UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ELAINE CRISTINE COROLO

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

CURITIBA

2014

ELAINE CRISTINE COROLO

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, com o intuito da obtenção parcial do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Clayton Reis.

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

ELAINE CRISTINE COROLO

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso

de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, __ de____ de 2014.

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:_____________________________

Prof. Doutor Clayton Reis

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Prof.___________________________

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Prof.__________________________

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, por ter me concedido força nos momentos difíceis da minha

vida permitindo que eu pudesse realizar todos os meus sonhos, especialmente esse que

está se concretizando.

Aos meus pais, que sempre estiveram ao meu lado, agradeço pelo apoio e amor

incondicional.

Aos meus irmãos, pela amizade e amor, pela torcida e incentivo.

Agradeço ao meu marido, pelo apoio e por compreender a minha ausência nos

momentos de estudos.

Aos meus colegas, que compartilharam comigo momentos de incertezas e

alegrias nessa trajetória.

Agradeço aos nobres professores desta instituição que contribuíram para minha

formação.

Ao meu professor orientador Clayton Reis, a quem admiro pelos seus

ensinamentos que vão além dos conhecimentos jurídicos.

RESUMO

O presente trabalho trata da responsabilidade civil na esfera familiar, tendo como foco o estudo da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo. Tem como objetivo analisar a possibilidade da aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil e seus pressupostos no âmbito do direito de família, especialmente nas relações paterno-filiais no tocante ao abandono moral. A entidade familiar possui seus direitos garantidos constitucionalmente, assim a filiação é tutelada a fim de assegurar os direitos essenciais ao pleno desenvolvimento do filho. Esses direitos essenciais do filho se transformam nos deveres de cuidar, criar e educar, que são naturalmente incumbência dos pais. Com isso, o abandono afetivo configura o descumprimento de tais deveres que, consequentemente viola o direito de personalidade do filho e quando presentes os pressupostos formais da responsabilidade civil pode ensejar a reparação do dano moral. Desta forma, conclui-se que é possível a aplicação da responsabilidade civil na ocorrência do abandono afetivo, no entanto é uma problemática que ao ser examinada à luz da doutrina e da jurisprudência pátria possui divergências. Palavras-chave: família, abandono afetivo, dano moral, responsabilidade civil.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 6

CAPÍTULO I – A FAMÍLIA E O DIREITO .............................................................. 8

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ..................................................................................... 8

1.2 A FAMÍLIA SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............... 12

1.3 CONCEPÇÃO DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA ............................................. 14

CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA .... 17

2.1 DIGNIDADE HUMANA ...................................................................................... 17

2.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR .................................................. 19

2.4 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR ...................................................... 21

2.5 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ....................................... 22

2.6 PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL .............................................. 24

CAPÍTULO III – ESTRUTURA FAMILIAR .......................................................... 25

3.1 PODER FAMILIAR.............................................................................................. 25

3.2 DEVERES DOS PAIS .......................................................................................... 26

3.2.1 Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente ........................................ 26

CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 28

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL .............. 28

4.2 PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................... 29

4.2.1 Culpa ................................................................................................................. 29

4.2.2 Nexo de Causalidade .......................................................................................... 31

4.2.3 Dano .................................................................................................................. 32

CAPÍTULO V – RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO

AFETIVO ................................................................................................................. 34

5.1 ABANDONO AFETIVO COMO FORMA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE ................................................................................................... 34

5.2 DANO MORAL.................................................................................................... 35

5.3 INDENIZAÇÃO ................................................................................................... 37

5.4 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS ..................................... 38

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 41

REFERÊNCIAS........................................................................................................ 44

6

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar a possibilidade da aplicação do instituto da

responsabilidade civil nas relações paterno-filiais no tocante ao abandono moral. Tal

instituto adquire novos contornos na esfera familiar, tendo em vista que a estrutura da

família brasileira tem se modificado na medida em que ocorrem mudanças na

sociedade, sendo que o Direito tende a se adequar a realidade atual.

Através do panorama traçado acerca da evolução histórica da família no direito

romano, direito canônico e do direito português, bem como a evolução legislativa

brasileira é possível constatar significativas transformações na estrutura familiar até a

atualidade.

Essas mudanças acabaram com a família patriarcal alcançando a concepção da

família contemporânea que tem como elemento fundamental o afeto e a valorização

dos seus membros.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os princípios constitucionais

passaram a tutelar as relações familiares no intuito de proteger todos os seus membros

e priorizou-se a dignidade da pessoa. Com isso, houve uma valorização jurídica do

afeto, bem como se ampliou o conceito de família, surgindo novos modelos de

estrutura familiar.

Ainda, como decorrência da evolução social, verifica-se um aumento

significativo de rupturas nas sociedades conjugais, consequentemente, uma parte

considerável dos filhos tem pais separados. No entanto, o rompimento dos laços

afetivos não exclui a responsabilidade e os deveres para com os filhos.

Assim, considerando que a família é a base da sociedade, é nesse ambiente

familiar que o indivíduo desenvolve a sua personalidade e se estrutura para conviver

no corpo social. Em decorrência disso, verifica-se a integral responsabilidade dos pais

na formação de seus filhos, tanto no aspecto material quanto no emocional,

responsabilidade esta que se transforma em um dos deveres dos pais perante seus

filhos.

7

Nesse contexto, o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar pode

ensejar em violação ao direito de personalidade do filho e, caso estejam presentes os

pressupostos formais da responsabilidade civil, quais sejam: culpa, nexo de

causalidade e dano, a serem analisados no caso concreto, se estará diante de possível

hipótese de indenização decorrente do abandono afetivo.

Desta forma, surge uma nova modalidade de indenização por dano moral, a

responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, que implica na possibilidade do

filho obter, por via judicial, uma reparação pelo dano sofrido em virtude do

descumprimento do poder familiar, especificamente, a falta de convivência paterna.

8

CAPÍTULO I – A FAMÍLIA E O DIREITO

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes de adentrar no tema central deste trabalho, é necessário fazer comentários

sobre a evolução do instituto “família”. Nesse contexto, socorre-se do direito romano,

no qual a família seguia um modelo patriarcal, era uma entidade fundada no princípio

da autoridade exercida pelo pater familias1.

Em decorrência dessa autoridade, o ascendente comum mais velho da família

detinha o poder sobre sua esposa, seus filhos, a esposa de seus filhos, seus netos e

escravos. Arnoldo Wald2 descreve a família romana:

Em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho. O conceito de família independia assim da consanguinidade. O pater familias exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus descendentes.

Por sua vez, Carlos Roberto Gonçalves3 explica que: “O pater familias exercia

sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae acnecis). Podia, deste modo,

vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida”.

Com isso evidencia-se que o pater exercia autoridade inquestionável, ele era o

chefe político, sacerdote e juiz da família, consequentemente, a religião e as crenças do

pater deveriam ser seguidas. No aspecto financeiro, destaca-se que o pater era o

responsável pela administração do patrimônio familiar.

Em contrapartida, a mulher era totalmente submissa ao pai e depois de casada

ao marido, sendo que tal submissão implicava no fato do homem poder repudiar sua

esposa ou até mesmo romper o matrimônio caso a mulher fosse estéril ou adúltera.

1 Expressão latina que significa “pai de família”. 2 WALD, Arnoldo. Direito de família. 13. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 09. 3 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 31

9

Amparado em tais características da família no direito romano, há de se

observar que existiam duas possibilidades para a mulher, quando o assunto era

casamento: a primeira consistia no rompimento dos laços com a sua família de origem

ao ingressar na família do marido, passando então a ser submetida ao poder marital

(cum manus), enquanto que na segunda possibilidade, a mulher continuava se

submetendo aos poderes do pater da sua família original (sine manus).

