4. Da Priso em Flagrante: Medida de Natureza pr-cautelar. Anlise das espcies, requisitos e direitos. Garantias processuais e Constitucionais4.1 Por que a Priso em Flagrante no pode, por si s, manter algum preso? Compreendendo sua pr-cautelaridadeAury Lopes considera equivocada a postura da doutrina brasileira que classifica a priso em flagrante como medida cautelar.A priso em flagrante a visibilidade do delito, sendo patente e inequvoco o fumus commissi delicti. O flagrante uma medida precria, mera deteno e, portanto, pr-cautelar, j que no se destina a garantir o resultado final do processo.O objetivo do flagrante to-s o de colocar o detido disposio do juiz para que adote ou no uma verdadeira medida cautelar. Tem, dessa maneira, carter instrumental, um strumenti dello strumento da priso preventiva; e autnomo, uma vez que h casos em que o flagrante no gera priso preventiva e h outros em que esta ltima ocorre, no obstante a no existncia de flagrante.Devido ao seu carter, no permitido que algum permanea preso sob o fundamento priso em flagrante, j que esse no um ttulo judicial suficiente. A priso em flagrante somente ser justificada pela brevidade de sua durao e o necessrio dever de anlise judicial em at 24h, conforme disposto no 1 do art. 302 do CPP.4.2 Espcies de Flagrante. Anlise do art. 302 do CPPArt. 302- Considera-se em flagrante delito quem:I- est cometendo a infrao penal;II- acaba de comet-la;III- perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;IV- encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.O inciso I, delimita aqueles casos em que o agente surpreendido durante o iter criminis, praticando a conduta tipificada sem, no entanto, t-la percorrido integralmente.No inciso II, tem-se o delito ainda est crepitando. considerado, assim como o presente no inciso anterior, um flagrante prprio, tendo-se em vista que no h um lapso temporal relevante entre a prtica do crime e a priso.As situaes descritas nos incisos III e IV so mais frgeis, sendo chamadas pela doutrina (embora com a discordncia de Aury Lopes) como quase-flagrante ou flagrante imprprio.No inciso III, exige-se a conjugao de trs fatores:a. perseguio (requisito de atividade). Tal elemento est definido pelo art. 209 do CPP, sobretudo em suas alneas a e b do 1. b. logo aps (requisito temporal). Indica um pequeno intervalo;c. Situao que faa presumir a autoria (elemento circunstancial). Para o autor, dispositivo visivelmente inconstitucional luz da presuno de inocncia.No inciso IV, o elemento que muda em relao s trs exigncias acima o a. Nesse caso, em vez de perseguio, usa-se encontrar como requisito de atividade, devendo, necessariamente, ser causal e no causal: o encontrar de quem procurou, perseguiu e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente (p. 2748).4.3 Flagrante em Crime Permanente. A problemtica do Flagrante nos crimes habituaisNo caso do crime permanente, como a consumao se prolonga no tempo, h um estado de flagrncia igualmente prolongado. O autor faz questo de ressaltar a relao criada com a prpria busca domiciliar, j que permitido autoridade policial proceder busca, enquanto o delito estiver ocorrendo, a qualquer hora do dia e da noite, independente da existncia de mandado judicial (art. 5, XI, da CF).Em outra dimenso, os crimes habituais exigem a prtica reiterada e com habitualidade daquela conduta descrita no tipo. O entendimento da posio majoritria no sentido de no haver possibilidade de priso em flagrante por crime habitual. A relao entre as duas exige a compreenso daquela existente entre a tentativa e a consumao no caso de crimes habituais. A maioria dos/as penalistas no aceita a tentativa de crime habitual, j que no se pode precisar quando o agente est cometendo o crime ou quando acabou de comet-lo, j que o crime isolado nesse caso representa um indiferente penal.4.4 (I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado e Protelado (ou Diferido). Conceitos e Distines. Priso em Flagrante e Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada e Pblica Condicionada representaoFlagrante forjado aquele que criado, no qual se forja uma situao ftica de flagrncia delitiva para (tentar) legitimar a priso. ilegal.Flagrante provocado igualmente ilegal e ocorre quando existe uma induo, daquilo que o Direito Penal chama de delito putativo por obra do agente provocador. Penalmente, considera-se que o agente no tem qualquer possibilidade de xito, aplicando-se a regra do crime impossvel, presente no art. 17 do CP.O Flagrante preparado ilegal, uma vez que vinculado existncia de um crime impossvel, tal qual o antecessor descrito. Nesse caso, a preparao do flagrante to meticulosa e perfeita que em nenhum momento o bem jurdico tutelado posto em risco. Nesse caso, aplica-se o entendimento do STF, em sua Smula 145: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.O Flagrante esperado tem sua legalidade ou ilegalidade verificada no caso concreto. Em alguns casos, h crime impossvel, incidindo a smula 145 do STF.Por fim, o flagrante protelado ou diferido era regulado pelo art. 2, II, da Lei n. 9.034/95, que foi revogada pela Lei n. 12.850/13 e corresponde ao caso de ao controlada, considerada um dos meios de obteno de prova e que vem definida em seu art. 8, caput: Art. 8oConsiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou administrativa relativa ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz formao de provas e obteno de informaes. (grifos acrescidos)Conforme se percebe, tal dispositivo somente pode ser aplicado nos casos de organizao criminosa ou em aes a ela vinculadas.Sobre a priso em flagrante por delito de ao penal de iniciativa privada e tambm no caso de iniciativa pblica condicionada representao, Aury Lopes lembra o art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95, que determina: Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, [...] (grifos acrescidos). Desse modo, no se deve falar em priso em flagrante para crimes de menor potencial ofensivo.4.5 Sntese do Procedimento. Atos que compem o Auto de Priso em FlagranteO procedimento a ser tomado nos casos de priso em flagrante veem detalhados no CPP, sobretudo no art. 304: Art. 304- Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe feita, colhendo, aps cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. 1- Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do inqurito ou processo, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o seja. 2- A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, devero assin-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentao do preso autoridade. 3- Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presena deste.O autor salienta a necessidade de que o preso seja apresentado imediatamente aps a deteno autoridade competente, podendo a demora injustificada ser configurada como abuso de autoridade.4.6 Garantias constitucionais e Legalidade da Priso em Flagrante. Anlise do art. 306 do CPP imprescindvel que seja dada eficcia s garantias constitucionais presentes em alguns incisos do art. 5 da Constituio Federal, so elas:Art. 5 [...]LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (grifos acrescidos)Considera-se que a limitao da priso apenas aos casos de flagrante delito e por ordem judicial escrita e fundamentada sepultou a chamada priso para averiguaes.O inciso LXII estabelece a necessidade da dupla comunicao da priso, que dever ser imediatamente levada ao conhecimento do juiz competente e da famlia do preso.Essas garantias devem ser lidas conjuntamente s estabelecidas no art. 306 do CPP:Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. 1Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. 2No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas. (grifos acrescidos)A nova redao dada pela Lei n. 12.403/11 inseriu a comunicao imediata ao Ministrio Pblico acerca da priso em flagrante.A inobservncia de tais determinaes torna a priso em flagrante ilegal, cabendo ao juiz, ao receber os autos e verificar no haver ocorrido a comunicao imediata, deixar de homologar o auto da priso em flagrante, relaxando a priso por ilegalidade formal. Igual postura dever ser adotada quando da inobservncia dos incisos LXIII e LXIV j anteriormente transcritos.