ARBITRAGEM E MEDIAÇÃ0 NA SOLUCÃO DE CONFLITOS SOCIETÁRIOS

Tatiana de Oliveira GonçalvesSecretária Geral

CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil

SEMINÁRIO DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DO NORDESTESEMINÁRIO DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DO NORDESTE

CFA E CRA-BACFA E CRA-BA

27 DE NOVEMBRO DE 200927 DE NOVEMBRO DE 2009SALVADOR - BASALVADOR - BA

INTRODUÇÃO

Formas de solução de conflitos influenciam a vida econômica das empresas

Custos do litígio influenciam a otimização dos recursos e do retorno financeiro dos negócios empresariais

Comprometimento dos resultados econômicos e da imagem institucional da empresa

INTRODUÇÃO

Ineficiência judicial impacta o desenvolvimento econômico

Aumento do interesse dos empresários pelas formas extrajudiciais de solução de conflitos

DIAGNÓSTICO DO PODER JUDICIÁRIO E IMPACTOS NAS

RELAÇÕES EMPRESARIAIS

Morosidade, formalismo, burocracia e vasta gama de recursos típicos do sistema judicial prejudicam a eficácia da prestação jurisdicional

Especialidade jurídica do juiz estatal x especialidade técnica do árbitro Segurança jurídica para as partes

Atenção da mídia aos problemas que afetam o Poder Judiciário Revista Exame – reportagem de capa

(12/5/04): “em média, uma causa leva até 12 anos para ser resolvida na justiça brasileira...os riscos de uma briga nos tribunais vão muito além das perdas financeiras...No curto e no médio prazo, todos perdem, principalmente no que diz respeito à capacidade de se concentrar naquilo que realmente importa: o negócio em si.”

Relação entre Justiça e Desenvolvimento Econômico

A maioria dos estudos econômicos conclui que o mau funcionamento dos sistemas legal e judicial compromete a formação do capital e o crescimento econômico

Bons sistemas judiciais são essenciais para a redução dos riscos contratuais

As deficiências do sistema judicial podem incentivar os agentes econômicos a adicionar um prêmio de risco ao negócio

Os altos riscos e custos de transação dos contratos influenciam negativamente o sistema de preços no país, distorcendo a alocação de recursos:

Recursos que deveriam ser destinados à produção são alocados para a recuperação de eventuais perdas causadas pelo descumprimento do contrato

Avaliação dos Empresários do Sistema Judicial Brasileiro

Principais problemas: morosidade (1), custos (2) e imparcialidade (3)

71,8% declararam que a morosidade prejudica a implementação dos contratos comerciais, gerando efeitos negativos na relação comercial entre as partes

Maior impacto do desempenho judicial sobre a atividade econômica das empresas: imobilização do capital financeiro (com perda de retorno implícita)

59,4% - já se beneficiaram, em termos

líquidos, ao recorrer aos Tribunais

Empresários aprenderam a explorar a ineficiência do sistema judicial em benefício próprio

Reação a uma hipotética melhora do judiciário: Produção cresceria 18,6% Crescimento de 13,7% no volume de

investimentos Aumento dos empregos em 13,1%

A partir desses resultados concluiu-se que a melhora do Judiciário poderia causar um crescimento do PIB em 25%

58% dos empresários acreditam que a solução arbitral reduz o custo da demanda, tendo em vista a relação custo-benefício proporcionada pela celeridade e especialidade do julgamento

Principais características dos MESC´s:

a) Ruptura com o formalismo processual  b) Celeridade

c) Sigilo  d) Melhor relação custo-benefício

e) Preservação do relacionamento das partes

  f) Possibilidade de julgamento por eqüidade

MEDIAÇÃO: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Forma extrajudicial de solução de conflitos com a ajuda de um terceiro imparcial que apenas facilita a comunicação das partes

O mediador NÃO propõe soluções, NÃO força a realização do acordo e NÃO profere sentença