Como decorrência dessas duas possibilidades quanto ao casamento, o direito

romano, também, estabelecia duas espécies de parentesco: a agnação e a cognação. A

primeira consistia na aglomeração de pessoas, filhos biológicos e adotivos, que se

submetiam ao poder do mesmo pater. Já na cognação, o parentesco era determinado

pelo vínculo da consanguinidade.

Com o passar do tempo e o advento do Império, as regras foram abrandadas

para os romanos, sendo que várias mudanças foram admitidas, consequentemente, a

família romana evoluiu e adquiriu uma visão cristã, em que predominavam as questões

de ordem moral.

Observa-se que a affectio maritalis passou a ser necessária ao casamento, tanto

que sua ausência poderia ensejar o divórcio, bem como que o poder do pater foi se

restringindo, sendo que a mulher e os filhos passaram a ter mais autonomia.

Noutro giro, ao analisar a família sob a ótica do direito canônico, verifica-se

que a família é tida como a união do homem à mulher para formar uma nova família,

com o objetivo de procriação. O cristianismo exercia forte influência na família, que

era constituída pelos pais e filhos, a qual fora instituída pelo matrimônio religioso,

sendo considerado um sacramento e apenas este reconhecido.

Com isso essa visão canônica da família, só eram legítimos os filhos gerados

pelo matrimônio celebrado pela Igreja, ocasionando o surgimento da distinção entre os

filhos havidos ou não do casamento. Os canonistas, também, instituíram os

impedimentos matrimonias.

Assim, para o direito canônico, o vínculo conjugal era indissolúvel, sendo o

divórcio fortemente repudiado pela Igreja. Segundo Orlando Gomes4:

4GOMES, Orlando. Direito de família. 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 09.

10

A autoridade do direito canônico em matéria de casamento foi conservada até a lei de 1980, que instituiu o casamento civil. [...]. A lei civil reproduziu várias regras do direito canônico, e algumas instituições eclesiásticas se transformaram em instituições seculares, tal como ocorreu, nos países católicos. Sob influência religiosa, por exemplo, mantém-se o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, adotando-se o desquite como forma de dissolução da sociedade conjugal. A separação da Igreja do Estado criou prevenções contra o casamento religioso, mas foi restabelecida sua eficácia, uma vez observadas certas exigências.

Corroborando com o texto acima, verifica-se que tudo o que pudesse desagregar

a família era combatido pela Igreja e abominado pela sociedade (fortemente

influenciada pela Igreja), isso é facilmente constatado pela forma como o adultério e o

concubinato eram tratados nesse período e ocorriam de forma discreta. Deste modo,

surgiu grande parte do preconceito em relação às uniões que não se enquadravam no

padrão estabelecido pela igreja.

Após tais considerações históricas e evolutivas do instituto “família”, foca-se o

estudo de tal instituto na legislação brasileira, sendo que as primeiras leis que regiam o

Direito de Família eram leis procedentes de Portugal, fazendo com que o direito

português seja a principal fonte histórica do Direito de Família no Brasil.

Dentre a legislação portuguesa que influenciou o Direito de Família brasileiro,

destaca-se as Ordenações Filipinas, que tinham características romanas, com

alterações originárias do direito canônico e germânico.

Acrescenta-se que antes da promulgação do Código Civil Brasileiro de 1916, as

leis que vigoravam na época (advindas de Portugal) já haviam sofrido algumas

alterações no tocante ao casamento e também à filiação, fazendo com que surgissem os

primeiros traços de um Direito de Família brasileiro.

Observa-se que o modelo patriarcal se manteve. O homem era o chefe da

família e a mulher era considerada relativamente incapaz e não podia realizar atos da

vida civil.

Com o advento do Código de 1916, a mulher adquiriu direitos que

flexibilizaram o regime de submissão até então imposto. No entanto, a situação

jurídica da mulher só foi alterada significativamente com o Estatuto da Mulher Casada

em 1962, quando se tornou absolutamente capaz, ou seja, apta a exercer atos civis.

11

Nesse período, o casamento ainda era a única forma de constituição familiar

reconhecida. Enquanto que a dissolução do vínculo conjugal não era admitida,

somente se aceitava o desquite, que posteriormente foi substituído pela separação

judicial e o divórcio em 1977.

Como decorrência da admissão do fim do vínculo conjugal, tornou-se

necessário regulamentar a guarda dos filhos menores, sendo garantido o direito de

visita, regulamentação que ocorreu em 1946, por meio do Decreto 9.701/1946.

No tocante a filiação, menciona-se que somente os filhos legítimos (nascidos da

união matrimonial) ou legitimados (resultantes da união dos pais que após o

nascimento se casaram) eram reconhecidos, sendo que os filhos ilegítimos passaram a

ser reconhecidos e ter seus direitos apenas com a Lei n° 883/1949.

Ante o exposto nos delineamentos históricos, verifica-se que a estrutura familiar

tem se alterado na medida em ocorrem transformações na sociedade, em especial no

tocante aos aspectos sociais, religiosos e culturais.

Focando-se no Direito Civil brasileiro, verifica-se que houve uma significativa

transformação no tocante aos direitos e garantias previstas pelo Código Civil de 1916

em relação ao Código Civil de 2002, já que este novo Código Civil buscou atualizar e

garantir direitos essenciais no âmbito do direito de família.

Além dessas alterações legais, há de se destacar que as relações humanas foram

atingidas diretamente pelas transformações sociais, fato que exigiu do Direito certa

internalização com o fim de estabelecer novos parâmetros para essas relações.

Sobre as modificações axiológicas sociais, explica Aline Biasuz Suarez Karow5

citando Paulo Lôbo:

De um período extremamente conservador e autoritário no que se refere à família tradicional, elitizada, hierarquizada e matrimonializada – datado do século XX – até o estágio contemporâneo da família plural, democrática, humanizada e funcionalizada ao atendimento e à promoção da dignidade das pessoas dos seus integrantes, foram inúmeros os acontecimentos que motivaram alterações jurídicas no quadro das relações familiares. Como acentua a doutrina, houve profundas mudanças de função, natureza, de composição e de concepção da família, especialmente após o advento do Estado Social, sendo marcante a progressiva tutela constitucional da família.

5 LÔBO, Paulo 2007 apud KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono afetivo – Valorização jurídica

do afeto nas relações paterno-filiais. Curitiba: Juruá, 2012, p. 24-25.

12

Deste modo, o conceito de família tem se modificado e, diante da evolução

social, muitas vezes aparecem situações excepcionais que necessitam de uma solução

no âmbito jurídico; consequentemente, a legislação pátria tende a se adequar a

realidade da sociedade contemporânea para fins de aplicação do direito de forma a

atender as demandas sociais, bem como garantir a tutela constitucional da entidade

familiar e a dignidade dos membros de uma família.

1.2 A FAMÍLIA SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conforme já mencionado, o instituto da família no direito brasileiro sofreu

inúmeras alterações ao se examinar tal instituto sob a ótica do Código Civil de 1916 e

o Código Civil de 2002.

A maior parte dessas alterações devem ser atribuídas à Constituição de 1988,

pois esta Carta Magna ampliou o conceito de família, compilando valores já existentes

e reconheceu as evoluções sociais da sociedade brasileira. Observa-se ainda, que a

Constituição de 1988 estabeleceu a igualdade de direitos e deveres entre homens e

mulheres, que por sua vez implicou na igualdade entre os cônjuges.

No tocante aos filhos, a Constituição Federal em questão, reconheceu os filhos

havidos fora do casamento, atribuindo-lhes os mesmos direitos e garantias dos filhos

legítimos. Além disso, passou-se a reconhecer as relações extramatrimoniais, ou seja,

novas formas de constituição familiar passaram a ser tuteladas pelo ordenamento

jurídico brasileiro.

