Aula 1 - Organizaçao Da Adm Brasileira

CURSOS ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO

www.pontodosconcursos.com.br 1

AULA 1 1. Organizao Administrativa Brasileira. 1.1. Regime Jurdico Administrativo. 1.2. Administrao Pblica. Conceitos. 1.3. Desconcentrao e Descentralizao. 1.4. Administrao Direta e Indireta. 1.5. rgos Pblicos. 1.6. Entidades da Administrao Indireta (noes introdutrias). 1 - (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico. c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade. COMENTRIOS O chamado regime jurdico administrativo aparece, quase invariavelmente, em editais de concursos, h alguns anos. As questes sobre esse tema podem ser de dois tipos: ou elas solicitam simplesmente a identificao dos princpios que caracterizam esse regime, ou elas apresentam em suas alternativas exemplos de atuaes administrativas e pedem para o candidato apontar aquela que no est (ou que est) predominantemente sujeita ao regime administrativo. Essa questo da ESAF apresenta um elemento atpico: menciona expressamente o nome de um autor. O aluno que tivesse estudado exclusivamente pelo livro da Prof. Maria Sylvia Di Pietro talvez errasse a questo. Com efeito, embora a autora aluda s mesmas caractersticas apontadas por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do regime administrativo, ela considera como princpios fundamentais a legalidade e a supremacia do interesse pblico, ao passo que ele, em vez de legalidade, fala em indisponibilidade do interesse pblico, que um conceito mais amplo do que o de legalidade.



Desde logo, deixo registrado que, nesse assunto, muito mais comum as questes adotarem a lio do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello do que a de Maria Sylvia. Falemos um pouco do regime jurdico administrativo. Conforme acima referido, os princpios apontados como caracterizadores do regime jurdico administrativo, que um regime de Direito pblico, so a supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade do interesse pblico. O princpio da supremacia do interesse pblico fundamenta a existncia das prerrogativas e dos poderes da Administrao Pblica, de que decorre a denominada verticalidade nas relaes Administrao-particular. Toda atuao administrativa em que existe imperatividade, em que so impostas, unilateralmente, obrigaes para o administrado, ou em que so restringidos ou condicionados direitos dos particulares respaldada pelo princpio da supremacia do interesse pblico. A lgica para a existncia desse princpio a seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigao de atingir uma srie de finalidades, que a Constituio e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes necessrio que o Estado utilize poderes no cogitados para os particulares em geral, no existentes no Direito privado, que caracterizado pela horizontalidade nas relaes jurdicas, pela igualdade jurdica entre as partes. As prerrogativas que o ordenamento jurdico confere ao Estado, ento, que so tpicas do Direito pblico, justificam-se to-somente na estrita medida em que so necessrias para que o Estado logre atingir os fins que lhe so impostos por esse mesmo ordenamento jurdico. Notem que no a Administrao Pblica que determina a finalidade de sua prpria atuao, mas sim a Constituio e as leis. A Administrao atua estritamente subordinada lei, como simples gestora da coisa pblica, e possui poderes especiais unicamente como meios para atingir os objetivos que juridicamente obrigada a perseguir. Exemplos de manifestaes do princpio da supremacia do interesse pblico temos no exerccio do poder de polcia, nas chamadas clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam Administrao, dentre outras prerrogativas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hipteses de interveno na propriedade privada, como a desapropriao, na presuno de legitimidade dos atos administrativos, na auto-executoriedade etc. A regra bsica : havendo conflito entre o interesse pblico e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia, ressalvar sempre o respeito aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de que a atuao da Administrao ocorra sempre nos termos e limites da lei e do Direito. O segundo princpio, o da indisponibilidade do interesse pblico, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do Direito comum, a Administrao sofre restries em sua atuao que no existem para os particulares. Essas restries decorrem do fato de que a Administrao no dona da coisa pblica, no proprietria do patrimnio pblico, no titular do interesse pblico, mas sim o povo. Em linguagem jurdica,



dispor de alguma coisa , simplificadamente, poder fazer o que se queira com ela, sem dar satisfaes a ningum. A disposio caracterstica do direito de propriedade. Em decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a Administrao somente pode atuar quando houver lei que determine sua atuao, e nos limites estipulados por essa lei. No existe a idia de vontade da Administrao, mas sim de vontade da lei, que quem legitimamente traduz a vontade geral, vontade do povo, manifestada pelos seus representantes no Poder Legislativo (tudo isso teoricamente, claro). Alm disso, toda a atuao da Administrao deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de rgos com essa funo de controle. Dessa forma, so decorrncias tpicas do princpio da indisponibilidade do interesse pblico a necessidade de realizar concurso pblico para admisso de pessoal permanente (empregados e servidores pblicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitao prvia para celebrao de contratos administrativos, a exigncia de motivao dos atos administrativos (tambm regra geral), as restries alienao de bens pblicos etc. Em suma, todos os autores, ao tratarem do regime jurdico administrativo, acentuam a existncia, de um lado, de prerrogativas especiais, de poderes no existentes no Direito privado, e, de outro, de restries ou limitaes na atuao administrativa que no se verificam entre os particulares. Para Celso Antnio, essas prerrogativas decorrem do princpio da supremacia do interesse pblico, e as restries tm fundamento no princpio da indisponibilidade do interesse pblico. claro que o princpio da legalidade deriva do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, significando que somente a lei pode determinar o que seja de interesse pblico, porque s ela traduz a vontade do titular desse direito, que o povo. Mas, como a questo mencionava um autor (Celso Antnio), no podemos aceitar a letra b como gabarito. Se o enunciado referisse a Prof. Maria Sylvia, o gabarito teria sido letra b. Vejam que as letras c, d e e tambm contm princpios fundamentais de Direito Administrativo, mas no so o gabarito pelo mesmo motivo, qual seja, a letra a que se enquadra no enunciado com maior preciso. O gabarito, portanto, letra a. 2 - (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relaes jurdicas, sob sua incidncia, o da a) comutatividade na soluo dos interesses em questo. b) subordinao do interesse pblico ao privado. c) supremacia do interesse pblico sobre o privado. d) predominncia da liberdade decisria.



e) correlao absoluta entre direitos e obrigaes. COMENTRIOS Essa questo trata, tambm, do regime jurdico administrativo, e permite comentrios adicionais. O primeiro diz respeito preciso dos enunciados das questes objetivas de concursos, especialmente as da ESAF. Como vocs podem perceber, nem sempre h um grande cuidado com a lgica ou com a terminologia. No h dvida de que o gabarito a letra c, ou seja, a questo afirma que um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Sabemos que o gabarito a letra c porque as outras alternativas no se aplicam ao Direito Administrativo e porque no h uma alternativa mais completa, que contenha o princpio da supremacia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Agora, afirmar que o princpio da supremacia do interesse pblico distingue o Direito Administrativo dos demais ramos do Direito to absurdo que chega a ser engraado. Para no irmos muito longe, basta lembrarmos do Direito Tributrio. Como imaginar um Direito Tributrio sem que as relaes jurdicas por ele regidas sejam orientadas pelo princpio da supremacia do interesse pblico?! Na verdade, esse princpio caracterstico do Direito pblico em geral, no s do Administrativo. Mas, novamente, no h dvida de que a nica alternativa que poderamos marcar seria a letra c. A outra observao que importa fazer que no raro questes de concurso, ao tratarem do regime jurdico administrativo, mencionarem somente o princpio da supremacia do interesse pblico, esquecendo o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Fao esse alerta para que vocs no considerem incorreta uma afirmao desse tipo. Por exemplo, afirmar que o regime jurdico administrativo caracterizado pela aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico s relaes jurdicas administrativas correto (verdadeiro). Somente marcaramos incorreto (falso) se fosse afirmado algo como o regime jurdico administrativo caracterizado pela aplicao s relaes jurdicas administrativas, exclusivamente, do princpio da supremacia do interesse pblico. No h nenhum motivo lgico para as bancas mencionarem mais freqentemente o princpio da supremacia do interesse pblico do que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, mas, na prtica, isso acontece. Deveria, a meu ver, at mesmo ocorrer o contrrio, porque o princpio da supremacia do interesse pblico s est presente nas relaes administrativas em que o Estado necessite impor alguma conduta ou restrio ao administrado, ou seja, naquelas em que ele atue com imperatividade. Nas outras relaes, por exemplo, quando o Estado reconhece algum o direito a um determinado benefcio, ou quando simplesmente declara uma situao preexistente, emitindo uma certido ou um atestado, ou quando aliena um bem pblico, no se tem supremacia do interesse pblico, no h uso de poderes especiais pela Administrao. Mas, em qualquer atuao administrativa, sem nenhuma exceo (podem afirmar isso sem medo),



