MAURO SCHIAVI

A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO

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Apresentação

A Lei 13.467/17, conhecida como a Lei da Reforma Trabalhista, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, traz im-portantes alterações no Direito do Trabalho, no Processo do Trabalho e na Justiça do Trabalho.

Neste encarte, optamos por comentar todos os artigos da Reforma perti-nentes à Justiça do Trabalho, Processo do Trabalho, e dispositivos de direito material que têm impactos na área processual.

Para facilitar a compreensão, foram realizados comentários individualiza-dos para cada artigo, seguindo a sequência numérica da própria lei.

A lei traz alterações em muitos institutos do processo do trabalho, des-tacando-se: competência, mecanismos de solução de conflitos (arbitragem e homologação de conciliação extrajudicial), petição inicial, contestação, audi-ência, provas, recursos e execução.

Uma vez publicada, a Lei adquire vida própria e deve ser interpretada à luz da Constituição Federal e dos princípios peculiares que regem o Processo do Trabalho.

Boa Leitura.

O autor.

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A REFORMA TRABALHISTA E O PROCESSO DO TRABALHO

Comentários à Lei n. 13.467/17 Artigos referentes ao Processo do Trabalho, Justiça do Trabalho,

e dispositivos de direito do trabalho que têm impactos na parte processual.

LEI N. 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017

DOU de 14.07.2017

Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

“Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art 2º .................................................................

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR)

Comentários

O referido dispositivo mantém a regra geral do reconhecimento do grupo econômico por hierarquia, embora a doutrina trabalhista e a jurisprudência tenham evoluído no sentido do reconhecimento do grupo horizontal, onde há uma relação de coordenação entre as empresas.

O objetivo da lei foi tornar mais difícil a configuração do grupo econômico para fins de responsabilização trabalhista. Não obstante, a jurisprudência já se posicionou no sentido de que

é possível a responsabilização, na execução, da empresa do grupo econômico que não participou da fase de conhecimento.

Nesse sentido: “Grupo econômico familiar — Redirecionamento da execução — Responsabilização de sócia. Comprovada a existência de grupo econômico familiar, sem que as empresas condenadas no título executivo tenham efetuado o pagamento ou garantido a execução, afigura-se regular o seu redirecionamento em desfavor de pessoa física que, apesar de não constar do quadro societário de todas as demandadas, figura ou figurou como sócia de algumas delas. Agravo de petição da executada a que se nega provimento.” (TRT – 9ª R. – Seção Especializada – rel. Des. Rubens Edgard Tiemann – 2.2.10 – Processo n. 8957/2004.015.09.00-6) (RDT n. 2 – fevereiro de 2010)

No mesmo sentido, é o Enunciado n. 3 da 1ª Jornada Nacional de Execução Trabalhista, realizada em novembro de 2011, in verbis:

“EXECUÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. Os integrantes do grupo econômico assumem a execução na fase em que se encontra.”

De nossa parte, ainda que se considere a mera identidade de sócios não ser suficiente para a configuração do grupo econômico, tal elemento é um indício bastante relevante de sua existência (prova prima facie), podendo o Juiz do Trabalho, no caso concreto, aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova e atribuir o encargo probatório

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à empresa que nega a existência do grupo econômico (artigos 818, da CLT e 373 do CPC).

Mesmo diante da alteração legal, fica mantido o entendimento da 129 do TST:

CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECO-NÔMICO — A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

“Art. 8º................................................................. § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.

§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurispru-dência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR)

Comentários

Aqui, houve alterações profundas na sistemática de aplicação do direito comum, com ênfase ao direito civil, no campo do direito do trabalho. Houve supressão do requisito da compatibilidade como barreira de contenção para aplicação do direito comum às relações trabalhistas, bastando o requisito da omissão.

De nossa parte, a alteração não é oportuna, pois o Direito do Trabalho é ramo autônomo da ciência jurídica e tem sua principiologia própria, como eixo central o princípio da proteção ao trabalhador. Já o direito comum, parte do princípio da igualdade de partes que figuram em determinada relação jurídica.

A alteração do parágrafo primeiro do artigo 8º, da CLT deve ser compatibilizada com os princípios, regras e singularidades do Direito do Trabalho. Se norma civilista conflitar com a trabalhista, mesmo havendo omissão da CLT, ela não deverá ser aplicável.

O parágrafo 2º, do artigo 8º, da CLT visou a restringir o alcance da jurisprudência trabalhista, vedando que o Judiciário, por meio de interpre-tação, aplicação ou integração do direito, restrinja ou crie direito não previsto em lei. Trata-se de regra que não encontra similar em outros ramos do direito ou do Judiciário.

O Código de Processo Civil de 2015 contém dispositivo muito melhor que o da CLT previsto no artigo 926, que assim dispõe:

“Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

De nossa parte, o parágrafo 2º do artigo 8º, da CLT é manifestamente inconstitucional, por impedir a livre interpretação e aplicação do direito pelos Tribunais Trabalhistas, inibir a eficácia dos direitos fundamentais, bem como dos princípios constitucionais. Além disso, impede a evolução da jurisprudência e restringe o acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF).

Em épocas marcadas por grandes codificações, seguindo o sistema romano-germânico de legis-lação escrita e rígida, o juiz, praticamente, não podia interpretar a lei, somente podendo aplicá-la, subsumindo os fatos ao prévio catálogo de lei. O juiz era apenas a voz e a boca da lei (bouche de la loi). Tornou-se clássica a frase in claris cessat interpretatio do Código Civil francês.

Na visão de Montesquieu, os juízes eram seres inanimados, que não podiam moderar nem a sua força (a Lei) nem o seu rigor. O juiz nada criaria, apenas aplicaria o direito (já previamente elaborado pelo legislador) ao caso concreto. O catálogo de todas as soluções possíveis já preexistiria ao caso litigioso. Ao juiz nada mais se pediria do que confrontar o fato com tal catálogo, até localizar a regra legal que resolveria o problema. Sua atividade mental seria apenas silogística1.

Atualmente, o sistema constitucional brasileiro, fruto do Estado Social, reconhece a liberdade de convicção do magistrado como sendo não só uma garantia da cidadania, mas também um pilar de sustentação do regime democrático de tripartição de poderes.

1 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 23.

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A doutrina tem destacado importante papel do Judiciário Trabalhista na concretização e efetivação dos direitos fundamentais do trabalhador, não sendo este apenas a chamada “boca da lei”, mas livre para realizar interpretações construtivas e evolutivas do direito, a partir dos princípios constitucionais, com a finalidade de encontrar equilíbrio entre a livre-iniciativa e a dignidade da pessoa humana do trabalhador.

O parágrafo 3º do artigo 8º, da CLT limita a atuação do Judiciário no exame dos acordos e negociação coletiva aos requisitos de validade do negócio jurídico (artigo 104 do CC), quais sejam: capacidade, licitude do objeto e forma prevista ou não defesa em lei. De nossa parte, se trata de regra manifestamente inconstitucional, pelos seguintes motivos:

a) restringe o acesso à justiça (artigo 5º, XXX, da CF);

b) viola os incisos VI, XIII e XIV, da CF que, além dos requisitos formais do negócio jurídico, exigem que para a flexibilização de direitos, exista efetiva negociação coletiva e observâncias dos direitos mínimos trabalhistas, previstos no ordenamento jurídico trabalhista, principalmente, o constitucional (7º, caput, da CF).

c) restringe a incidência das normas constitu-cionais e legais de proteção ao trabalho humano.

“Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiaria-mente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I - a empresa devedora;

II - os sócios atuais; e

III - os sócios retirantes.

Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.”

Comentários

Assevera o art. 1.003 do Código Civil: “A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a

modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”

No mesmo sentido, dispõe o art. 1.032 do Código Civil, in verbis: “A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.”

Parte da jurisprudência se mostrava refratária à aplicação do art. 1.003 do CC ao Processo do Trabalho, argumentando que a responsabilidade do sócio retirante persiste para fins trabalhistas, mesmo depois de dois anos, pois se o sócio retirante estava na sociedade à época da prestação de serviço e usufruiu da mão de obra do trabalhador é justo que seu patrimônio responda pelos débitos trabalhistas. Além disso, argumentam incompatibilidade com os princípios protetor, da natureza alimentar e da irrenunciabilidade do crédito trabalhista.

Outros argumentam que o art. 1.003 do CC se aplicava integralmente ao processo do trabalho, em razão de omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem a execução trabalhista, máxime os da dignidade da pessoa humana do executado e meios menos gravosos da execução (arts. 769 e 889 da CLT).

O artigo 10-A, da CLT é melhor que os artigos 1.003 e 1.032 do CC, pois fixa a responsabilidade subsidiária do sócio retirante pelo período em que figurou na sociedade, mas limitado às ações trabalhistas ajuizadas até dois anos da data da retirada, estabelecendo, também, a responsabilidade solidária em caso de fraude.

Por outro lado, a experiência nos tem demonstrado que muitos sócios deixam a sociedade quando ela tem dívidas trabalhistas ou está prestes a sofrer execuções trabalhistas que possam levá-la à insolvência. Em razão disso, pensamos que o sócio retirante, pelo princípio da boa-fé objetiva que deve nortear os negócios jurídicos, ao sair da sociedade, deve retirar certidões que comprovem a inexistência de dívidas trabalhistas à época da saída, ou que, mesmo elas existentes, a sociedade tem patrimônio suficiente para quitá-las. Caso contrário, a responsabilidade do sócio retirante persistirá mesmo após o prazo fixado no artigo 10-A, da CLT.

“Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho.

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I - (revogado);

II - (revogado).

............................................................................

§ 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

§ 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” (NR)

Comentários

Dispõe o art. 189 do CC:

“Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Conforme o referido dispositivo legal, o Código Civil brasileiro adota o conceito de prescrição como sendo a perda da pretensão, que é, segundo Carnelutti, a exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio. Estando prescrita a pretensão, não se pode exigir em juízo o direito violado, tampouco invocá-lo em defesa, pois a exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão, segundo o art. 190 do CC.

Segundo a melhor doutrina, a prescrição extingue a pretensão e por via oblíqua o direito, enquanto a decadência extingue o direito e por via oblíqua a pretensão. O prazo decadencial pode ser fixado na lei ou pela vontade das partes (contrato), enquanto os prazos prescricionais somente são fixados em lei. O prazo decadencial corre contra todos, não sendo, como regra, objeto de suspensão, interrupção ou causa impeditiva (art. 207 do CC), salvo as exceções do art. 208 do CC, já a prescrição pode não correr contra algumas pessoas, pode sofrer causas de impedimento, suspensão ou interrupção. A prescrição, uma vez consumada, pode ser objeto de renúncia. A decadência é irrenunciável quando fixada em lei (art. 209 do CC).

Diante da sua importância para o direito do trabalho, a prescrição trabalhista está prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição, que trata dos direitos fundamentais trabalhistas, tendo a seguinte redação:

“Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional

de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

As causas de interrupção bloqueiam o curso do prazo prescricional já iniciado, voltando o prazo a correr por inteiro, uma vez expirada a causa de interrupção.

Assevera o art. 202 do CC:

“A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II – por protesto, nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único – A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.”

O parágrafo 2º do artigo 11, da CLT consagra o entendimento sedimentado na Súmula 294, do TST, que de nossa parte é inconstitucional, pois estabelece a fluência de prazo prescricional no curso do contrato de trabalho, em contrariedade ao disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, e ainda viola também o próprio artigo 468, da CLT que não faz distinção entre alterações decorrentes da lei ou de acordo entre as partes.

O parágrafo 3º do presente dispositivo legal consagra a tese defendida pela Súmula 268 do TST e pelo já citado artigo 202 do CC.

Dispõe a Súmula n. 268 do TST:

“PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA – A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

Conforme sedimentado pela mais alta Corte Trabalhista do país, a ação trabalhista, ainda que arquivada, sem a necessidade de citação válida do reclamado, interrompe a prescrição. Pensamos que o Tribunal Superior do Trabalho seguiu a melhor diretriz, pois a partir da propositura da ação já há interações entre juiz e parte, e há ato inequívoco do credor trabalhista pretendendo a satisfação do seu direito.

Não obstante, a interrupção se dá somente com relação às verbas expressamente postuladas, e não em face de outras parcelas, ainda que decorram de um mesmo contrato de trabalho.

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De nossa parte, a demanda trabalhista arquivada interrompe tanto os prazos de prescrição bienal quanto quinquenal de prescrição, já que tais prazos são interdependentes.

“Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.

§ 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

§ 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.”

Comentários

Chama-se intercorrente a prescrição que se dá no curso do processo, após a propositura da ação, mais especificamente depois do trânsito em julgado, pois, na fase de conhecimento, se o autor não promover os atos do processo, o juiz o extinguirá sem resolução do mérito, valendo-se do disposto no art. 485 do CPC.

Sempre foi polêmica a questão da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, diante da natureza alimentar do crédito trabalhista e do princípio da irrenunciabilidade do crédito trabalhista.

De nossa parte, estamos convencidos de que prescrição intercorrente e prescrição da execução são expressões sinônimas no processo do trabalho, pois, na fase de conhecimento, se houver inércia do reclamante, o Juiz do Trabalho extinguirá a relação jurídica processo sem resolução de mérito (vide a respeito os arts. 732, 844, ambos da CLT, e 485, do CPC), não havendo espaço para reconhecimento de prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente somente se verifica no curso da execução.

Em favor da não aplicabilidade da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, era invocado o argumento de que a execução é promovida de ofício pelo Juiz do Trabalho, nos termos do art. 878 da CLT, não havendo espaço para a aplicabilidade de tal instituto.

Além disso, também é possível invocar aqui o princípio protetor, visto sob o aspecto instrumental (igualdade substancial das partes no processo do trabalho), e a existência do jus postulandi da parte na execução trabalhista, como argumentos aptos a inviabilizar o reconhecimento da prescrição intercorrente no processo trabalhista.

Nesse sentido, a Súmula n. 114 do C. TST, in verbis:

“Prescrição intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.”

De outro lado, a Súmula n. 327 do C. STF: “Prescrição Intercorrente. O direito trabalhista admite prescrição intercorrente.”

Nesse sentido, é a própria redação do art. 884 da CLT que disciplina em seu § 1º a prescrição como sendo uma das matérias passíveis de alegação nos embargos à execução. Ora, a prescrição prevista no § 1º do art. 884 da CLT, só pode ser a intercorrente, pois a prescrição própria da pretensão deve ser invocada antes do trânsito em julgado da decisão (Súmula n. 153 do C. TST).

A redação do artigo 11-A, da CLT deixa expresso o cabimento da prescrição intercorrente no processo do trabalho, quando o exequente não cumpre determinação judicial no curso da execução, como por exemplos: indicação de bens do devedor, informações necessárias para o registro de penhora, instauração do incidente de consideração da personalidade jurídica etc.

A alteração configura mudança de rota significativa no processo do trabalho, pois até então o entendimento era pela não aplicação da prescrição intercorrente na execução trabalhista.

A questão se torna mais agressiva ainda ao exeqüente, pois o princípio do impulso oficial fora extremamente mitigado, com a nova redação do artigo 878, da CLT, que o limitou à hipóteses em que o exeqüente estiver sem advogado.

Mesmo que a prescrição intercorrente possa ser reconhecida de ofício, considerando-se a principiologia e singularidades do processo do trabalho, e também os direitos fundamentais de acesso à justiça, à tutela executiva (artigo 5º, XXXV, da CF) e cooperação processual (artigo 6º do CPC), pensamos cumprir ao magistrado, antes de reconhecer a prescrição intimar o exeqüente, por seu advogado e, sucessivamente, pessoalmente, para que pratique o ato processual adequado ao prosseguimento da execução, sob conseqüência de se iniciar o prazo prescricional.

“ Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresa-rial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.”

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Comentários

Segundo a melhor doutrina, a sucessão trabalhista, disciplinada nos arts. 10 e 448 da CLT, tem fundamento nos princípios da continuidade do contrato de trabalho, despersonalização do empregador e na inalterabilidade do contrato de trabalho. Por isso, quem responde pelo crédito trabalhista é a empresa e não quem esteja no seu comando.

Dispõe o art. 10 da CLT: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”

No mesmo sentido, é o art. 448 da CLT: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”

São hipóteses típicas de sucessão para fins trabalhistas: a transferência de titularidade da empresa, fusão, incorporação e cisão de empresas, contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações de antigas estatais.

Para a doutrina clássica, são requisitos da sucessão para fins trabalhistas: a) transferência de uma unidade empresarial econômica de produção de um titular para outro; e b) inexistência de solução de continuidade do contrato de trabalho, vale dizer: o empregado da empresa sucedida deve trabalhar para a empresa sucessora. Para a moderna doutrina, à qual me filio, com apoio da atual jurisprudência dos Tribunais, não há necessidade de o empregado ou o reclamante em processo trabalhista ter prestado serviços para a empresa sucessora, basta apenas que tenha havido a transferência total ou parcial de uma unidade de produção de uma empresa para outra para que ocorra a sucessão para fins trabalhistas.

Pensamos estar correta a moderna doutrina ao exigir apenas o requisito da transferência da unidade econômica de produção de um titular para outro para que se configure a sucessão, pois os arts. 10 e 448 da CLT não exigem que o empregado tenha trabalhado para a empresa sucedida. Além disso, tal interpretação está em consonância com o princípio protetor e propicia maior garantia de solvabilidade do crédito trabalhista.

A moderna doutrina defende a existência da sucessão, mesmo na transferência parcial de uma unidade econômica de produção empresarial, desde que afete de forma significativa os contratos de trabalho. Por exemplo, a transferência de propriedade da produção de um determinado produto de uma empresa para outra.

A sucessão não exige prova formal, podendo ser demonstrada por indícios e presunções, tais como: a transferência do fundo de comércio, transferência do principal bem imaterial da atividade, dentre outros elementos. De outro lado, a simples transferência de maquinários ou compra do imóvel empresarial não configuram a sucessão.

A sucessão de empresas pode ser reconhecida pelo Juiz do Trabalho em qualquer fase do processo, inclusive na execução, uma vez que o sucessor tem a chamada responsabilidade patrimonial e, independentemente de ter figurado na fase de conhecimento, seus bens podem ser atingidos. Diante do caráter cogente dos arts. 10 e 448 da CLT, autores há que sustentam a possibilidade de o Juiz do Trabalho conhecer de ofício a sucessão de empresas.

Doravante, diante da nova redação do artigo 878, da CLT, salvo a hipótese de “jus postulandi” do exeqüente, na execução, a sucessão deverá ser requerida pelo credor.

O artigo 448-A, da CLT consagra o entendimento preponderante de que o sucessor responderá pela integralidade da dívida, salvo em caso de fraude, em que a empresa sucedida responderá solidariamente, nos termos do parágrafo único do artigo 448-A, da CLT.