Esses aspectos destacados acima decorrem de princípios constitucionais que

passaram a tutelar a família, visando proteger todos os seus membros, bem como

estabelecer a igualdade entre os mesmos. Com isso, a Constituição Federal de 1988, ao

estabelecer um Estado Democrático de Direito, amparado no direito à igualdade e na

dignidade da pessoa humana, passou a atribuir proteção especial à família, vez que é

no ambiente familiar que o indivíduo desenvolve sua personalidade e cria condições de

atingir autonomia para assumir suas próprias responsabilidades.

13

Justificando essa preocupação do Estado em tutelar as relações familiares, pois

esta é responsável pela formação de cidadãos que possibilitarão o amadurecimento e

evolução de uma sociedade, é que se tem o art. 226, da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Ao examinar o artigo transcrito, Carlos Alberto Gonçalves6 leciona:

[...] a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.

Além de ter que a família é a base do Estado brasileiro, a Constituição Federal

de 1988, imputou aos pais a responsabilidade pela formação e proteção dos filhos, não

apenas por serem detentores do poder familiar, mas por terem a obrigação de

assegurar-lhes os direitos fundamentais previstos na Carta Magna, bem como impôs

aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, razão pela qual se

transcreve os art. 227 e 229 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

6GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17.

14

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Desta forma, verifica-se que o Estado Brasileiro sofreu inúmeras

transformações sociais que impactaram diretamente a família brasileira, sendo que

com o advento da Constituição de 1988, tais transformações foram incorporadas em

parte pela Carta Magna dando um novo panorama jurídico a tal instituto, em especial

assegurando direitos e garantias aos membros da família brasileira com amparo nos

princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

1.3 CONCEPÇÃO DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

Antes de analisar a família contemporânea, relevante destacar que a família

patriarcal foi desaparecendo na medida em a sociedade evoluía, sendo que nesta

evolução alguns fatores foram determinantes para a remodelagem da família; sendo

oportuno destacar a emancipação econômica e profissional das mulheres, que alterou o

papel antes assumido pela mulher no núcleo doméstico, bem como a crescente e rápida

urbanização da sociedade humana. Deste modo, passou-se a valorizar a afetividade no

ambiente familiar.7

Neste contexto, verifica-se que a partir das mudanças paradigmáticas ocorridas

no Direito de Família, as relações familiares foram repersonalizadas, o que ensejou o

aparecimento da família eudemonista, tendo a afetividade como o elemento

fundamental para caracterizar a entidade familiar.

Com a valorização do afeto, na família eudemonista o filho é visto com um

olhar mais humanizado, como um ser em desenvolvimento que necessita de cuidados,

proteção e educação.

7 LÔBO, Paulo. Famílias. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 15.

15

Segundo Paulo Lôbo8, a família tradicional era marcada pela excessiva

preocupação com os interesses patrimoniais, o que não ocorre na família atual, que é

fundada em interesses de cunho pessoal ou humano, transcritos na afetividade.

Complementando esse raciocínio, o mesmo autor leciona que9: “a pessoa

humana deve ser colocada como centro das destinações jurídicas, valorando-se o ser e

não o ter, isto é, sendo fator de medida do patrimônio, que passa a ter função

complementar”.

Como consequência da evolução social e a repersonalização do Direito de

Família, onde a affectio tornou-se um aglutinador nas relações familiares surgiram

novos modelos de família. Esses novos modelos de família que surgem no seio da

sociedade humana, está sendo aos pouco admitido pelo ordenamento jurídico, sendo

que a forma mais clara de se demonstrar tal situação é o reconhecimento da união

estável. Acrescenta-se que outro modelo familiar surgido trata-se das famílias

monoparentais, que é um nítido modelo que eclodiu das mudanças sociais, em especial

da emancipação econômica e profissional das mulheres.

Esse modelo familiar tido como família monoparental decorre da ruptura das

sociedades conjugais, que são cada vez mais frequentes na sociedade atual. No tocante

a esse tema, Eduardo de Oliveira Leite10 ensina que: “uma família é definida como

monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem

cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças”. Observa-se, ainda, que

Eduardo de Oliveira Leite11 explica os fatores determinantes da monoparentalidade na

sociedade atual:

Enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava nas categorias das viúvas e das mães solteiras (o que ainda ocorre no final do século), as famílias monoparentais atuais se recrutam especialmente entre as famílias biparentais, tornadas monoparentais em decorrência de um falecimento, mas cada vez mais, agora, pela separação dos cônjuges, ou pelo divórcio, ou, simplesmente pela opção de ter filhos mantendo-se sozinho.

8 LÔBO, Paulo, op. cit., p. 12. 9 Ibidem, p. 13. 10LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais - A situação jurídica de pais e mães

separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 22. 11Ibidem, p. 29.

16

Assim, a monoparentalidade é cada vez mais comum na sociedade dos dias

atuais, sendo que a ruptura conjugal ou o rompimento dos laços afetivos traz

consequências jurídicas, principalmente, no tocante aos deveres dos genitores em

relação aos filhos, pois tais deveres não se extinguem.

Desta forma, ante a evolução da sociedade humana, o instituto família sofreu

mutações visando corresponder aos anseios do homem contemporâneo, sendo que em

razão disso, o ordenamento jurídico foi se adaptando aos desejos sociais, fazendo com

que surgissem diversos modelos familiares, sem excluir as responsabilidades dos

cônjuges perante os demais membros da família.

17

CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 DIGNIDADE HUMANA

O princípio da dignidade humana está positivado na Constituição Federal, no

artigo 1º, inciso III, com isso verifica-se que se está diante de um dos princípios

fundamentais para o Estado Democrático de Direito brasileiro. Além disso, é nítido

que o princípio da dignidade humana trata-se de um macroprincípio, já que dele

decorrem subprincípios e princípios implícitos (art. 5º, § 2º da CF/1988).

Ao examinar o princípio da dignidade humana, verifica-se que este princípio

decorre do respeito aos direitos fundamentais do homem. Assim, o princípio em estudo

é assegurado constitucionalmente a fim de garantir a todos os direitos fundamentais

para uma vida digna. Deste modo, é incontestável que o princípio da dignidade

humana é norteador da Constituição Federal e, todo ordenamento jurídico deve estar

conformidade com esse princípio, o que significa uma ampla tutela do ser humano.

Aderindo a esta ideia, oportuno citar as lições de Alexandre Moraes12:

[...] a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Acrescenta-se que a doutrina pátria é pacifica no sentido de que este princípio é

de difícil conceituação, pois trata-se de uma cláusula geral com múltiplas

interpretações. Todavia, o Ingo Wolfgang Sarlet13 apresentou um conceito jurídico que

abrange distintas percepções doutrinárias acerca do princípio da dignidade humana:

12 Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. 29ª edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 18. 13

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de

1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.

18

[...] qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Complementando o conceito formulado por Ingo Wolfgang Sarlet, e visando

sempre tutelar o ser humano, há se transcrever Paulo Lôbo14 citando Kant:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.

Amparado nesses conceitos, tem-se que a violação a tal princípio faria que o

homem fosse reduzido ao patamar de objeto/coisa, implicando na coisificação humana,

com o desrespeito as suas individualidades, de seus sentimentos e de suas necessidades

básicas.

Ainda, constata-se a ampla dimensão do valor atribuído a esse princípio, visto

que ao tutelar os direitos fundamentais, busca-se situar o homem como o centro do

ordenamento jurídico.

Com isso este princípio possui reflexos no direito de família, vez que este ramo

jurídico é considerado o mais humano, pois rege as relações familiares nos complexos

contornos da estrutura familiar.

