ATPS Direito de Familia 2011

5/17/2018 ATPS Direito de Familia 2011 - slidepdf.com

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ATPS - Direito

Direito de Família

Autor:

Novembro - 2011

Alencar Aparecido Lunardello RA 2121206611 Eng. Mecânica. – 2º S [email protected]

mailto:[email protected]




Índice

Índice ................................................................................................................................................2

Antes de analisarmos os conceitos de Direito de Família faz-se importante compreender que o

objeto do direito de família pode ser amplíssimo, amplo ou restrito.

No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo

de consanguinidade ou da afinidade chegando a incluir estranhos, como por exemplo, o art.




1412, §2º do CC. No sentido amplo, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos,

abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (parentes do cônjuge ou

companheiro).

Por fim, no sentido restrito abrange o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e

da filiação, ou seja, cônjuge e prole.

Após essa breve explanação sobre o objeto do direito de família podemos conceituá-lo da

seguinte maneira: é o complexo de normas, em regras cogentes, que disciplinam o

desenvolvimento familiar orientando a opção pelo casamento, união estável, adoção e até

mesmo disciplinando a concepção. É um ramo de direitos cujas normas já estão postas, mas que

devem ser interpretadas conforme a CF e segundo o direito ordinário.

Para Maria Helena Diniz o direito de família “é o complexo de normas que regulam a

celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e

econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável , as relações entre pais

e filhos , o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela”.

A legislação com base nessas acepções emprega a palavra família tendo em vista os seguintescritérios: o dos efeitos sucessórios e alimentares, o da autoridade e o das implicações fiscais e

previdenciárias.

Critério Sucessório: por este critério a família abrange os indivíduos chamados por lei a herdar

uns dos outros, compreende todos os parentes da linha reta ad infinitum (ascendentes e

descendentes), os cônjuges, os companheiros e colaterais até o 4º grau.

Critério da Autoridade: por este critério a família restringe-se a pais e filhos menores, pois nelase manifesta o poder familiar, ou seja, as autoridades paterna e materna, que se fazem sentir na

criação e educação dos filhos. Apesar da liberdade de gerar filhos ou adotá-los, a lei impõe aos

pais o exercício de sua autoridade em relação aos filhos no decurso da sua menoridade.

Critério Fiscal e Previdenciário: em relação ao imposto de renda, a família reduz-se ao marido,

à mulher, ao companheiro, aos filhos menores, aos maiores inválidos ou que freqüentam a

universidade às expensas do pai, até a idade de 24 anos, às filhas enquanto solteiras e ao

ascendente inválido que vivam sob a dependência econômica do contribuinte.



Vários são os caracteres da família, a saber:

Caráter Biológico: a família é, por excelência, o agrupamento natural. O indivíduo nasce,

cresce numa família até casar-se e constituir a sua própria, sujeitando-se a várias relações.

Caráter Psicológico: a família possui um elemento espiritual unindo os componentes do grupo,

que é o amor familiar. As pessoas exercem influência psíquica umas nas outras.

Caráter Econômico: a família é o grupo dentro do qual o homem e a mulher, com o auxílio

mútuo e o conforto afetivo, se munem de elementos imprescindíveis à sua realização material,

intelectual e espiritual. Os entes das famílias se ajudam entre si.

Caráter Religioso: como instituição, a família é um ser eminentemente ético ou moral,

principalmente por influência do Cristianismo, não perdendo esse caráter com a laicização do

direito.

Caráter Político: a família é uma instituição politizada, há negociações vez ou outra para

conseguir algo, seus membros aprendem a coexistir.

Caráter Jurídico: a família tem sua estrutura orgânica regulada por normas jurídicas, cujoconjunto constitui o direito de família.

Novo Conceito de Família e a Aplicação da Lei nº 11.340/06

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

http://nalei.com.br/blog/novo-conceito-de-familia-e-a-aplicacao-da-lei-n%C2%BA-1134006-31/

http://nalei.com.br/blog/novo-conceito-de-familia-e-a-aplicacao-da-lei-n%C2%BA-1134006-31/



Conceituar família é uma tarefa árdua e complexa; já que este instituto tem importância e

significado social diferente para vários povos, sendo cabível destacar ainda que os parâmetros

sociais sofrem alterações conforme o momento histórico vivenciado; e baseando-se neste

constante movimento ao qual a vida é submetida é que estudiosos devem analisar situações e

circunstâncias de ordem variada, refletindo e revendo pontos antes não adotados, procurando

soluções concretas para os problemas enfrentados pela sociedade do novo milênio.

Na seara jurídica, um dos ramos que sofreram maiores modificações foi o Direito de Família

que passou por reformas no tocante a reconhecimento de filhos, nas modalidades de união, no

pátrio poder, nas formas de dissolução do casamento, além é claro de sofrer a mais importante

de todas elas: a aplicação dos laços afetivos e suas repercussões nas relações jurídicas. Lugar

antes ocupado com destaque pela Teoria Econômica onde a condição financeira era muitas

vezes mais importante do que o afeto existente entre os membros da família.

Logicamente, com o passar dos séculos, os rígidos conceitos trazidos do modelo familiar greco-

romano e do catolicismo medieval deixaram de ser absolutos e deram lugar a entendimentos

sociais mais liberais baseados nos ideais da Revolução Francesa, Industrial e Sexual dos anos

60. Confirmando esse raciocínio Fiúza (2002, p. 796) explica que com o tempo, porém, o

patriarcalismo ocidental vê suas estruturas se balançarem, principalmente após as revoluçõesmodernas e a vitória do livre pensar nos países democráticos.

Embora, em alguns pontos, a sociedade continue com a mentalidade machista, o fato é que a

mulher passou a exercer um papel cada vez mais ativo dentro do lar familiar; o sustento passou

a ser um dever de ambos e os papeis de ativo e passivo se revezam. Isto é, ora manda o homem

ora manda a mulher.

No Brasil, muito já se avançou desde adoção do Estado laico. A Constituição Federal de 1988trouxe grandes inovações ao ordenamento jurídico nacional, passando a considerar a união

estável como unidade familiar entre homem e mulher ou entre qualquer um dos pais e seus

descendentes. Com isso, fora dado o ponta pé inicial para a implantação do novo conceito de

Família, ou seja, o casamento deixou de ser sua única fonte, dividindo esse status com outros

institutos.

Logo, essa seara tornou-se fértil para as discussões doutrinárias e legislativas que deram origem

a várias legislações especializadas em proteger a família originada em qualquer um dos novosarranjos.



Assim é evidente que foi essa demanda social, encabeçada em parte por homossexuais e

mulheres vítimas de violência de vários tipos que fizeram a Ciência do Direito por meio da Lei

11.340/06 (Lei Maria da Penha) regular situações importantes para a sociedade brasileira, tal

como o reconhecimento da União entre pessoas do mesmo sexo expressa no artigo 5º do novo

dispositivo legal.

O problema é que em face da novidade da legislação, não se pode afirmar ao certo se o

dispositivo recém-inaugurado será suficiente para regular, reconhecer e fornecer efetiva

proteção a mais essas novas entidades familiares.

Princípios de Direito de Família

Princípio da Igualdade: à partir de 1988, todos são iguais perante a lei. No núcleo familiar

todos estão em pé de igualdade.

Princípio do Pluralismo: reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares

(união estável, convivencial, etc).