De nossa parte, pensamos que subsiste a responsabilidade subsidiária, mesmo não havendo fraude, nas hipóteses em que a empresa sucessora não apresenta patrimônio suficiente para solver o crédito trabalhista, ou para maior efetividade do recebimento deste. A responsabilidade subsidiária da empresa sucedida se justifica como medida inibidora de fraudes e encontra suporte nos princípios constitucionais da livre-iniciativa, valores sociais do trabalho, dignidade da pessoa humana do trabalhador (arts. 1º e 170, da CF) e também da função social da empresa e da propriedade (art. 5º da CF).

Nesse sentido, vale transcrever o Enunciado n. 4 da 1º Jornada Nacional de Execução Trabalhista, realizada em novembro de 2010, in verbis:

“SUCESSÃO TRABALHISTA. Aplicação subsi-diária do Direito Comum ao Direito do Trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, art. 8º, parágrafo único). Responsabilidade solidária do sucedido e do sucessor pelos créditos trabalhistas constituídos antes do trespasse do estabelecimento (CLT, arts. 10 e 448, c/c Código Civil, art. 1.146).”

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“Art. 507-A. Nos contratos individuais de traba-lho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

Comentários

A arbitragem é um meio de solução dos conflitos pelo ingresso de um terceiro imparcial (árbitro) previamente escolhido pelas partes que irá solucionar o conflito de forma definitiva. A arbitragem é considerada um meio alternativo de solução do conflito, pois o árbitro não pertence ao Estado. Alguns doutrinadores sustentam que o árbitro tem jurisdição, não a estatal, mas sim a que lhe foi outorgada pelas partes para resolução do conflito.

Não há tradição de resolução dos conflitos trabalhistas pela via da arbitragem no Direito brasileiro, embora em muitos países de tradição anglo-saxônica, este seja o principal meio de resolução de tais conflitos, principalmente o conflito coletivo de trabalho.

Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), a arbitragem no Direito brasileiro é um meio facultativo de solução de conflitos, vale dizer: não se pode obrigar alguém, contra sua vontade, a aceitar o procedimento arbitral.

Dentre os argumentos favoráveis à arbitragem, podemos destacar: a) maior agilidade nas decisões, em face da inexistência de recursos; b) o árbitro é escolhido pelas partes; c) melhores condições da real dimensão do conflito pelo árbitro; d) maior celeridade de resolução do conflito; e) possibilidade de a decisão dar-se por equidade se assim convencionarem as partes.

Nos termos da Lei n. 9.307/96 que disciplina a arbitragem e traça as regras do procedimento arbitral, o procedimento arbitral é instaurado pela convenção de arbitragem, que compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula compromissória, prevista no art. 4º da Lei n. 9.307/96, é o negócio jurídico por meio do qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem futuros litígios que possam surgir relativamente a um contrato. O compromisso arbitral, previsto no art. 9º da Lei n. 9.307/96, é o negócio jurídico de natureza contratual por

meio do qual as partes submetem à arbitragem um litígio já existente.

Atualmente, doutrina e a jurisprudência não têm admitido a arbitragem para a solução dos conflitos individuais trabalhistas com os seguintes argumentos: a) acesso amplo e irrestrito do trabalhador ao Judiciário Trabalhista (art. 5º, XXXV, da CF); b) irrenunciabilidade do crédito trabalhista; c) hipossuficiência do trabalhador; d) o estado de subordinação inerente ao contrato de trabalho impede que o trabalhador manifeste sua vontade ao aderir a uma cláusula compromissória.

Em verdade, existe no Brasil falta de tradição em solução dos conflitos pela via arbitral, acreditando-se que os árbitros não estão prepara-dos para resolver os litígios com imparcialidade e justiça. Na esfera trabalhista, acredita-se que a via arbitral sempre atende aos interesses do empregador, lesando os interesses do empregado. Na realidade, muitas vezes, tanto a decisão como a transação realizadas em sede arbitral são melhores que a decisão na Justiça do Trabalho, principalmente nos centros de maior movimento processual, em que a carga de trabalho dos juízes inviabiliza uma decisão célere e com qualidade. Não obstante, diante da hipossuficiência do trabalhador brasileiro, das peculiaridades das relações de trabalho e de emprego, do caráter irrenunciável do crédito trabalhista, não há como se aplicar de forma irrestrita a arbitragem para resolução de qualquer conflito individual trabalhista, mesmo que a convenção arbitral seja firmada após a cessação do contrato individual de trabalho, pois ainda presente a hipossuficiência econômica do trabalhador. Entretanto, para algumas espécies de contratos de trabalho ou de emprego em que o trabalhador apresente hipossuficiência mais rarefeita, como os altos empregados, a arbitragem poderá ser utilizada.

O referido artigo 507-A da CLT possibilitou a fixação de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais de trabalhos com as seguintes condições:

a) contratos individuais de trabalho cuja re-muneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que equi-vale à remuneração superior a R$11.000,00;

b) iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa.

De nossa parte, a lei não é adequada, pois fixa a possibilidade de cláusula de arbitragem na contratação do empregado, ou durante a vigência do vínculo de emprego, quando presente o estado

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de subordinação. Além disso, a remuneração de R$11.000,00 é relativamente baixa para se afastar o trabalhador da Justiça do Trabalho. De outro lado, no Brasil, a via arbitral ainda é um procedimento caro e, praticamente, inacessível ao trabalhador desempregado, que é o ligante mais freqüente na Justiça do Trabalho.

“Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:

.............................................................................

f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.

Comentários:

O referido dispositivo estabelece a competência funcional das Varas do Trabalho para deliberar sobre acordos extrajudiciais (artigos 855-B a 855-E, da CLT).

Art. 702. .............................................................

I - .........................................................................

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

.............................................................................

§ 3º As sessões de julgamento sobre estabeleci-mento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil, pelo advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

§ 4º O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3º deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.” (NR)

Comentários

O referido dispositivo estabelece requisitos para a edição de súmulas, tanto pelo Tribunal Superior

do Trabalho, como pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quais sejam:

a) voto de pelo menos dois terços de seus membros;

b) matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

c) sessões públicas, divulgadas com, no mí-nimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Ministério Público do Trabalho, Ordem dos Advogados do Brasil e Entidades Sindicais, bem como deve

Trata-se de alteração sem similar em outros ramos do Judiciário, impondo requisitos para a edição de Súmulas pelos Tribunais Trabalhistas. Sem dúvida, a criação, cancelamento ou alteração de súmulas fica mais difícil, exigindo votos de pelo menos dois terços dos membros do Tribunal, bem como se deve franquear a palavra para sustentação dos representantes do Ministério Público, OAB e Entidades Sindicais.

Certamente, a constitucionalidade desta regra será questionada, pois invalida a autonomia dos Tribunais (ver artigo 96, I da CF).

“Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.

§ 1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses:

I - quando o juízo entender necessário;

II - em virtude de força maior, devidamente comprovada.

§ 2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.” (NR)

Comentários

O Código de Processo Civil de 2015, no art. 219, estabelece que somente serão considerados os dias úteis na contagem dos prazos processuais. Com efeito, dispõe o referido dispositivo legal:

“Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

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Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.”

Recentemente, o TST, por meio da IN n. 39/16 entendeu inaplicável o art. 219 do CPC ao processo do trabalho, pois o artigo 775, da CLT determinava que os prazos fosse contínuos. Com efeito, dispõe o art. 2º, III da referida instrução:

“Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: (...)III - art. 219 (contagem de prazos em dias úteis)”.

Diante da negativa do TST em admitir a contagem dos prazos em dias úteis, foi alterada a CLT, para incorporar ao processo do trabalho a inovação do CPC. Doravante, a partir da vigência da nova redação do artigo 775, da CLT, os prazos, na Justiça do Trabalho, serão computados em dias úteis.

Há argumentos favoráveis e desfavoráveis à contagem dos prazos em dias úteis.

São desfavoráveis:

a) alonga o curso do processo, prejudicando o princípio da duração razoável do processo;

b) princípio da celeridade do processo do trabalho;

c) não ser favorável ao reclamante.

São favoráveis:

a) uniformização da contagem dos prazos processuais em compasso com as Justiças Estadual e Federal;

b) propiciar o direito ao descanso dos advogados;

c) não prejudica a duração razoável do processo.

Os parágrafos 1º e 2º do artigo 775 são desnecessários, diante do princípio do impulso oficial do processo do trabalho previsto no artigo 765, da CLT.

“Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social, e serão calculadas:

..............................................................(NR)

Comentários

O presente dispositivo fixa limites mínimos e máximos para as custas processuais no processo trabalhista.

“Art. 790. ............................................................

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)

Comentários

Diz o art. 5º, LXXIV, da CF, que o Estado prestará assistência judiciária gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

A doutrina costuma diferenciar a assistência judiciária gratuita da Justiça gratuita. Segundo a doutrina, a assistência judiciária é gênero do qual a justiça gratuita é espécie.

A Assistência Judiciária Gratuita é o direito da parte de ter um advogado do Estado gratuitamente, bem como estar isenta de todas as despesas e taxas processuais.

A Justiça gratuita é o direito à gratuidade de taxas judiciárias, custas, emolumentos, honorários de perito, despesas com editais, etc. Não terá a parte direito a advogado do Estado, mas não pagará as despesas do processo.