Desta forma, o princípio da dignidade humana, principalmente no direito de

família, visa tutelar os direitos fundamentais do homem como o ponto central do

ordenamento jurídico, evitando que haja violações aos direitos essenciais do homem

sendo que na hipótese de sua violação se tentará minimizar os danos causados

mediante compensação pecuniária.

14KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 77.

19

2.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR

O princípio da Solidariedade está estampado na Constituição Federal de 1988,

no artigo 3º, inciso I, considerado como objetivo fundamental da República Federativa

do Brasil, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária, razão pelo

qual esse princípio também repercute nas relações familiares. Segundo Paulo Lôbo15:

O princípio jurídico da solidariedade resulta da superação do individualismo jurídico, que por sua vez é a superação do modo de pensar e viver a sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais, que marcou os primeiros séculos da modernidade, com reflexos até a atualidade. [...] No mundo contemporâneo, busca-se o equilíbrio entre os espaços privados e públicos e a interação necessária entre os sujeitos, despontando a solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos.

Além disso, há de observar que os art. 226, 227 e 230 da Constituição Federal

brasileira, consagram o princípio da solidariedade familiar, sob a ótica constitucional.

Nas palavras de Roberto Senise Lisboa16, o princípio da solidariedade no

âmbito do direito de família implica em: “vetores que indicam o dever de cooperação

mútua entre os membros da família e entre os parentes, para fins de assistência

imaterial (afeto) e material (alimentos, educação, lazer)”.

Em linhas gerais, esse princípio implica em respeito, consideração e assistência

dentre os membros da família, haja vista os laços de consanguinidade e afetividade,

noutras palavras, consistem em deveres morais e éticos que os membros de

determinada família devem ter com os demais membros dessa família.

O princípio da solidariedade pode ser exemplificado pelo dever de alimentos,

pois é evidente que tal dever se funda no princípio em questão, no entanto, a

solidariedade não se restringe à esfera patrimonial, revela-se também afetiva e

psicológica.

Assim, é evidente que a prestação de alimentos constitui uma forma de

assistência solidária material, enquanto que os deveres dos pais em relação aos filhos

15 LÔBO, Paulo, op. cit., p. 40. 16 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil: direito de família e das sucessões. 2a edição. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 54.

20

no tocante ao desenvolvimento de sua personalidade constitui solidariedade de cunho

imaterial/moral, razão pela qual esse princípio está intimamente interligado ao

princípio da afetividade.

2.3 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O princípio da afetividade trata-se de princípio constitucional implícito, vez que

é conceituado a partir de uma interpretação sistemática do texto constitucional e tendo

por base o princípio da solidariedade.

Paulo Lôbo ao abordar tal princípio cita exemplos da manifestação do princípio

em estudo nos artigos 226 e 227 da Constituição Federal, a saber: igualdade entre os

filhos; adoção como escolha afetiva; a entidade familiar formada por um dos pais e

seus descendentes e a convivência familiar.17

Esses exemplos citados e que implicam na concretização do princípio da

afetividade decorrem da mudança ocorrida na concepção de família, que ao longo do

tempo passou de patrimonializada e hierarquizada para igualitária, solidária e fundada

no afeto.

Nesse contexto, os vínculos afetivos estão mais presentes nas relações

familiares, sendo que o afeto deve ser tido como o sentimento determinante existente

entre as relações familiares, e por meio do qual se mantém o elo entre os membros da

família, buscando com isso o respeito mútuo e a realização pessoal de todos os seus

membros. Na mesma linha das ideais apresentadas, têm-se as lições de Caio Mário18

Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade da pessoa humana, embora seja, ab initio, decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não por coerção de vontade, como no passado. Com o decorrer do tempo, cônjuges e companheiros se mantém unidos pelos vínculos da solidariedade e afeto, mesmo após os filhos assumirem suas independências. Essa é a verdadeira diretriz prelecionada pelo princípio da afetividade.

17 LÔBO, Paulo, op. cit., p. 48. 18 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 56.

21

Complementando tais ideias, e destacando a importância do afeto nas relações

familiares, cita-se Rolf Madaleno19: “O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das

relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido

e dignidade à existência humana”.

Por fim, ainda sobre o princípio da afetividade, Flávio Tartuce e José Fernando Simão

destacam as palavras da juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga20:

O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.

Dessa forma, é evidente que ao examinar o direito de família confronta-se com

a afetividade, a qual se trata de princípio constitucional implícito, mas de extrema

relevância para as relações familiares, vez que tal princípio ampara-se em ideias de

amor e carinho mantidas pelos membros de uma família visando à realização pessoal e

coletiva da família.

2.4 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Ao tratar do princípio da convivência familiar, é necessário observar que este

princípio decorre da relação de afetividade e solidariedade entre as pessoas que

formam um grupo familiar. A ideia de convivência familiar independente dos laços de

consanguinidade, num ambiente comum, o qual pode ser entendido como o local físico

de moradia. Embora as condições de vida e de trabalho atuais possam causar a

separação dos membros familiares, o ponto de referência, o “ninho”, onde os filhos se

sentem acolhidos e protegidos ainda é o lar.21

19 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 95. 20GROENINGA, Giselle Câmara. Direito civil. Direito de Família. Orientação: Giselda M. F. Novaes Hironaka. Coordenação: Aguida Arruda Barbosa e Cláudia Stein Vieira. São Paulo: RT, 2008. Apud

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito de família. 8. ed. São Paulo: Método, 2013, p. 22. 21 LÔBO, Paulo, op. cit., p. 53-54.

22

Observa-se que o princípio da convivência familiar está esculpido no artigo 227

da Constituição Federal, quando dispõe que a criança, o adolescente e o jovem têm

direito a conviver com a família e com a comunidade.

Assim, há de supor que o legislador objetivou demonstrar que a convivência

familiar é tão importante quanto o direito à vida e à saúde, visto que tais direitos estão

arrolados no mesmo artigo, existindo entre eles a concepção de interdependência e de

complementariedade.

Corroborando com o disposto no texto constitucional, o Estatuto da Criança e

do Adolescente destaca a relevância da convivência familiar e comunitária, ao dispor

sobre o tema no artigo 19: “toda criança e adolescente tem direito a ser criado e

educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada

a convivência familiar e comunitária, (...).”

Dessa forma, o princípio da convivência familiar trata-se de princípio que

decorre de direito constitucional atribuído aos membros da família, e que é de extrema

relevância para a construção do equilíbrio e proteção emocional dos membros de cada

família na busca de sua realização social, econômica e pessoal.

2.5 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Já o princípio do melhor interesse da criança tem sua origem atribuída ao

direito inglês, no caso, teria se originado do instituto parens patrie. Este instituto

inglês implicava na responsabilização do Rei em proteger todos os indivíduos que não

podiam fazê-lo em causa própria (pessoas consideradas juridicamente incapazes).22

No século XX, com o advento da Convenção Internacional sobre os Direitos da

Criança, passou-se a aceitar a doutrina da proteção integral, que seria um novo

paradigma da concepção do princípio do melhor interesse.

Acrescenta-se, que este princípio ganhou contornos de princípio constitucional

com a Constituição Federal de 1988, vez que o art. 227, caput, prevê expressamente

22 PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança, in O melhor Interesse da criança: uma

proposta interdisciplinar (coord.: Tânia da Silva Pereira), Rio de Janeiro, 2000. Apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 56-57.

23

que a obrigatoriedade de zelar pelo melhor interesse da criança, bem como por sua

proteção integral. Deste modo, tal princípio passou a orientar o legislador na

elaboração das normas jurídicas, com vistas às presentes e futuras necessidades e,

também, para os operadores do direito ao aplicá-las, observando a primazia dos

interesses infanto-juvenis como critério de interpretação das leis.

