SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE) E FUNDOS DE … · sociedade de economia mista, autarquia...

CURSO DE LEI DE INOVAÇÃO

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

(SPE) E FUNDOS DE

INVESTIMENTOS

Marcelo Siqueira [email protected]

Curso de Lei de Inovação

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1. Referências

1.1. Sociedade de Propósito Específico

Lei nº 10.973/2004

“Art. 5º. Ficam a União e suas entidades autorizadas a participar

minoritariamente do capital de empresa privada de propósito específico

que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para

obtenção de produto ou processo inovadores.

Parágrafo único. A propriedade intelectual sobre os resultados obtidos

pertencerá às instituições detentoras do capital social, na proporção da

respectiva participação.”

Definição de SPE

“Empresa privada de propósito específico” é conhecida pela denominação de

“sociedade de propósito específico (SPE)” ou “special purpose company (SPC)”.

A SPE não é um tipo societário como as S.A. e as Ltda.; sua característica é a

consecução de um objeto social específico. Tal procedimento, no âmbito privado, é

comumente utilizado na segregação de riscos, otimização da atividade da sociedade e

aproveitamento de benefícios fiscais.

Nesse sentido, é comum a constituição de uma SPE para o exercício de determinada

atividade do grupo econômico a que pertença, como, por exemplo, para o

desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou

processo inovadores.


3

Risco da falta de autonomia

Junto com a constituição das SPEs caminha a síndrome da departamentalização do

grupo econômico em diferentes CNPJs sem autonomia e subordinados aos interesses do

mesmo.

Nesse sentido, Tavares Borba1 tem uma visão extremista em relação às SPE:

“A autonomia patrimonial e jurídica que caracteriza a sociedade apoia-se

no conceito de patrimônio separado e na consequente configuração de

um interesse jurídico diferenciado, que não é senão o interesse da própria

sociedade. A sociedade mantém interesses próprios e inconfundíveis,

totalmente distintos dos sócios individualmente, e é sobre essa esfera

subjetiva particularizada que se constrói a teoria da personalidade

jurídica. A desconsideração ocorre exatamente quando a personalidade

jurídica é desvirtuada, deixando de tutelar a sociedade a que corresponde

para servir de anteparo à atuação de terceiros, especialmente acionistas

controladores. É o abuso da forma, que leva à imputação da

responsabilidade àquele que utilizou a sociedade como mero instrumento

de seus interesses. A S.P.C. ou S.P.E. corresponde a uma hipótese típica

de desconsideração da personalidade jurídica, tanto que essas empresas,

quando são constituídas, o são, única e exclusivamente, para desenvolver

uma ação ou um projeto de interesse exclusivo de seu controlador. A

S.P.E. não tem interesse próprio, não cumpre um objeto social próprio,

não se destina a desenvolver uma vida social. Trata-se do que se poderia

chamar uma sociedade ancilar, mero instrumento de sua controladora. A

rigor, essas sociedades nascem para prestar um serviço a sua

controladora, para cumprir uma simples etapa de um projeto, ou até

mesmo para desenvolver um projeto da controladora. Normalmente,

cumprido esse objeto, o seu destino é a liquidação. Nascem,

normalmente, já marcadas para morrer. São nada mais nada menos do

que uma sociedade-escrava, sem vida própria, e sem qualquer interesse

particular capaz de justificá-la como empresa. Pode-se, todavia, entender


4

que, se a S.P.E. cumpre todas as suas obrigações e não vem causar dano

a ninguém, não haveria qualquer contra-indicação jurídica na sua

formulação. Verificando-se, porém, a insolvência ou a inadimplência da

S.P.E., a desconsideração da personalidade jurídica seria a consequência

inevitável, posto que todas as obrigações seriam, por si mesmas,

imputáveis à controladora. A S.P.E. pode, portanto, ser considerada uma

fórmula adequada para o desenvolvimento autônomo de determinado

projeto, mas afigura-se de todo imprestável para reduzir ou excluir as

responsabilidades do grupo controlador que a institui.” BORBA, José

Edwaldo Tavares. Direito Societário. 6a ed., Renovar, São Paulo, 2001,

p. 493 e 495.

Isso demonstra como as SPE, assim como as offshore, nem sempre são bem vistas.

Porém, a SPE não deve ser considerada de forma prévia e objetiva como um

instrumento ineficaz quanto a separação patrimonial.

A falta de autonomia pode realmente resultar na aplicação da teoria da desconsideração

da personalidade jurídica, utilizada para coibir o uso abusivo ou fraudulento da

personalidade jurídica. Porém, deve-se provar a falta de autonomia da SPE, a sua

subordinação ao grupo a que pertence, a conseqüente unidade do mesmo; o dano

causado.

Aplicação da disregard doctrine

Portanto, a constituição de uma SPE sem autonomia econômica, com os ativos desta se

confundindo com os de sua controladora, e gerencial, com sua vontade sendo

subordinada a de sua controladora, pode resultar na aplicação da disregard doctrine.2

1 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 6a ed., Renovar, São Paulo, 2001, p. 493 e 495. 2 COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 2a ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977, p. 343 e 344. 2. 5a ed., Saraiva, São Paulo, 2002, p. 31 a 34 e 40. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. 2a ed, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 94, 106, 153 e 154.


5

Nesse sentido, o STJ costuma citar o professor Fábio Konder Comparato3 em seus

julgados referentes a desconsideração da personalidade jurídica:

“A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é,

portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade

jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja,

pois a pessoa jurídica nada mais é, afinal, do que uma técnica de

separação patrimonial. Se o controlador, que é o maior interessado na

manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem

porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, destarte,

numa regra puramente unilateral.”

A subordinação resulta não apenas em relação não eqüitativas entre as empresas do

grupo, mas também mediante o controle unitário das mesmas, tal como já decidiu o

STJ:

“Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência.

Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração

sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da

personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra

sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da

falência. Legitimidade recursal. – Pertencendo a falida a grupo de

sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal,

o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem

suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é

legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para

que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do

grupo. (...)” (ROMS 12872 / SP; Recurso Ordinário em Mandado de

Segurança 2001/0010079-1, Terceira Turma do STJ, Relatora Min.

3 COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 2a ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977.


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Nancy Andrighi, Julgado em 24/06/2002, Publicado no DJ em

16/12/2002)4

“FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURIDICA. DUAS RAZÕES SOCIAIS, MAS UMA SÓ PESSOA

JURÍDICA. QUEBRA DECRETADA DE AMBAS. INEXISTÊNCIA

DE AFRONTA AO ART. 460 DO CPC. - O Juiz pode julgar ineficaz a

personificação societária, sempre que for usada com abuso de direito,

para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. - Consideradas as duas

sociedades como sendo uma só pessoa jurídica, não se verifica a alegada

contrariedade ao art. 460 do CPC. Recurso especial não conhecido.”

(RESP 63652 / SP ; Recurso Especial 995/0017378-6, Quarta Turma do

STJ, Relator Min. Barros Monteiro, Julgado em 13/06/2000, Publicado

no DJ em 21/08/2000)

Decisões trabalhistas

“GRUPO ECONÔMICO. Empresas autônomas, que exercem atividade

econômica, sujeitas à mesma direção de pessoas físicas, que as

controlam, caracteriza a existência do grupo econômico. Considera-se,

assim, o grupo econômico empregador único, nos termos do parágrafo 2

do artigo 2 da CLT.” (TRT 2ª Região – 3ª Turma RO 02960451729

decisão: 31.10.1997)

“GRUPO ECONÔMICO. Evidenciado que as empresas reclamadas

possuem em comum o mesmo sócio-gerente ou presidente, normalmente

seu acionista ou quotista majoritário; que várias delas foram registradas

4 No mesmo sentido vide: (i) ROMS 14168 / SP; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2001/0192490-4, Terceira Turma do STJ, Relatora Min. Nancy Andrighi, Julgado em 24/06/2002, publicado no DJ em 16/12/2002; (ii) RESP 332763 / SP ; Recurso Especial 2001/0096894-8, Terceira Turma do STJ, Relatora Min. Nancy Andrighi, Julgado em 30/04/2002, publicado no DJ em 05/08/2002; (iii) RESP 63652 / SP ; Recurso Especial 1995/0017378-6, Quarta Turma do STJ, Relator Min. Barros Monteiro, Julgado em 13/06/2000, Publicado no DJ em 21/08/2000; e (iv) RESP 211619 / SP; Recurso Especial 1999/0037666-8, Terceira Turma do STJ, Relator Min. Eduardo Ribeirto, Relator p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter, Julgado em 16/02/2001, Publicado no DJ em 23/04/2001.