Princípio da Consagração do Poder Familiar: os pais devem se esforçar para que os filhos,

durante a menoridade, não sigam por caminhos tortuosos. O poder-dever de dirigir a família éexercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno.

Princípio da Liberdade de Escolha: liberdade para poder formar uma comunhão de vida,

liberdade no planejamento familiar, na escolha do regime matrimonial de bens, na aquisição e

administração do patrimônio familiar, liberdade na opção pelo modelo de formação

educacional, cultural e religiosa da prole.

Princípio da Afetividade: base do respeito à dignidade humana, norteador das relações

familiares e da solidariedade familiar.

Princípio do Superior Interesse dos Menores: garantia do desenvolvimento pleno dos direitos

da personalidade do menor e diretriz solucionadora de questões conflitivas oriundas da

separação ou divórcio dos genitores.

A FAMÍLIA CODIFICADA NO ANTIGO CÓDIGO CIVIL



O campo do direito privado sofreu grandes mudanças com o advento da Constituição de 1988,

sendo o Direito de Família uma das ramificações mais afetadas, já que foi reconhecido o papel

jurídico do afeto, o que irradiou um novo alcance para as normas jurídicas, tornando possível se

identificar, também, uma interdisciplinaridade entre as diversas disciplinas que tratam das

múltiplas formas de organização familiar, tanto sob o viés dos relacionamentos pessoais entre o

casal quanto no que atine a uma nova forma de ver e conceber a filiação.

Nesse sentido vejamos o que nos ensina Pereira (1997, p.43):

O direito privado, em especial o direito privado de família, possui uma vinculação direta e

imediata com os valores vigentes e aceitos por uma determinada sociedade em um determinado

momento histórico. Talvez, por essa característica peculiar, seja o direito de família o ramo do

direito a mais sofrer pressões e a sentir a tensão existente entre o fato social e norma jurídica.

Também recai sobre essa área do direito a pretensão de estabelecer e definir legalmente, o que

esta fora do dito normatizável, ou seja, o afeto e a sexualidade humana.

Assim, pode-se afirmar que a família legal contemporânea não encontra mais um modelo único

para se expressar. Sendo porosa e plural, recebendo e incorporando as modificações ocorridas

nos costumes da sociedade brasileira que foram influenciados por fatores de ordem econômica,social e tecnológica. A ordem jurídica pós – oitenta e oito, por meio do artigo 226 da sua lei

maior, consagrou novas formas e tipos de famílias trazendo para o meio social a aplicação de

princípios de direitos humanos, ou seja, passou a permitir a constituição de unidades familiares

que não tem base o casamento tradicional.

As mudanças ocorridas no regime familiar do Código Civil de 1916 para as estruturas

contemporâneas foram muitas e significativas, já que foram traduzidos para o texto jurídico

valores e conceitos morais que dominavam o cenário social naquele momento, portanto, tal

diploma legal não se importou em estabelecer direitos e garantias que visassem respeitar o

indivíduo e a existência de cada membro da família; que até tal momento histórico tinha como

principais funções a produção e a transmissão de nome e patrimônio.

Outro ponto de exclusão contido no Código Civil anterior era a questão da mulher, subjugada

primeiro a vontade do pai e depois a vontade do marido que limitava seu acesso ao mercado de

trabalho e a propriedade.



Sob esse ponto de vista a família era tida como um compartimento fechado, imutável e eterno

que simbolizava a necessidade econômica e a afirmação social do cônjuge varão.

Com o passar dos anos ocorreu não só no Brasil, mas no mundo todo, a industrialização e aurbanização que trouxeram com elas a liberação sexual da mulher e sua progressiva e necessária

entrada no mercado de trabalho, o que fez com que caísse por terra o modelo de família

patriarcal com um grande número de filhos que normalmente eram usados como força de

trabalho. E é dentro desse conceito amplo de família, pensada e tida como uma entidade

formada por laços de afeição mútua, que se torna possível investigar as organizações familiares

formadas também por homossexuais e por seus filhos. No mesmo sentido, vejamos o que diz o

Prof. Girardi (2005, p.31):

Não há mais como se ignorar que várias são hoje as formas de se viver e realizar em família,

tanto que novas codificações civis em vigor desde janeiro de 2003, com base nos novos valores

constitucionais, prescreve o reconhecimento jurídico da pluralidade e liberdade quanto à

organização familiar, assegurando tutela à família matrimonializada, à união estável com ou

sem filhos e às famílias monoparentais, formados estas por um ascendente e filhos.

A família do Código de 1916 recebia a tutela estatal com a finalidade de perpetuar suas funçõesno seio da sociedade, funções essas que não tinha relação com os membros que a formavam, já

que estes eram apenas componentes com papeis previamente delimitados. Como exemplo,

ocupar o papel de pai significava basicamente prover e representar a família no meio externo, e

no meio interno sua participação se resumia à imposição de sua vontade sobre a mulher e os

filhos.

É curioso que a partir do momento que a mulher se afastou do fogão e do tanque de roupas

passando a ocupar lugar no mercado de trabalho, ajudar no sustento do lar e dividir com o

homem as decisões relativas ao destino da família; a convivência social e geração de filhos

deixaram de ser um dever e passaram ser uma faculdade. Portanto, depois do advento da atual

ordem jurídica não há mais possibilidade de se referir a família como uma estrutura formal,

permanente e imutável. Vejamos o que ensina Ferreira Filho (1989, p.314) a respeito do artigo

226 da CF/88:

A Constituição ainda vê na família a base da sociedade. No direito anterior, esta família era aconstituída pelo casamento, e, até a Emenda n. 9/77, de vinculo indissolúvel. No direito vigente,



não só se apegou a indissolubilidade do vinculo como se equiparou a ela a união estável entre

homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Desta forma, o reflexo do texto constitucional é uma sociedade que reforça sua preocupaçãocom a família, entretanto, para apreender a nova realidade em que vive teve de ampliar seus

conceitos para ao final acolher as diferenças. Assim, no que diz respeito a unidades familiares

pode-se dizer que a Constituição não criou um rol taxativo, já que mesmo regulando algumas

situações importantes a época de sua promulgação deixou a cargo de legislações

infraconstitucionais e da jurisprudência situações como as uniões formadas por avós e netos,

irmãos, tios e sobrinhos e é claro a união dos homossexuais.

Bons exemplos das legislações infraconstitucionais que foram influenciadas pela CF/88 e

passaram a regular o novo direito de família são: o Estatuto da Infância e Juventude (Lei n.

8.069/90), a Lei sobre a Investigação de Paternidade (Lei 8.560/92), Leis relativas aos Direitos

dos Companheiros (Lei 8.560/94 e 9.278/96), o Novo Código Civil e agora a Lei Maria da

Penha (Lei 11.340/06). Essas legislações entram em vigor para fazer valer princípios como o da

igualdade e da própria isonomia familiar, tanto na filiação (art. 227, § 6, da CF/88) quando na

conjugalidade (art. 226, § 5, da CF/88), assim como a proteção de outras formas de organização

familiar que não somente o casamento (art. 226, § 3, da CF/88), sendo que essa constante

penetração do direito constitucional sobre a matéria infraconstitucional recebe o nome de

fenômeno hermenêutico da constitucionalização do direito civil.