sujeita-se a Administrao Pblica ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. No obstante, repito, na prtica mais freqente as questes mencionarem o princpio da supremacia do interesse pblico como caracterstico do regime jurdico administrativo do que citarem o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O gabarito letra c. 3 (CESPE/AGU/Procurador Federal/2002) O Estado e o administrado comparecem, em regra, em posio de igualdade nas relaes jurdicas entre si. COMENTRIOS Mais uma questo que aborda, embora indiretamente, o princpio da supremacia do interesse pblico. E est errada. Conforme j vimos, o regime jurdico Administrativo implica a existncia de prerrogativas e de restries para o Estado que no existem no Direito privado. As prerrogativas fundamentam-se no princpio da supremacia do interesse pblico, que uma regra geral, ou seja, no est presente em toda e qualquer atuao da Administrao. As restries especiais decorrem do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, este, sim, jamais ausente em uma relao jurdica administrativa. Segundo a afirmativa que estamos analisando, seria regra geral nas relaes jurdicas administrativas o Estado e o particular estarem em posio de igualdade jurdica (horizontalidade). Isso no correto. A regra geral, pelo menos na teoria, as relaes jurdicas administrativas regerem-se pelo princpio da supremacia do interesse pblico, que implica uma desigualdade jurdica, vale dizer, o Estado figura em posio de supremacia (verticalidade) comparado posio do particular podendo, por isso, a este impor, unilateralmente, independentemente de seu consentimento, obrigaes ou restries a direitos ou interesses. A afirmativa, portanto, falsa.



4 (ESAF/AFRF/2005) Tratando-se do regime jurdico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) Por decorrncia do regime jurdico-administrativo no se tolera que o Poder Pblico celebre acordos judiciais, ainda que benficos, sem a expressa autorizao legislativa. b) O regime jurdico-administrativo compreende um conjunto de regras e princpios que baliza a atuao do Poder Pblico, exclusivamente, no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico primrio. c) A aplicao do regime jurdico-administrativo autoriza que o Poder Pblico execute aes de coero sobre os administrados sem a necessidade de autorizao judicial. d) As relaes entre entidades pblicas estatais, ainda que de mesmo nvel hierrquico, vinculam-se ao regime jurdico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. e) O regime jurdico-administrativo deve pautar a elaborao de atos normativos administrativos, bem como a execuo de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretao. COMENTRIOS Vejamos cada alternativa. Alternativa a A impossibilidade de a Administrao Pblica celebrar acordos judiciais sem a expressa autorizao legislativa decorre do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. A lgica sempre a mesma: como a Administrao no titular do interesse pblico, mas sim o povo, sempre que estiver envolvida a coisa pblica no pode a Administrao dela dispor sem o expresso consentimento do povo, proprietrio da coisa pblica. E como o povo d seu consentimento? Por meio da lei, que editada pelos representantes do povo, como expresso terica de sua vontade (da chamada vontade geral). Dessa forma, como um acordo judicial implica concesses, ou seja, implica o poder pblico abrir mo de direitos que teoricamente poderiam vir a ser judicialmente reconhecidos a ele, s a lei pode autorizar sua celebrao, por causa, repito, do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Vejam que a mesma lgica que existe, no Direito Tributrio, relativamente forma de extino do crdito tributrio denominada transao (CTN, art. 171): a transao acordo para terminar litgio, envolvendo concesses mtuas, e sempre exige lei que a autorize. O crdito tributrio um direito. Se o fisco est litigando, porque considera que tem direito a determinado crdito, e o particular acha que no, ou que o crdito menor do que o fisco afirma. Ao transacionar, o fisco deixa de exigir parte do crdito a que inicialmente afirmara fazer jus. Isso



dispor de parte do crdito tributrio, porque, teoricamente, a integralidade daquele direito poderia ser reconhecida o fisco ao trmino do litgio. Assim, s a lei pode autorizar o fisco a transacionar. A rigor, qualquer acordo judicial uma transao (mesmo que no seja tributria) e, como o Poder Pblico estar deixando de prosseguir no litgio, em tese estaria abrindo mo (dispondo) de um direito que ele alegou possuir (em sua petio inicial, ou em sua contestao, ou na apresentao de seus embargos, dependendo da ao) e que poderia ser a ele reconhecido, ao final do litgio. Para abrir mo de qualquer direito, necessita o Poder Pblico de autorizao do titular desse direito, que sempre o povo. E essa autorizao o povo d mediante a lei, editada por seus representantes, como traduo de sua vontade (da vontade geral). Alternativa b Esta alternativa foi o gabarito. Ela envolve um conceito trabalhado pela doutrina italiana, o conceito de interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio. O prof. Celso Antnio B. de Mello explica bem isso no livro dele. O interesse pblico primrio o interesse direto do povo, o interesse geral imediato. O interesse pblico secundrio o interesse imediato do Estado na qualidade de pessoa jurdica, titular de direitos e obrigaes. Esses interesses secundrios so identificados pela doutrina, em regra, como interesses meramente patrimoniais, em que o Estado busca aumentar sua riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos. Tambm so mencionados como manifestao de interesses secundrios os atos internos de gesto administrativa, ou seja, as atividades-meio da Administrao, que existem para fortalec-la como organismo, mas que s se justificam se forem instrumentos para que esse organismo atue em prol dos interesses primrios. Tentando simplificar, os interesses primrios so os interesses diretos, imediatos do povo, ao passo que os secundrios so interesses diretos do Estado, na qualidade de pessoa jurdica titular de direitos, mas que, sempre, tm que ter como finalidade mediata os interesses primrios. Em qualquer hiptese, o interesse pblico secundrio s legtimo quando no contrrio ao interesse pblico primrio. Caso o interesse pblico secundrio seja contrrio ao interesse pblico primrio, nem mesmo poder ser considerado interesse pblico, mas apenas um interesse administrativo ou governamental ilegtimo. Os exemplos de interesses secundrios contrrios ao interesse pblico primrio, portanto, ilegtimos, colacionados ou elaborados por Celso Antnio B. de Mello so o interesse que o Estado poderia ter em tributar desmesuradamente os administrados, ou pagar remuneraes nfimas a seus servidores, ou no pagar indenizaes cveis quando ocasionasse danos aos administrados, ou pagar indenizaes irrisrias nas desapropriaes. Em todos esses casos imaginemos que se tratasse de situaes envolvendo a Administrao federal , a pessoa