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no mesmo endereço; que o reclamante prestou serviços em favor de

quase todas; e, ainda, que existia um único departamento jurídico onde

eram centralizadas as questões afetas às recorrentes, não há como negar a

existência de um grupo econômico, nos moldes do artigo 2º, § 2º, da

CLT. E, ainda que se admita que não havia subordinação hierárquica

entre as empresas, há que se considerar que a relação de mera

coordenação entre todas elas é suficiente para que seja caracterizado o

grupo econômico, pois, segundo a melhor doutrina, a leitura do

dispositivo citado não deve ser meramente literal, competindo ao

magistrado buscar a interpretação que melhor se coadune com a idéia de

se ampliar a proteção dos créditos trabalhistas, fim principal do Direito

Laboral.” (TRT-RO-11640/99 - 4ª T. - Rel. Juiz João Bosco Pinto Lara -

Publ. MG. 24.06.00)

Resultados obtidos pela SPE pertencerão aos sócios

O parágrafo único do art. 5o contém curiosa disposição:

“(...)




A SPE será uma pessoa jurídica e seus sócios efetuarão o ingresso de suas parcelas

(dinheiro, conhecimento, etc) mediante a integralização de seu capital social. Nesse

sentido, inexistirá, inicialmente, qualquer justificativa/contrapartida para que os sócios

tenham tais direitos (salvo na extinção da mesma).

Aparentemente, eventual encomenda pelos sócios não resolveria a questão, já que o

dispositivo legal vincula os resultados obtidos à participação detida na SPE, de modo

que o interesse de todos será o de capitalizar a SPE para ter direito a um resultado mais

relevante.


8

Nesse contexto, deve-se ter cuidado com as eventuais avaliações a serem efetuadas em

caso de integralizações com outros ativos relevantes para o objeto social da SPE, de

modo que nenhum abuso (“superfaturamento do bem avaliado”) seja efetuado.

A verdade é que a lei afastou a personalidade jurídica da SPE e fez da mesma aquilo

que tentamos afastar, ou seja, um mero instrumento de seus controladores – no caso em

questão, todos os seus sócios.

Em um primeiro momento, não parece aconselhável “dividir” o resultado obtido e

manter a SPE em funcionamento.

Autorização legal para a participação minoritária da União

CF 88

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública ,

sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública;

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada

a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas

de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de

subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a

participação de qualquer delas em empresa privada;

(...)”


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Decreto 5.563/05

“Art. 5o A União e suas entidades poderão participar minoritariamente

do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao

desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção

de produto ou processo inovadores, desde que haja previsão

orçamentária e autorização do Presidente da República.




O Plano Nacional de Desestatização – PND (criado pela Lei 8.031/90, posteriormente

revogada pela Lei 9.491/97) teve como objetivo, precípuo, a alienação da participação

societária, direta ou indireta, do Estado em atividades tidas como indevidamente

exploradas pelo mesmo; ou, ainda, cuja divisão e posterior alienação resultariam em

mais benefícios para a coletividade (e.g. telefonia).5

Posteriormente, o Decreto 1.068/94 incluiu no PND federal, com algumas ressalvas, a

alienação das participações minoritárias detidas indiretamente pela União.

“Art. 1° Ficam incluídas no Programa Nacional de Desestatização

(PND), na forma do disposto no art. 2°, § 2°, da Lei n° 8.031, de 12 de

abril de 1990, as participações societárias minoritárias de que são

titulares as fundações, autarquias, empresas públicas, sociedades de

economia mista e quaisquer outras entidades controladas, direta e

indiretamente, pela União.

(...)

Art. 3° O disposto nos artigos anteriores não se aplica:

5 Maiores detalhes em http://www.bndespar.gov.br/privatizacao/pndnew.asp


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I - às participações detidas pelas seguintes entidades: (BNDES)

Participações S.A. (BNDESPAR), (BB) Banco de Investimento S.A.

(BB-BI) e Instituto de Resseguros do Brasil (IRB);

II - às ações ou outros valores mobiliários, conversíveis em ações, de

emissão de sociedades anônimas, objeto de demanda judicial, até o seu

transito em julgado;

III - às participações minoritárias que, a juízo do Comitê de

Coordenação das Empresas Estatais (CCE), forem consideradas

necessárias à consecução do objeto social da empresa participante.”

A autorização legal não conflita com o PND, já que a mesma será efetuada com base

nos interesses nacionais, além de requerer previsão orçamentária e autorização do

Presidente da República.

Fiscalização pelo TCU

CF 88

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,

quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das

subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso

Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno

de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade

pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,

bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em

nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre

dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou

que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)


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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será

exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual

compete:

(...)

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por

dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,

incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder

Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio

ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

(...)”

Estão sujeitas à fiscalização pelo Tribunal de Contas competente - da União, do Estado

ou do Município - as entidades com personalidade jurídica de direito privado, de cujo

capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou qualquer entidade da

respectiva administração indireta seja detentor da totalidade ou da maioria das ações

ordinárias.

Essa fiscalização pelo Tribunal de Contas foi instituída pela Lei nº 6.223/75 e abrangia

as entidades cujo capital, exclusiva ou majoritariamente, pertencesse a entes da

administração pública, inexistindo referência à natureza do capital, ou seja, se votante

ou não votante.

A iterativa jurisprudência do TCU assentou que a fiscalização independia da natureza

do capital, prevalecendo, para tanto, apenas o majoritário montante capitalizado. Houve

contrária manifestação empresarial, que repercutiu. Naquela época - década de setenta -

o modelo nacional de desenvolvimento econômico adotava como incentivo a tripartite

formação do capital das empresas nos segmentos que fomentava. Era a impulsionadora

política do terço: um terço de capital privado nacional, um terço de capital estrangeiro e

um terço de capital público.

A participação estrangeira tinha como marco característico predominante a

interdependência com o fornecimento de know-how mediante contratos de transferência


12

de tecnologia submissos à averbação no INPI. O agente financeiro de maior atuação e

relevância na implementação dessa modelagem desenvolvimentista de capitalização era

o BNDES, que, direta ou indiretamente, participava do capital das empresas que

apoiava, detendo parcela minoritária do capital votante e até todo o capital não votante,

ensejando a participação majoritária no capital, e, com isso, a jurisprudencial força

atrativa da competência do TCU para fiscalizá-las.

A contrária manifestação empresarial a esse modo de proceder do TCU conduziu à

promulgação da Lei nº 6.525/78, que deu nova redação ao art. 7º da Lei nº 6.223/75,

sujeitando à fiscalização pelo Tribunal de Contas somente as empresas de cujo capital o

poder público seja detentor da totalidade ou da maioria das ações ordinárias.

“Art 7º As entidades públicas com personalidade jurídica de direito

privado, cujo capital pertença, exclusiva ou majoritariamente à União, a

Estado, ao Distrito Federal, a Município ou a qualquer entidade da

respectiva administração indireta, ficam submetidas à fiscalização

financeira do Tribunal de Contas competente, sem prejuízo do controle

exercido pelo Poder Executivo.

§ 1º - A fiscalização prevista neste artigo respeitará as

peculiaridades de funcionamento da entidade, limitando-se a verificar a

exatidão das contas e a legitimidade dos atos, e levará em conta os seus

objetivos, natureza empresarial e operação segundo os métodos do setor

privado da economia.

§ 2º É vedada a imposição de normas previstas na legislação

geral ou específica.