No Processo do Trabalho, a Assistência Judiciária Gratuita, não foi alterada pelo presente dispositivo, e continua disciplinada no art. 14, § 1º, da Lei n. 5.584/70, que assim dispõe:

“Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º – A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

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Na sistemática anterior, para fazer jus à Justiça gratuita, o empregado deveria receber salário não superior a dois mínimos ou fazer declaração de seu estado de miserabilidade, de próprio punho ou por seu advogado.

Nesse sentido é o art. 1º, da Lei n. 7.115/83: “A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante e sob as penas da lei, presume-se verdadeira.”

Doravante, é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que:

a) perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social.

b) comprovarem insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

A alteração mais significativa se refere à comprovação da insuficiência econômica por parte do empregado, pois a lei exige a comprovação da miserabilidade, não sendo suficiente apenas a declaração de pobreza, firmada pelo trabalhador, ou por procurador com poderes especiais.

A jurisprudência deverá se pronunciar sobre quais provas são necessárias para comprovação do estado de pobreza. Por exemplos: juntada de CTPS, termo de rescisão contratual, cópia de declaração de imposto de renda, dentre outros, podem comprovar o estado de pobreza.

“Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

§ 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

§ 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.

§ 3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.” (NR)

Comentários

No Processo do Trabalho o perito é remunerado pela parte.

Na sistemática anterior, quando a parte sucumbente na perícia era beneficiária de justiça gratuita, havia isenção dos honorários periciais, arcando a União com os valores do perito. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial n. 387 da SDI-I do C. TST, in verbis:

“Honorários periciais. Beneficiário da justiça gratuita. Responsabilidade da União pelo pagamento. Resolução n. 35/2007 do TST. Observância. (DeJT 9.6.2010). A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n. 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.”

Parte da jurisprudência havia se pronunciado no sentido de que se o reclamante tivesse créditos a receber no processo, deveria reservar uma pequena parcela ao perito, em razão de justiça e equidade.

Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa, que reflete parte significativa da jurisprudência do TRT da 2ª Região:

HONORÁRIOS PERICIAIS. SUCUMBÊNCIA NO OBJETO DA PERÍCIA. RECLAMANTE VENCEDOR EM OUTROS PLEITOS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. O perito nomeado pelo Juiz é considerado um auxiliar da justiça (art. 149 do CPC de 2015), sendo certo que seu trabalho não se trata de munus público. Sua nomeação é necessária quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico (art. 156 do CPC de 2015). Nesses termos, sua remuneração será sempre devida – cujo arbitramento deverá ser moderado – considerando que seus honorários caracterizam-se como salário, posto estarem atuando no desempenho de sua profissão. A intenção do legislador, ao incluir a isenção dos honorários periciais entre os efeitos da concessão da gratuidade processual (artigo 98, § 1º, VI, do CPC de 2015) é a de garantir o acesso à ordem jurídica justa, num patamar que obedeça ao devido processo legal substancial. Mas, sendo o reclamante vencedor em outros títulos da demanda trabalhista, a qual via de regra contém cumulação objetiva, nada impede que se deduza de tais créditos o valor dos honorários do perito, sem causar qualquer prejuízo ao acesso à justiça e sem precisar onerar os cofres públicos (TRT/SP. PROCESSO TRT/

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SP N. 0001998-52.2014.5.02.0027 12ª Turma. Rela. Desembargadora Elizabeth Mostardo. DOE 02/09/2016).

O ideal seria que a Justiça do Trabalho tivesse peritos concursados e remunerados pelo Estado, a fim de dar maior credibilidade à prova pericial e evitar todas as vicissitudes decorrentes do pagamento dos honorários periciais.

Diante da nova redação do artigo 790-A, da CLT os honorários periciais seguirão a seguinte sistemática:

a) ainda que beneficiária de justiça gratuita, a parte responderá pelos honorários periciais, alterando a sistemática anterior;

b) ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho;

c) o juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais, tanto em benefício do reclamante como do reclamado;

d) o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. Doravante, não será mais possível a exigência de honorários periciais prévios, em consonância com a atual jurisprudência do TST;

e) somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”

Comentários

O presente dispositivo disciplina os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho revogando os entendimentos fixados nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Trata-se de significativa alteração no processo trabalhista, mitigando o protecionismo instru-mental, sob o aspecto da gratuidade, para estabelecer os honorários advocatícios e a sucumbência recíproca.

Ficaram disciplinados os seguintes critérios:

a) honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa;

b) são devidos os honorários nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria;

c) ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço;

d) sucumbência recíproca, vedada a com-pensação entre os honorários;

e) vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de

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exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário;

f) são devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

“Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.”

Comentários

Na linguagem popular, diz-se que o processo não é instrumento para se levar vantagem, por isso, todos os sujeitos que nele atuam, principalmente os atores principais (juiz, advogados, autores e réus), devem pautar-se acima de tudo pela ética e honestidade. Assim, os capítulos do Código de Processo Civil que tratam dos deveres das partes e dos procuradores, bem como da litigância de má-fé, ganham destaque na Justiça do Trabalho, como inibidores e sancionadores de condutas que violem os princípios da lealdade e boa-fé processual.

Como destaca Calamandrei, o processo se aproximará da perfeição quando tornar possível, entre juízes e advogados, aquela troca de perguntas e respostas que se desenrola normalmente entre pessoas que se respeitam, quando, sentadas em volta de uma mesa, buscam, em benefício comum, esclarecer reciprocamente as ideias.

Lealdade é conduta honesta, ética, segundo os padrões de conduta aceitos pela sociedade, é agir com seriedade e boa-fé.

A boa-fé é um princípio geral de Direito, aplicável principalmente na esfera do Direito Material do Trabalho, mas também se destaca na esfera do direito processual do trabalho, considerando-se o caráter publicista da relação jurídica processual trabalhista e também do prestígio do processo do trabalho na sociedade capitalista moderna, como sendo um meio confiável e ético de resolução dos conflitos trabalhistas.

A litigância de má-fé caracteriza-se como a conduta da parte, tipificada na lei processual, que viola os princípios da lealdade e boa-fé processual, bem como atenta contra a dignidade e seriedade da relação jurídica processual.

A pena por litigância de má-fé é a sanção, prevista na lei processual, que tem a finalidade

de inibir (prevenir) e reprimir os atos do litigante de má-fé.

O presente dispositivo menciona que todos aqueles que atuam no processo estão sujeitos à sanções por litigância de má-fé, enfatizando, como já era preponderante na doutrina e jurisprudência, que o reclamante também está abrangido por essas sanções.

“Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifesta-mente protelatório.”

Comentários

O presente artigo apenas repete o texto do artigo 80 do CPC, que já se aplica de forma subsidiária ao processo trabalhista (artigos 15 do CPC e 769, da CLT), que assim dispõe:

“Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”

“Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de

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seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.”

Comentários

O presente dispositivo, praticamente, repete o disposto no artigo art. 81 do CPC, que já é aplicável ao processo do trabalho (artigos 15 do CPC e 769, da CLT), que assim dispõe: “De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo. § 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.”

A multa que varia entre 1% a 10% e a indenização decorrente da litigância de má-fé, segundo entendimento dominante, somente são cabíveis em caso de conduta dolosa da parte, vale dizer: com a intenção de tumultuar o processo ou obter vantagem indevida por meio dele, uma vez que o CPC não prevê modalidade culposa.

Nesse sentido, destacamos a seguinte ementa:

“Litigância de má-fé — Princípio da lealdade processual. As partes devem proceder em juízo com lealdade e boa-fé. O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito processual, ao qual correspondem sanções processuais. É o que está previsto nos arts. 17 e 18 do Código de Processo Civil. Entretanto, tais disposições devem ser interpretadas cuidadosamente para que sejam evitadas lesões ao princípio do contraditório e da ampla defesa assegurado constitucionalmente, pelo qual a parte tem o direito de se utilizar de todos os

recursos e meios legais. Observe-se que na enumeração contida no art. 17 não há mais previsão para a conduta meramente culposa, sendo imprescindível a presença de dolo para que se considere que a parte praticou um ilícito processual. O fato de a parte sucumbir não a torna litigante de má-fé, ainda que fatos alegados não tenham sido comprovados.” (TST – 1a T. – RR n. 438.730/1998-9 – rel. Aloysio S. Corrêa da Veiga – DJ 27.2.04 – p. 588) (RDT n. 3 – março de 2004)

O Juiz do Trabalho aplicará a pena por litigância de má-fé de ofício ou a reque rimento da parte, em decisão devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF). A multa é fixada entre 1% a 10% sobre o valor causa, além de indenização pelos prejuízos sofridos que será liquidado nos próprios autos por arbitramento ou pelo procedimento comum.

“Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa.

Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.”

Comentários

O presente dispositivo disciplina a possibilidade de se aplicar multa à testemunha que, intencionalmente, alterar a verdade dos fatos. Não se trata de novidade, pois já era possível essa interpretação a partir da interpretação sistemática dos artigos 5º e 80 do CPC, mas que agora está expressa na CLT.

A presente cominação se cumula com eventual delito por falsidade de testemunho previsto no Código de Penal.

Embora pertinente a presente disposição, ele deve ser aplicado com muita ponderação no processo trabalhista, considerando-se que as testemunhas do reclamante, como regra, são ex empregados e, as testemunhas do reclamado, empregados. Além disso, pequenas divergências nos depoimentos fazem parte da própria condição humana.

“Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.

§ 1º Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se

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refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção.

§ 2º Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.

§ 3º Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente.