Sobre a constitucionalização do direito privado, vejamos o que diz Bittar (1988, p. 9):

[...] a nível internacional, foram sendo editadas Declarações (1948), de cunho universal ou

regional, com a sacramentação de princípios tendentes a balizar a legislação interna dos países

aderentes e a obter a uniformização correspondente no plano da defesa dos direitos da pessoa

humana, com as posições particulares destacadas da mulher e dos filhos.

A constitucionalização do direito privado, em especial, no tocante à família, presta-se

igualmente, como um mecanismo, um meio a possibilitar a penetração e o ingresso das normas

constantes dos diplomas internacionais na órbita interna dos países signatários, refletindo um

movimento universal de preocupação com a família e com as pessoas do núcleo familiar, não

importando uma origem religiosa, econômica e social.



Incorporar princípios de direito público significa outorgar tutela e proteção tanto a entidade

familiar em si, como aos membros que a compõem, ou seja, significa o Estado poder interferir

nas relações de cunho privado no sentido de restabelecer o equilíbrio da unidade, seja para

mantê-la, ou para manter a integridade psicofísica de seus membros; características da

repersonalização das relações familiares.

REPERSONALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES

O movimento que se processou no direito civil brasileiro e que ainda se processa com a

promulgação de leis como a Maria da Penha (Lei 11.340/06) é muito especial, já que busca a

atualização do Direito no apreender a realidade social que há muito tempo expressava valores

diferentes dos normatizados. Contudo, essa mudança de pensamento não é tão recente quando

se imagina, autores como Orlando Gomes já criticavam o atraso da legislação em relação ao

pensamento social em livros publicados por volta de 1955 afirmando que o processo histórico

não flui num só ritmo ao contrario do processo de elaboração legislativa.

Na constante busca pela adequação das normas jurídicas aos costumes sociais, o direito civil de

um modo geral vem se afastando de valores patrimonialistas constituídos pela burguesia com o

intuito de circular e incorporar riquezas sem se importar com a satisfação individual do ser humano por trás do patrimônio, assim avança o direito no sentido de dar proteção a família, não

só proteção patrimonial a ela inerente, mas também assegurando a toda e qualquer pessoa o

direito de buscar um sentido intimo e psicofísico para sua existência.

Quanto a esse aspecto no direito de família, Mattos (2000, p. 104-105):

A repersonalização das relações familiares significa sair daquela idéia de patrimônio como

orientador da família, onde se forma pela afetividade e não mais exclusivamente pelo vinculo

jurídico-formal que une as pessoas. Deve o Direito Civil, cumprir seu verdadeiro papel: regular

as relações relevantes das pessoas humanas – colocar o homem no centro das relações

civilísticas. [...] E, gravitando o Direito Civil em torno da pessoa, não há lugar para concepções

excludentes de determinados sujeitos de tutela jurídicos ou atribuidores de um tratamento

jurídico inferir a eles – já não há espaço para as discriminações de gênero. [...] Uma das

consequências praticas de repersonalização vem a ser a nova concepção da família, espelhando

a idéia básica da família eudemonista, ou seja, da família direcionada à realização dosindivíduos que a compõe.



A chamada repersonalização do direito de família importa na derrocada da família como um fim

em si mesma, ou seja, existe a nova tendência de se privilegiar a pessoa em detrimento a

entidade, a família na verdade passou a ser o local para o desenvolvimento dos interesses

existenciais e individuais da pessoa humana, favorecendo, assim, o seu pleno desenvolvimento

com tal. Pode-se, dessa forma, dizer que o principio da dignidade da pessoa humana encontra na

nova entidade familiar solo fecundo para a o desenvolvimento da pessoa, quer ela ocupe o lugar

de homem, mulher, filho, filha, pai ou mãe. E assim sendo, a repersonalização do direito de

família busca atender as necessidades concretas e reais do sujeito de direito que a ele se

apresenta, importando o cuidado com a diversificação das necessidades pessoais de cada ser

humano, no caso, no tocante aos homossexuais, no respeito à diferença quanto ao exercício da

sexualidade por ser referir ao feixe de direitos que emanam da personalidade desse sujeito de

direito.

Vejamos o que diz Girardi (2005, p.45) sobre a ligação dos direitos a personalidade com a

opção sexual:

A retomada dos direitos das personalidades possibilita a eficácia da repersonalização do direito,

pois os direitos da personalidade dão um novo sentido para a normativa civil, na medida em que

se prestam como mecanismo legal a possibilitar a tutela de parcelas essenciais da personalidade

humana, muitas vezes desconsideradas pelo direito, como o foi à questão da realização sexual

das pessoas.

Desta feita, o sexo deixou de ter apenas função de procriação para tornar-se uma expressão,

uma forma de externar a personalidade humana, passando a ser mais um direito da pessoa onde

a satisfação total é fundamental para o cumprimento dos preceitos constitucionais.

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE COMO CLÁUSULA GERAL DA TUTELA DA

PERSONALIDADE

A Constituição de 1988 é até hoje conhecida como Constituição Cidadã; tal nomenclatura é

dada a ela por trazer em suas linhas princípios e regras que fizeram do Estado brasileiro um

verdadeiro Estado humanístico, onde a busca pela satisfação das necessidades humanas,

inerentes a sua realização pessoal, profissional e social passaram a ser objetivos de toda uma

nação.



A preocupação com o bem estar do ser humano, depois chamado de dignidade da pessoa

humana, não é mérito apenas do legislador nacional, suas raízes estão profundamente ligadas ao

direito natural e na própria doutrina cristã e que se tornaram centro das discussões mundiais

logo após os massacres realizados na Segunda Guerra Mundial, sendo efetivado universalmente

por meio da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Sobre essa mudança de pensamento, vejamos o que diz Girardi (2005, p.49):

Inserido nesse cenário, o ordenamento constitucional brasileiro também recepcionou o principio

da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil,

estabelecendo com isso que a proteção da pessoa humana é pressuposto e fundamento da ordem

jurídica nacional, devendo o ser humano, enquanto tal, ser respeitado independentemente dediversos outros atributos, tais como raça, religião, condição social, sexo, idade etc., pelo simples

fato de pertencer e integrar a comunidade de seres humanos.

Dessa forma, pela incidência constitucional não sob seu aspecto meramente formal, mas sim

seu aspecto concreto e real, tais valores (respeito ao ser humano) passaram a se sobrepor sobre

o conjunto do direito civil classicamente conhecido como ramo do direito dedicado a cuidar das

esferas privadas do individuo e da sociedade.

A sociedade moderna tem trazido para a apreciação do mundo jurídico situações cada vez mais

complexas, que envolvem o direito privado das pessoas e seus limites ante aos interesses de

direito público; tais confrontos fortalecem a necessidade de uma maior abrangência da tutela

dos direitos de personalidade, o que segundo autores como Gustavo Tepedino (1999, p.45)

citando Perlingieri, nem mesmo necessitam de tipificação:

[...] a personalidade humana mostra-se insuscetível de uma recondução a uma relação jurídica-

tipo ou a um novelo de direito subjetivos típicos, sendo, ao contrário, valor jurídico a ser

tutelado nas múltiplas e renovadas situações em que o homem possa se encontrar a cada dia.

Daí resulta que o modelo do direito subjetivo tipificado será necessariamente insuficiente para

atender as possíveis situações subjetivas em que a personalidade humana reclame tutela

jurídica.