Art. 7º - As entidades com personalidade jurídica de direito privado, de

cujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou

qualquer entidade da respectiva administração indireta seja detentor da

totalidade ou da maioria das ações ordinárias, ficam submetidas à

fiscalização financeira do Tribunal de Contas competente, sem prejuízo

do controle exercido pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº

6.525, de 1978)

§ 1º - A fiscalização prevista neste artigo respeitará as peculiaridades de

funcionamento da entidade, limitando-se a verificar a exatidão das contas


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e a legitimidade dos atos, e levará em conta os seus objetivos, natureza

empresarial e operação segundo os métodos do setor privado da

economia. (Redação dada pela Lei nº 6.525, de 1978)

§ 2º - É vedada a imposição de normas não previstas na legislação geral

ou específica. (Redação dada pela Lei nº 6.525, de 1978)

§ 3º - A União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou entidade da

respectiva administração indireta que participe do capital de empresa

privada detendo apenas a metade ou a minoria das ações ordinárias

exercerá o direito de fiscalização assegurado ao acionista minoritário

pela Lei das Sociedades por Ações, não constituindo aquela participação

motivo da fiscalização prevista no caput deste artigo. (Incluído pela Lei

nº 6.525, de 1978)”

SÚMULA Nº 156 do TCU

“A Lei nº 6.525, de 11/04/78, não tem caráter interpretativo da Lei nº

6.223, de 14/07/75, mas - como norma definidora de competência - é de

aplicação instantânea ou imediata e os seus efeitos abrangem os

processos em curso, na data de sua vigência, sem alcance quanto aos

definitivamente julgados pelo Tribunal de Contas da União, que, com o

advento da nova lei, tem jurisdição sobre as contas das entidades, com

personalidade jurídica de direito privado, de cujo capital a União ou

qualquer entidade da sua Administração Indireta seja detentora da

totalidade ou da maioria das ações ordinárias.”

Fundamento Legal

- Constituição, art. 70, §§ 1º e 4º (Emenda nº 1, de 17/10/69)

- Decreto-lei nº 199, de 25/02/67, arts. 31, II, 33, 34, IV, e 40, I

- RE 86.083, Decisão do STF, "in" DJ de 01/07/77, pág. 446

Precedentes

- Proc. nº 049.517/77, Sessão de 27/04/78, Ata nº 27/78, "in" DOU de

22/05/78, pág. 7.545

- Proc. nº 049.517/77, Sessão de 18/05/78, Ata nº 33/78, Anexos VII e

VIII, "in" DOU de 15/06/78, págs. 8.973 e 8.987 a 8.990


14

- Proc. nº 042.685/77 Ref., Sessão de 24/10/78, Ata nº 78/78, "in" DOU

de 20/11/78, pág. 18.592

Nesse sentido, o controle mediante acordo de acionistas não é considerado.

Lei 6.404/76

“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou

jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob

controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo

permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o

poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e

orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o

fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função

social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas

da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que

atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

A esse mesmo artigo (7º da Lei nº 6.223/75) foi acrescido o § 3º dispondo que se for

detida apenas a metade ou a minoria das ações ordinárias o detentor exercerá o direito

de fiscalização assegurado ao acionista minoritário pela Lei das Sociedades por Ações,

não constituindo essa participação motivo para a fiscalização pelo TCU.

Há certa tautologia nesse dispositivo, pois se o caput do artigo determina a fiscalização

quando for detida a totalidade ou a maioria das ações ordinárias, não poderá,

conseqüentemente, haver fiscalização quando a parcela detida for apenas a minoria das

ações ordinárias; já quando a parcela detida for a metade das ações ordinárias, bem fez o

legislador em afastar expressamente a fiscalização pelo TCU, num contraposto à

argumentação de ser ela aí cabível ante a supremacia do interesse público quando o

detentor particular não detiver a maioria dessas ações e o poder público detiver a

metade.


15

Há ainda no parágrafo terceiro, condescendente superfetação de um comando ao

detentor estatal da metade ou da minoria das ações ordinárias para que exerça o direito

de fiscalização assegurado ao acionista minoritário, dado que isso constitui poder dever

do administrador público responsável pela gestão dos bens, direitos e interesses da

entidade detentora das ações, dentre os quais estão aqueles atribuídos aos acionistas pela

lei das sociedades por ações.

Outra questiúncula ensejada com o advento da Lei nº 6.223/75 foi quanto à natureza

jurídica das entidades submetidas à fiscalização pelo TCU, haja vista que o art. 7º

estabeleceu, para tanto, apenas o requisito do respectivo capital pertencer, exclusiva ou

majoritariamente, ao Poder Público. Mediante a Súmula 75 o Tribunal consolidou o

entendimento de que a competência para fiscalizar não está condicionada à feição

jurídica atribuída à entidade fiscalizada, abrangendo assim todos os tipos de sociedade.


“A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da

Lei nº 6.223, de 14/07/75, não está condicionada à feição jurídica

atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação por lei ou por ato

presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou

primária da União e entidades da sua administração indireta,

compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias de segundo ou

terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais

quanto às entidades em que houver participação apenas minoritária.”

Fundamento Legal

- Constituição, art. 70, §§ 1º e 4º

- Decreto-lei nº 199, de 25/02/67, arts. 31, II, 40, I, e 42

- Lei nº 6.223, de 14/07/75, art. 7º

Precedente

- Proc. nº 000.987/76 e 000.988/76, Sessão de 15/06/76, Ata nº 42/76,

Anexos VIII, IX e X, "in" suplemento ao DOU de 12/07/76, págs. 6 e 26

a 37


16

Essa questiúncula voltou à baila com a publicação da Lei nº 6.525/78, que, dando nova

redação ao mencionado art. 7º, abandonou a originária expressão “cujo capital pertença,

exclusiva ou majoritariamente”, adotando, no lugar desta, a expressão “detentor da

totalidade ou da maioria das ações ordinárias”. A troca da palavra “capital” pela frase

“ações ordinárias” ensejou a abordagem de que a competência do TCU não abrangia

mais todos os tipos de sociedade, ficando adstrita tão-somente à fiscalização das

companhias ou sociedades anônimas, eis que apenas estas têm o capital divido em

ações. Mas prevaleceu o entendimento da abrangência generalizada dos tipos

societários, consoante a Súmula 75.

Apesar do exposto, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tal controle se mantém

inclusive em relação as empresas onde a União participe, inclusive, de forma

minoritária:

“Controle estatal, abrangendo o interno, pelo Poder Executivo, e o

externo, pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas

(arts. 49, X, 70 e 71).

O controle externo compreende a “fiscalização contábil, financeira,

orçamentária, operacional e patrimonial” e, com relação à Administração

Indireta, está previsto de forma muito mais clara na atual Constituição.

Exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, abrangerá o julgamento

das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens

e valores da Administração Direta e Indireta, inclusive das fundações e

sociedade instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 71, II); alcança,

pois, todas as empresas de que a União participe, majoritária ou

minoritariamente.”

Talvez sua posição esteja relacionada com o possível dano ao erário, que, para alguns,

só (salvo eventuais denúncias e indicações de irregularidade identificadas pelo sócio

público) pode ser verificado em eventual prestação de contas.


17

Portanto, não se pode excluir por completo o controle do TCU. Este já indicou sua

competência – não em decorrência da participação minoritária – em caso de dano ao

erário, ainda que resultante da atuação de sociedade privada:

“Identificação

Decisão 220/2000 - Plenário

Número Interno do Documento

DC-0220-12/00-P

Ementa

Inspeção. IMBEL. Solicitação de Comissão Parlamentar

da Câmara dos Deputados. Notícias veiculadas pela a

imprensa. Processo de concordata e falência de empresas

do sistema ENGESA. Pagamentos irregulares ao síndico

da massa falida objeto de ação judicial em curso. Refoge à

competência do TCU, a fiscalização dos atos dos

administradores da ENGESA, por ser empresa privada.