§ 4º Decidida a exceção de incompetência ter-ritorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.” (NR)

Comentários

Somente a incompetência relativa deve ser arguida por meio de exceção, pois a incompetência absoluta deve ser alegada no próprio bojo da contestação, como matéria preliminar (art. 799, § 1º, da CLT).

A competência em razão do lugar é relativa. Por isso, se não for arguida a exceção, no prazo para resposta (art. 847 da CLT), haverá preclusão da matéria, prorrogando-se a competência da Vara em que a reclamação foi proposta.

O Juiz do Trabalho não poderá conhecer, de ofício, a incompetência relativa. Embora o art. 795, § 1º, da CLT, assevere que deverá ser declarada de ofício a incompetência de foro, essa incompetência é a absoluta, e não a relativa. O termo foro deve ser interpretado no sentido da Justiça competente em razão da matéria, ou seja: foro civil, foro criminal, foro trabalhista etc.

Somente o reclamado poderá arguir a exceção de incompetência em razão do lugar, pois o reclamante já escolheu a Vara do local em que pretendeu propor a ação, havendo preclusão consumativa.

O artigo 800, da CLT altera a sistemática da exceção de incompetência territorial na Justiça do Trabalho, rompendo os princípios da unicidade e concentração do processo do trabalho, visando a facilitar o acesso à justiça pelo reclamado, mas, por outro lado, pode provocar demora significativa na tramitação do feito.

Doravante, a exceção de incompetência territo-rial seguir a seguinte sistemática:

a) será apresentada no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça autônoma;

b) protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção;

c) os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias;

d) se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente;

e) decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.

“Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” (NR)

Comentários

O ônus da prova é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma

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situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo.

A Consolidação das Leis do Trabalho disciplinava a regra de distribuição do ônus no art. 818, que tem a seguinte redação: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Vários intérpretes se esforçavam para extrair o real alcance do art. 818 da CLT, mas não se chegava a um consenso sobre de quem seria a carga probatória no processo à luz da CLT. Inegavelmente, existiam alguns critérios: a) o ônus da prova no processo do trabalho é do reclamado, pois ele tem melhores condições de produzir a prova no processo; b) o ônus da prova é do reclamante, pois o autor tem a obrigatoriedade de demonstrar em juízo os fatos da inicial; c) tanto o reclamante como o empregado devem provar os fatos alegados tanto na inicial como na defesa; d) o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor.

A antiga redação do art. 818 da CLT, no nosso entendimento, não era completa, e por si só é de difícil interpretação e também aplicabilidade prática, pois, como cada parte tem de comprovar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestação.

Além disso, o art. 818 consolidado não resolvia situações de inexistência de prova no processo, ou de conflito entre as provas produzidas pelas partes. O juiz da atualidade, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), não pode furtar-se a julgar, alegando falta de prova nos autos, ou impossibilidade de saber qual foi a melhor prova. Por isso, a aplicação da regra de ônus da prova como fundamento de decisão é uma necessidade do processo contemporâneo, a prova dividida ou empatada.

A nova redação do artigo 818, da CLT incorpora ao processo trabalhista as disposições do artigo 373 do CPC, tanto quanto ao ônus estático (incisos I e II), como ao ônus dinâmico (§ 1º).

Caso entenda pela aplicação do ônus dinâmico da prova, deverá o magistrado proferir a decisão antes da abertura da instrução processual e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido, visando assegurar o contraditório e ampla defesa.

“Art. 840. ............................................................

§ 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.

§ 3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.” (NR)

Comentários

A petição inicial é a peça formal de ingresso do demandante em juízo, em que apresenta seu pedido, declina a pessoa que resiste ao seu direito, explica os motivos pelos quais pretende a atuação jurisdicional e pede ao Estado-Juiz a tutela do seu direito.

A lei altera o artigo o parágrafo 1º do artigo 840, da CLT para exigir que os pedidos sejam certos e determinados, bem como apresentem o valor.

Doravante, o valor da causa passa a ser um requisito da inicial trabalhista, bem como a individualização dos valores de cada pedido.

Os pedidos que não sejam certos, determinados e não estejam com valores individualizados, segundo o parágrafo 3º do artigo 840, da CLT, serão extintos sem resolução de mérito.

Não se trata de alteração negativa, mas deve ser vista com sensibilidade pelo Judiciário Trabalhista. Antes de extinguir o pedido que não esteja de acordo com o parágrafo 1º do artigo 840, da CLT, pensamos ser possível a correção, com atribuição de prazo para emenda (artigo 321 do CPC e Súmula 263 do TST).

“Art. 841. ............................................................

§ 3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.” (NR)

Comentários

Pelo princípio da concentração do processo trabalhista, a contestação é apresentada de foram

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oral, em audiência. Não obstante, pelas regras do processo judicial eletrônico, a contestação deve ser encaminhada antes da audiência, com ou sem sigilo.

Diante do presente dispositivo legal, uma vez apresentada a contestação, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação, não fazendo menção à contestação encaminhada com ou sem o sigilo. Trata-se de providência que tem por finalidade prestigiar a boa-fé processual, impedindo que o autor, uma vez tendo contato com a defesa, possa intencionalmente, deixar arquivar o processo, e, posteriormente, alterar sua tese.

Melhor seria que a lei disciplinasse que o autor, após ter acesso à contestação, não pudesse, sem consentimento do reclamado, desistir da ação. Também a lei deveria ter possibilitado que uma vez apresentada a contestação, pela via eletrônica, ao reclamante, pudesse manifestar-se sobre a contestação e realizar a instrução com conhecimento prévio da tese defensiva e dos documentos, em homenagem ao contraditório e ampla defesa.

“Art. 843. ...............................................................

§ 3º O preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.” (NR)

Comentários

Nos ensina Melchíades Rodrigues Martins2:

“O preposto, no âmbito da Justiça do Trabalho, é aquela pessoa indicada pelo empregador para ser seu representante em juízo trabalhista e suas declarações, favoráveis ou desfavoráveis ao desfecho do processo, serão tidas como sendo do próprio preponente.”

A CLT disciplina a matéria no § 1º do art. 843, que tem a seguinte redação: “É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente.”

O parágrafo 3º do artigo 3º, do artigo 843 encerra a antiga discussão doutrinária e jurisprudencial sobre ostentar, ou não o preposto da condição de empregado do reclamado.

Dentre os argumentos apontados pela doutrina, que entende ser desnecessária a condição de empregado do preposto, destacamos:

a) falta de previsão legal, pois o art. 843, § 1º, da CLT não exige que o preposto seja empregado;

b) obstar o acesso à justiça do empregador, que não pode nomear empregado para representá-lo em juízo;

c) uma pessoa próxima ao empregador pode conhecer com maior riqueza de detalhes os fatos da relação de emprego do que um empregado;

d) risco exclusivo do empregador em nomear preposto que não saiba dos fatos. 45)

Os que entendem que o preposto deve ser empregado do reclamado elencam, entre outros, os seguintes fundamentos:

a) necessidade efetiva de o preposto conhecer os fatos que se passam na empresa;

b) princípio da oralidade do processo do trabalho;

c) busca da verdade real no processo do trabalho, uma vez que o empregado preposto tem potencialmente maiores possibilidades de relatar a realidade do contrato de trabalho;

d) evitar a “indústria” de prepostos profissionais;

e) moralização do processo do trabalho.

O TST pacificou a questão por meio da Súmula n. 377, recentemente alterada, dispondo:

“PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO — Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.”

No nosso sentir, embora a lei não exigisse que o preposto seja empregado, a interpretação teleológica e sistemática dos arts. 843 e 844 da CLT, em cotejo com o princípio da oralidade, nos sinaliza no sentido de que, efetivamente, o preposto deva ser empregado para que conheça os fatos da causa e facilite o acesso do juízo aos fatos pertinentes e relevantes do processo.

Doravante, diante do parágrafo 3º do artigo 843, da CLT, o preposto do empregador não precisa mais ostentar a condição de empregado.

“Art. 844. ............................................................

§ 1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.

2 O preposto e a representação do empregador em juízo trabalhista e órgãos administrativos. São Paulo: LTr, 2002. p. 14.

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§ 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§ 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda.

§ 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:

I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

§ 5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.”(NR)

Comentários

O artigo 844, da CLT fora substancialmente alterado para fixar o pagamento de custas em caso de arquivamento do processo por ausência do reclamante na audiência, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável, sendo certo que o pagamento das custas processuais, pelo reclamante, será condição para o ingresso com nova reclamação. De nossa parte, embora o dispositivo tenha intenção de moralizar o processo do trabalho e inibir extinções prematuras do processo, exigir o recolhimento das custas como condição de ingresso de nova ação, caso o autor seja beneficiário de Justiça gratuita, viola o princípio do constitucional de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF).

O parágrafo 4º do artigo 844, da CLT incorpora as disposições do artigo 345 Código de Processo Civil de 2015 que já são aplicáveis ao processo do trabalho.

A revelia é um instituto processual que sempre desafiou a doutrina e a jurisprudência. Apesar de a discussão ter grande relevo teórico, o tema tem enfoque prático, pois diariamente, na Justiça do Trabalho, o juiz enfrenta a angústia de ter de julgar processos à revelia e, muitas vezes, depara-

se com pretensões fora da razoabilidade ou não resta convencido quanto à verossimilhança das alegações. De outro lado, muitas vezes o juiz se depara com pedidos excessivos, decorrentes da expectativa da parte de que ocorra a revelia.