jurdica Unio poderia estar pretensamente perseguindo interesses seus, como pessoa jurdica titular de direitos, pois todos eles acarretariam um enriquecimento da pessoa Unio. Entretanto, como so interesses, nos exemplos dados, contrrios ao interesse pblico primrio, so interesses secundrios e ilegtimos (nem mesmo so interesses pblicos). Diferentemente, quando a Administrao, por exemplo, pretende adquirir bens comuns, e realiza uma licitao a fim de obter propostas e selecionar aquela que apresente o menor preo, estar havendo coincidncia entre o interesse pblico primrio e o interesse pblico secundrio (por isso, nesse caso, legtimo). Ademais, esses bens adquiridos devem ter como finalidade o exerccio de atividades que direta ou indiretamente visem ao interesse pblico primrio (no se justifica a aquisio de bens pela Administrao, mesmo que pelo menor preo possvel, se esses bens representarem mero acrscimo patrimonial ao acervo do Poder Pblico, sem utilizao tendente consecuo, ao menos indiretamente, de um interesse pblico primrio). claro que se o interesse pblico secundrio devesse obrigatoriamente e sempre coincidir com o primrio, o conceito de interesse pblico secundrio seria totalmente intil. H, realmente, autores que consideram que, em ordenamentos jurdicos como o nosso, em que o texto constitucional estabelece inmeras regras objetivas e princpios expressos de atuao da Administrao Pblica, essa distino no faria mesmo sentido, porque toda e qualquer atuao do Estado seria legtima to-somente quando estivesse perseguindo diretamente o interesse pblico primrio. Creio que no devamos ir to longe. Podemos aceitar, como faz Celso Antnio, que o interesse pblico secundrio seja legtimo quando represente um interesse de uma pessoa jurdica administrativa na qualidade de titular de direitos, mesmo sem implicar a busca direta da satisfao de um interesse primrio, desde que: (a) no contrarie nenhum interesse pblico primrio; e (b) possibilite atuao administrativa ao menos indiretamente tendente realizao de interesses primrios. mais fcil imaginar possibilidades de isso ocorrer na atuao de sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas. Com efeito, essas entidades podem realizar operaes cujo objetivo direto e imediato seja a obteno de lucro para os seus acionistas (o que inclui o Estado). Desde que a operao no contrarie algum interesse pblico primrio, ser legtima e estar atendendo a um interesse pblico secundrio (um interesse do prprio Estado, na qualidade de pessoa jurdica titular de direitos, no, diretamente, de gestor da coisa pblica). Observem que os recursos que o Estado receber, como dividendos distribudos aos acionistas, possibilitam sua atuao visando satisfao de interesses pblicos primrios. Seja como for, em qualquer caso, sem exceo, o Poder Pblico tem sua atuao regrada pelo regime jurdico administrativo (no caso das entidades administrativas exploradoras de atividades econmicas, h sujeio predominantemente ao regime privado, mas nunca inteiramente afastada a aplicao do regime jurdico



administrativo). lgico que, quando se tratar de interesse pblico secundrio ilegtimo (contrrio ao interesse pblico primrio), a atuao nem deveria ocorrer. Mas, caso ocorra, estar submetida, da mesma forma, ao regime jurdico administrativo. A rigor, mesmo que o candidato no conhecesse a distino doutrinria entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio ele poderia acertar a questo, porque o regime jurdico administrativo, em maior ou menor medida, sujeita toda a atuao do Poder Pblico, no estando limitado exclusivamente a coisa nenhuma. Lembrem que nenhuma atuao do Poder Pblico escapa ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico (podem existir atuaes administrativas que no so regidas pela supremacia do interesse pblico, porque no representam imposies aos particulares, mas no h nenhuma, repito, nenhuma atuao administrativa no sujeita indisponibilidade do interesse pblico). Essa alternativa foi considerada falsa e , por isso, o gabarito. Alternativa c Essa alternativa foi fcil. Ela est diretamente relacionada a um dos dois princpios centrais do regime jurdico administrativo, o princpio da supremacia do interesse pblico. Esse princpio reflete-se em um dos atributos dos atos administrativos, especialmente importante nos atos que envolvem manifestao do poder de polcia. Trata-se do atributo da auto-executoriedade, que possibilita que a Administrao adote medidas coercitivas e as imponha diretamente aos administrados, sem necessidade de autorizao judicial. Exemplos so a apreenso de mercadorias, a destruio de alimentos imprprios para consumo, a interdio de estabelecimentos, a dissoluo de uma manifestao pblica ilegal etc. A afirmativa verdadeira. Alternativa d Eu no sei afirmar exatamente o que o elaborador da questo pretendeu dizer com entidades pblicas estatais, ainda que de mesmo nvel hierrquico. Pode estar se referindo aos entes federados, embora seja uma afirmao inadequada, porque nunca existe, em nenhuma hiptese, qualquer hierarquia entre entes federados. Assim, quando ele diz ainda que de mesmo nvel hierrquico, fica parecendo que haveria os de mesmo nvel e os de nveis hierrquicos diferentes, o que um absurdo em se tratando de entes federados. Pode referir-se s entidades da Administrao Indireta e as relaes que desenvolvem entre si e com a Administrao Direta. Minha opinio que o elaborador da questo no soube redigir adequadamente. Penso que ele queria escrever: As relaes entre entidades pblicas estatais, no obstante sejam de mesmo nvel hierrquico, vinculam-se ao regime jurdico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. Ou, de forma mais simples: As relaes entre entidades pblicas estatais, apesar de serem de mesmo nvel



hierrquico, vinculam-se ao regime jurdico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. Seja como for, que eu saiba, entre entidades quaisquer no h mesmo hierarquia. Hierarquia prpria de rgos e agentes integrantes da estrutura de uma mesma entidade (pessoa jurdica), ou seja, h hierarquia dentro de uma entidade, no entre ela e outra pessoa jurdica. Entre entidades, na Administrao, h coordenao, e no subordinao. H, sim, o que a alternativa chamou de horizontalidade. Entretanto, o fato de a relao, entre as pessoas jurdicas administrativas, ser horizontal no significa, de modo nenhum, que no sejam relaes submetidas ao regime jurdico administrativo. Certamente o elaborador da questo quis confundir o candidato, porque comum apontar como caracterstica do regime jurdico administrativo a verticalidade nas relaes entre o poder pblico e os administrados, decorrente do princpio da supremacia do interesse pblico. Ora, mas a verticalidade existe nas relaes entre o poder pblico e os administrados; nas relaes entre as pessoas jurdicas administrativas, da mesma esfera ou no, h horizontalidade, mas, como toda relao jurdica administrativa, esto sujeitas, sim, ao regime jurdico administrativo. Notem que, quando h horizontalidade, como ocorre entre as pessoas administrativas, no haver supremacia nas relaes jurdicas, isto , uma no impe unilateralmente obrigaes outra. Mas, novamente, deve-se enfatizar: a indisponibilidade do interesse pblico est presente em toda e qualquer relao jurdica que envolva a Administrao Pblica, mesmo que no exista supremacia. Ou seja, o regime jurdico administrativo aplica-se a todas as relaes jurdicas administrativas (at mesmo quelas pertinentes ao domnio econmico, embora estas sejam regidas predominantemente pelo Direito privado). A afirmativa verdadeira. Alternativa e Essa alternativa foi fcil. O regime jurdico-administrativo deve pautar qualquer atuao da Administrao Pblica. Como dito acima, at mesmo quando seja uma atuao que no envolva somente interesse pblico primrio. Assim, a elaborao de atos normativos administrativos, a execuo de atos administrativos a interpretao de atos normativos quaisquer, enfim, toda atuao da Administrao est sujeita ao regime jurdico administrativo A afirmativa verdadeira. O gabarito da questo letra b. 5 (FCC/Procurador do Estado do Rio Grande do Norte/2001) - Assinale a alternativa que contm uma afirmao incorreta: a) A noo de interesse pblico encerra conceito jurdico indeterminado. b) O regime jurdico administrativo composto por prerrogativas e sujeies.