Ausência de regularização dos aspectos societários que

envolvem a participação da IMBEL na ENGESA.

Determinação.

(...)

4.1 A competência do Tribunal de Contas da União é

definida no âmbito do controle externo da atividade

financeira, contábil e orçamentária dos órgãos e

entidades públicas federais, na forma estatuída no art.

70 da Constituição Federal, cujo parágrafo único dispõe:

'Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública

que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre

dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União

responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de

natureza pecuniária.' (destacamos).

4.2.O art. 71, inciso II, atribui a competência de julgar

contas ao Tribunal, vazado nos seguintes termos:


18

'Art. 71 – O Controle Externo, a cargo do Congresso

Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de

Contas da União, ao qual compete:

I – (...);

II – julgar as contas dos administradores e demais

responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da

administração direta e indireta, incluídas as fundações e

sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público

federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,

extravio ou outra irregularidade de que resulte

prejuízo ao erário público' (destacamos).

4.3.Para responder à questão quanto a existência ou

não de pressupostos de atuação deste Tribunal em

relação aos fatos que ensejaram a constituição deste

processo, entendemos que à luz dos art. 71, inciso II,

em consonância com o disposto no art. 70 e seu

parágrafo único, da Constituição Federal, as

irregularidades que foram objeto do presente exame

devem atender a pelo menos um dos seguintes

requisitos:

1) Os atos foram praticados por agentes responsáveis

pela guarda ou administração de dinheiros, bens e

valores pertencentes a entidade controlada ou sob

responsabilidade do Poder Público Federal?

2) Independentemente da natureza jurídica da

entidade, as ações ou omissões dos agentes envolvidos

deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade

de que tenha resultado prejuízo ao erário?

(...)

3. Em linhas gerais, a competência desta Casa de Contas

encontra-se delimitada no art. 1º da Lei nº 8.443/92, e

abrange as 'unidades dos poderes da União e das entidades

da administração indireta, incluídas as fundações e


19

sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público

Federal', bem como todos aqueles que 'derem causa a

perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano

ao Erário'.

4. No primeiro aspecto, a ação deste corte faz-se sentir em

razão da presença do Poder Público a serviço do interesse

geral, abrangendo a administração direta e indireta. No

segundo, qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, estará jurisdicionada a esta Casa, desde que

presente uma daquelas condições que resulte em dano

ao erário. Feitas estas considerações, partimos para

identificar a presença de requisitos para uma atuação desta

Corte de Contas.

(...)

19. No tocante aos três primeiros pagamentos, a equipe

concluiu que, por pertencerem os recursos à Engesa

Química, pois resultantes de uma operação comercial,

na qual a Imbel recebera em contrapartida bens de

igual valor, não se poderia falar em prejuízo incorrido

pela empresa pública, porquanto esta recebera os bens

comprados. De fato, tratou-se de um contrato de

compra e venda, na qual a prestação pecuniária

oferecida teve como contraprestação o parque fabril

pertencente à Engesa Química, assim, a meu viso,

assiste razão à equipe.”

Portanto, eventual indicação de dano ao erário será objeto de análise pelo TCU.

Destaca-se que o aporte de capital pela União na empresa privada será objeto de

controle pelo TCU.

A União ainda efetuará o controle interno, como acionista minoritário atuante, do seu

investimento.


20

Concurso público e licitação (não aplicáveis)

A exigência de concurso público para admissão de pessoal abrange as fundações

instituídas e mantidas pelo poder público, a administração indireta - autarquias,

sociedades de economia mista e empresas públicas - e, ainda, as demais entidades

controladas direta ou indiretamente pela União, o que exclui aquelas que o poder

público detenha participação minoritária.

No mesmo sentido, a licitação não é aplicável ao caso em questão.

CF 88

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de

licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(Regulamento)”

Lei 8.666/93

“Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,

compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.


21

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos

órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as

fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia

mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,

Estados, Distrito Federal e Municípios.”


“A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a

toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as

Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de

Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades

controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a

objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a

iniciativa privada.”

Fundamento Legal

- Constituição Federal, arts. 37, incs. II, VIII e IX e 71, inc. III;

- Lei nº 8.443, de 16-07-1992, art. 39, inc. I;

- Decisão do STF "in" Mandado de Segurança nº 21.322-1-DF "in"

DJ de 23-04-1993, página 6921/22.

Precedentes

- Proc. 006.658/89-0, Sessão de 16-05-1990, Plenário, Ata nº 21, Anexo

nº II, "in" DOU de 06-06-1990, Página 10834/10846.


nº VI, "in" DOU de 04-12-1990, Página 23267/23288.


nº XXV, "in" DOU de 09-04-1991, Página 6509/6541.

- Proc. 006.658/89-0, Sessão de 13-05-1992, Plenário, Ata nº 22, Decisão

nº 236, "in" DOU de 01-06-1992, Página 6863/6898.

- Proc. 016.810/91-0, Sessão de 18-11-1992, Plenário, Ata nº 52,

Acórdão nº 091, "in" DOU de 03-12-1992, Página 16679/16708.


Sigilosa nº 270, "in" DOU de 29-12-1992, Página 18341/18379.


22


nº 152, "in" DOU de 11-05-1993, Página 6282/6305.







- Proc. 021.521/92-1, Sessão de 25-11-1993, Segunda Câmara, Ata nº 41,



Acórdão nº 131, "in" DOU de13-12-1993, Página 19117/19167.


23

1.2. Fundos de Investimento

Lei nº 10.973/2004

“CAPÍTULO VI

DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Art. 23. Fica autorizada a instituição de fundos mútuos de investimento

em empresas cuja atividade principal seja a inovação, caracterizados pela

comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de

valores mobiliários, na forma da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976,

destinados à aplicação em carteira diversificada de valores mobiliários de

emissão dessas empresas.

Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários editará normas

complementares sobre a constituição, o funcionamento e a administração

dos fundos, no prazo de 90 (noventa) dias da data de publicação desta

Lei.

(...)

Art. 28. A União fomentará a inovação na empresa mediante a

concessão de incentivos fiscais com vistas na consecução dos objetivos

estabelecidos nesta Lei.

Parágrafo único. O Poder Executivo encaminhará ao Congresso

Nacional, em até 120 (cento e vinte) dias, contados da publicação desta

Lei, projeto de lei para atender o previsto no caput deste artigo.”

Decreto 5.563/05

“CAPÍTULO VI

DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Art. 24. Fica autorizada, nos termos do art. 23 da Lei no 10.973, de

2004, a instituição de fundos mútuos de investimento em empresas cuja

atividade principal seja a inovação, caracterizados pela comunhão de

recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores

mobiliários, na forma da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976,


24

destinados à aplicação em carteira diversificada de valores mobiliários de

emissão dessas empresas.

Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários editará

normas complementares sobre a constituição, o funcionamento e a

administração dos fundos.”

Regulamentação do Fundo pela CVM

Em decorrência da previsão de elaboração de projeto de lei com benefícios fiscais para

os investidores do fundo, a CVM regulamentou o mesmo mediante a Instrução CVM

415/05, que, por sua vez, alterou a Instrução CVM 209/94. Porém, o prometido

benefício fiscal ainda não veio...

O fundo é um condomínio fechado, não sendo permitido o resgate de quotas. Realmente

seria um contra-senso estabelecer o resgate nesse tipo de fundo, já que as empresas

emergentes necessitam de recursos para crescer e exigem um prazo maior (investimento

a longo prazo) para possibilitar um retorno ao investidor. Nenhum fundo resistiria a

eventual resgate.

“INSTRUÇÃO CVM Nº 415, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2005.

Acrescenta dispositivos à Instrução CVM nº 209, de 25 de março de

1994.

O Presidente da Comissão de Valores Mobiliários - CVM torna público

que o Colegiado, em reunião realizada em 22 de fevereiro de 2005, e

tendo em vista o disposto nos arts. 2º e 19 da Lei nº 6.385, de 7 de

dezembro de 1976, resolveu baixar a seguinte Instrução:

Art. 1º - Ficam acrescentados à Instrução CVM nº 209, de 25 de março

de 1994, o Capítulo XI-A, e os seguintes arts. 43-A e 43-B.