Na Justiça do Trabalho, constantemente o reclamado revel sofre os pesados efeitos de uma condenação julgada à revelia, e, muitas vezes, a decisão contém injustiça manifesta. O autor, por sua vez, fica frustrado com o não comparecimento do réu e a expectativa de não encontrá-lo para executar a futura decisão.

O artigo 844, parágrafo 4º, da CLT trata da não aplicabilidade dos efeitos da revelia quando: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Conforme o parágrafo 5º do artigo 844, da CLT, ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.

Trata-se de providência que prestigia o contraditório e ampla defesa, em compasso com o acesso à ordem jurídica justa pelo reclamado. Haverá confissão ficta pelo não comparecimento do reclamado ou de seu preposto, mas não a revelia, pois houve ânimo de defesa, e apresentação de contestação. Diante da presente disposição, a Súmula 122 do TST fica revogada.

“Art. 847. ...............................................................

Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.” (NR)

Comentários

Não há alteração do sistema atual, apenas foi enfatizado que o reclamado tem o direito de apresentar a contestação, pela via eletrônica, até a data da audiência.

Do Incidente de Desconsideração da Persona-lidade Jurídica

“Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade

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jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação;

II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal.

§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”

Comentários

O Código de Processo Civil de 2015 disciplinou um sofisticado procedimento prévio para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, a fim de atingir o patrimônio dos sócios, nos arts. 133 a 137 do CPC, denonominado incidente de desconsideração da personalidade jurídica, aplicável em todas as fases do processo civil, inclusive na execução. Com efeito, dispõem os referidos dispositivos legais:

“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. § 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. § 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.”

“Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º. § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.”

“Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.”

“Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.”

“Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”

Em favor da aplicação deste incidente ao processo do trabalho, destacam-se:

a) a omissão da legislação processual trabalhista quanto à questão;

b) a Justiça do Trabalho utiliza as regras de direito material previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil para fundamentar a desconsideração da personsalidade jurídica, tanto direta quanto inversa;

c) a observância do devido processo legal, oportunizando o contraditório prévio antes de invadir a esfera patrimonial do sócio, ou da pessoa jurídica (teoria inversa);

d) a justiça e o equilíbrio do procedimento.

De nossa parte, o referido incidente não é adequado ao Processo do Trabalho, na fase de execução, pois o Juiz do Trabalho promove a execução de ofício (art. 878 da CLT) e o referido incidente de descon sideração é incompatível com a simplicidade e a celeridade da execução trabalhista. De outro lado, a hipossuficiência do credor trabalhista e a natureza alimentar do crédito autorizam o Juiz do Trabalho a postergar o contraditório na desconsideração após a garantia do juízo pela penhora. Além disso, o presente incidente provoca complicadores desnecessários à simplicidade do procedimento da execução trabalhista, atrasa o procedimento (uma vez que o art. 134, § 3º, do CPC, determina a suspensão do processo quando instaurado o incidente) e, potencialmente, em muitos casos, pode inviabilizar a efetividade da execução. Pela teoria consolidada tanto pelo CPC/73 (arts. 592, II e 596) quanto pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 790, II e 795), o sócio não é parte, nem terceiro no processo, apenas responsável patrimonial. Desse modo, seus bens podem vir a ser chamados a responder, mesmo que ele não figure no processo como parte ou terceiro no processo. Além disso, faz parte da sistemática processual trabalhista postergar o contraditório quanto as decisões interlocutórias (art. 893,

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da CLT). Sob outro enfoque, o processo do trabalho intrumentaliza o Direito Material do Trabalho, e isso é sua razão de existência. Não se podem isolar as normas processuais do direito que instrumentaliza. Os princípios da natureza alimentar do crédito, da hipossuficiência do empregado, da despersonalização do empregador (arts. 2º, 10 e 448, da CLT), e da real impossibilidade do trabalhador demonstrar ato culposo do sócio a justificar a desconsideração, autorizam o Juiz do Trabalho a realizar a desconsideração da pessoa jurídica, tanto de forma direta como inversa, por meio de decisão interlocutória fundamentada (art. 93, IX, da CF), propiciando o contraditório a posteriori, por meio dos embargos à execução ou embargos de terceiro.

Pensamos não ser correto afirmar que o sócio não tem oportunizado o direito ao contraditório, pois ele apenas fica postergado, para a fase posterior à garantia do juízo. São oportunizados ao sócio os embargos à execução, e os embargos de terceiro. Também são admitidos o Mandado de Segurança e a Execeção de Pré-Executividade para se questionar uma desconsideração abusiva da personalidade jurídica.

O Tribunal Superior do Trabalho, recente-mente, por meio da Instrução Normativa n. 39/16 admitiu a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, com algumas adaptações. Com efeito, dispõe o art. 6º, da referia instrução:

“Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878). § 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI). § 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.”

A referida instrução teve os méritos de assegurar ao magistrado trabalhista a iniciativa de instaurar de ofício o incidente, bem como a possibilidade do juiz manejar as tutelas de urgência para garantir a efetividade da execução. De outro lado, a doutrina, com razão, tem criticado o referido posicionamento do TST, uma

vez que fora admitido o efeito suspensivo ao incidente, bem como seu processamento sem a garantia do juízo, o que conflita com o sistema da execução trabalhista que exige a garantia ao juízo para utilização dos meios de impugnação, principalmente quanto ao Agravo de Petição.

O artigo 855-A, da CLT, determina a aplicação do incidente de desconsideração ao processo do trabalho, previsto no CPC, com as seguintes adaptações:

a) da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente;

b) na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação;

c) na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

d) cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal.

e) a instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

O referido dispositivo, praticamente repete a IN 39/16, mas não consagra a possibilidade do Juiz do Trabalho tomar a iniciativa de instaurar o incidente. Não obstante, poderá o Juiz do Trabalho, em razão do princípio da cooperação previsto no artigo 6º do CPC, consultar o reclamante se pretende a instauração do referido incidente, a fim de evitar o início do prazo para a prescrição intercorrente.

DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUN-TÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL

“Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.

§ 1º As partes não poderão ser representadas por advogado comum.

§ 2º Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.’

‘Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8º art. 477 desta Consolidação.’

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‘Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.’

‘Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.

Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.’”

Comentários

Os artigos 855-B a 855-E da CLT disciplinam um polêmico instituto de homologação de acordo extrajudicial, qualificado como procedimento de jurisdição voluntária, o que sempre encontrou uma resistência grande na Justiça do Trabalho, em razão de princípios próprios do direito material do trabalho como a irrenunciabilidade de direitos, e do acesso à justiça do trabalhador economicamente fraco.

Pelo procedimento previsto a homologação de acordo extrajudicial deve seguir o seguinte procedimento:

a) terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado, que não poderá ser comum. Faculta-se ao tra-balhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria;

b) não há prejuízo do prazo estabelecido no § 6º do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8º art. 477 desta Consolidação;

c) no prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença;

c) a petição de homologação de acordo extra-judicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados;

d) o prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.

“Art. 876. ...........................................................

Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar.” (NR)

Comentários

Em que pesem as críticas sobre a constituciona-lidade do inciso VIII do art. 114 da CF e também da Lei n. 10.035/2000 (que regulamenta a execução previdenciária na Justiça do Trabalho), em nossa visão, a execução de ofício das contribuições do INSS está em compasso com o caráter social da Justiça do Trabalho e também com a melhoria da condição social do trabalhador.

Ainda que a autarquia federal não tenha participado do processo na fase de conhecimento, a nosso ver, não há irregularidade e também não haveria interesse em tal participação, pois é na sentença que o Juiz do Trabalho deferirá as parcelas postuladas e haverá a incidência do INSS sobre as parcelas que deferiu.

Com a competência para executar as contribuições sociais de ofício, há o fortalecimento da Justiça do Trabalho enquanto instituição encarregada não só de resguardar o cumprimento dos direitos sociais, mas também em garantir o futuro do trabalhador e de contribuir para a arrecadação de contribuições sociais que servem para a melhoria da sociedade como um todo.

O presente dispositivo incorpora a orientação restritiva da Súmula 368, I do TST, in verbis:

“Súmula n. 368 – TST – Res. n. 129/2005 – DJ 20.4.2005 – Conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32, 141 e 228 da SDI-1 — I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ n. 141 – Inserida em 27.11.1998).

“Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

Parágrafo único. (Revogado).” (NR)

Comentários

Em razão do relevante aspecto social que envolve a satisfação do crédito trabalhista, a hipossuficiência do trabalhador e a existência do jus postulandi no processo do trabalho (art. 791 da CLT), a CLT disciplinava, no art. 878, a possibilidade

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de o Juiz do Trabalho iniciar e promover os atos executivos de ofício.

De outro lado, é inerente à função jurisdicional fazer cumprir seus comandos condenatórios, que são materializados pelas sentenças que proferem. Assim como o juiz tem o poder geral de cautela no processo, detém não só o poder, mas o dever de fazer cumprir suas decisões, transformando a realidade, a fim de entregar o bem da vida que pertence ao credor por direito. Por isso, deve utilizar não só os meios típicos, mas também se valer dos meios atípicos executivos, adaptando o procedimento às necessidades do caso concreto, a fim de assegurar a eficácia da execução em prazo razoável.

No aspecto, vale transcrever o art. 139, IV, do CPC, in verbis:

“O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.”

Dispunha o art. 878 da CLT:

“A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio, pelo próprio juiz ou presidente3 ou tribunal competente, nos termos do artigo anterior. Parágrafo Único. Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.”