Diante de um processo legislativo lento e com diversas amarras burocráticas a interpretação do

princípio da dignidade da pessoa humana, como cláusula geral dos direitos da personalidade, permite afirmar que à medida que se vai exercendo o principio da centralidade da pessoa, se vai



também dando fundamento a uma articulação que liga os direitos personalíssimos

historicamente considerados sob a esfera dos direitos privados, dando, assim proteção jurídica a

toda e qualquer situação que viole ou ameace violar os múltiplos direitos advindos da

personalidade humana.

O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMÍLIA NA LEI

MARIA DA PENHA.

A luta por um país mais justo e humano não é um mérito jurídico tão recente, contanto com

esforços de organizações internacionais e também de grupos pátrios, no que tange a violência e

discriminação contra a mulher, as tentativas de implementação de medidas efetivas datam de

1984, ou seja, a assinatura da Convenção de Belém do Pará [Convenção sobre a Eliminação de

Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher - Cedaw (Convention on the Elimination of

All Forms of Discrimination against Women)].

Inicialmente o referido tratado foi ratificado com reservas, haja vista existir ainda em nosso

sistema jurídico diferenças jurídicas gritantes entre homens e mulheres. Porém, em 1994, após a

consagração da CF/88 o governo brasileiro retirou as ressalvas estabelecendo de forma

definitiva a igualdade entre homens e mulheres, em situações que partiam desde a escolha aescola dos filhos até em que fundo de investimento o casal colocaria suas economias.

Apesar de ter sido previsto a não discriminação, o respeito, a inclusão e a proteção da mulher a

transição de um sistema discriminatório e machista para um sistema igualitário e respeitador

não foi e ainda não é fácil, na época em que foram retiradas as ressalvas feitas a Convenção de

Belém do Pará, não existiam no ordenamento jurídico nacional mecanismos de ordem

processual e nem de ordem técnica para efetivar o que havia sido estabelecido pela Constituição

pela própria Convenção Internacional.

Nem mesmo a criação dos Juizados Especiais em 1995 foi suficiente para resolver o problema,

já que serviu apenas como porta de entrada para o judiciário e não como um sistema completo

onde da saída brotasse soluções. Um dos fenômenos sociais resultantes da Lei 9009/95 foi o

baixo índice de resolução dos problemas da mulher, a impunidade e a falta de punição concreta

aos agressores.



É obvio que a legislação dos juizados tem seus méritos, afinal trouxe agilidade e informalidade

à justiça, princípios que devem ser expandidos a todos os ramos do direito, porém do que

tangem a resolução dos conflitos de violência familiar e domestica não conseguiu atingir seus

objetivos uma vez que quando os agressores eram condenados tinham suas penas substituídas

por penas alternativas ou eram condenados a pagar cestas básicas a ofendida que no final se

revertiam em prol do próprio agressor.

Tentando avançar internacionalmente e atender os clamores sociais o governo ratificou, em 28

de junho de 2002, do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as

Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW), que ofereceu a possibilidade de as

denúncias individuais serem submetidas ao Comitê.

Esse mecanismo adicional firmado pelo Brasil veio integrar a sistemática de fiscalização e

adoção de medidas contra Estados signatários desses acordos internacionais que estejam

condescendentes com casos isolados de discriminação e violência contra a mulher. Um desses

acontecimentos ganhou repercussão internacional: o caso Maria da Penha Maia Fernandes, que

expôs as entranhas do lento processo judicial brasileiro ao mundo.

A partir de então, com as feridas do judiciário à amostra, houve finalmente uma propostaconcreta e condizente no Congresso Nacional para que fosse feita uma lei dura e eficaz para a

prevenção e repressão da violência domestica e familiar. Assim, no dia 07 de agosto de 2006,

foi sancionada pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva a Lei n. 11.340, que:

Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do §

8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas

de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e

Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência

Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a

Lei de Execução Penal; e dá outras providências.

Sendo imediatamente apelidada de Maria da Penha em homenagem a mulher que denunciou a

lentidão do sistema judiciário nacional por em 29 de maio de 1983, ter sofrido um atentado do

seu marido que tentou mata-la com disparos de arma de fogo enquanto a mesma dormia, sendo

que procurou encobertar a sua ação alegando que houve uma tentativa de roubo em suaresidência.



Após ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a sequela

permanente da paraplegia nos seus membros inferiores. Não obstante, seu marido voltou a

atentar contra sua vida, tentando eletrocutá-la durante o banho.

Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune durante longos

19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso.

A nova lei seguiu as recomendações internacionais e programou medidas de proteção,

prevenção e punição, tais como: como o afastamento do lar, a prisão preventiva, a suspensão de

procurações e a proibição de realização de negócios com os bens familiares. Contudo, trouxe

também, o reconhecido das relações homossexuais como entidade familiar.

A lei 11.340/06 trouxe ao ordenamento jurídico nacional mecanismos de cunho objetivo e

subjetivo para prevenir e repreender a violência contra a mulher no âmbito familiar, doméstico e

de relações íntimas; além de trazer para sua tutela os relacionamentos homossexuais há muito

discutido e não solucionados. Assim, no que concerne a proteção da mulher, todas sem

distinção de raça, credo, classe social e orientação sexual (lésbicas, travestis, transexuais e

transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio)

usufruirão dos benefícios da Lei Maria da Penha.Contudo, ao contrário do que se pensa, a Lei em questão não se limitou somente em proteger a

mulher agredida independente de sua orientação sexual, foi também a primeira a reconhecer

infraconstitucionalmente o conceito moderno de família, traduzindo-o no seu artigo 5º, II, ou

seja, a família é a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados,

unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Caindo definitivamente por

terra a idéia de que família na acepção jurídica é apenas aquela formada por enlace sanguíneo

ou por casamento, habilitando expressamente o reconhecimento de todos os arranjos não previstos constitucionalmente até mesmo aqueles formados por homossexuais. É importante

frisar que a família como entidade social ultrapassa as barreiras jurídicas e que a partir de agora

o afeto dominará as relações que permeiam o tema, devendo o direito reconhecer como tal todo

e qualquer grupo que assim se considere.

Para corroborar esse entendimento, vejamos o que diz Alves (2006, id. 9138):

A outra conclusão a que se chega é que esse conceito legal acaba por expressamentereconhecer, no mundo jurídico, a união homossexual (ou homo afetivo). Aliás, a própria Lei



Maria da Penha não deixa dúvidas de que é possível considerar a união homo afetiva como

entidade familiar ao dispor, no parágrafo único do art. 5o, que “as relações pessoais enunciadas

neste artigo independem de orientação sexual”. Desde já, ressalte-se que, apesar do referido

dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, é óbvio que, com base no princípio

constitucional da igualdade, tal regra também deve ser aplicada ao homossexualismo

masculino.

Nesse sentido, todos os projetos de lei que visem o reconhecimento das uniões homossexuais

como entidades familiares perderão razão de ser, assim como todas as ações que tenham o

mesmo objetivo perderam seu objeto jurídico; tendo em vista que a partir de agora o principal

vinculo para formação da família é o afeto, ou seja, basta que os sujeitos se considerem assim para serem considerados como tal.

Ainda seguindo a mesma linda de raciocínio fala Dias (2006, id. 8985):

Diante da expressão legal, é imperioso reconhecer que as uniões homo afetivas constituem uma

unidade doméstica, não importando o sexo dos parceiros. Quer as uniões formadas por um

homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e

uma pessoa com distinta identidade de gênero, todas configuram entidade familiar. Ainda que alei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que ampliou o conceito de família,

independentemente do sexo dos parceiros. Se também família é a união entre duas mulheres,

igualmente é família a união entre dois homens. Basta invocar o princípio da igualdade. A partir

da nova definição de entidade familiar, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos

formados por pessoas do mesmo sexo. Ninguém pode continuar sustentando que, em face da

omissão legislativa, não é possível emprestar-lhes efeitos jurídicos (…).Diante da definição de

entidade familiar, não mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que suas desavenças são reconhecidas como violência doméstica.