CAPÍTULO XI-A - DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM

EMPRESAS EMERGENTES INOVADORAS

Art. 43-A - A constituição, o funcionamento e a administração dos

fundos de investimento de que trata o art. 23 da Lei nº 10.973, de 2 de

dezembro de 2004, reger-se-ão pelo disposto nesta Instrução.


25

§ 1º Os fundos de investimento de que trata o "caput" conterão, em

sua denominação, a expressão "Fundo de Investimento em Empresas

Emergentes Inovadoras", e serão destinados à aplicação em carteira

diversificada de valores mobiliários de emissão de empresas emergentes

inovadoras.

§ 2º Para efeito do disposto no § 1º, consideram-se empresas

emergentes inovadoras as empresas, constituídas sob a forma de

sociedade anônima, cuja atividade principal seja voltada para a

introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo

ou social que resulte em novos produtos, processos ou serviços, nos

termos do inciso IV do art. 2º da Lei nº 10.973, de 2004. (NR)

Art. 43-B - Uma vez constituído e autorizado o seu funcionamento, o

Fundo de Investimento em Empresas Emergentes Inovadoras deverá

manter, no mínimo, 75% (setenta e cinco por cento) de suas aplicações

em ações, debêntures conversíveis em ações, ou bônus de subscrição de

ações de emissão de empresas emergentes inovadoras.

Parágrafo único. Observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 26, a parcela

do patrimônio do fundo que não estiver aplicada em valores mobiliários

de empresas emergentes inovadoras deverá, obrigatoriamente, estar

investida em:

I - cotas de fundos de renda fixa;

II - títulos de renda fixa de livre escolha do administrador;

III - ações, debêntures conversíveis em ações, ou bônus de subscrição de

ações de emissão de empresas emergentes que não sejam consideradas

inovadoras; ou

IV - valores mobiliários de emissão de companhias abertas adquiridas

em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado. (NR)

Art. 2º - Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação no

Diário Oficial da União.”


26

Instrução 391/03

A Instrução CVM 209/94 regulamenta os fundos de Venture Capital, enquanto a

Instrução CVM 391/03 regulamenta os fundos de Private Equity.

A diferença essencial é o porte da empresa investida; Venture Capital (VC) para

empresas menores e Private Equity (PE) para empresas de maior porte. Existe uma

tendência, fora do país, a acabar com essa diferença.

Apesar do fundo ser regulamentado pela Instrução CVM 209/94, os administradores,

em geral, preferem a Instrução CVM 391/03, que é mais flexível, do ponto de vista

gerencial, para os mesmos. A Instrução 391/03 prevê, por exemplo, a concessão

automática do funcionamento do fundo – atualmente apenas para a distribuição pública

-, o que representa, em termos, uma fuga da burocracia pública.

Constituição do fundo com base na Instrução CVM 391/03

Nada impede que o fundo seja estruturado com base na Instrução 391/03 e tenha como

foco o investimento em empresas emergentes inovadoras; porém, no geral, os

investidores preferem estruturar o fundo com base na Instrução 209/94 – muitos em

decorrência do sonhado benefício fiscal; outros simplesmente por este ter sido eleito

pela CVM.

Instrução 209/94

“INSTRUÇÃO CVM Nº 209, DE 25 DE MARÇO DE 1994, COM AS

ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELAS INSTRUÇÕES CVM Nºs

225/94, 236/95, 246/96, 253/96, 363/02, 368/02, 415/05 e 435/06

CAPÍTULO I - DA CONSTITUIÇÃO E DAS CARACTERÍSTICAS

Art. 1º - O Fundo Mútuo de Investimento em Empresas Emergentes,

constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de

recursos destinados à aplicação em carteira diversificada de valores


27

mobiliários de emissão de empresas emergentes, e de sua denominação

deverá constar a expressão "Fundo Mútuo de Investimento em Empresas

Emergentes".

§ 1º Entende-se por empresa emergente a companhia que apresente

faturamento líquido anual, ou faturamento líquido anual consolidado,

inferiores a R$ 100.000.000,00 (cem milhões de Reais), apurados no

balanço de encerramento do exercício anterior à aquisição dos valores

mobiliários de sua emissão. (NR)

§ 2º O limite previsto no § 1º deste artigo será determinado no momento

do primeiro investimento, mas não terá aplicação quando o Fundo

subscrever ou efetuar novas aquisições de ações ou outros valores

mobiliários daquelas mesmas companhias.

§ 3º É vedado ao Fundo investir em sociedade integrante de grupo de

sociedades, de fato ou de direito, cujo patrimônio líquido consolidado

seja superior a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de Reais). (NR)

§ 4º É vedado ao Fundo investir em sociedade na qual quotistas ou

administradores do Fundo, ou respectivos cônjuges ou parentes até o 2º

grau, participem, direta ou indiretamente, individualmente ou em

conjunto, em percentagem superior a 10% do capital social, ou na qual

ocupem cargos de administração, ressalvado o exercício, pelos

administradores do Fundo, de cargos obtidos em função do exercício dos

direitos relativos aos valores mobiliários integrantes de carteiras por eles

administradas na qualidade de administradores de carteiras de terceiros.

(NR)

Art. 2º - O Fundo terá prazo máximo de duração de 10 (dez) anos,

contados a partir da data da autorização para funcionamento pela

Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo único. O prazo de duração será prorrogável, uma única vez,

por até mais 5 (cinco) anos, por aprovação de 2/3 da totalidade das


28

quotas emitidas, em Assembléia Geral especialmente convocada com

esta finalidade.

Art. 3º - Uma vez constituído o Fundo, o administrador deverá solicitar à

Comissão de Valores Mobiliários autorização para o seu funcionamento.

§ 1º A autorização para funcionamento do Fundo de Investimento em

Empresas Emergentes dependerá do cumprimento dos seguintes

requisitos:

I - prévio registro de distribuição pública de quotas, se for o caso (art. 22,

parágrafo único);

II - comprovação da subscrição da totalidade das quotas relativas ao

patrimônio inicial; (NR)

III - termo de constituição do Fundo, registrado no Cartório de Títulos e

Documentos.

§ 2º A subscrição total das quotas constitutivas do patrimônio inicial

deverá ser encerrada no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias,

a contar da data da concessão do registro da distribuição de quotas pela

Comissão de Valores Mobiliários, se cabível, ou da data da autorização

para constituição do fundo, se destinada a colocação privada. (NR)

§ 3º Somente será permitida a emissão de quotas de valor igual ou

superior a R$ 20.000,00 (vinte mil Reais). (NR)

§ 4º O Superintendente de Relações com Investidores Institucionais da

CVM, em virtude de solicitação fundamentada e a seu exclusivo critério,

pode prorrogar o prazo previsto no § 2º, por um período de no máximo

60 (sessenta) dias. (NR)

Art. 4º - O regulamento do Fundo Mútuo de Investimento em Empresas

Emergentes deverá obrigatoriamente dispor sobre:

I - qualificação da instituição administradora;


29

II - política de investimento a ser adotada pelo administrador, ativos que

poderão compor a Carteira do Fundo, e o estabelecimento da política de

diversificação;

III - taxa de ingresso ou critério para sua fixação;

IV - remuneração do administrador;

V - disponibilidade de informações para os quotistas, observado o

disposto no capítulo IX;

VI - despesas e encargos do Fundo;

VII - possibilidade ou não de novas emissões;

VIII - possibilidade e condições de amortização de quotas;

IX - competência da Assembléia Geral de quotistas, critérios e requisitos

para sua convocação e deliberação, observado o disposto no Capítulo IV.

(...)

Art. 5º - Dependem de aprovação da Comissão de Valores Mobiliários os

seguintes atos relativos ao Fundo:

I - alteração do regulamento;

II - indicação e substituição do diretor responsável pela administração do

Fundo (art. 6º, § 2º);

III - substituição do administrador;

IV - fusão;

V - incorporação;

VI - cisão;

VII - liquidação;

VIII - emissão de novas quotas.