Assim, pode-se concluir que esse princípio significa que os interesses da criança

e do adolescente devem ser tratados com prioridade por parte do Estado, da sociedade

e da família, desde a elaboração até a aplicação dos seus direitos. O autor Paulo Lôbo23

afirma que o princípio do melhor interesse: “[...] não é uma recomendação ética, mas

diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua

família, com a sociedade e com o Estado”. Gustavo Tepedino24 citando Barboza

leciona que:

“Após 1988 o critério hermenêutico, sintetizado na fórmula anglo-saxônica the best of de child, adquiriu, entre nós, conteúdo normativo específico, informado pela cláusula geral de tutela da pessoa humana introduzida pelo artigo 1º, III, da CF/88 e determinado especialmente no artigo 6º da Lei 8.069/90”.

Assim, o princípio do melhor interesse previsto no art. 227 da Constituição

Federal, está complementado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual alude

ao referido princípio nos artigos 4º e 6º do ECA, sendo que o art. 4º é praticamente

uma transcrição do artigo 227 do texto constitucional, enquanto que o art. 6º privilegia

a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento na

interpretação da referida Lei.

Com isso, o princípio em estudo demonstra a total relevância dos direitos da

criança e do adolescente, frisando que a criança e o adolescente são agentes de direitos

e que seus direitos devem ter prioridade absoluta dentro da família e da sociedade

humana.

23 LÔBO, Paulo, op. cit.. p. 55. 24

TEPEDINO, Gustavo. Cidadania e os direitos de personalidade. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Sergipe: 2002, p. 23-44.

24

2.6 PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL

O princípio da paternidade responsável tem sua previsão legal no art. 226, § 7º,

da Constituição Federal. Esse princípio está interligado ao princípio do planejamento

familiar, que se refere à autonomia da entidade familiar, que prevê o direito de escolha

livre e consciente de planejar e decidir o número de filhos que desejam ter, sem a

interferência do Estado. No entanto, constitui dever do Estado desenvolver políticas

que forneçam as condições necessárias ao planejamento familiar para a proteção da

família.

Nessas políticas públicas devem incluir medidas de educação, prevenção e

informação. Além disso, a saúde pública deve fornecer gratuitamente métodos

contraceptivos aos casais que não pretendem ter filhos, bem como métodos de

concepção aos que desejam tê-los e não conseguem sem algum método científico. Por

fim, deve haver por parte do Estado a informação necessária para que os indivíduos

possam se beneficiar das medidas oferecidas.

Por outro lado, verifica-se que o princípio da paternidade responsável é a base

do direito parental, bem como do planejamento familiar, que são princípios integrados.

Assim, o direito parental pode ser entendido como a observância das

responsabilidades dos pais em relação aos filhos, nos deveres de cuidado, educação e

proteção, respeitando o princípio da dignidade humana.

A responsabilidade de cuidar, educar e proteger sugere que os pais devem

proporcionar aos filhos condições de vida digna, assegurando-lhe os direitos

concernentes ao seu estado de desenvolvimento pleno.

Desta forma, pode-se entender o princípio da paternidade responsável constitui

uma diretriz da entidade familiar, que privilegia a autonomia da família para

constituição de sua prole, sendo que tal decisão deve ser tomada com consciência e

responsabilidade a fim de garantir ao filho o desenvolvimento adequado de sua

personalidade.

25

CAPÍTULO III – ESTRUTURA FAMILIAR

3.1 PODER FAMILIAR

O ser humano necessita desde o seu nascimento de alguém que lhe proporcione

educação, proteção e cuidados, a fim de que possa se desenvolver plenamente.

Naturalmente essa incumbência cabe aos pais. Nas palavras de Orlando Gomes25:

“Precisa o ente humano, durante sua infância, de quem o crie e eduque, ampare e

defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e

seus bens”.

O conceito de poder familiar segundo Carlos Alberto Gonçalves26 é: “o

conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos

filhos menores”. Ainda, Gonçalves27 afirma que: “tal poder é instituído no interesse

dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da

paternidade responsável [...]”. Já Vieira de Carvalho28 leciona que o poder familiar:

[...] nada mais é do que um conjunto de direitos e, em especial, de deveres que abrangem o sustento, guarda e educação, em seus múltiplos aspectos, de origem legal e exclusivamente conferido a ambos os pais de modo

igualitário (art. 1631 do CC e art. 21 do ECA) relacionados à pessoa e ao patrimônio dos filhos incapazes, visando à proteção da integridade física e psíquica destes e ao melhor desenvolvimento destes últimos, em níveis afetivo, familiar e social.

Desta forma, o poder familiar implica em direitos e deveres que os pais

possuem em relação aos seus filhos, dentre os quais se destaca os deveres de guarda,

de educação, de sustento e, principalmente, de promover o desenvolvimento de seus

filhos e permitir que os mesmos num futuro possam ser cidadãos de bens e contribuir

para a sociedade brasileira. 25 GOMES, Orlando, op. cit., p. 389. 26 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 396. 27 Ibidem, p. 397. 28 CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na

parte geral, no direito de família e no direito das sucessões. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 222.

26

3.2 DEVERES DOS PAIS

3.2.1 Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente

Partindo do pressuposto lógico de que a formação do ser humano é

responsabilidade dos pais e seguindo as lições de Paulo Lôbo29, tem-se que: “a

paternidade e a maternidade lidam com seres em desenvolvimento que se tornarão

pessoas humanas em sua plenitude, exigentes de formação até quando atinjam

autonomia [...]”.

O art. 1.566, inciso IV, do Código Civil estabelece que são deveres dos

cônjuges o sustento, a guarda e a educação dos filhos. O referido dispositivo legal

refere-se aos cônjuges, no entanto, subentende-se que, ainda que haja ruptura na

relação conjugal os deveres em relação aos filhos não se extinguem com a separação

dos pais.

Já o art. 1.634, do Código Civil, elenca os direitos e deveres incumbidos aos

pais quanto à pessoa dos filhos menores, sendo que o inciso I do referido dispositivo

legal, prevê o dever de dirigir a criação e educação dos filhos menores.

Destaca-se que quando o art. 1634 do Código Civil menciona esse dever refere-

se à formação do filho no sentido amplo, o que inclui o cuidado de cunho moral e não

apenas o sustento material.

Acrescenta-se ainda, que os deveres inerentes ao poder familiar não se limitam

nas condutas de assistência material, vez que os aspectos psicológicos são

extremamente importantes na formação dos filhos, sendo que o apoio emocional,

também, constitui um dever dos pais e é essencial para a manutenção da dignidade da

pessoa humana e formação do cidadão.

Com isso, o legislador brasileiro ao estabelecer deveres dos pais perante os

filhos, visa demonstrar que do mesmo modo que a paternidade e a maternidade geram

alegria para a família que terá mais um componente, estes pais tem deveres com este

filho no sentido de proporcionar o seu pleno desenvolvimento como ser humano e

cidadão, permitindo que num futuro próximo este filho aperfeiçoe a sociedade que

29 LÔBO, Paulo, op. cit., p. 51.

27

herda de seus pais. Por fim, na hipótese de descumprimento de seus deveres, os pais

podem vir a sofrer sanções do Estado e do próprio filho, que implicará em

responsabilidade civil dos pais frente ao filho.

28

CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

O termo “responsabilidade” é tido como de origem latina, decorrente da

expressão spondeo ou da expressão respondere, como prefere outros, tendo como

significado geral o fato de ser a “obrigação de responder por alguma coisa”30 ou

obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros”31.