É inadmissível que com todas as modernidades surgidas na sociedade e com todos os novos

conceitos morais existentes, que operadores do direito tentem excluir da proteção da justiça,

porque não do Estado às relações de afeto advindas de organizações familiares não previstas

constitucionalmente. O ganho para esses arranjos com a legislação infraconstitucional é

imensurável, mas ainda é necessário que novas regras sejam estabelecidas para complementar o

que tem sido feito até então.



CONSIDERAÇÕES FINAIS

CONCEITO E ESPÉCIES DE TUTELA NO DIREITO DE FAMÍLIA

CONCEITO

A tutela é um instituto do direito de família que tem por objetivo a substituição do poder

familiar, em caráter assistencial, visando o bem estar do menor, nomeando um tutor sob

inspeção judicial, se caso os seus pais falecerem, forem declarados ausentes, suspensos ou

destituídos do poder familiar.

O ilustre doutrinador Silvio Salvo Venosa, na sua obra Direito Civil IV, 2004, 4º Edição,

editora atlas, pág. 415 nos traz no conceito de Tutela no direito de família o conceito que:

“Para assistência e proteção de menores que não estão sob autoridade dos pais, o ordenamento

estrutura a tutela, instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz é investida dos poderes

necessários para a proteção do menor. A tutela é utilizada quando o menor não tem pais

conhecidos ou forem falecidos e quando os genitores forem suspensos ou destituídos do pátrio poder”.

Conforme nos ensinou o ilustre doutrinador acima a tutela consiste na assistência e proteção ao

menor não emancipado, sendo conferido o direito de tutela a uma pessoa maior e capaz é

investida para ter a plena capacidade para exercer a função de tutor, ela tem como o objetivo a

proteção do menor. Assim o tutor assume o exercício do poder familiar em lugar dos pais, por

motivos destes serem falecidos, ou forem suspensos ou destituídos do poder familiar.

O também ilustre doutrinador mineiro Caio Mário da Silva Pereira, na sua obra Instituições de

Direito Civil, volume 4, 2004, 14º Edição, editora forense, página. 443, já tem uma definição

diferente sobre o tema da tutela no direito de família, para ele a tutela é um encargo conferido a

terceiro:

“A tutela consiste no encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija a pessoa e

administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar dou pai ou da mãe.



Este, normalmente, incorre na tutela, quando os pais são falecidos ou ausentes, ou decaírem da

pátria potestas (artigo 1.728 – CC).”

O doutrinador supracitado conceitua a tutela como um encargo conferido a outra pessoa paraque esta administre os bens do menor, e ainda, o artigo 1.728 do Código Civil de 2002 cita em

quais os casos poderão ser postos os menores em tutela, como veremos a seguir:

“Artigo 1.728 – os filhos menores são postos em tutela: (Corresponde ao art. 406, caput, do

CCB de 1916)

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes. (Corresponde ao art. 406, I,

do CCB de 1916).

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar. (Corresponde ao art. 406, II, do CCB de

1916).

De acordo com estes dispositivos legais citados, a tutela somente pode proceder nas formas

acima citadas, o menor só poderá ser posto em tutela nos casos do artigo acima, pois se trata de

um rol taxativo, não admite outras formas a não serem estas para o menor se colocado emtutela.

O menor sendo posto em tutela, o tutor assume a responsabilidade de exercer o poder familiar,

no lugar dos pais (pelos motivos acima já visto), cabendo ao tutor zelar pela sua criação,

proteção e educação, mais não devemos esquecer que os poderes da tutela são mais limitados do

que o poder familiar, devendo observar que o exercício da tutela e exercido sob inspeção

judicial.

A ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, na sua obra Curso de Direito Brasileiro, volume 5º,

páginas 504 e 505, nos traz uma maior definição a cerca do conceito de tutela e sobre o

exercício do tutor, como podemos ver a seguir:

”A tutela, portanto, é um complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro,

para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o poder familiar, e administre seus

bens. O tutor, sob inspeção judicial (CC, art. 1741 e 1746), deverá reger a pessoa do pupilo oututelado, assistindo-o ou representando-o; velar por ele, dirigindo sua educação; defende-lo;



prestar-lhe alimentos e administrar seus bens, sendo que alguns atos de administração ficarão na

dependência de autorização do juiz. E não poderá, sem autorização judicial, transferir a criança

ou adolescente a terceiros ou a entidade governamentais ou não governamentais (Lei n.

8.069/90, art. 30). E se o tutor entregar, mediante paga ou recompensa, pupilo a terceiro poderá

ser punido com reclusão de um a quatro anos e multa (Lei n. 8.069/90, art. 238).”

Podemos extrair de toda doutrina e preceitos legais, que o conceito de tutela se enquadra no

encargo assumido pelo tutor em substituir o poder familiar, por motivos de falecimentos dos

pais do menor, ou sendo julgados ausentes, e ainda se entes decaírem do poder familiar, e ao

assumir esta obrigação de tutelar o menor, o tutor deverá zelar pela sua proteção, criação,

educação e haveres deste. Estes poderes exercidos pelos o tutor são mais restritos do que os do poder familiar originário dos pais, pois o tutor deverá exercer esta função sob vigilância

judicial, e prestando contas em juízo a cerca da administração dos bens do menor, se caso haver

bens em nome do menor.

ESPÉCIES

O Código Civil de 2002 adotou três espécies de tutela no direito de família, essas três

modalidades de tutela são oriundas do direito romano, e o legislador optou por adotar essasespécies de tutela:

a) Tutela testamentária

b) Tutela legítima

c) Tutela dativa

Mais ainda há doutrinadores em uma corrente minoritária, como sustenta essa tese a ilustre

doutrinadora Maria Helena Diniz que definem uma quarta espécie de tutela, chamada de:

d) Tutela Irregular.

Para a maior parte da doutrina só existem três espécies de tutela como afirma o doutrinador

Silvio Salvo Venosa, na obra Direito Civil 4º edição, 2004 editora atlas. Página 421:



“A doutrina aponta três modalidades de tutela: testamentária, legítima e dativa, dizem respeito

mais propriamente as formas de nomeação de fontes”.

Conforme o Código Civil de 2002 nos traz três modalidades de tutela: a testamentária fundadano artigo 1.729 parágrafo único. A tutela legítima que está baseada no artigo 1.731 incisos I e II

do Código Civil. E por fim a tutela dativa, fundamentada no artigo 1.732 incisos I, II e II deste

Código. Mais ainda há doutrinador que apontam uma quarta espécies de tutela, a irregular como

veremos todas suas seguintes espécies abaixo.

TUTELA TESTAMENTÁRIA

Trata-se da tutela que se institui por meio de nomeação de tutor, por meio de um testamento,

codicilo ou documento autêntico, seria uma declaração de ultima vontade dos pais estes que

detenha o poder familiar e por meio dessa declaração de ultima vontade nomeiam um tutor para

o menor.

Não podendo esquecer que esse direito dos pais só pode ser tomados por eles em conjunto.

Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Direito de Família,38º edição, 2007, editora saraiva, pág. 385, a tutela testamentária sobrepõe sobre as demais:

“A nomeação testamentária tem preferência sobre todas as demais, deve constar de testamento

ou de qualquer outro documento autêntico (Código Civil de 2002, art. 1.729, parágrafo único).

Desde que inexista duvida a respeito da identidade do signatário e da realidade da declaração

feita, o documento é autêntico, no sentido legal. Estão nesse caso o codicilo e a escritura

publica. Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu, certa feita, que simples

declaração datilografada, subscrita pelo pai, embora com firma reconhecida posteriormente, não

constitui documento autêntico necessário para a nomeação de tutor dos filhos.”

Mais deve se ressaltar para que a declaração feita pelo pai ou pela mãe tenha o devido valor

jurídico, os dois estejam no poder familiar. Não cabendo a nomeação feita pelo pai ou a mãe

que decai do poder familiar anteriormente por ato judicial, conforme nos diz o dispositivo legal

do artigo 1.730 do Código Civil:

“Artigo 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte não

detinha o poder familiar”



Não cabendo a declaração de ultima vontade feita por um dos genitores se sobrevive o outro

genitor. Nas mesmas condições é nula a nomeação de tutor para o descendente menor, que

tenha um dos genitores vivo será inadmissível, pela sua natureza, com o exercício do poder

familiar.

TUTELA LEGÍTIMA

A tutela legítima consiste não falta de tutor nomeado pelos genitores, cabendo assim o exercício

da tutela aos parentes consanguíneos do menor, sendo sua ordem estabelecida pelo artigo 1.731

do Código Civil.

“Artigo 1.731: em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes

consanguíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no

mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos caos, o juiz escolherá entre eles

o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.”

A doutrinadora Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Família, 5º

edição, editora saraiva, página 506, tem uma definição mais precisa sobre a tutela legítima,

como podemos ver abaixo:

“A tutela legítima é a que se da na falta de testamentária, ou melhor, é a deferida pela lei

ouvindo-se, se possível o menor, aos seus parentes consanguíneos, quando inexistir tutor

designado, por ato de ultima vontade, pelos pais, na seguinte ordem estabelecida pelo art. 1.731incisos I e II, do Código Civil: a) os ascendentes, preferindo-se o de grau mais próximo ao mais

remoto; b) os irmãos (colaterais de 2º grau) ou os tios (colaterais de 3º grau), preferindo os mais

próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velho ao mais moços. Contudo essa

ordem poderá ser alterada pelo magistrado, em benefício do menor e em atenção aos seus

interesses (RT, 338:175; Ciência Jurídica, 49:139)”.

TUTELA DATIVA



A tutela dativa pressupõe na tutela exercida por um terceiro, diferente a consanguinidade do

menor, é quem irá nomear o tutor dativo seja o magistrado, e para ocorrer à nomeação, a pessoa

a ser nomeada deverá ser uma pessoa de caráter idôneo e deverá residir no domicílio do menor

de idade. Só poderá haver tutela dativa nos casos do artigo 1.732 inciso II, II e III.

“O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicilio do menor:

I – na falta de tutor testamentário, ou legítimo

;II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário”.

Em síntese a nomeação do tutor dativo só pode ocorrer se não for possível a nomeação

testamentária e legítima. Assim caberá ao juiz nomear um tutor relacionado ao menor, sendo

esta pessoa será de caráter benéfico para o menor. Nestes casos existem estabelecimentos

públicos destinados a receber menores, que lá existem pessoas voluntárias que exercer a função

de tutela destes menores, pelos quais são colocados em família substitutiva.

Todavia, a tutela dativa pode ser recusa como nos ensina Silvo de Salvo Venosa, Direito Civil,

Direito de Família, 4º edição, 2004, editora atlas, página 424:

“A tutela dativa pode ser recusa se houver no lugar do parente idôneo consanguíneo ou afim,

em condições de exercê-la (art. 1.737 CC). Apresentada essa impugnação pelo nomeado dativo,

cumpre o juiz analisar da conveniência de nomear a pessoa apontada”.

TUTELA IRREGULAR

Esta modalidade da tutela é admitida pela minoria da doutrina, apenas alguns doutrinadores

fazem menção a ela como uma das espécies de tutela, a qual consiste na situação, sem qualquer

formalidade legal, uma pessoa zela pelo menor e que não tem nenhum tutor nomeado e a partir

dessa situação passa a cuidar dos interesses e dos bens desse menor, como se fosse tutor legal

do menor.

Maria Helena Diniz é uma das doutrinadoras que fazem menção da tutela irregular comoespécie de tutela, é da uma definição clara dessa possível modalidade de tutela:



“A tutela irregular é aquela na qual não há propriamente uma nomeada, na forma legal, de

modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente

investido de oficio tutelar. Todavia, esta tutela não gera efeitos jurídicos, não passando de mera

gestão de negócios, e como tal deve ser regida”.

A FAMÍLIA: CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA E SUA IMPORTÂNCIA.

A expressão família, etimologicamente, deriva do latim família ae, designando o conjunto de

escravos e servidores que viviam sob a jurisdição do pater famílias. Com sua ampliação tornou-

se sinônimo de Gens que seria o conjunto de agnados (os submetidos ao poder em decorrência

do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno).



CONCEITO

É de fundamental importância para a compreensão deste estudo a abordagem do conceito de

entidade familiar.

A entidade familiar de início é constituída pela figura do marido e da mulher. Depois se amplia

com o surgimento da prole. Sob outros prismas, a família cresce ainda mais: ao se casarem, os

filhos não rompem o vínculo familiar com seus pais e estes continuam fazendo parte da família,

os irmãos também continuam, e, por seu turno, casam-se e trazem os seus filhos para o seio

familiar.

A família é uma sociedade natural formada por indivíduos, unidos por laço de sangue ou de

afinidade. Os laços de sangue resultam da descendência. A afinidade se dá com a entrada dos

cônjuges e seus parentes que se agregam à entidade familiar pelo casamento.

Com o passar dos tempos esta sociedade familiar sentiu necessidade de criar leis para se

organizar e com isso surgiu o Direito de Família, regulando as relações familiares e tentando

solucionar os conflitos oriundos dela, através dos tempos o Direito vem regulando e legislando,

sempre com intuito de ajudar a manter a família para que o indivíduo possa inclusive existir como cidadão (sem esta estruturação familiar, onde há um lugar definido para cada membro) e

trabalhar na constituição de si mesmo (estruturação do sujeito) e das relações interpessoais e

sociais.

O Direito é, portanto, um conjunto de normas e princípios que regulamentam o funcionamento

da sociedade e o comportamento de seus membros. O Direito protege o organismo familiar, por

ser uma sociedade natural anterior ao Estado e ao Direito. Não foi, portanto, nem o estado nem

o Direito que criaram a família, pois foi esta que criou o Estado e o Direito, como sugere a

famosa frase de Rui Barbosa: “A pátria é a família amplificada”.

Para Camilo Colani o Direito de Família seria o ramo do Direito Civil, cujas normas, princípios

e costumes regulam as relações jurídicas do Casamento, da União estável, do Concubinato e do

Parentesco, previstos pelo Código Civil de 2002.