30

§ 1º Os atos previstos nos incisos II, III, e VIII deverão ser submetidos à

Comissão de Valores Mobiliários previamente à sua formalização.

§ 2º O Banco Central do Brasil será informado pela Comissão de Valores

Mobiliários da autorização para funcionamento do Fundo, bem como dos

casos previstos nos incisos II a VII deste artigo, nos casos em que o

Administrador seja instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central

do Brasil.

(...)

CAPÍTULO IV - DA ASSEMBLÉIA GERAL

Art. 12 - Compete privativamente à Assembléia Geral de quotistas:

I - tomar, anualmente, as contas relativas ao Fundo e deliberar sobre as

demonstrações financeiras apresentadas pelo administrador;

II - alterar o regulamento do Fundo;

III - deliberar sobre a substituição do administrador;

IV - deliberar sobre a fusão, incorporação, cisão ou eventual liquidação

do Fundo;

V - deliberar sobre a emissão de novas quotas;

VI - deliberar sobre alterações na taxa de remuneração do administrador,

inclusive no que diz respeito à participação nos resultados do Fundo.

Parágrafo único. O regulamento do Fundo poderá ser alterado

independentemente de Assembléia Geral ou de consulta aos quotistas

sempre que tal alteração decorrer exclusivamente da necessidade de

atendimento à expressa exigência da Comissão de Valores Mobiliários,

em conseqüência de normas legais ou regulamentares, devendo ser

providenciada, no prazo de 30 (trinta) dias, a necessária comunicação aos

quotistas, quando for o caso.

(...)


31

Art. 22 - O pedido de registro de distribuição de quotas na Comissão de

Valores Mobiliários será formulado pelo administrador, instruído com os

seguintes documentos:

I - deliberação do administrador relativa ao projeto de constituição do

Fundo, da qual deverá constar o inteiro teor do seu regulamento,

registrado no Cartório de Títulos e Documentos situado na sede do

administrador, e o patrimônio inicial;

II - indicação do diretor da instituição administradora responsável pela

administração do Fundo,

III - outros documentos que sejam necessários à completa divulgação da

distribuição.

§ 1º A critério da Comissão de Valores Mobiliários poderá ser

dispensado o prévio registro quando a distribuição pública: (NR)

I - restringir a subscrição a valores superiores a R$ 400.000,00

(quatrocentos mil Reais) por investidor; ou (NR)

II - destinar-se a um público investidor constituído de no máximo 35

pessoas.

§ 2º Negociações secundárias das quotas objeto da distribuição a que se

refere o parágrafo 1º, deste artigo, deverão observar os requisitos

previstos nesse parágrafo 1º.

(...)

Art. 27 - Os Fundos Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes

deverão, obrigatoriamente, destacar em seus prospectos os riscos

inerentes à concentração da carteira resultante de suas aplicações.

(...)


32

Investidores do fundo

Esses fundos são destinados a investidores qualificados, ou seja, aqueles que possuem

condições e conhecimento suficientes para ingressarem em um investimento de alto

risco.

Instrução CVM 409/046

“Art. 109 - Para efeito do disposto no artigo anterior, são considerados

investidores qualificados:

I. instituições financeiras;

II. companhias seguradoras e sociedades de capitalização;

III. entidades abertas e fechadas de previdência complementar;

IV. pessoas físicas ou jurídicas que possuam investimentos

financeiros em valor superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e

que, adicionalmente, atestem por escrito sua condição de investidor

qualificado mediante termo próprio, de acordo com o Anexo I;

V. fundos de investimento destinados exclusivamente a investidores

qualificados; e

VI. administradores de carteira e consultores de valores mobiliários

autorizados pela CVM, em relação a seus recursos próprios. (...)”

Constituição do fundo

O fundo é um condomínio e, apesar de inscrito no CNPJ/MF, não possui personalidade

jurídica.

A sua constituição não requer a prévia autorização da CVM; apenas o seu

funcionamento e emissão de cotas requer.

6 Essa Instrução não é aplicável aos fundos das Instruções 209/94 e 391/03.


33

Discussão sobre a natureza pública e privada dos fundos

A CVM mudou seu entendimento e passou a julgar-se competente para analisar,

somente, a distribuição pública de quotas.

Os fundos destinados a distribuição privada – sem colocação pública –, o que exclui a

necessidade e.g. de prospecto, deveriam se adequar às novas regras ou não requerer

autorização para funcionamento.

Tal entendimento resultou da decisão do PROCESSO CVM RJ 2005/23457, cuja ata

encontra-se transcrita abaixo:

“ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO DE 21.02.06

PARTICIPANTES

MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - PRESIDENTE

SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA - DIRETOR

WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SRE RELATIVO A

FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO – PATRIMÔNIO

INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÃO LTDA – PROC. RJ2005/2345

Reg. nº 4755/05

Relator: PTE (Pedido de vista do DPS)

Trata-se de consulta apresentada pela SRE acerca de alguns pontos

relativos à distribuição pública e privada de cotas de FIP e FIDC,

motivada por pedido de registro de FIP.

Em continuação do julgamento, o Colegiado, por unanimidade,

acompanhou o voto do Relator, tendo concluído da seguinte forma sobre

os pontos levantados na consulta:

i) Possibilidade de colocação privada de cotas de Fundos Fechados:

7 http://www.cvm.gov.br/Port/DesCol/respdecis.asp?File=4755-0.htm


34

O Colegiado entendeu que o registro de fundos de investimento perante a

CVM somente se justifica quando se tratar de fundos distribuídos

publicamente, tendo em conta que nos demais casos se estará diante de

um condomínio não regulado pela CVM, segundo a legislação em vigor.

Diante disto, não é possível, do ponto de vista legal, que a CVM conceda

registro a qualquer fundo de investimento não destinado à distribuição

pública. Somente a edição de uma lei que atribuísse competência à CVM

para criar um registro de fundos, independentemente de sua distribuição

pública, daria poderes à autarquia para tanto. Por estas razões, embora

nada impeça que o administrador deixe de realizar esforço de venda de

cotas de fundo registrado na CVM, o registro deve ser examinado e

concedido como se tal esforço fosse realizado.

Nada obstante, tendo em vista a necessidade de consolidação da

regulamentação segundo o entendimento manifestado pelo Colegiado, e

a inexistência de impedimento a que a CVM estabeleça regras especiais

de concessão automática de registro de funcionamento e de distribuição

de cotas de fundos de investimento, ou mesmo de sua dispensa, inclusive

condicionando a concessão de tais favores ao número máximo de

destinatários e ao valor da oferta (como já o faz o art. 22, § 1º, da

Instrução 209, com a redação da Instrução 363/02) ou à qualificação dos

investidores, o Colegiado deliberou determinar que: (i) sejam revisadas

as normas da Instrução CVM nº 409/04 na parte relativa às dispensas de

requisitos e de registro de distribuição pública, aos regimes especiais de

registro e às demais matérias mencionados no voto do Relator; e (ii) seja

mandado aplicar tais regras revisadas à distribuição pública de todos os

Fundos Fechados, e à dos Fundos Abertos em que existam restrições

significativas de liquidez, salvo nos casos que mereçam tratamento

específico nas Instruções respectivas;

(ii) Necessidade de intervenção de instituição intermediária integrante do

sistema de distribuição em colocação privada de cotas de Fundos

Fechados:

Como o Colegiado entendeu que toda colocação de cotas de fundos

registrados na CVM é necessariamente pública, considerou ser


35

necessária a intervenção de instituição intermediária, que decorre de

comando legal (art. 19 da Lei 6.385/76). Nada obstante, nos casos em

que a CVM dispensar o registro da distribuição pública, na forma da

autorização legislativa constante do § 5º, I, do art. 19, poderá também

dispensar a intervenção de instituição integrante do sistema de

distribuição, amparada no disposto no inciso III, §3º, do art. 2º da Lei

6.385/76, devendo tais pontos serem igualmente aclarados em norma

geral.