c) O princpio da finalidade, ou da supremacia do interesse pblico, est presente no momento da elaborao da lei, condicionando a atuao do legislador, bem como no momento da sua execuo em concreto pela Administrao Pblica. d) Em nome do princpio da eficincia, introduzido na Constituio Federal pela Emenda Constitucional n. 19, de 4/6/98, o administrador passou a ter a disponibilidade sobre os interesses pblicos confiados sua guarda e realizao, relativizando o princpio da legalidade. e) A Administrao Pblica pode se submeter a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. COMENTRIOS Como as alternativas dessa questo so uma verdadeira miscelnea, tratando dos mais diversos temas, analisemos cada uma. Alternativa a Conceitos jurdicos indeterminados uma expresso auto-explicativa. Em geral, os conceitos que se referem a valores sociais so conceitos jurdicos indeterminados. So exemplos moralidade pblica, conduta desidiosa, boa-f etc. Por outro lado, os conceitos ditos empricos, que descrevem fatos naturais, normalmente so considerados conceitos determinados, como so exemplos gestante, dez dias, morte, paternidade. Entretanto, essas regras no so absolutas. Podemos ter conceitos empricos indeterminados, como calamidade pblica, inundao etc. Imaginar conceitos sociais inteiramente determinados eu j acho difcil, nenhum me ocorre agora e eu no sei se possvel. De todo modo, o estudo dos conceitos jurdicos indeterminados, no Direito Administrativo, s tem interesse quando tratamos da discricionariedade. Quando o fizermos, adentrarei os detalhes necessrios. Por ora, basta usarmos nosso conhecimento da lngua portuguesa para verificarmos que a noo de interesse pblico encerra, sim, um conceito jurdico indeterminado. Verdadeira. Alternativa b Vimos na anlise de questes anteriores que essa exatamente a caracterstica do regime jurdico administrativo descrita por todos os autores: a existncia de prerrogativas especiais, ou poderes especiais, e de restries ou sujeies especiais. So a nota de Direito pblico desse regime, aquilo que o diferencia do regime jurdico de Direito privado. Verdadeira. Alternativa c Eu nunca havia visto uma questo tratar como sinnimos finalidade e supremacia do interesse pblico. Quando se estuda o princpio da finalidade, v-



se que ele determina que toda a atuao da Administrao tenha por fim a satisfao do interesse pblico. Mas, a meu ver, isso no deveria ser considerado sinnimo de supremacia do interesse pblico, uma vez que esta traz a idia de que, havendo confronto entre o interesse pbico e o privado, aquele prevalece, respeitados os direitos e garantias do indivduo. Traz tambm a noo de que fica a Administrao, por conta da supremacia, autorizada pelo ordenamento jurdico a impor unilateralmente obrigaes e restries ao administrado, visando a satisfazer o interesse pblico. So conceitos bem prximos, mas alerto que no nada comum serem tratados como sinnimos. De todo modo, claro que a previso de que a Administrao atue visando ao interesse pblico deve constar de qualquer lei acerca da atuao administrativa, mesmo que implicitamente (o que mais comum), e que a Administrao, na sua atuao concreta, deve visar ao interesse pblico, afirmao que tem maior relevncia, em especial, quando a sua atuao discricionria. Verdadeira. Alternativa d Essa afirmao traz um absurdo to grande que acabou tornando fcil a questo. Conforme enfaticamente afirmei, por mais de uma vez, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, do qual decorre o princpio da legalidade, no tem exceo no que respeita atuao administrativa. Aceitar o que est nesta alternativa seria aceitar que o povo deixou de ser o titular da coisa pblica, o que frontalmente incompatvel com as prprias noes de Estado de Direito e de imprio da lei (rule of law), sobre as quais se assenta todo o constitucionalismo, desde o final do sculo XVIII. Alternativa falsa. Alternativa e A Administrao Pblica nunca se submete inteiramente a regime jurdico de direito privado, apesar de o que est escrito no art. 173, 1, II, da Constituio. O que ocorre que, quando est atuando no domnio econmico, ou envolvida em relaes jurdicas que so prprias do setor privado, a Administrao atua regida predominantemente pelo Direito Privado. Alis, tambm quando est atuando como Poder Pblico, sob regime jurdico de direito pblico, pode haver aplicao supletiva de alguma norma de direito privado s relaes jurdicas que a Administrao integre. De todo modo, a alternativa est correta, porque verdade que a Administrao Pblica pode se submeter a regime jurdico de direito privado, embora nunca seja uma sujeio integral ao Direito privado, mas, no mximo, predominante. O gabarito da questo, portanto, letra d. 6 - (ESAF/MPOG/2002) A Administrao Pblica, a que o legislador constituinte de 1988 dedicou todo um Captulo, ao tratar da organizao do Estado, para



submet-la observncia necessria dos princpios fundamentais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade a) restringe-se ao Poder Executivo Federal. b) restringe-se aos Poderes Executivos Federal, Estaduais e Municipais. c) restringe-se aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio Federais. d) abrange rgos e entidades dos trs Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios. e) abrange rgos e entidades federais, estaduais e municipais, com suas subsidirias, sociedades controladas e concessionrias dos seus servios pblicos. COMENTRIOS Com essa questo, posso comear a falar propriamente sobre Administrao Pblica. Veremos, aqui, os pontos mais gerais relacionados Administrao Pblica em nosso ordenamento jurdico. O primeiro deles diz respeito ao princpio da separao dos Poderes e ao exerccio de funo administrativa. Nossa Constituio adota, como clusula ptrea, o princpio da separao dos Poderes, tambm chamado princpio da diviso funcional dos Poderes (CF, art. 2). Esse postulado estruturante de nosso Estado estabelece que as atribuies estatais so exercidas por Poderes independentes e harmnicos entre si, cabendo a cada um uma funo principal, tambm chamada funo tpica. Assim, a funo tpica do Poder Executivo dar cumprimento s leis, executar as leis, aplicar o Direito aos casos concretos no litigiosos (ou, ainda, aplicar, ex officio, o Direito). A funo tpica do Poder Legislativo elaborar as leis, isto , os atos normativos primrios, e a funo tpica do Poder Judicirio dizer o Direito aplicvel aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdio). Analisando essa estrutura bsica, conclumos que a funo administrativa a funo tpica o Poder Executivo. Mas, agora, vem uma importante observao, abordada na questo: embora cada Poder tenha uma funo principal, todas as funes, em alguma medida, so exercidas por todos os Poderes. Dizemos, por exemplo, que o Executivo, tipicamente, exerce a administrao pblica, mas de forma secundria ou atpica desempenha funes legislativas (por exemplo, edio de medidas provisrias) e de soluo de litgios (por exemplo, nos processos administrativos).



Da mesma forma, temos exerccio de funo administrativa pelos Poderes Legislativo e Judicirio. Por exemplo, h funo administrativa quando o Senado ou o Supremo Tribunal Federal realizam licitao para adquirir bens em geral, destinados ao desempenho de suas atribuies, quando celebram os contratos administrativos cujo objeto seja a aquisio desses bens, quando concedem licenas ou frias a seus servidores, quando instauram processos disciplinares e aplicam sanes administrativas a seus servidores etc. Por esse motivo, embora instintivamente nos venha mente, quando falamos em Administrao Pblica, somente o Poder Executivo, o certo que temos Administrao Pblica em todos os Poderes. Explcito quanto a esse fato o art. 37 da Constituio, que inaugura as disposies gerais do captulo sobre a Administrao Pblica da Carta Poltica, em cujo caput lemos: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios ... (grifei). Assim, nessa questo, e em qualquer outra, est absolutamente errada qualquer afirmativa em que seja dito que a Administrao Pblica restringe-se a este ou quele Poder. Esto incorretas, desde j, portanto, as alternativas a e b. O segundo ponto bsico j est dito no acima transcrito caput do art. 37 da Constituio: nosso Estado uma Federao (isso tambm uma clusula ptrea) e temos Administrao Pblica em todos os seus integrantes, isto , todos os entes federados tm Administrao Pblica, inexistindo subordinao entre elas. A forma federativa do Estado brasileiro est explcita j no caput do art. 1 da Constituio, e detalhada em seu art. 18, caput. Assim, coexistem, no territrio nacional, diversos entes isonmicos e com autonomia poltica (denominadas pessoas polticas ou entes federados): Unio, estados, Distrito Federal e municpios. Como decorrncia lgica, existe Administrao Pblica em todos os entes da Federao. Temos Administrao Pblica federal, Administrao Pblica em cada estado e no DF, Administrao Pblica em cada municpio. Quando se fala, de forma inespecfica, Administrao Pblica, essa expresso abrange as diferentes Administraes Pblicas de todas as pessoas polticas da Federao. Por isso, est errada a alternativa c. O terceiro ponto introdutrio e necessrio elucidao da questo em foco diz respeito distino entre Administrao Pblica em sentido formal e administrao pblica em sentido material (esta ltima geralmente escrita com iniciais minsculas mesmo). Esse tema ser objeto de estudo aprofundado frente, quando virmos outras questes mais especficas sobre ele. Por ora, importa dizer que em sentido material, administrao pblica definida exclusivamente pela atividade. Em sentido formal, que o adotado em nosso Pas, no importa a atividade, mas somente os rgos e entidades que o ordenamento jurdico determina serem os integrantes da Administrao Pblica.



