V Crim Da Com De Alvorada. Data do julgamento: 03.04.2014. DJ de 28.04.2014. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=70058749979&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal – 16. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009. GOMES FILHO, Antônio Magalhães et al. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas: comentários à Lei 12.403, de 04.05.2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. HADDAD, Carlos Henrique Borlido: Aplicação das medidas cautelares penais. Revista síntese direito penal e processual penal. Porto Alegre. v.14, n.81, ago/set. 2013. JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. - 25. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012. LIMA FILHO, Eduardo Neves. A prisão preventiva e a função democrática do juiz criminal. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 56, out./nov. 2013. LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, Volume II – 5.ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. LOPES JUNIOR, Aury – O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011 – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

50

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. - 5. ed. rev., atual. E ampl. 3. tir. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal - 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. - São Paulo: Atlas, 2014. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de e Fischer, Douglas. Comentários ao código de processo penal. – 3.ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. RANGEL, Paulo. Direito processual penal - 22.ed. - São Paulo: Atlas, 2014. RIO GRANDE DO SUL. Secretaria de Segurança Pública. Indicadores criminais SSP de 2014. Porto Alegre, 2014. Disponível em: http://www.ssp.rs.gov.br/?model=conteudo&menu=300&id=20422. Acesso em: 19/09/14. VADE MECUM. Saraiva. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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APÊNDICE A – REQUERIMENTO DE EXTRAÇÃO DE CÓPIA DE PROCESSOS

JUDICIAIS:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL

DA COMARCA DE ALVORADA/RS.

JULIANO SILVANO GARCIA, estudante do 10º

Semestre do curso de Direito, OAB/RS 44E992, matriculado na Universidade Ritter

dos Reis sob o nº 200920711, juntamente de sua professora-orientadora RENATA

ALMEIDA DA COSTA, OAB/RS 47.211, Doutora em Direito e Professora de Direito

Penal do UNIRITTER, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência

REQUERER autorização para extração de cópias de peças de processos que não

tramitam em segredo de Justiça (especialmente de representações policiais e

decisões e despachos judiciais), para fins de estudo e de pesquisa da temática

“prisão preventiva”, assunto em desenvolvimento no trabalho de conclusão de curso

do aluno acima identificado, consoante projeto de pesquisa, em anexo, aprovado no

UNIRITTER.

Outrossim, os requerentes informam que a redação final

do trabalho não conterá a identificação nominal das partes envolvidas nos processos

examinados.

Nestes termos espera deferimento.

Canoas, 24 de setembro de 2014.

Renata Almeida de Costa

OAB/RS 47.211

Juliano Silvano Garcia

Estudante de Direito

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ANEXO A – ATESTADO DE MATRÍCULA NA INSTITUIÇÃO DE ENSINO

SUPERIOR.

PRISÃO PREVENTIVA COMO EXCEÇÃO OU COMO EXCESSO: Um … · prisão preventiva na referida...

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