(iii) Conseqüências da intervenção de instituição intermediária em

colocação privada de cotas de Fundos Fechados, à luz da Deliberação

CVM nº 20/85:

Embora não seja possível, segundo o entendimento adotado pelo

Colegiado, o registro de cotas de fundo não destinado à distribuição

pública, o Colegiado entendeu que, quando a CVM editar normas gerais

que dispensem o registro de certas colocações públicas de cotas de

fundos de investimento, será razoável que possa dispensar a intervenção

de entidades do sistema de distribuição em tais colocações, pelas mesmas

razões que motivarem a dispensa do registro. Contudo, se mesmo em

caso de dispensa de registro houver intervenção de entidade componente

do sistema de distribuição, a Deliberação CVM nº 20/85 terá aplicação,

enquanto vigorar, e a negociação será considerada pública.

(iv) Possibilidade e requisitos para a negociação em bolsa ou em

mercado de balcão de cotas de Fundos Fechados colocadas

privadamente:

Embora não seja possível, segundo o entendimento adotado pelo

Colegiado, o registro de cotas de fundo não destinado à distribuição

pública, o Colegiado entendeu que, quando a CVM editar normas gerais

que dispensem o registro de certas colocações públicas de cotas de

fundos de investimento, será razoável que sejam aplicadas a tais casos

regras similares àquelas da Instrução CVM nº 400/03, que admitem a

negociação no mercado secundário após o decurso do período de 18

meses. Nada obstante, entendeu o Colegiado que na hipótese de tal


36

autorização vir a ser concedida, ela deverá constar de norma genérica

aplicável a todos os Fundos Fechados.

(v) Necessidade de registro perante a CVM de Fundos Fechados cujas

cotas sejam colocadas privadamente:

Como visto, o Colegiado entendeu que não há nem necessidade nem

possibilidade de registro na CVM de fundos de investimento em geral

cujas cotas destinem-se à colocação privada, sem prejuízo de que, em

busca da segurança jurídica decorrente da existência de

regulamentação, ou por qualquer outra razão lícita, os

administradores obtenham o registro de fundos junto à CVM,

sujeitando-se a todos os ônus inerentes, e não venham a realizar efetivo

esforço de colocação pública.”

Nesse sentido, a CVM emitiu o seguinte ofício:

“OFÍCIO CIRCULAR/CVM/SRE/Nº 671/2006

Rio de Janeiro, 29 de março de 2006

Assunto: Oferta Pública e Privada de Distribuição de Cotas de Emissão

de Fundos Regulados pelas Instruções CVM nº 209/94, 356/01 e 391/03

Senhor Diretor Responsável por FMIEE, FIDC e FIP,

O presente Ofício-Circular tem como objetivo comunicar, aos

administradores dos fundos mútuos de investimento em empresas

emergentes (FMIEE), de investimento em direitos creditórios (FIDC) e

de investimento em participações (FIP), a mudança de critério para a

concessão de registro para o funcionamento desses fundos, conforme

Decisão do Colegiado, disponível na página da CVM na rede mundial de

computadores.


37

Na reunião de 21/2/2006, o Colegiado desta Autarquia analisou pontos

importantes relacionados à disciplina aplicável a esses fundos, à

distribuição pública ou privada de suas cotas, à negociação das cotas em

mercado secundário e a seu registro perante esta CVM.

Dessa forma, a partir das deliberações tomadas pelo Colegiado, não mais

será concedido o registro de funcionamento de fundos que não realizem

ofertas públicas de distribuição de suas cotas, alterando a interpretação e

as exigências que esta Superintendência tem formulado até então.

Assim, cabe frisar que deve ser registrada a oferta pública de distribuição

de cotas, ou obtida a dispensa de seu registro, nos termos dos artigos 4º e

5º da Instrução CVM nº 400/03, para que seja concedido o registro de

funcionamento dos referidos fundos.

Cumpre, ainda, salientar que o pedido de dispensa de registro de

oferta pública de distribuição, exceto nos casos de dispensa automática

do art. 5º da Instrução 400, acarreta a não-concessão de registro

automático previsto nas Instruções CVM nº 356/01 e 391/03.

Atenciosamente,

(original assinado por)

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Superintendente de Registro de Valores Mobiliários

FMF/”

Dispensa de registro ou de requisitos

Aparentemente, a própria CVM possui divergências internas quanto ao tema – os

gestores reclamam da eventual necessidade de pagamento da taxa para registro público

– mas a posição inicial e exteriorizada é de que aqueles que pretendem efetuar a

distribuição privada devem requerer a dispensa da distribuição pública.


38

Ainda segundo a CVM, todas as disposições referentes à distribuição privada de quotas

seriam adequadas às de distribuição pública, inclusive para fins de dispensa da mesma.

Nesse sentido, a dispensa de registro de distribuição pública de um fundo da Instrução

CVM 209 poderá ser efetuada com base nos seguintes dispositivos:

a) Art. 22 da Instrução CVM 209, ou seja, a subscrição de valores superiores a R$

400 mil e público investidor qualificado máximo de 35 pessoas. Nesse

procedimento, que parece ser o mais simples: (i) Seria requerido o registro de

distribuição de quotas na CVM (IN 209, art.22 - documentos necessários); (ii) Um

ofício seria emitido pela CVM, através do qual o fundo estaria autorizado a buscar

os subscritores qualificados no mercado; (iii) Após a subscrição do mínimo

estabelecido no regulamento para que o fundo entre em funcionamento, este deve

apresentar os boletins de subscrição à CVM, nos termos do artigo 3, inciso II da

Instrução CVM 209/94; (iv) Finalmente, a CVM concederá a autorização para o

funcionamento do fundo.

Esse procedimento parece mais simples, já que inicialmente ocorreria mera declaração

da administradora do fundo de esta iria cumprir as disposições do artigo 22. Aprovada

tal dispensa, as subscrições estariam autorizadas dentro desse limite. Atingido o

patrimônio inicial para funcionamento do Fundo, seriam apresentados à CVM os

respectivos boletins de subscrição.

b) Dispensa de registro ou requisitos com base nos arts. 4 e 5 da Instrução CVM

400/038.

“Art. 4º - Considerando as características da oferta pública de

distribuição de valores mobiliários, a CVM poderá, a seu critério e

sempre observados o interesse público, a adequada informação e a

proteção ao investidor, dispensar o registro ou alguns dos requisitos,

inclusive publicações, prazos e procedimentos previstos nesta Instrução.

8 Dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, nos mercados primário ou secundário, e revoga a Instrução CVM nº 13, de 30 de setembro de 1980, e a Instrução CVM nº 88, de 3 de novembro de 1988.


39

§ 1º Na dispensa mencionada no "caput", a CVM considerará,

cumulativa ou isoladamente, as seguintes condições especiais da

operação pretendida:

I.a categoria do registro de companhia aberta (art. 4º, § 3º, da Lei nº 6.404,

de 15 de dezembro de 1976);

II.o valor unitário dos valores mobiliários ofertados ou o valor total da

oferta;

III.o plano de distribuição dos valores mobiliários (art. 33, § 3º);

IV.a distribuição se realizar em mais de uma jurisdição, de forma a

compatibilizar os diferentes procedimentos envolvidos, desde que

assegurada, no mínimo, a igualdade de condições com os investidores

locais;

V.características da oferta de permuta;

VI.o público destinatário da oferta, inclusive quanto à sua localidade

geográfica ou quantidade; ou

VII.ser dirigida exclusivamente a investidores qualificados.

§ 2º O pedido de dispensa de registro ou de requisitos do registro será

formulado pelo ofertante, e pela instituição intermediária, se for o caso,

em documento fundamentado, nos termos do Anexo I, que conterá as

justificativas identificadas pelos requerentes para a concessão da

dispensa, aplicando-se na análise os prazos previstos nos arts. 8º e 9º.

§ 3º Fica facultada a apresentação do pedido de registro de distribuição

conjunta e simultaneamente ao pedido de dispensa de requisitos de

registro.