Em sentido formal, nosso ordenamento jurdico estabelece que a Administrao Pblica integrada, exclusivamente, pelos rgos da Administrao Direta e pelas entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Com isso, conseguimos resolver a questo. A alternativa e afirma que a Administrao Pblica abrange as entidades controladas e as concessionrias de servios pblicos. Isso est incorreto. Qualquer questo que diga que alguma pessoa diferente de autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista integra a Administrao Pblica est incorreta. Vejam que no necessrio a questo explicitar que est tratando de Administrao em sentido formal, porque essa a acepo adotada no Brasil. Na verdade, para cogitarmos, em uma questo, de administrao em sentido material, necessrio que seu enunciado seja explcito. Se no houver nenhum qualificativo, a expresso Administrao Pblica (mesmo que aparea escrita com iniciais minsculas) significa sempre Administrao em sentido formal. A alternativa d afirma que a Administrao Pblica abrange rgos e entidades dos trs Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios. Algum poderia ficar inseguro por no ter sido mencionado o Distrito Federal. Mas, vejam que o enunciado no taxativo (no diz abrange exclusivamente). Alm disso, como muito comum, sempre chegaramos alternativa d por eliminao, uma vez que os erros das demais so absolutamente indiscutveis. Ainda como observao, algum poderia implicar com a afirmao de que h trs Poderes nos municpios, uma vez que estes no tm Poder Judicirio. Mais uma vez, temos que reconhecer que a letra d , disparadamente, a menos errada, o que nos obriga a marc-la como gabarito, nem que seja por eliminao. O gabarito, portanto, letra d. 7 (ESAF/AFRF/2005) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administrao Pblica abrange a) a atividade administrativa. b) o poder de polcia administrativa. c) as entidades e rgos que exercem as funes administrativas. d) o servio pblico. e) a interveno do Estado nas atividades privadas. COMENTRIOS Essa questo permite que estudemos os conceitos de Administrao Pblica. Antes de mais nada, cabe salientar que no existe um nico conceito de Administrao Pblica, mas sim acepes, conforme o critrio que se utilize. Merecem nota, brevemente, os conceitos de Administrao em sentido amplo e em sentido estrito.



Administrao Pblica em sentido amplo abrange os rgos de Governo, que exercem funo poltica, e os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Entendemos por funo poltica, aqui, o estabelecimento das diretrizes de ao governamental, a fixao das denominadas polticas pblicas. Funo meramente administrativa resume-se execuo das polticas pblicas formuladas no exerccio da atividade poltica. Entenda-se bem, a Administrao Pblica tem toda sua atuao subordinada lei (isto , Constituio, s leis e ao Direito como um todo), mas, no que toca aos fins do Estado, o ordenamento jurdico estabelece normas genricas, amplas, muitas vezes traduzidas em normas programticas, indicando objetivos gerais a serem perseguidos pelo Poder Pblico. O como fazer, o estabelecimento das prioridades na execuo, o detalhamento dos programas de ao, tudo isso atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade poltica, para o exerccio da qual o Poder Pblico, embora subordinado lei e ao Direito, dispe de ampla discricionariedade. Administrao Pblica em sentido estrito s inclui os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Ficam excludos os rgos polticos e as funes polticas, de elaborao das polticas pblicas. muito raro aparecer em concurso o conceito de Administrao em sentido amplo. Portanto, sempre que uma questo usar simplesmente a expresso Administrao Pblica, trata-se de Administrao em sentido estrito. Outra distino, muito mais importante, a que a doutrina faz entre Administrao em sentido formal e administrao em sentido material, mencionada superficialmente na questo anterior. Administrao em sentido formal, subjetivo ou orgnico simplesmente o conjunto de rgos e pessoas jurdicas a que o nosso ordenamento atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. A rigor, sempre que temos uma classificao em sentido formal, interessa exclusivamente o que o ordenamento jurdico dispe; nenhum outro fator deve ser levado em conta. Assim, Administrao em sentido formal, no Brasil, so todos os rgos e pessoas jurdicas que nosso ordenamento jurdico identifica como Administrao Pblica, no importa a funo que exeram. bvio que esse conjunto de rgos e entidades exerce essencialmente atividade administrativa, mas no isso que define Administrao em sentido formal. Basta notar que temos entidades formalmente integrantes da Administrao Pblica que exercem atividade econmica, como ocorre com algumas empresas pblicas e sociedades de economia mista. Por outro lado, temos entidades privadas, no integrantes da Administrao Pblica formal, que exercem funes identificadas como caractersticas de administrao pblica, a exemplo dos concessionrios de servios pblicos (que atuam por delegao) ou das organizaes sociais (que exercem atividades de utilidade pblica, previstas em contrato de gesto celebrado com o Poder Pblico, mas que no so formalmente Administrao Pblica).



Uma vez que o critrio que adotamos no Brasil o formal, somente ser Administrao, juridicamente, aquilo que nosso Direito diz que . No importa a atividade. No Brasil, portanto, s Administrao Pblica: (1) os rgos integrantes da denominada Administrao Direta (so os rgos que, em uma pessoa poltica, exercem funo administrativa); e (2) as entidades da Administrao Indireta. Somente so entidades da Administrao indireta estas, e nenhuma outra, no importa a atividade que exeram: a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). Administrao em sentido material, objetivo ou funcional o conjunto de atividades que so consideradas atividades administrativas. O conceito adota como referncia a atividade, no obrigatoriamente quem a exerce. Portanto, em sentido material, o Banco do Brasil ou a Petrobras, por exercerem atividade econmica em sentido estrito, no so considerados administrao pblica (administrao em sentido material geralmente se escreve com iniciais minsculas). Por outro lado, os delegatrios de servios pblicos (pessoas privadas que prestam servios pblicos por delegao) concessionrios, permissionrios e autorizados de servios pblicos so considerados administrao em sentido material, embora no o sejam em sentido formal. A doutrina enumera quatro atividades como prprias da administrao em sentido material, sempre as mesmas, a saber: 1) servio pblico (toda atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, sob regime predominantemente pblico, para satisfao imediata de uma necessidade pblica, ou que tenha utilidade pblica); 2) polcia administrativa (restries ou condicionamentos impostos ao exerccio de atividades privadas em benefcio do interesse pblico; exemplo tpico so as atividades de fiscalizao); 3) fomento (incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, por exemplo, mediante a concesso de benefcios ou incentivos fiscais); 4) interveno (abrangendo toda atuao do Estado no setor privado, o que inclui a interveno na propriedade privada, como a desapropriao, e a interveno no domnio econmico, como o tabelamento de preos, a formao de estoques reguladores etc.). Finda essa exposio terica, passemos anlise da questo: De pronto, constatamos que as alternativas a, b, d, e e referem-se administrao em sentido material. A letra a sinnimo de administrao em



sentido material, e as demais referem-se a alguma das atividades que so ditas como prprias de administrao em sentido material. S restou, portanto, a letra c, que , efetivamente, o gabarito. Diz a alternativa que Administrao em sentido subjetivo abrange as entidades e rgos que exercem as funes administrativas. No a melhor definio, porque a nfase obviamente tem que ser dada a entidades e rgos, e no a funes administrativas. De todo modo, acepo subjetiva deve responder exatamente pergunta: quem integra a Administrao (pois subjetivo significa relativo ao sujeito, ou seja, quem). No deve se importar com a pergunta: o que faz, que a acepo objetiva (objetivo significa relativo ao objeto, ou seja, o que). Embora no tenha sido um primor de preciso, a alternativa c , sem dvida, a menos errada (eu sei que isso no existe, mas, para concursos de questes objetivas, um conceito importante). Ademais, como afirmei na exposio terica, realmente, os rgos e entidades integrantes da Administrao em sentido formal exercem, como regra geral, atividades administrativas. O gabarito letra c. 8 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado. COMENTARIOS Essa questo trata especificamente dos conceitos de Administrao Pblica em sentido formal e em sentido material, que vimos na anlise da questo anterior. Ela pede que identifiquemos a alternativa em que no h atividade finalstica da administrao em sentido material. Na letra a temos um servio pblico; na letra b, interveno; na letra c, exerccio do poder de polcia; na letra e, um exemplo de fomento. S sobrou a letra d, que o gabarito. Mesmo que o candidato no soubesse as atividades que so classificadas como prprias de administrao em sentido material, ele poderia acertar a questo, simplesmente raciocinando que a nomeao de servidor no atividade-fim, mas atividade-meio da Administrao Pblica, seja l em que acepo a consideremos.