Acrescenta-se que a responsabilidade é um termo com conceituação de origem

política, vinculado a filosofia política liberal, entendido como qualquer fato humano

que cause dano a outrem obriga o agente causador a reparar o dano. Enfim, buscando

um significado jurídico amplo para tal termo, tem-se que é o “dever jurídico resultante

da violação de determinado direito, através da prática de um ato contrário ao

ordenamento jurídico”32.

Na doutrina estrangeira é preciso relembrar das lições de Savatier33 ao assegurar

que responsabilidade é a “obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o

prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela

dependam”.

Já na doutrina nacional, Pontes de Miranda34que entende a responsabilidade

como “[...] o reflexo individual, psicológico, do fato exterior social”; e Silvio Venosa35

leciona-a como sendo a “noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de

assumir as consequências de um evento ou de uma ação”.

Com base nas explanações sobre o termo “responsabilidade”, deve-se ter que a

responsabilidade civil é atribuição ao agente causador do dano a obrigação de se

30SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 23ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1222. 31HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva, 2001, p. 2440. 32HOUAISS, A.; VILLAR, M. S., op. cit., p. 2440. 33SAVATIER, Traité de laresponsabilitécivile, v. I, Paris, 1939. apud RODRIGUES, Sílvio. Direito civil – responsabilidade civil, v. 4, 20ªed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 06. 34MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito civil – Das obrigações por ato ilícito, 4ª edição, São Paulo: RT, 1974. 35VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 04.

29

reparar ou de ressarcir o dano causado a outrem frente à violação do ordenamento

civil. Acerca da responsabilidade civil nos ensina Rui Stoco36:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.

A partir de tais noções gerais sobre responsabilidade civil, verifica-se que o

objetivo do dever de indenização é reestabelecer um equilíbrio, é a ideia de

recomposição ou compensação a alguém pela conduta do outro que o lesou moral ou

patrimonialmente. Tal instituto tem amparo no artigo 186 c/c 927 do Código Civil.

O princípio fundamental da responsabilidade civil é de origem do direito

romano e diz respeito à proibição de ofender neminem laedere.

A reparabilidade do dano material tem como princípio norteador o chamado

restitutio in integrum que consiste na ideia de uma plena restituição dos prejuízos

suportados pela vítima. No caso do dano extrapatrimonial busca-se uma compensação

pecuniária pela dor sofrida pelo ofendido. A responsabilidade civil pode ser objetiva

ou subjetiva. A objetiva refere-se à imposição legal, já na subjetiva é indispensável a

existência dos três elementos clássicos: culpa, nexo de causalidade e dano, o que

significa dizer que para obter indenização é imprescindível comprovar a culpa do

agente causador do dano e o liame entre a conduta e o dano.

4.2 PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

4.2.1 Culpa

A prática de ato ilícito a que alude o artigo 186 do Código Civil: “aquele que

por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar

36 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 114.

30

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, refere-se à

conduta humana que pode ser omissiva, inclusive. Nas palavras de Carlos Alberto

Gonçalves37:

A culpa em sentido amplo, é a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.

Para a caracterização da culpa deve haver a violação de um dever jurídico

mediante conduta humana seja por ação ou omissão. Segundo Sérgio Cavalieri Filho38:

“Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza

através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas”. Segundo

ensinamentos de Maria Helena Diniz39:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

A ação ou omissão do agente consiste no comportamento do agente que poderá

exercer uma conduta ilícita ou lícita que venha causar um dano a outrem. Com relação

à culpa é interessante destacar que na responsabilidade civil, pode esta não estar

presente. Isto ocorre quando há responsabilidade objetiva (teoria do risco), pois neste

tipo de responsabilidade, que decorre de lei, deve existir obrigatoriamente a relação de

causalidade (nexo causal), entre o dano e o ato do agente, comprovado isto surge a

obrigação de indenizar.

Enquanto que a responsabilidade subjetiva é aquela em que a vítima deve

demonstrar que a conduta do agente ocorreu com dolo ou culpa causando o dano para

então ser indenizada.

37 GONÇALVES, Carlos Alberto, op. cit., p. 296. 38 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 24. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol. VII, 19. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 43.

31

4.2.2 Nexo de Causalidade

O nexo de causalidade ou nexo causal é o vínculo existente entre a conduta do

agente e o resultado por ele produzido. Não basta a prática de um ato ilícito e um dano

sofrido pelo ofendido, pois é necessário que essa conduta seja a causa do dano.

Nesse contexto, afirma Sérgio Cavalieri Filho40: “[...] o nexo causal é um

elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico-normativo

através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano”.

Existem teorias acercas do nexo causal. Segundo o autor Carlos Roberto

Gonçalves41 as três teorias principais são: teoria da equivalência das condições, teoria

dos danos diretos e imediatos, e, teoria da causalidade adequada.

Na primeira, teoria da equivalência das condições, defende-se que toda situação

que venha a produzir o dano, é uma causa. Assim, o agente estava numa condição sine

quo non.

Na teoria da causalidade adequada além de ser necessária a causa que antecede

o fato lesivo, deve ainda ser apropriado para produzir o resultado/dano. Enquanto que

a teoria dos danos diretos e imediatos é a adotada pelo Código Civil, na qual o dano

deve ser uma consequência imediata do fato lesivo, ou seja, deve haver relação de

causa e consequência direta e imediata.

O autor Rui Stoco42 afirma que “argumenta-se a expressão ‘efeito direto e

imediato’, estaria a evidenciar que nem todas as causas, tem relevância na imputação

do dano, mas somente aquela que foi mais direta, a mais determinante, não bastando

que o ato ilícito se erija em causa indireta ou remota”.

Deste modo, verifica-se que o nexo de causalidade é imprescindível para

aplicação do instituto da responsabilidade civil, com consequente obrigação de

indenizar, pois deve haver a ação e omissão da conduta humana que dela decorram

danos. Se o nexo causal entre a conduta e o dano não for comprovado, não há que se

falar em dever de indenização.

40CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 47. 41

GONÇALVES, Carlos Alberto, op. cit., p. 333. 42STOCO, Rui, op. cit., p. 152.

32

No entanto, a legislação civil prevê exceções à obrigação de indenizar, que são

excludentes da responsabilidade: culpa exclusiva da vítima, estado de necessidade,

fato de terceiro, legítima defesa, caso fortuito ou força maior, bem como existência de

cláusula de não indenizar. Nesses casos, ainda que haja um dano causado pelo agente,

não se imputa o dever de indenização.

4.2.3 Dano

O dano é todo prejuízo a um bem juridicamente tutelado, sofrido pelo ofendido,

seja de natureza patrimonial ou extrapatrimonial. O dano é conceituado por Sérgio

Cavalieri Filho43 como:

[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.

O dano pode ser patrimonial, quando o bem jurídico tutelado violado envolve

um bem material do ofendido, nesse caso o ressarcimento visa o statu quo ante, que

significa restituir o bem perdido ou na impossibilidade o seu valor monetário. O dano

extrapatrimonial é aquele que ofende o ser humano, que viola os direitos

fundamentais, os direitos da personalidade. Em se tratando de dano imaterial ou moral,

ou ainda extrapatrimonial, como preferem alguns autores, a reparação é convertida em

indenização pecuniária a ser arbitrada pelo magistrado no caso concreto como forma

de compensação do dano causado à vítima. O dano é o pressuposto fundamental da

responsabilidade civil. Sem dano, não há o que indenizar, nem ressarcir. Nas palavras

de Rui Stoco44:

O dano é elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

43CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 73. 44STOCO, Rui, op. cit., p. 128.