O Código de Processo Civil atual, em alguns dispositivos, de aplicação supletiva de subsidiária ao processo do trabalho (arts. 889 da CLT e 15 do CPC) também assegura o impulso oficial do Juiz na execução. São eles:

“Art. 773. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados. Parágrafo único. Quando, em decorrência do disposto neste artigo, o juízo receber dados sigilosos para os fins da execução, o juiz adotará as medidas necessárias para assegurar a confidencialidade.”

“Art. 782. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá. § 1º O oficial de justiça poderá cumprir os atos executivos determinados pelo juiz também nas comarcas contíguas, de

fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana. § 2º Sempre que, para efetivar a execução, for necessário o emprego de força policial, o juiz a requisitará. § 3º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes. § 4º A inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por qualquer outro motivo. § 5º O disposto nos §§ 3º e 4º aplica-se à execução definitiva de título judicial.”

Art. 806. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, em 15 (quinze) dias, satisfazer a obrigação. § 1º Ao despachar a inicial, o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. § 2º Do mandado de citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se tratar de bem imóvel ou móvel, cujo cumprimento se dará de imediato, se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado.”

“Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo.”

“Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. § 1º Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o executado 2 (duas) vezes em dias distintos e, havendo suspeita de ocultação, realizará a citação com hora certa, certificando pormenorizadamente o ocorrido. § 2º Incumbe ao exequente requerer a citação por edital, uma vez frustradas a pessoal e a com hora certa. § 3º Aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto converter-se-á em penhora, independentemente de termo.”

A nova redação do artigo 878, da CLT impede que o Juiz do Trabalho, caso o autor possua advogado, inicie e promova a execução a execução de ofício. Trata-se de alteração significativa no processo do trabalho, pois o princípio do impulso oficial já está arraigado na Justiça do

3 O dispositivo foi idealizado para a composição colegiada do Judiciário Trabalhista em primeiro grau, antes da EC n. 45/04, onde, além do Juiz Presidente, havia os Juízes Classistas temporários. Não obstante, na execução, sempre atuou, unicamente, o Juiz Presidente, ou Juiz Togado.

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Trabalho e tem dado resultados satisfatórios. O próprio Código de Processo Civil avançou em nesse sentido, ao majorar os poderes do Juiz de Direito na condução da execução, conforme os artigos acima mencionados.

De outro lado, o fato do Juiz do Trabalho não ter mais o impulso oficial vai impulsionar uma série de situações em que haverá o início do curso da prescrição intercorrente, caso o exeqüente não pratique o ato processual cabível ao impulso da execução.

Argumentam os defensores da alteração que cabe ao advogado da parte impulsionar a execução, pois o fato do Judiciário Trabalhista promover os atos executivos de ofício configura comodismo que não deve ser mais aplicável ao exeqüente. Além disso, argumentam que há um excesso de atos que a Secretaria da Vara acaba praticando na execução, havendo certa quebra do princípio da imparcialidade do Judiciário.

Sopesando-se os argumentos positivos e negativos, reputamos injusta e incorreta a alteração da Lei, pois enfraquece o Judiciário trabalhista no momento em que a intervenção judicial é mais necessária, qual seja: a materialização das decisões.

“Art. 879. ...........................................................

§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

.............................................................................

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.” (NR)

Comentários

Na esfera trabalhista, praticamente, todas as liquidações são realizadas por cálculos, em razão da própria natureza das verbas e dos pedidos. Entretanto, os cálculos, ordinariamente, são mais complexos que no processo civil, envolvendo parcelas de naturezas diversas e, normalmente, cada parcela deferida tem repercussão em outras parcelas, o que justifica o procedimento da liquidação por cálculos de forma mais detalhada, como o faz o já referido art. 879 da CLT.

No Processo do Trabalho, a liquidação está inserida no capítulo da execução. Não obstante, também é um incidente da fase de conhecimento, não sendo um procedimento autônomo. Sendo assim, nas Varas do Trabalho, uma vez transitada em julgado a decisão, o juiz, de ofício, intima o reclamante para apresentar os cálculos de liquidação em dez dias. Se ele não apresentar, intima-se a reclamada para fazê-lo, no prazo de dez dias. Nesse sentido, é o § 1º-B do art. 879 da CLT: “As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.”

O art. 879, § 2º, da CLT, previa dois procedimentos alternativos e facultativos para o Juiz do Trabalho adotar na liquidação por cálculos. São eles:

a) apresentados os cálculos pelo reclamante, intimar o reclamado para impugná-los em 10 dias sob pena de preclusão. Posteriormente à impugnação ou não a havendo, o Juiz do Trabalho homologará a conta de liquidação.

b) apresentados os cálculos pelo reclamante, o Juiz do Trabalho os homologará, determinando a citação do reclamado para pagamento nos termos do art. 880, da CLT, podendo a conta de liquidação homologada ser discutida nos embargos à execução pelo reclamado e pelo exequente na impugnação à sentença de liquidação, nos termos do § 3º do art. 884, da CLT.

Caso o Juiz do Trabalho optasse pelo procedimento do art. 884, § 3º, da CLT, sem o contraditório prévio após a apresentação dos cálculos por uma das partes (art. 879, § 2º, da CLT), depois da garantia do juízo, deveria intimar não só o reclamado, mas também o reclamante, para que possa impugnar os cálculos homologados. Como as Varas do Trabalho adotam, por praxe, não notificar o exequente (reclamante), este poderá impugnar a conta de liquidação, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos, em seguida à garantia do juízo (art. 795, da CLT).

Doravante, diante da alteração do parágrafo 2º do artigo 879, da CLT, elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

Trata-se de providência que tem por objetivo prestigiar o contraditório prévio antes da homologação dos cálculos.

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O parágrafo 7º ao determinar a atualização monetária pela TR, contraria de forma injusta o crescente entendimento jurisprudencial, inclusive do TST em aplicar outros índices que atualizam de forma mais adequada os créditos trabalhistas, como o IPCA.

“Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.” (NR)

Comentários

Atualmente, a ordem preferencial de penhora está disciplinada no art. 835 do CPC/2015, in verbis:

“A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV – veículos de via terrestre; V – bens imóveis; VI – bens móveis em geral; VII – semoventes; VIII – navios e aeronaves; IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X – percentual do faturamento de empresa devedora; XI – pedras e metais preciosos; XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII – outros direitos. § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. § 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.”

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ 59, da SDI-II já havia equiparado a Carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial ao dinheiro, para fins da gradação da ordem do artigo 835 do CPC. Com efeito, dispõe a referida orientação:

MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

Se o executado não nomear bens à penhora, o oficial de justiça penhorará tantos bens quantos bastem à garantia do juízo. Assevera o art. 883 da CLT:

“Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.”

Conforme o procedimento da CLT, o executado tem a faculdade de pagar ou nomear bens à penhora, observando a ordem do art. 835 do CPC.

Atualmente, dispõe o inciso VII do art. 524 do CPC que o exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens penhorados.

No mesmo sentido, é o art. 798, II, c, § 2º, do CPC:

“Ao propor a execução, incumbe ao exequente: (...) II – indicar: (...) c) os bens suscetíveis de penhora, sempre que possível.”

No nosso sentir, diante do caráter publicista da execução trabalhista, da efetividade da execução e da utilidade dos atos executórios, pensamos ser possível ao exequente declinar bens a serem penhorados, mesmo antes de o executado fazê-lo. Não obstante, o executado poderá impugnar a indicação e indicar outros bens, mas para tanto deverá obedecer à ordem legal de indicação prevista no art. 835 do CPC.

“Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.”

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Comentários

A Lei n. 9.492/97, em seu art. 1º, mediante interpretação autêntica, nos dá o conceito de protesto, nos seguintes termos:

“Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”

Atualmente, muitos Tribunais Regionais do Trabalho firmaram convênios com Cartórios Extrajudiciais para viabilizar o protesto de sentença trabalhista não cumprida pelos reclamados como medida de forçar o devedor a quitar a obrigação trabalhista.

Inegavelmente, o protesto extrajudicial da sentença trabalhista não cumprida é um meio de coerção indireta ao devedor, pois, com ele, há publicidade da dívida, e esta estará disponível aos órgãos de consulta de proteção ao crédito.

Trata-se de um poderoso aliado em prol da efetividade da execução, propiciando coerção indireta ao executado e também a máxima efetividade do princípio da publicidade processual consagrado no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, dispõe o art. 29 da Lei n. 9.492/97, in verbis:

“Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente. § 1º O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados. § 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados.”

Com a publicidade do inadimplemento da sentença trabalhista, o devedor terá dificuldades em realizar transações comerciais e em obter crédito, o que pode contribuir para a quitação da dívida trabalhista.

O prazo de 45 dias para levar o título a protesto, inserção do nome do devedor no BNDT, ou órgãos de proteção ao crédito é injustificável, pois o próprio CPC determina que o título possa ser levado a protesto após o prazo para pagamento voluntário (artigo 517 do CPC).

“Art. 884. ...........................................................

§ 6º A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.” (NR)

Comentários

O presente dispositivo visou a proteger entidade filantrópica e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições, assegurando-se o contraditório na execução, sem garantia do juízo. De nossa parte, não se trata de providência adequada, pois o parágrafo primeiro do artigo 2º, da CLT equipara as entidades em fins lucrativos ao empregador comum.

“Art. 896. ...........................................................

§ 1º-A. ................................................................

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.

.............................................................................

§ 3º (Revogado).

§ 4º (Revogado).

§ 5º (Revogado).

§ 6º (Revogado).

.............................................................................

§ 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.” (NR)

Comentários

O presente dispositivo altera a sistemática do Recurso de Revista no processo trabalhista.