Formalização do acordo por escrito, com a assinatura das partes e de duas testemunhas para valer como título executivo extrajudicial

Possibilidade de prever o recurso à arbitragem para o caso de descumprimento do acordo

MODELO DE CLÁUSULA ESCALONADA OU CLÁUSULA MED-

ARB“No caso de controvérsias oriundas deste

contrato, ou a ele de qualquer modo relacionadas, qualquer das Partes enviará à outra uma notificação descrevendo o objeto da discórdia e convidando para uma reunião, no prazo de 10 dias a contar do recebimento, a ser mantida entre [gerentes] [membros da Diretoria] [ os presidentes] que, de boa fé, envidarão seus melhores esforços para atingir solução amigável para o conflito ou controvérsia. Em nenhuma hipótese o período de tratativas amigáveis excederá o período de 30 dias a contar do recebimento, pela outra parte, da notificação”;

“Caso, no prazo de 30 dias previsto na cláusula anterior, as Partes não cheguem a bom termo em suas tratativas amigáveis, comprometem-se as Partes a dar imediato início a processo de mediação, a ser regido:

- pelas seguintes normas: (mediação “Ad hoc” – nomeação do mediador, número e local das sessões, grau de hierarquia dos representantes das partes que deveram comparecer às sessões de mediação, etc); Ou

- Pelas regras de Mediação da Câmara de Mediação e Arbitragem da ............ (mediação institucional)

- Em nenhuma hipótese o procedimento de mediação excederá o prazo de 45 dias contado da data da nomeação do mediador.”

“Se, no prazo de 45 dias previsto na cláusula anterior, o procedimento de mediação não resultar em composição entre as partes para resolução da controvérsia em questão, as Partes se comprometem a submetê-la a arbitragem para resolução definitiva da controvérsia, de acordo:

- Com as seguintes regras e condições:[ arbitragem “ad hoc”]; OU

- Com o Regulamento da Câmara......., e sob a administração desta.”

“O Tribunal Arbitral será composto de 3 árbitros, cada parte nomeando um e os dois nomeados pelas partes nomeando, de comum acordo, o terceiro árbitro, que será o presidente do Tribunal Arbitral. Caso os árbitros nomeados pelas partes não cheguem, no prazo de 15 dias de sua nomeação, a um consenso com relação à escolha do terceiro árbitro, este será indicado pela Câmara........, consoante seu Regulamento.

“A Arbitragem será de direito, de acordo com as leis brasileiras. Somente em caso de lacuna da lei é que será admitida a adoção da equidade e dos usos e costumes.

O local da arbitragem será a cidade de......... . O idioma da arbitragem será o português”.

ARBITRAGEM SOCIETÁRIA

Inclusão do § 3º ao art. 109 da Lei Inclusão do § 3º ao art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas pela Lei nº das Sociedades Anônimas pela Lei nº 10.303/2001: “10.303/2001: “o estatuto da o estatuto da sociedade pode estabelecer que as sociedade pode estabelecer que as divergências entre acionistas e a divergências entre acionistas e a companhia, ou entre acionistas companhia, ou entre acionistas controladores e os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitragem, solucionados mediante arbitragem, nos termos em que especificarnos termos em que especificar”. ”.

Reduzir a insegurança quanto à Reduzir a insegurança quanto à legitimidade da arbitragem no legitimidade da arbitragem no âmbito da resolução de conflitos de âmbito da resolução de conflitos de matéria societária matéria societária

Difundir e fomentar o uso da Difundir e fomentar o uso da arbitragem, tendo em vista as arbitragem, tendo em vista as vantagens proporcionadas pelo vantagens proporcionadas pelo institutoinstituto

VANTAGENS

Celeridade na solução de disputas Celeridade na solução de disputas societárias societárias

Decisão mais técnica e justa – árbitros Decisão mais técnica e justa – árbitros especializadosespecializados

Sigilo – imagem da empresa preservadaSigilo – imagem da empresa preservada Redução dos custos de transaçãoRedução dos custos de transação Favorece o estabelecimento de um sistema Favorece o estabelecimento de um sistema

de incentivos + adequado para o de incentivos + adequado para o cumprimento de contratos, maximizando os cumprimento de contratos, maximizando os ganhos na relação comercial entre as ganhos na relação comercial entre as partes partes

Pesquisa de jurisprudência no TJ de SP e no STJ (Fonte: PRADO. Viviane Muller.