33

Assim, verifica-se que quando não existir um dano não haverá o dever de

indenizar, já que a indenização implica na restituição do prejuízo causado a vítima. Em

se tratando de dano moral, o prejuízo será indenizado na forma de compensação, haja

vista a impossibilidade de reposição.

34

CAPÍTULO V – RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO

ABANDONO AFETIVO

5.1 ABANDONO AFETIVO COMO FORMA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE

Para a legislação civil, a personalidade é a capacidade de ser um sujeito dotado

de direitos e obrigações, sendo adquirida quando nasce com vida, conforme disposto

no artigo 2º do Código Civil. O objeto dos direitos da personalidade são as

características psíquicas, físicas e morais do indivíduo, nesse sentido oportuno citar

Daisy Gogliano45:

Direitos da personalidade são os direitos subjetivos particulares, que consistem nas prerrogativas concedidas a uma pessoa pelo sistema jurídico e asseguradas pelos meios de direito, para fruir e dispor, como senhor, dos atributos essenciais da sua própria personalidade, de seus aspectos, emanações e prolongamentos, como fundamento natural da existência e liberdade, pela necessidade da preservação e resguardo da integridade física, psíquica, moral e intelectual do ser humano, no seu desenvolvimento.

Os direitos da personalidade são essenciais, irrenunciáveis e intransmissíveis.

São direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e que preservam a dignidade

da pessoa humana. Destaca Sérgio Cavalieri Filho46:

São os direitos da personalidade, que ocupam posição supraestatal, dos quais são titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida (Código Civil, arts. 1º e 2º). São direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, à própria dignidade da pessoa humana.

O descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar compromete o

desenvolvimento da personalidade do filho.

45 GOGLIANO, Daisy. Direitos privados da personalidade. São Paulo, USP, 1982, p. 404. 46 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2010, p. 82.

35

As ações judiciais propostas pelos filhos em face dos pais com intuito de

responsabilização civil pelos danos causados em virtude do abandono afetivo tem

como fundamento o direito a violação dos direitos de personalidade. O 6º Princípio da

Declaração Universal dos Direitos da Criança47 diz que:

Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e aquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.

Nas palavras de Wilson Donizete Liberati48: “A família é o primeiro agente

socializador do ser humano. A falta de afeto e de amor da família gravará para sempre

seu futuro”. O abandono afetivo pode ser caracterizado quando a ausência de

convivência com o genitor compromete o desenvolvimento do filho nos aspectos

emocionais, causando danos psicológicos. Tal conduta do pai implica na violação dos

direitos da personalidade do filho.

Diante de tais explanações, pode-se afirmar que no caso do abandono afetivo na

relação paterno-filial, o genitor que tem conhecimento da existência do filho ao

descumprir com os deveres inerentes à sua condição paterna pratica uma conduta

passível de acarretar danos materiais e morais ao filho.

5.2 DANO MORAL

O dano moral constitui uma lesão de natureza extrapatrimonial, visto que viola

os direitos fundamentais do ser humano e a dignidade da pessoa. A Constituição

Federal de 1988 no artigo 5º, inciso X, consagrou o direito a pleitear indenização

devida a título de danos morais em caso de violação dos direitos de personalidade.

47BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/conanda/declara.htm>. Acesso em: 21 ago. 2014. 48 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 25.

36

Existe certa dificuldade em formular conceitos sobre o dano moral, tendo em

vista o amplo grau de subjetividade que há nos sentimentos humanos. Nesse contexto,

Clayton Reis49 leciona acerca do dano moral:

[...] há circunstâncias em que o ato ofensivo lesiona a personalidade do indivíduo, sua intimidade, sua vida privada, sua honra, sua imagem, tanto quanto seu bem-estar íntimo, seus valores, enfim, uma gama de bens que constituem a causa de perturbações de natureza espiritual [...].

Nas palavras de Maria Helena Diniz50: “O dano moral vem a ser a lesão de

interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica [...], provocada pelo fato

lesivo”. Segundo o Yussef Said Cahali51 o dano moral constitui:

[…] a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).

O autor Silvio de Salvo Venosa52 afirma que: “Dano moral consiste em lesão ao

patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos

modernos direitos da personalidade”. A autora Maria Celina Bodin de Moraes53

assegura que o dano moral deve ser aplicado a partir dos princípios constitucionais e

assim dispõe acerca do tema:

Dano moral será, em consequência, somente a violação a algum desses aspectos ou substratos que compõem e conformam, a dignidade da pessoa humana, isto é, a ofensa à liberdade, à igualdade, à solidariedade (familiar ou social) e à integridade psicofísica de uma pessoa humana.

49 REIS, Clayton. Dano moral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 07. 50 DINIZ, Maria Helena, op. cit.. p. 88. 51 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 22. 52VENOSA, Sílvio de Salvo, op. cit., p. 333. 53MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos

danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 188.

37

A fim de evitar a banalização do dano moral, Sérgio Cavalieri Filho54 sugere critérios

para aferi-lo:

[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são tão intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Diante de tais conceitos pode-se afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro

atribui valores aos sentimentos humanos, bem como os tutela para garantir a todos os

direitos de personalidade fundados no princípio da dignidade da pessoa humana.

5.3 INDENIZAÇÃO

A responsabilidade civil tem se ampliado para se adaptar e abranger as mais

variadas situações nas esferas do Direito e, com isso tem se tornando bastante

polêmica, haja vista as hipóteses de cabimento e os seus efeitos que podem repercutir

inclusive nas relações familiares, uma vez que não há óbice legal para a aplicação

desse instituto no Direito de Família.

A reparação do dano moral consiste em uma indenização a ser fixada pelo

magistrado, baseada na análise do caso concreto. Há uma dificuldade no tocante ao

quantum indenizatório quando se trata de direito de família, haja vista a subjetividade

dos sentimentos que envolvem as relações afetivas.

Ao ser examinado sob a ótica da doutrina e jurisprudência pátria, o tema em

questão possui divergências quanto à possibilidade de indenização decorrente do

abandono afetivo, em razão da discussão acerca da caracterização do ato ilícito.

A corrente doutrinária, que afirma não ser possível a compensação do dano

moral nessa esfera, defende que o descumprimento das obrigações relativas ao poder

54 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 87.

38

familiar não configura ilicitude e somente poderia acarretar a perda do respectivo

poder familiar.

A corrente favorável, que defende a possibilidade de indenização decorrente do

abandono afetivo, entende que o descumprimento do dever de cuidado configura

ilicitude e uma violação do direito de personalidade, consequentemente, um dano

moral, ensejando assim a responsabilidade civil.

Conforme ensina Sérgio Cavalieri Filho55: “a partir do momento em que

alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se

diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar”.

5.4 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

O tema em questão é bastante controvertido, tanto na doutrina como na

jurisprudência pátria. Um caso notório ocorreu no extinto Tribunal da Alçada de

Minas Gerais, que reformou a decisão de primeira instância, na qual condenou o pai ao

pagamento de duzentos salários mínimos ao filho, por tê-lo abandonado. Após a

separação com a mãe, o pai continuava mantendo relacionamento com o filho, no

entanto, quando nasceu uma filha, fruto da sua nova união, o pai o abandonou no plano

afetivo, pois continuou cumprindo sua obrigação de prestação de alimentos. O tribunal

entendeu que, o pai ao privar o filho da convivência violou o princípio da dignidade

humana, e por isso deveria pagar indenização. Nesse sentido se transcreve a ementa

desse julgado56:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

55 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit., p 18. 56Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 408.555-5. Decisão de 01.04.2004. Relator Unias Silva.

39

Porém, a aludida decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo

afastada a condenação a título de danos morais decorrente do abandono afetivo.

Conforme consta no acórdão57:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.2. Recurso especial conhecido e provido.