§ 4º Na hipótese de dispensa de requisitos de registro com base no inciso

VII do § 1º, deverá ser, adicionalmente, observado o seguinte:

I.o ofertante apresentará à CVM, juntamente com o pedido fundamentado

mencionado no § 2º deste artigo, modelo de declaração a ser firmado


40

pelos subscritores ou adquirentes, conforme o caso, da qual deverá

constar, obrigatoriamente, que:

a.têm conhecimento e experiência em finanças e negócios suficientes para

avaliar os riscos e o conteúdo da oferta e que são capazes de assumir tais

riscos;

b.tiveram amplo acesso às informações que julgaram necessárias e

suficientes para a decisão de investimento, notadamente aquelas

normalmente fornecidas no Prospecto; e

c.têm conhecimento de que se trata de hipótese de dispensa de registro ou

de requisitos, conforme o caso, e se comprometem a cumprir o disposto

no inciso III deste parágrafo.

II.todos os subscritores ou adquirentes dos valores mobiliários ofertados

firmarão as declarações indicadas no inciso I deste parágrafo, as quais

deverão ser inseridas nos boletins de subscrição ou recibos de aquisição;

III.o investidor qualificado que tenha subscrito ou adquirido valores

mobiliários com base na dispensa do inciso VII, do § 1º do art. 4º e

pretenda vender os valores mobiliários adquiridos ou subscritos a

investidor não qualificado antes de completados 18 (dezoito) meses do

encerramento da distribuição somente poderá fazê-lo se for previamente

obtido o registro de negociação em mercado, a que se refere o art. 21 da

Lei nº 6.385, de 1976, salvo se os valores mobiliários adquiridos se

enquadrarem nas hipóteses do § 1º do art. 2º desta Instrução;

IV.os prazos de análise previstos no § 3º do art. 13.

Art. 5º - Sem prejuízo de outras hipóteses que serão apreciadas

especificamente pela CVM, será automaticamente dispensada de

registro, sem a necessidade de formulação do pedido previsto no art. 4º, a

oferta pública de distribuição:

I.de que trata a Instrução CVM nº 286, de 31 de julho de 1998, que dispõe

sobre alienação de ações de propriedade de pessoas jurídicas de direito

público e de entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder


41

Público e dispensa os registros de que tratam os arts. 19 e 21 da Lei nº

6.385, de 7 de dezembro de 1976, nos casos que especifica;

II.de lote único e indivisível de valores mobiliários;

III.valores mobiliários de emissão de empresas de pequeno porte e de

microempresas, assim definidas em lei.

c) A terceira hipótese indicada pela CVM não seria de dispensa, mas sim de

registro automático de distribuição pública de quotas, com base na Instrução

CVM 429/06 (art. 2o).

Art. 2º - Sem prejuízo das demais hipóteses estabelecidas na

regulamentação em vigor, o registro de oferta pública de distribuição de

valores mobiliários será concedido automaticamente, a pedido do

ofertante e da Instituição Intermediária líder da oferta, nas seguintes

hipóteses:

I – ofertas públicas de debêntures simples, com ou sem garantia, e sem

cláusula de permuta por ações ou outros valores mobiliários, cujo pedido

de registro seja apresentado com base em Programa de Distribuição de

valores mobiliários previamente arquivado na CVM, na forma da

Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, desde que a oferta

seja realizada em conformidade com as disposições do Código de Auto-

Regulação da Associação Nacional dos Bancos de Investimento –

ANBID para Ofertas Públicas de Títulos e Valores Mobiliários;

II – ofertas públicas de distribuição de notas promissórias comerciais

com valor unitário de no mínimo R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais),

desde que sejam divulgadas informações resumidas sobre a oferta, na

forma do Anexo à Instrução CVM nº 155, de 07 de agosto de 1991; e

III – desde que destinadas à aquisição ou subscrição por não mais do que

20 (vinte) investidores, ofertas públicas de distribuição dos seguintes

valores mobiliários:


42

a) debêntures simples, com ou sem garantia, e sem cláusula de permuta

por ações ou outros valores mobiliários, emitidas fora de Programa de

Distribuição de valores mobiliários;

b) Certificados de Recebíveis Imobiliários;

c) cotas de Fundos de Investimento Imobiliário; e

d) cotas de Fundos de Investimento em Empresas Emergentes.

§ 1º O pedido de registro deve ser instruído com os documentos e

informações exigidos na Instrução CVM nº 400, de 2003, e demais

normativos aplicáveis, em sua versão final, sendo vedada a apresentação

de pedido de dispensa de requisitos previstos na Instrução CVM nº 400,

de 2003.

§ 2º Na hipótese do inciso III do caput:

I – não poderão figurar entre os subscritores dos valores mobiliários ali

referidos quaisquer veículos ou entidades de investimento coletivo, tais

como fundos de investimento de qualquer tipo e entidades fechadas de

previdência complementar, ressalvados os fundos de investimento

exclusivos que não tenham veículo ou entidade de investimento coletivo

como cotista;

II – caso a oferta seja realizada com o objetivo de alcançar investidores

previamente determinados, o plano de distribuição deverá conter o nome

dos investidores, a parcela dos valores mobiliários a ser por eles

subscrita ou adquirida e os demais termos e condições dessa negociação,

inclusive outros ajustes convencionados entre as partes que se

relacionem ou tenham influído na decisão desses investidores, tais como

contratos de dívida, renegociação de dívidas existentes, contratos de

compra e venda de ativos ou de prestação de serviços; e

III – os valores mobiliários adquiridos ou subscritos só poderão ser

negociados pelo titular antes de completados 18 (dezoito) meses do

encerramento da distribuição, caso a negociação se dê entre os titulares


43

desses valores mobiliários, ou caso o titular aliene todos os valores

mobiliários adquiridos ou subscritos para um único investidor que

preencha o requisito do inciso I deste parágrafo.

§ 3º Nos casos das alíneas "a" e "b" do inciso III do "caput", o registro de

que trata esta Instrução não afasta a necessidade de prévio registro de

companhia aberta.

Autorização para funcionamento

A autorização para o funcionamento do fundo deve ser requerida junto à CVM após a

subscrição da parcela do patrimônio, indicada no regulamento do fundo, tida como

necessária ao funcionamento do mesmo.

Os regulamentos podem estabelecer, por exemplo, o patrimônio inicialmente pretendido

(e.g. R$ 80 milhões) e um valor inferior para que o fundo entre em funcionamento (R$

40 milhões).

“INSTRUÇÃO CVM Nº 209, DE 25 DE MARÇO DE 1994, COM AS

ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELAS INSTRUÇÕES CVM Nºs

225/94, 236/95, 246/96, 253/96, 363/02, 368/02, 415/05 e 435/06

Art. 3º - Uma vez constituído o Fundo, o administrador deverá solicitar à

Comissão de Valores Mobiliários autorização para o seu funcionamento.

§ 1º A autorização para funcionamento do Fundo de Investimento em

Empresas Emergentes dependerá do cumprimento dos seguintes

requisitos:

I - prévio registro de distribuição pública de quotas, se for o caso (art. 22,

parágrafo único);

II - comprovação da subscrição da totalidade das quotas relativas ao

patrimônio inicial; (NR)

III - termo de constituição do Fundo, registrado no Cartório de Títulos e

Documentos.


44

§ 2º A subscrição total das quotas constitutivas do patrimônio inicial

deverá ser encerrada no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias,

a contar da data da concessão do registro da distribuição de quotas pela

Comissão de Valores Mobiliários, se cabível, ou da data da autorização

para constituição do fundo, se destinada a colocação privada. (NR)

§ 3º Somente será permitida a emissão de quotas de valor igual ou

superior a R$ 20.000,00 (vinte mil Reais). (NR)

§ 4º O Superintendente de Relações com Investidores Institucionais da

CVM, em virtude de solicitação fundamentada e a seu exclusivo critério,

pode prorrogar o prazo previsto no § 2º, por um período de no máximo

60 (sessenta) dias. (NR)”

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