Gabarito, letra d. 9 (FCC/Promotor de Justia Substituto/MP/PE/2002) - A expresso Administrao Pblica em sentido objetivo, material ou funcional, designa a natureza da atividade exercida pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos. Nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo administrativa. Portanto, INCORRETO afirmar que (A) est a referida funo administrativa sob regime prevalente de direito pblico, porque o ente pblico tambm pratica atos de direito privado, quando a isso esteja autorizado por lei. (B) est presente a possibilidade de Legislativo e Judicirio tambm praticarem funo administrativa atipicamente, bem como outras pessoas jurdicas, a exemplo das concessionrias de servio pblico. (C) est contida nessa funo administrativa a possibilidade da edio de atos gerais, tais como os decretos regulamentadores, como tambm e principalmente, de atos individuais. (D) os atos praticados pela Administrao Pblica comportam reviso pelo Judicirio e pelo Legislativo que, em suas funes tpicas, podero sempre revog-los com efeitos ex nunc ou ex tunc, respectivamente. (E) ela exercida por meio de atos e comportamentos controlveis internamente e externamente pelo Legislativo, contando-se com o auxlio dos Tribunais de Contas. COMENTRIOS Essa questo, embora se refira no enunciado especificamente a Administrao Pblica em sentido objetivo, material ou funcional trata de temas gerais relacionados atuao da Administrao Pblica. Analisemos cada alternativa. Alternativa a Conforme vimos em questes anteriores, a atuao da Administrao Pblica, seja em qual acepo for (material ou formal) , de fato, predominantemente regida pelo Direito pblico. certo que em algumas situaes, especialmente quando atua no domnio econmico, a Administrao tem sua atuao regida predominantemente pelo Direito privado. A afirmativa est correta, isto , a Administrao, como regra, atua sob regime prevalente de Direito pblico, mas pode atuar tambm regida predominantemente pelo Direito privado. Nunca atuar, entretanto, integralmente regida pelo Direito privado. Alternativa b A afirmativa est correta. Conforme expus anteriormente, os Poderes Legislativo e Judicirio exercem funo administrativa, de forma atpica, ou secundria. Vimos



tambm que, na acepo material de administrao pblica, atividade administrativa a prestao de servios pblicos por concessionrias de servio pblico. Alis, a prestao de servios pblicos por concessionrias de servio pblico atividade administrativa em qualquer acepo de Administrao Pblica. S o que deve ficar bem claro que, no conceito formal de Administrao, os delegatrios de servios pblicos no integram a Administrao Pblica, mas, qualquer que seja o conceito, a prestao de servios pblicos materialmente uma atividade administrativa. Afirmativa certa. Alternativa c A edio de atos administrativos normativos, que regulamentam as leis para orientar os administrados e a prpria Administrao, na sua fiel execuo, atividade administrativa em sentido material. correto, tambm, que a atividade administrativa por excelncia traduz-se na edio de atos individuais, mediante os quais a Administrao Pblica aplica, de ofcio (ex officio) o direito aos casos concretos concernentes aos administrados. Afirmativa correta. Alternativa d Essa afirmativa contm absurdos gritantes. O assunto de que ela trata ser estudado quando virmos o ponto atos administrativos. Mas, desde logo, fique registrado que revogao de um ato s pode ser feita pela prpria Administrao que praticou o ato, nunca por outro poder. A revogao no controle de legalidade, sendo matria pertinente discricionariedade administrativa, que estudaremos futuramente. Para aumentar o erro da afirmativa, a revogao sempre tem efeitos prospectivos (ex nunc). Por fim, as funes tpicas do Judicirio e do Legislativo so exercer atividade jurisdicional e exercer atividade legislativa, respectivamente. verdade que tambm funo tpica do Poder Legislativo controlar a Administrao Pblica, mas isso no se d mediante revogao de atos, e sim por meio dos controles especficos previstos diretamente na Constituio que, em sua maioria, so controles de legalidade. Afirmativa incorreta. Alternativa e Essa alternativa tambm diz respeito ao assunto controle da Administrao Pblica, e est correta. Como estudaremos, a Administrao deve controlar os seus prprios atos, mediante controle interno, no exerccio do denominado poder de autotutela, e tem os seus atos controlados pelos Poderes Legislativo e Judicirio, mediante o denominado controle externo, que, no caso do controle legislativo, exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas. Gabarito, letra d.



10 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) No direito brasileiro, de acordo com o que ocorre em determinados pases europeus, os atos administrativos no podem ser controlados pelo Poder Judicirio e, sim, por tribunais administrativos como os tribunais de contas; assim vige o princpio da dualidade da jurisdio. COMENTRIOS Aproveitei o gancho da questo anterior, que falou sobre controle da Administrao Pblica em duas alternativas (uma delas errada, alis), para tratar de um ponto introdutrio bastante bsico e essencial, relativo ao controle judicial: trata-se da adoo, pelo Brasil, do chamado sistema de jurisdio nica. Relativamente ao mbito de atuao do Poder Judicirio, existem basicamente dois sistemas no mundo ocidental, abaixo expostos. Um o chamado sistema ingls, ou de jurisdio nica, ou de inafastabilidade de jurisdio, em que toda e qualquer matria pode, sempre, ser apreciada pelo Poder Judicirio. o sistema adotado no Brasil, traduzido no inciso XXXV do art. 5 da Constituio (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito). O outro o denominado sistema francs, ou de dualidade de jurisdio, ou sistema do contencioso administrativo. Nele, as matrias administrativas no podem ser apreciadas pelo Poder Judicirio. As questes envolvendo o Direito Administrativo, a Administrao Pblica, devem ser decididas exclusivamente por rgos jurisdicionais da prpria Administrao Pblica, ou seja, nesse sistema as decises administrativas, proferidas pelos tribunais administrativos no mbito do denominado contencioso administrativo, so absolutamente definitivas, fazem coisa julgada propriamente dita, em sentido formal e em sentido material. Voltando ao nosso sistema, de jurisdio nica, deve ficar claro que ele no significa, de forma nenhuma, a vedao existncia de processos administrativos. Basta observar que nossa Constituio refere-se expressamente a processos administrativos, estendendo a eles diversas das garantias aplicveis s partes no processo judicial. Exemplos particularmente importantes so os incisos LV e LXXVIII do art. 5: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (includo pela EC 45/2004). O que acontece, entretanto, que a utilizao da via administrativa uma opo para o administrado. Se ele preferir, pode ir diretamente ao Judicirio. As nicas excees so a denominada justia desportiva que, apesar do nome, composta por rgos administrativos , porque se exige como condio para