Ao regular a sociedade familiar é necessário conceituar institutos ligados ao conceito de

entidade e familiar como o pátrio poder que Pontes de Miranda, à luz do Código Civil de 1916

conceitua como



O pátrio poder moderno é conjunto de direitos concedidos ao pai ou à

própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a

sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e

robustecendo-os para a sociedade e a vida.

A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

Não há na história dos povos antigos e na Antiguidade Oriental como na Antiguidade Clássica o

surgimento de uma sociedade organizada sem que se vislumbre uma base ou seus fundamentos

na família ou organização familiar.

O modelo de família brasileiro encontra sua origem na família romana que, por sua vez, se

estruturou e sofreu influencia no modelo grego.

A Família no Direito Romano.

Foi a Antiga Roma que sistematizou normas severas que fizeram da família uma sociedade

patriarcal.A família romana era organizada preponderantemente, no poder e na posição do pai,

chefe da comunidade. O pátrio poder tinha caráter unitário exercido pelo pai. Este era uma

pessoa sui júris, ou seja, chefiava todo o resto da família que vivia sobre seu comando, os

demais membros eram alini júris.

Pelo relato de ArnoldoWald:

A família era, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa,

política e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que

pertencia à família, embora administrado pelo pater . Numa fase mais

evoluída do direito romano, surgiam patrimônios individuais, como os

pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do

pater .

Na sociedade Romana, elitista e machista os poderes patriarcais eram numerosos. Como

mostram os princípios que vigiam à época:

- Jus vita ac necis (o direito da vida e da morte);

- Jus exponendi (direito de abandono);



- Jus naxal dandi (direito de dar prejuízo).

Com a morte do “ pater famílias” não era a matriarca que assumia a família como também as

filhas não assumiam o pátrio poder que era vedado a mulher. O poder era transferido ao primogênito e/ou a outros homens pertencentes ao grupo familiar.

No casamento Romano existiam duas possibilidades para a mulher: ou continuava se

submetendo aos poderes da autoridade paterna (casamento sem manus), ou ela entrava na

família marital e devia a partir deste momento obediência ao seu marido (casamento com

manus).

Duas espécies de parentesco existiam no Direito Romano: a agnação consistia na reunião de

pessoas que estavam sob o poder de um mesmo pater , englobava os filhos biológicos e os filhos

adotivos, por exemplo. A cognação era o parentesco advindo pelo sangue. Assim, a mulher que

houvesse se casado com manus era cognada com seu irmão em relação ao seu vínculo

consanguíneo, mas não era agnada, pois cada qual devia obediência a um pater diferente, ou

seja, a mulher ao seu marido e o irmão ao seu pai. Com a evolução da família romana a mulher

passa a ter mais autonomia perante a sociedade e o parentesco agnatício vai sendo substituído

pelo cognatício.

Na época do Império Romano passam os cognados a terem direitos sucessórios e alimentares,

além da possibilidade de um magistrado poder solucionar conflitos advindos de abusos do

pater . Nesta fase, a mulher romana já goza de alguma completa autonomia além de

corresponder ao início do feminismo. A figura do adultério e a do divórcio se multiplica pela

sociedade romana e com isso a dissolução da família romana.

No Digesto, esclarece Marciano:

Carcopino, no seu estudo sobre a vida cotidiana dos romanos, assinala

que, à medida que o pai deixava de ser a autoridade severa e arbitrária

dos primeiros tempos para reconhecer a autonomia e a independência

dos filhos, multiplicava-se em Roma a figura leviana do filius mimado

e egoísta, gastando num dia fortunas acumuladas pelo trabalho de

gerações, caracterizando assim uma sociedade que adquiriu o hábito doluxo e perdeu a sobriedade. Após o austero e rígido pater , veio à época

da soberania incontestável das novas gerações.



A doutrina jurídica reconhece que o direito romano forneceu ao Direito brasileiro elementos

básicos da estruturação da família como unidade jurídica, econômica e religiosa, fundada na

autoridade de um chefe, tendo essa estrutura perdurada até os tempos atuais.

A Família no Direito Canônico:

A partir do século V, com o decorrente desaparecimento de uma ordem estável que se manteve

durante séculos, houve um deslocamento do poder de Roma para as mãos do chefe da Igreja

Católica Romana que desenvolveu o Direito Canônico estruturado num conjunto normativo

dualista (laico e religioso) que irá se manter até o século XX. Como consequência, na Idade

Média, o Direito, confundido com a justiça, era ditado pela Religião, que possuindo autoridade

e poder, se dizia intérprete de Deus na terra.

Os canonistas eram totalmente contrários à dissolução do casamento por entenderem que não

podiam os homens dissolver a união realizada por Deus e, portanto um sacramento.

Para Arnoldo Wald:

Havia uma divergência básica entre a concepção católica do casamento

e a concepção medieval. Enquanto para a Igreja em princípio, o

matrimônio depende do simples consenso das partes, a sociedade

medieval reconhecia no matrimônio um ato de repercussão econômica

e política para o qual devia ser exigido não apenas o consenso dos

nubentes, mas também o assentimento das famílias a que pertenciam.

O direito canônico fomentou as causas que ensejavam impedimentos para o casamento,

incluindo as causas baseadas na incapacidade de um dos nubentes como eram: a idade,casamento anterior, infertilidade, diferença de religião; as causas relacionadas com a falta de

consentimento, ou decorrente de uma relação anterior (parentesco, afinidade).

A evolução do Direito canônico ocorreu com a elaboração das teorias das nulidades e de como

ocorreria a separação de corpos e de patrimônios perante o ordenamento jurídico. Não se pode

negar, entretanto, a influência dos conceitos básicos elaborados pelo Direito Canônico, que

ainda hoje são encontrados no Direito Brasileiro.

A visão do direito de família no Código Civil de 2002.



Entre os Códigos Civis de 1916 e 2002, além da natural evolução dos costumes que

determinaram o fim da indissolubilidade do casamento e a extensão do poder familiar à mulher,

existe um marco histórico temporal que é a carta Magna de 1988 quando se estuda o Direito de

Família no Brasil.

O legislador constituinte visivelmente pretendeu contornar as distinções, preconceitos e

desigualdades existentes no Direito familiar brasileiro, assim como, consolidar as conquistas de

forma que introduziu o conceito de união estável, reduziu de cinco para dois anos o tempo

exigido para o divórcio direto e impediu qualquer discriminação a respeito da origem dos filhos

entre outros temas reservados à legislação ordinária agora, tratados pela Constituição Federal.

Tal impacto se fez sentir no Código Civil de 2002 no que pese, ter-se originado de um projeto

de 1975. Ainda assim, reflete o tratado de direito privado de 2002 as modificações ocorridas na

2ª metade do século XX e os anseios da sociedade contemporânea.

A família regulada pelo Código Civil de 2002 passa a representar limitada forma de

convivência, reconhece-se a existência das famílias monoparentais, identificadas

constitucionalmente, o que reflete efetiva conquista nos rumos do reconhecimento de novos

núcleos de relações de afeto e proteção, gerando, inclusive, direitos patrimoniais.

O direito de família no Brasil atravessa um período de efervescência.

Deixa a família de ser percebida como mera instituição jurídica para

assumir feição de instrumento para a promoção da personalidade

humana, mais contemporânea e afinada com o tom constitucional da

dignidade da pessoa humana. Não mais encerrando a família um fim

em si mesma, finalmente, averba-se que ninguém nasce para constituí-

la (a velha família cimentada no casamento, não raro, arranjado pelo

pai que prometia a mão de sua filha, como se fosse uma simples

negociação patrimonial). Ao revés, trata-se do lugar privilegiado, o

ninho afetivo, onde a pessoa nasce inserta e no qual modelará e

desenvolverá a sua personalidade, na busca da felicidade, verdadeiro

desiderato da pessoa humana. Está é a família da nova era.