Caderno Direito da FGV)

Tempo total de julgamento de um Tempo total de julgamento de um processo (primeira e segunda instância) processo (primeira e segunda instância) envolvendo direito societário varia entre envolvendo direito societário varia entre o mínimo de 233 dias e o máximo de o mínimo de 233 dias e o máximo de 3.993 dias3.993 dias

Pesquisa de jurisprudência no TJ de SP e no STJ (Fonte: PRADO. Viviane Muller.

Caderno Direito da FGV)

Sobre mercados de capitais, o tempo Sobre mercados de capitais, o tempo mínimo é de 888 dias e o máximo de mínimo é de 888 dias e o máximo de 5.049 dias, compondo uma média de 5.049 dias, compondo uma média de 2.618 dias2.618 dias

Estudo de Caso 1:

Cláusula compromissória prevista Cláusula compromissória prevista no Estatuto Social: Os acionistas no Estatuto Social: Os acionistas fundadores vincularam-se no fundadores vincularam-se no momento da constituição da momento da constituição da companhia, em virtude da companhia, em virtude da necessidade de consenso com necessidade de consenso com relação a todos os elementos que relação a todos os elementos que compõem o ato constitutivo. compõem o ato constitutivo.

E os novos acionistas (não fundadores)?E os novos acionistas (não fundadores)?

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE ADESÃO (Art. 4º, § 2º, Lei

9.307/96)

Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Estudo de Caso 2:

Aprovação de inserção de cláusula Aprovação de inserção de cláusula compromissória por deliberação compromissória por deliberação assemblear não unânime assemblear não unânime

Acionistas que votaram contra

Acionistas ausentes

ANÁLISE DOS PONTOS PRINCIPAIS

Princípio da maioria votantePrincípio da maioria votante Estatutos Sociais e Contratos de Adesão: Estatutos Sociais e Contratos de Adesão:

impossibilidade de equiparaçãoimpossibilidade de equiparação Dinâmica do mercado de capitais Dinâmica do mercado de capitais Dever de diligência de qualquer investidor Dever de diligência de qualquer investidor Aplicação fragmentada e ineficiente da Aplicação fragmentada e ineficiente da

arbitragem: eventuais decisões arbitragem: eventuais decisões conflitantes sobre a mesma controvérsia conflitantes sobre a mesma controvérsia

CONCLUSÃO: precauções para adoção da cláusula

compromissória Ampla divulgação da existência de Ampla divulgação da existência de

cláusula arbitral no estatuto social ou da cláusula arbitral no estatuto social ou da convocação de assembléia geral que convocação de assembléia geral que deliberará sobre a inclusão da arbitragem deliberará sobre a inclusão da arbitragem como forma de resolução de conflitos como forma de resolução de conflitos societáriossocietários

A determinação de regras que garantam a A determinação de regras que garantam a escolha de um tribunal arbitral imparcialescolha de um tribunal arbitral imparcial

A fixação de custos acessíveis a todos os A fixação de custos acessíveis a todos os acionistas, inclusive os acionistas acionistas, inclusive os acionistas minoritários. minoritários.

MUITO OBRIGADA!MUITO OBRIGADA!

Tatiana de Oliveira GonçalvesTatiana de Oliveira Gonçalves

Secretária GeralSecretária Geral

CAMARBCAMARBCÂMARA DE ARBITAGEM EMPRESARIAL – BRASILCÂMARA DE ARBITAGEM EMPRESARIAL – BRASIL

tatiana@camarb.com.br

www.camarb.com.brwww.camarb.com.br