Trata-se o recurso de revista de medida recursal de natureza extraordinária, cabível em face de acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídios individuais, tendo por objetivo uniformizar a interpretação das

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legislações estadual, federal e constitucional (tanto de direito material como processual) no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, bem como resguardar a aplicabilidade de tais instrumentos normativos.

Estão revogados os seguintes parágrafos do artigo 896, da CLT:

“§ 3º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014)

§ 4º Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência. (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014)

§ 5º A providência a que se refere o § 4º deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro relator, mediante decisões irrecorríveis. (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014)

§ 6º Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3º, unicamente a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência. (Parágrafo alterado pela Lei n. 13.015/2014 – DOU 22.7.2014)

De nossa parte, a revogação é oportuna, pois a função de uniformizar a jurisprudência trabalhista é, essencialmente, do Tribunal Superior do Trabalho e não dos Tribunais Regionais, que são cortes de Justiça.

O inciso IV do artigo 896, da CLT complementa o parágrafo 1º, alínea A, exigindo, como pressuposto extrínseco do recurso que a parte transcreva na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho

dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.

Nos termos do parágrafo 14º do artigo 896 da CLT, o relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.

Quanto ao parágrafo 14º, não há novidade, pois cabe ao relator ordenar o processo e apreciar os pressupostos de admissibilidade recursal.

“Art. 896-A. .......................................................

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.” (NR)

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Comentários

Ensina José Augusto Rodrigues Pinto4: “Transcendente é qualificativo do ‘muito elevado, sublime’ a ponto de ser metafísico, levando o Direito a bordejar a ciência do suprassensível, o que já nos levou a pensar na transcendência como a relevância elevada ao cubo ou à 4º potência. Por aí se imagine a carga de subjetivismos que se está entregando aos magistrados incumbidos de declará-la totalmente incompatível com a imperiosa exigência de objetividade da Justiça nas declarações de convencimento dos juízes.”

A causa para ter transcendência, deve discutir tese jurídica relevante e que transcende o interesse das partes envolvidas no processo. Sem dúvida, há certa discricionariedade em sua avaliação, mas tal é próprio dos recursos de natureza extraordinária, como o recurso de revista que não tem por função precípua a justiça da decisão e sim uniformizar a interpretação do direito no âmbito da competência da Justiça do Trabalho.

Diante do número elevado de Recursos de Revista que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho diariamente, o requisito da transcendência passa a ser um aliado para racionalização dos serviços junto ao TST e melhoria da qualidade dos serviços prestados.

Embora os requisitos para regulamentação da transcendência possam ser subjetivos e de difícil valoração, acreditamos que, em vez de inviabilizar o acesso à Justiça, a transcendência vai agilizar a tramitação dos processos, impedindo que inúmeros recursos cheguem ao TST.

A transcendência funciona como um filtro para o recurso de revista, a fim de impedir que certos recursos, que não tenham repercussão para a coletividade, sejam admitidos.

Trata-se de um requisito que impede o julgamento do Recurso de Revista, se a matéria de mérito versada no recurso não oferecer transcendência, segundo os parâmetros da legislação.

Embora a doutrina tenha fixado que a transcendência é mais um requisito de admissibilidade do recurso, mais um pressuposto subjetivo a ser preenchido pelo recorrente no ato da interposição do recurso, pensamos ser a transcendência, em verdade, uma prejudicial de mérito, do recurso, pois, ao apreciá-la, o TST obrigatoriamente está enfrentando o mérito do recurso. Além disso, somente o TST pode apreciar

a transcendência, e não o Tribunal Regional. Desse modo, no nosso sentir, a transcendência funciona, na realidade, como uma prejudicial de mérito do Recurso de Revista. O parágrafo 6º do artigo 896, da CLT consagra esse entendimento.

Segundo o presente dispositivo, são indicadores de transcendência:

a) econômica, o elevado valor da causa;

b) política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

c) social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

d) jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O Tribunal Superior do Trabalho deverá regulamentar os indicadores de transcendência para melhor aplicação.

O procedimento para verificação da trans-cendência, deve seguir a seguinte sistemática:

a) poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado;

b) em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão;

c) mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal;

d) é irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria;

e) o juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

“Art. 899. ...........................................................

§ 4º O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.

4 RODRIGUES PINTO, José Augusto. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 200.

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§ 5º (Revogado).

.............................................................................

§ 9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.” (NR)

Comentários

O depósito recursal consiste, tradicionalmente, em valor pecuniário a ser depositado na conta do reclamante vinculada ao FGTS, devido quando há condenação em pecúnia como condição para conhecimento do recurso interposto pelo reclamado.

Inegavelmente, o depósito recursal é um pressuposto objetivo do recurso, pois está atrelado aos requisitos externos do direito de recorrer que a parte deve preencher para o seu recurso ser admitido. Como visto, trata-se de um depósito que deve ser realizado na conta vinculada do reclamante junto ao FGTS (§ 4º, do art. 899, da CLT) em valor fixado pela Lei.

O depósito recursal tem natureza jurídica híbrida, pois, além de ser um pressuposto recursal objetivo, que, se não preenchido, importará a deserção do recurso, é uma garantia de futura execução por quantia certa. Não se trata de taxa judiciária, pois não está vinculado a um serviço específico do Poder Judiciário, e sim de um requisito para o conhecimento do recurso e uma garantia de futura execução.

Diante da nova redação do parágrafo 4º do artigo 899, da CLT, o depósito recursal não será mais depositado em conta vinculada do reclamante junto ao FGTS e sim em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.

O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

Doravante, se o reclamado, mesmo pessoa jurídica, for beneficiário de justiça gratuita, não realizará depósito recursal.

O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

Art. 5º Revogam-se:

I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943:

(...)m) art. 792;

(...)n) parágrafo único do art. 878;

(...)o) §§ 3º, 4º, 5º e 6º do art. 896;

p) § 5º do art. 899;

Art. 6º Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial.

Brasília, 13 de julho de 2017; 196º da Indepen-dência e 129º da República.

Comentários

Regras de direito intertemporal:

Constituem princípios da aplicação da Lei Processual: irretroatividade da lei; vigência imediata da lei ao processo em curso; impossibilidade de renovação das fases processuais já ultrapassadas pela preclusão (também chamada pela doutrina de teoria do isolamento dos atos processuais já praticados).

A Consolidação das Leis do Trabalho disciplina a questão da vigência da Lei nos arts. 912 e 915, in verbis:

“Art. 912: Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.”

“Art. 915: Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação.”

No mesmo diapasão é o art. 1.046 do CPC, que assim dispõe: “Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.”

Diante dos referidos dispositivos, a nova lei ao entrar em vigor (120 dias após suas publicação) será aplicável aos processos em curso, respeitando-se os atos processuais já praticados na vigência da lei anterior.

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Dúvidas surgem quanto à lei aplicável ao processamento e julgamento do recurso interposto sob a vigência da lei anterior. Há dois entendimentos majoritários na doutrina, quais sejam:

a) ao processamento e julgamento do recurso será aplicável a lei nova. Nesse sentido sustenta Manoel Antonio Teixeira Filho5: “Esclareça-se, contudo, que o procedimento a ser obedecido, inclusive para o julgamento, será o estabelecido pela nova lei, que neste caso se aplica — ato contínuo à sua vigência — aos processos pendentes (CPC, art. 1.046, caput, segunda parte)”;

b) a lei vigente à data da interposição rege também a tramitação e julgamento do recurso. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. PREPARO. O recurso é aquele previsto na data da sentença, mas seu procedimento está sujeito às regras vigentes na data da respectiva interposição, inclusive a que eventualmente tenha alterado a forma do preparo. Hipótese em que, interposto o recurso já na vigência da Lei n. 8.950, de 1994, o respectivo preparo deveria ter sido comprovado desde logo. Embargos de divergência conhecidos, mas não providos. (STJ 2ª Seção, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP N. 197.847 – PR (2000/0076786-7) RELATOR: MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA. DJ 12.8.2002)

De nossa parte, aplica-se, como regra geral, a lei vigente à época da interposição para o processamento e julgamento do recurso, salvo se a lei nova for mais benéfica ao recorrente.

O Tribunal Superior do Trabalho enfrentou a questão quando da vigência da Lei n. 13.015/14 e se pronunciou da seguinte forma por meio do art. 1º do ATO N. 491/SEGJUD.GP, de 23 de setembro de 2014:

“A Lei n. 13.015, de 21 de julho de 2014, aplica-se aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir da data de sua vigência. Parágrafo único. As normas procedimentais da Lei n. 13.015/2014 e as que não afetarem o direito processual adquirido de qualquer das partes aplicam-se aos recursos interpostos anteriormente à data de sua vigência, em especial as que regem o sistema de julgamento de recursos de revista repetitivos, o efeito interruptivo dos embargos de declaração e a afetação do recurso de embargos ao Tribunal Pleno do TST, dada a relevância da matéria (art. 7º)”.

Diante do exposto, quanto ao direito intertemporal dos recursos, aplicam-se as seguintes regras:

a) irretroatividade da lei nova;

b) vigência imediata da lei nova;

c) a lei vigente à época da interposição regerá o recurso, bem como os pressupostos objetivos e subjetivos de recorribilidade;

d) o recurso será processado e julgado à luz da lei vigente à época da interposição, salvo se a lei nova for mais benéfica ao recorrente.

Brasília, 13 de julho de 2017; 196º da Indepen-dência e 129º da República.