Os princípios do direito de família na Constituição Federal de 1988 e a importânciaaplicada do afeto: o afeto é juridicizado através dos princípios?



A visão jurídica da família contida no C.C. de 1916 considerava os valores predominantes

daquela época, afirmava a entidade familiar como unidade de produção, pela qual se buscava a

soma de patrimônio e sua posterior transmissão à prole, uma vez que a família vigente nesse

período era absurdamente patrimonialista. Naquele ambiente familiar, hierarquizado, patriarcal,

matrimonializado, os vínculos afetivos para merecerem aceitação social e reconhecimento

jurídico necessitavam ser chancelados pelo matrimônio.

As concepções extremamente conservadoras colocavam uma moldura nos fatos da vida, como

bem denomina Pontes de Miranda na tentativa de extrair desses procedimentos normas

jurídicas, mas a lei vem depois dos fatos concretos, o que ratifica a natureza retardatária de

grande parte dos dispositivos legais.

Sendo assim, inaugurou-se uma fase em que se investia com vigor na tentativa de acompanhar a

evolução do conceito de família e transpor as tradições conservadoras e patrimoniais advindas

do C.C de 1916. Foi feita uma nova leitura das entidades familiares calcadas na igualdade e

tendentes a promover o desenvolvimento da dignidade de seus membros, reafirmando uma nova

feição, desta feita, fundada no afeto e na ética, as duas vigas de sustentação do direito de família

moderno.

Essa transição foi possível graças à C.F./ 88 que cunhada como constituição cidadã “espancouséculos de hipocrisia e preconceitos”, instaurando igualdade, liberdade, e sobrelevando o

princípio da dignidade da pessoa humana, o qual é a grande mola propulsora do ordenamento

jurídico. A visão de família começa de forma gradativa a compor um novo cenário, em que se

enfatizam os laços afetivos de carinho e de amor.

O grande avanço do direito das famílias foi à exclusão de expressões e conceitos que

propiciavam mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica. O exemplo

notório foi o desaparecimento da cláusula de exclusão, cuja ordem era a família constituída pelo

casamento. Nos moldes atuais tem-se como bússola o afeto para nortear as relações

interpessoais.

O texto constitucional mudou e trouxe um conceito amplo de família, não determinando tipos

de família específicos, ao revés, o caput do artigo 226 da C.F/88 nada mais é senão, uma

cláusula geral de inclusão, não sendo admissível, portanto desconsiderar qualquer entidade que

satisfaça os requisitos de afetividade, ostensibilidade e estabilidade, haja vista que se trata de rol

exemplificativo.

http://boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1791






Exemplos outros como o reconhecimento da união estável, da família monoparental, da

igualdade entre os filhos (biológicos ou não), dissolução do casamento como prova de que

apenas a afetividade e não a lei mantém unidas essas entidades familiares, denotam que a

afetividade é uma construção cultural e que nada se assemelha à visão monolítica da legislação

infraconstitucional de 1916.

Com os influxos da C.F. de 1988, a proteção deixa de ter caráter produtivo e prestigia-se a

natureza sócio - afetiva passando a família a ser pluralizada, concebida como possibilidade

afetiva de convívio. A afetividade foi indubitavelmente incorporada de forma implícita ao nosso

ordenamento jurídico, constituindo uma sensível modificação do conceito de família.

Os princípios constitucionais têm como fundamento uma concepção eudemonista, em que oafeto é o elemento constitutivo dos vínculos familiares. A busca da felicidade, a supremacia do

amor, a solidariedade social ensejam o reconhecimento do afeto como o modo mais plausível

para a definição de família.

Inobstante a palavra afeto não constar de forma explícita na Carta Magna, incorpora ao

ordenamento jurídico em sua generalidade valores éticos que constituem o suporte axiológico

dos princípios do direito das famílias, quais sejam, multiplicidade ou pluralidade dos entes

familiares, igualdade entre homem e mulher (conferindo direitos e obrigações para ambos),igualdade entre os filhos (excluindo a possibilidade de discriminação de origem filiatória),

paternidade responsável e planejamento familiar (o qual preleciona o poder-dever do pai para

com o filho)e por último tem-se a facilitação da dissolução do casamento(refletindo a liberdade

de não permanecer casado, pois estar-se ia ruindo o sustentáculo de quaisquer relações

estabelecidas no âmbito familiar).

O que se reconhece sem embargos é a relevância da afetividade, norteadora dos princípios

constitucionais que são normas gerais e abstratas, utilizadas para compreender a semântica do

direito civil que apesar de configurar um ramo privado, obedece a preceitos constitucionais,

configurando o que a doutrina denominou de constitucionalização do direito civil.

O direito de família é o único ramo do direito privado cujo objeto é o afeto. Segundo Maria

Berenice Dias, o amor está para o direito de família assim como o acordo de vontades está para

o direito dos contratos. Tendo essa assertiva como base não se pode querer transformar a

desilusão pelo fim de vínculos afetivos em obrigação indenizatória, visto que a negativa de

afeto não se resolve na seara da responsabilidade civil.








Não há que se falar em dano, pois ninguém é obrigado a amar outrem para sempre. O desamor e

a frustração de uma expectativa de vida não são indenizáveis, decorrendo da própria natureza

subjetiva do afeto que não é passível de mensuração.

Ademais é necessário para a configuração da responsabilidade civil o dano, a ilicitude e o nexo

causal, e deixar de prestar carinho e afeto a outrem não traz no seu bojo nenhuma ilicitude.

Maria Berenice explicita que a dor e a frustração mesmo se não são queridas, são previsíveis,

lícitas e, portanto não indenizáveis. Esse posicionamento encontra assento na decisão do STJ de

novembro de 2005 que consolidou o não cabimento de responsabilidade civil pela ausência de

afeto do pai para com o filho. Uma sentença judicial não tem o condão de obrigar o pai a amar

seu filho, por exemplo. No entanto, essa negativa de indenização não diminui a importância do

afeto conferida na sociedade pós-moderna, apenas afere a este, efeito de ordem moral e não

jurídica, representando o pensamento da maioria da doutrina e das Cortes de Justiça.

È imprescindível ressaltar que essa matéria pode até conter concepções hegemônicas, mas o que

não significa entendimento pacífico sobre o assunto, ao contrário, a discussão é bastante

controversa. A meu ver, entender o afeto como efeito jurídico tendo como referência o nosso

modelo de ordenamento, seria em última análise corroborar com o enriquecimento indevido da

parte que arguisse carência afetiva, uma vez ausente a capacidade de se mensurar o afeto.Apesar de haver uma pequena minoria que defende o afeto como valor incorporável ao

ordenamento vigente, prefiro aderir à corrente que concede mais carga subjetiva ao afeto. Como

o direito encontra-se em constantes mudanças cada vez mais apostando na interpretação

sistemática, há possibilidade de num futuro breve o afeto ser juridicizado, tendo em vista

algumas decisões inovadoras nesse sentido.

Por enquanto, o que se pode afirmar seguindo o ilustre Vinícius de Moraes é que o amor é

eterno enquanto dura.

ATPS Direito de Familia 2011

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