Nesse caso, entendeu-se que não haveria o dever de indenizar, pela

impossibilidade de obrigar o pai a conviver com o filho, pois segundo o referido

acórdão o abandono afetivo não caracterizou a prática de ato ilícito. Em sentido

contrário, houve outra decisão do Superior Tribunal de Justiça, em que foi admitida a

responsabilidade civil diante do abandono afetivo. A ministra e relatora Nancy

Andrighi58 afirmou que é possível a existência de dano moral nas relações familiares,

pois não há óbice legal à aplicação da responsabilização civil e consequentemente, o

dever de indenização no Direito de Família.

A ministra e relatora Nancy Andrighi, ainda, afirmou que a perda do poder

familiar tem como finalidade resguardar a integridade do menor e não compensar os

danos causados ao filho em virtude do malcuidado, portanto a alegação de que o

descumprimento dos deveres dos pais somente acarreta a perda do poder familiar não

se aplica no caso em tela. Para a Ministra, o dano moral estaria caracterizado diante do

descumprimento pelos pais da obrigação de dar apoio psicológico aos filhos,

deduzindo a culpa do pai pelo abandono afetivo e a ilicitude. Assim, foi publicada a

ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi

57 STJ, REsp 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves. 4ª Turma, j. 29.11.2005, Dje 27.03.2006. 58STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 24.04.2012, Dje 10.05.2012.

40

descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

No referido caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão do Tribunal

de Justiça de São Paulo, no tocante à responsabilidade civil pelo abandono afetivo,

reduzindo apenas o quantum indenizatório. Em suma, nas palavras da Ministra Nancy

Andrigui: “Amar é faculdade, cuidar é dever”.

41

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando o exposto neste trabalho, verifica-se que com o decorrer da

evolução social, a família passou por transformações e adquiriu uma nova concepção

no âmbito do Direito de Família, bem como novos modelos.

A família patriarcal foi se extinguindo com o decorrer do tempo e das mudanças

paradigmáticas da estrutura familiar, surgindo nas relações familiares o afeto e a

igualdade, sendo pautada na dignidade humana, nos moldes da Constituição Federal de

1988.

Com o estudo da evolução histórica, percebe-se que a legislação pátria foi

sofrendo alterações significativas que ampliaram os direitos e garantias a todos os

membros da entidade familiar. Grande parte dessas alterações jurídicas decorrem de

aspectos principiológicos introduzidos pela Constituição Federal de 1988, que buscou

atualizar e garantir direitos essenciais na esfera familiar, fundando-se no princípio da

dignidade humana.

Ainda, pautado no princípio da dignidade humana, verifica-se que estabeleceu a

igualdade entre os cônjuges, reconheceu os filhos havidos fora do casamento e as

relações extramatrimoniais, bem como ampliou o conceito de família com o intuito de

proteger a todos.

A partir dessas mudanças paradigmáticas no Direito de Família, as relações

familiares foram repersonalizadas, assim surge a valorização jurídica do afeto, tendo

em vista que a afetividade passou a ser o elemento fundamental que caracteriza a

entidade familiar e essencial para o pleno desenvolvimento de seus membros.

Acrescenta-se, que a família atual é regida por princípios que decorrem de um

macroprincípio, o da dignidade humana, e visam tutelar todos os membros da entidade

familiar, assim, os princípios relativos à filiação tem por finalidade a proteção integral

da criança e do adolescente assegurando o seu desenvolvimento digno.

Conforme demonstrado, o ser humano necessita durante o seu desenvolvimento

de quem o ampare não tão somente no aspecto material, mas no aspecto emocional. E

42

tal incumbência cabe naturalmente aos pais, portanto, o poder familiar foi instituído a

fim de proteger os filhos.

Com isso, também, foram analisados os deveres dos pais em relação aos filhos

sob a ótica da Constituição Federal, Código Civil e o Estatuto da Criança e do

Adolescente. Assim, verificou-se que os deveres inerentes ao poder familiar foram

estabelecidos no sentido de proporcionar aos filhos um completo desenvolvimento,

assegurando-lhes os direitos essenciais, sendo que tais deveres não se extinguem com

a separação dos genitores.

Atualmente é bastante comum a ocorrência de rompimento dos vínculos

conjugais, no entanto, a relação paterno-filial é para sempre e os deveres dos pais

permanecem, independente do relacionamento dos genitores.

Em relação ao descumprimento dos deveres, principalmente, no tocante ao

dever de convivência familiar, quando caracterizado o abandono afetivo pode ensejar a

responsabilidade civil.

Paralelamente a análise dos deveres dos pais no Direito de Família, foi

analisado o instituto da responsabilidade civil e seus pressupostos formais, para

verificar a hipótese de cabimento do dever de indenização.

Tendo que a culpa, o nexo causal e o dano são os pressupostos formais para

aplicação do instituto da responsabilidade civil, portanto, se comprovada à incidência

desses três elementos é possível pleitear compensação pecuniária pelo dano sofrido,

inclusive nas relações familiares.

Assim, a conduta do pai, que abandona afetivamente o filho causando-lhe danos

psicológicos, pode ensejar a indenização por dano moral decorrente do abandono

afetivo.

Restou demonstrado que o abandono afetivo é considerado uma violação aos

direitos de personalidade do filho, visto que a personalidade engloba características

físicas, psíquicas e morais do indivíduo e o fato de ser abandonado afetivamente pelo

genitor pode comprometer o desenvolvimento do filho nos aspectos emocionais

causando danos psicológicos.

Desta forma, o ordenamento jurídico brasileiro ao consagrar a possibilidade de

indenização à título de danos morais atribuiu valores aos sentimentos humanos e

43

estabeleceu a garantia dos direitos de personalidade, fundando-se no princípio da

dignidade da pessoa.

Não obstante a hipótese de se pleitear indenização por danos morais no âmbito

do Direito de Família existe certa dificuldade na fixação da indenização, tendo em

vista a complexa subjetividade dos sentimentos que envolvem as relações familiares.

A aplicação do instituto da responsabilidade civil na hipótese de abandono

afetivo é bastante controvertida na doutrina e jurisprudência, visto que há divergências

quanto à caracterização do ato ilícito.

Portanto, diante da evolução da sociedade, o ordenamento jurídico foi se

remodelando a fim de atender os anseios sociais e se atualizando para abranger as

situações que antes não ocorriam. O Poder Judiciário tem se deparado com diversas

demandas na esfera do Direito que são inusitadas e exigem uma resposta por parte do

Estado.

Complementando todo o exposto, foram analisadas duas situações

jurisprudenciais em casos concretos acerca deste tema. No primeiro caso, em primeira

instância houve o reconhecimento do dever de indenizar em razão do abandono moral,

com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto, o Superior

Tribunal de Justiça reformou a decisão recorrida afastando a condenação, sustentando

que o abandono afetivo não caracteriza ato ilícito, sendo incapaz de reparação

pecuniária.

No segundo caso, em primeira instância, houve a condenação ao pagamento de

indenização decorrente do abandono afetivo, sendo a decisão recorrida confirmada

pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu o descumprimento dos deveres dos

pais no tocante a obrigação de dar apoio psicológico aos filhos caracteriza ilicitude e o

dano moral, sendo a decisão modificada somente no sentido de reduzir o valor da

indenização. Desta forma, é evidente que amparado no princípio constitucional da

dignidade da pessoa humana, que os pais têm deveres inerentes ao poder familiar

visando permitir o pleno desenvolvimento dos filhos; todavia, quando há

descumprimento de tais deveres, em especial, o dever de convivência, que

consequentemente viole o direito de personalidade do filho, conclui-se que é cabível a

responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo.

44

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