acesso ao Judicirio o esgotamento das instncias administrativas (CF, art. 217, 1), e a impetrao de habeas data, que exige que tenha havido, antes da propositura da ao, negativa da autoridade administrativa ao fornecimento das informaes solicitadas ou sua retificao. Ressalte-se, entretanto, que essas duas nicas excees no so vedaes ao acesso ao Judicirio. Isso nunca pode ocorrer. Elas so, to-somente, situaes em que o particular no pode ingressar com uma ao judicial sem ter, antes, utilizado a via administrativa, o que, repita-se, j uma exigncia altamente excepcional, s presente nessas duas hipteses. Voltando as conseqncias da adoo, pelo Brasil, do princpio da unicidade de jurisdio, temos que o particular pode, se quiser, esgotar a via administrativa e, se a deciso final for a ele desfavorvel, contest-la no Poder Judicirio. Pode, ainda, iniciar a discusso na esfera administrativa e abandon-la a qualquer tempo, para ingressar com ao judicial tratando do mesmo assunto. Em suma, a instaurao de processos administrativos para discutir direitos que entenda possuir uma faculdade do administrado. Ele sempre pode recorrer ao Judicirio, nico Poder competente, no Brasil, para dizer o direito aplicvel ao caso concreto em carter definitivo. Diz-se, por isso, que no sistema de jurisdio nica somente as decises do Poder Judicirio fazem coisa julgada propriamente dita, o que significa que somente o Judicirio pode proferir decises absolutamente imodificveis. A afirmativa da questo , portanto, falsa. 11 (FCC/ISS-SP/2007) exemplo da desconcentrao, tal como entendida pela doutrina administrativa, a criao de (A) um ministrio. (B) uma empresa pblica. (C) uma fundao pblica. (D) uma agncia reguladora. (E) uma organizao social. COMENTRIOS Essa questo nos enseja estudar dois assuntos muito importantes: desconcentrao e descentralizao. Vejamos cada um. Desconcentrao Temos a chamada desconcentrao administrativa quando uma entidade da Administrao distribui competncias no mbito de sua prpria estrutura a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios.



A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa jurdica. Trata-se de simples distribuio interna de competncias dessa pessoa. Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta federal, quando a Unio distribui competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura, como os Ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma Universidade Pblica, estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos Departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de Ps-Graduao, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). Como a desconcentrao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica, surge relao de hierarquia, de subordinao, entre os rgos dela resultantes. No mbito das entidades desconcentradas temos controle hierrquico (implica os poderes de comando, fiscalizao, reviso, punio, soluo de conflitos de competncia, delegao e avocao). Consoante se observa, e ser aprofundado mais frente, como resultado da desconcentrao temos o surgimento dos denominados rgos pblicos. Um rgo pblico uma simples abstrao, o nome que se d a um determinado conjunto de competncias, localizado na estrutura de uma pessoa jurdica. Na esfera federal, a Lei n 9.784/1999 define rgos pblicos em seu art. 1, 2, inciso I, nos termos do qual rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. Vejam que uma simples unidade de atuao, um feixe de atribuies, sem personalidade jurdica, justamente porque eles so simples partes de uma pessoa, integram a estrutura dessa pessoa. A pessoa pode integrar a Administrao Direta ou a Administrao Indireta. Em suma, sempre que na estrutura de uma pessoa administrativa houver organizao de competncias, atribuies pblicas reunidas em unidades de atuao (rgos), ter ocorrido a tcnica de organizao do servio pblico denominada desconcentrao administrativa. Descentralizao Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado (Unio, DF, estados ou municpios) desempenha algumas de suas funes por meio de outras pessoas jurdicas. A descentralizao pressupe duas pessoas jurdicas distintas: o Estado e a entidade que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio. A descentralizao pode ocorrer por outorga ou por delegao. A descentralizao ser efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere determinado servio pblico. A outorga pressupe obrigatoriamente a edio de uma lei que crie ou autorize a criao da entidade, e normalmente seu prazo indeterminado.



o que ocorre na criao das entidades da Administrao Indireta: o Estado descentraliza a prestao dos servios, outorgando-os a outras pessoas jurdicas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas). A descentralizao ser efetivada por meio de delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato unilateral (autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que o ente delegado o preste ao pblico em seu prprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalizao do Estado. A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. Na delegao por ato administrativo (autorizao de servios pblicos), como regra, no h prazo certo, por causa da precariedade tpica da autorizao (possibilidade de revogao a qualquer tempo, em regra sem indenizao). Em nenhuma forma de descentralizao h hierarquia. Na relao entre a Administrao Direta e a Indireta, diz-se que h vinculao (nunca subordinao). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalstico ou tutela administrativa ou superviso (tambm denominada, na esfera federal, superviso ministerial). Segundo a doutrina, para exerccio do controle finalstico, exigida expressa previso legal, que determinar os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegante muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga (por exemplo, possibilidade de alterao unilateral das condies de prestao do servio, interveno, decretao de caducidade, aplicao direta de sanes e at mesmo encampao). Contudo, tampouco nesse caso h hierarquia entre o Poder Pblico delegante e a delegatria do servio pblico. Tem-se controle rgido, poderes especiais atribudos ao concedente, mas no hierarquia. Analisando a nossa questo, vemos que nas letras b, c e d temos exemplos de descentralizao mediante outorga, traduzida na criao de entidades da Administrao Indireta. A criao de organizaes sociais (letra e) no se enquadra nos conceitos doutrinrios de descentralizao por outorga ou por delegao (as organizaes sociais, que estudaremos frente, prestam servios de utilidade pblica como pessoas privadas, recebendo fomento do Estado, em razo de vnculo especfico estabelecido mediante contrato de gesto). Muito menos, entretanto, poderamos cogitar ser a criao de organizaes sociais hiptese de desconcentrao, uma vez que elas so pessoas jurdicas, alis, pessoas jurdicas privadas, no integrantes da Administrao em sentido formal. A letra a, efetivamente, traz um exemplo tpico de desconcentrao: a criao de um Ministrio, que rgo integrante da Administrao Pblica federal. Gabarito, letra a.



12 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. COMENTRIOS Esse item trata do assunto que acabamos de ver. A dvida que ele suscita quanto a essa possibilidade de descentralizao para pessoa fsica. Seria isso possvel? Na verdade, claro que a regra e descentralizao ter como destinatria uma pessoa jurdica. Na outorga, ser sempre uma pessoa jurdica. Na delegao por concesso, a delegatria ser sempre uma pessoa jurdica (ou consrcio de empresas). Mas, na delegao mediante permisso e mediante autorizao permitido que a delegatria seja pessoa fsica ou jurdica. No caso da permisso, isso est expresso na Lei n 8.987/1995, art. 2, inciso IV, que veremos ao estudarmos servios pblicos. A afirmativa verdadeira. 13 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) Administrao indireta, tambm denominada administrao descentralizada, decorre da transferncia, pelo poder pblico, da titularidade ou execuo do servio pblico ou de utilidade pblica, por outorga ou delegao. COMENTRIOS Administrao descentralizada mesmo, comumente, expresso usada como sinnimo de Administrao Indireta. Mas a Administrao Indireta obrigatoriamente surge por outorga, no por delegao. Outro problema que a maioria da doutrina entende que a outorga transfere, sim, a titularidade do servio pblico. A delegao que transfere a mera execuo (isso pacfico). A diferena que a mera execuo pode se retomada com muito maior facilidade (encampao, decretao de caducidade), alm de ser sempre temporria. No caso da outorga, a retomada do servio pela pessoa poltica sempre exige lei e, se for total, exige a extino da pessoa jurdica da Administrao Indireta. Ademais, os controles exercidos no caso de delegao so muito mais rgidos, os poderes do concedente relativamente fiscalizao do servio concedido so muito mais abrangentes do que o verificado no mbito do controle finalstico ou de tutela, que a Administrao Direta exerce sobre a Indireta. A afirmativa da questo est errada.



14 - (ESAF/AFC/STN/2000) A diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal gira em torno de terem ou no a) autonomia administrativa b) personalidade jurdica c) poder de polcia d) sujeio ao controle externo e) sujeio ao princpio da legalidade COMENTRIOS Vou utilizar essa questo no s para falar sobre a diferena fundamental entre rgos e entidades, que a personalidade jurdica, mas tambm para estudarmos a criao das entidades da Administrao Indireta. Como eu disse acima, a Administrao Direta integrada pelo conjunto de rgos que integram as pessoas polticas (Unio, estados, Distrito Federal e municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada (mas desconcentrada), de atividades administrativas. A Administrao Indireta integrada pelas pessoas jurdicas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tm a competncia para o exerccio, de forma descentralizada, de atividades administrativas. As pessoas jurdicas que integram a Administrao Indireta so, exclusivamente: a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). A criao das entidades da Administrao Indireta ocorre por outorga, ou seja, depende de lei. A criao das entidades da Administrao Indireta est disciplinada no art. 37, inciso XIX, da Constituio. a seguinte sua redao: Art. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; Como vemos, h duas formas distintas para criao das entidades da Administrao Indireta, a saber: 1) no caso das autarquias: criao pela lei especfica, diretamente; 2) para as demais entidades: mera autorizao para sua criao em lei especfica.



Na segunda hiptese, a criao da entidade efetivamente ocorre quando o Poder Executivo registra os atos constitutivos no registro pblico competente (os atos constitutivos integram um decreto; mas no a publicao do decreto que cria a entidade, o seu registro). A primeira forma de criao a forma adotada para conferir-se a uma entidade personalidade jurdica de direito pblico (no existe registro de pessoa jurdica de direito pblico em registro pblico, seja l qual for). A segunda a forma jurdica de criao de pessoas jurdicas de direito privado. Portanto, no h dvida que o inciso XIX do art. 37 da Constituio, com a redao dada pela EC 19/998, pretendeu conferir personalidade jurdica de direito privado s EP, SEM e FP. Para as EP e SEM no h polmica nenhuma. Elas so e sempre foram tidas por pessoas jurdicas de direito privado. Quanto s FP, a questo mais complicada. O STF entende que elas podem ser criadas pela forma prevista no inciso XIX do art. 37, caso em que sem dvida sero pessoas jurdicas de direito privado, mas podem, alternativamente, segundo o STF, serem criadas diretamente por lei especfica. Nesse caso, sempre segundo o STF (pois isso no est expresso em nenhuma parte da Constituio), elas sero espcie do gnero autarquia e tero, evidentemente, personalidade jurdica de direito pblico, assim como as autarquias. Veremos esse assunto de novo mais frente. Voltando ao inciso XIX do art. 37, vemos que em sua parte final h exigncia de lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. A lei complementar poderia, por exemplo, estabelecer que as reas em que podero atuar as fundaes pblicas sejam somente as relacionadas a atividades de ensino, pesquisa, sade, assistncia social, proteo ao meio ambiente. Essa lei complementar, entretanto, nunca foi editada. Abaixo, trago uma lista com aquelas que, a meu ver, so as principais caractersticas comuns s entidades da Administrao Indireta: a) personalidade jurdica prpria; b) autonomia administrativa e financeira; c) relao de vinculao (no de subordinao) com a Administrao Direta; sujeitas ao poder de tutela da Administrao Direta (controle finalstico ou superviso ministerial); d) as suas despesas e receitas integram o oramento fiscal da pessoa poltica a que pertencem, devendo constar da lei oramentria anual (CF, art. 165, 5, I); e) sujeio fiscalizao e ao controle legislativo (CF, art. 49, X); f) todos os seus atos sujeitam-se ao controle judicial irrestrito;



g) todas elas esto sujeitas, sem distino, ao controle pleno dos tribunais de contas; h) todas sujeitam-se aos princpios administrativos expressos no caput do art. 37 da Constituio; i) todas elas esto sujeitas, sem distino, obrigao de contratar pessoal efetivo mediante concurso pblico; j) alcanadas pela vedao acumulao remunerada de cargos ou empregos pblicos (extensiva a subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico); l) obrigatoriedade de licitao para contratao de obras, servios, compras e alienaes (as licitaes, teoricamente, poderiam seguir um regime prprio, mais flexvel, no caso das EP e SEM que explorem atividade econmica, mas isso depende de edio de uma lei ordinria, o que nunca ocorreu); m) seus agentes, servidores ou no, sujeitam-se lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa (Lei n 8.429/1992); n) podem ser sujeitos passivos de ao popular; o) seus agentes, quando praticam atos de autoridade, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana; p) tm legitimidade ativa para propor ao civil pblica; q) responsabilidade civil objetiva pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros (no caso das EP e SEM, s h essa modalidade de responsabilidade para as prestadoras de servios pblicos, e no para as exploradoras de atividades econmicas). Voltando nossa questo, que simplesmente quer saber a diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta federal, o gabarito letra b: terem ou no personalidade jurdica (tanto faz ser federal ou no; a diferena essencial entre rgo e entidade essa, em todos os nveis). verdade que rgos pblicos no tm, em sentido prprio, autonomia administrativa (mas os rgos de hierarquia mais elevada tm algum grau de autonomia) e as entidades da Administrao Indireta teoricamente tm ampla autonomia administrativa. Entretanto, claro que entre essa diferena, e a de terem ou no personalidade jurdica, a fundamental esta ltima. Gabarito, letra b. 15 (FCC/ISS-SP/2007) A organizao administrativa brasileira tem como caracterstica a (A) no previso de estruturas descentralizadas. (B) personificao de entes integrantes da Administrao indireta. (C) ausncia de relaes de hierarquia.



(D) ausncia de mecanismos de coordenao e de controle finalstico. (E) inexistncia de entidades submetidas a certas regras de direito privado. COMENTRIOS Essa questo pede uma caracterstica de nossa organizao administrativa. Vejamos cada alternativa. Alternativa a Nossa organizao administrativa adota a descentralizao no s em seu mbito interno, como ocorre na criao de entidades da Administrao Indireta, como tambm atribuindo execuo de servios pblicos a pessoas privadas, mediante delegao. Existe, ainda, a possibilidade de um ente federado delegar atribuies a outro, desde que a Constituio autorize. Falsa, portanto. Alternativa b Conforme estudamos, a Administrao Indireta composta por pessoas jurdicas, por estruturas administrativas com personalidade prpria, a saber, autarquias, FP, EP e SEM. Logo, essa afirmativa a correta. Alternativa c Nossa Administrao tem a hierarquia como um de seus princpios bsicos. Dentro de cada pessoa da Administrao Pblica temos uma organizao hierarquizada, na qual h rgos superiores e rgos subordinados, cargos superiores e cargos subordinados. S no existe hierarquia entre pessoas jurdicas, mas, no mbito interno de cada pessoa jurdica administrativa, a organizao de rgos e cargos , sim, hierarquizada. Alternativa d Os mecanismos de coordenao e de controle finalstico existem exatamente entre a Administrao Direta e as pessoas integrantes da Administrao Indireta. Quando temos hierarquia, usamos o vocbulo subordinao e falamos em controle hierrquico. A relao (no hierrquica) entre a Administrao Direta e a Administrao Indireta implica vinculao entre elas (no subordinao), caracterizada por coordenao e controle finalstico. Notem que eu posso ter, tambm, coordenao entre rgos, no mbito de uma mesma pessoa, ou seja, coordenao no exclusivo da relao entre pessoas jurdicas. J a expresso controle finalstico utilizada, no Direito Administrativo, para descrever o controle (no hierrquico) que a Administrao Direta exerce sobe a Administrao Indireta; dificilmente essa expresso (controle finalstico) aparece em outro contexto. Alternativa e



Toda e qualquer entidade da Administrao Pblica pode, eventualmente, envolver-se em alguma relao jurdica regida predominantemente pelo Direito privado. Alm disso, especificamente as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas tm grande parte da sua atuao regida predominantemente pelo Direito privado, conforme estabelece o art. 173, 1, inciso II, da Constituio. O gabarito da questo letra b. 16 - (ESAF/AFC/SFC/2000) Em relao organizao administrativa, no correto afirmar: a) A autonomia gerencial de rgo despersonalizado pode ser ampliada mediante contrato de gesto. b) Somente lei especfica pode criar autarquia. c) As organizaes sociais gozam de personalidade jurdica de direito privado. d) A rea de atuao da fundao deve ser objeto de lei complementar. e) A participao da sociedade de economia mista em empresa privada prescinde de autorizao legislativa. COMENTRIOS Com essa questo tenho o objetivo de complementar o estudo do inciso XIX do art. 37 da Constituio, analisando o inciso XX do mesmo artigo. Sua redao a seguinte: XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; A Constituio no explica o que significa autorizao legislativa. A expresso tem sido entendida como exigncia de lei (ou de medida provisria, j que elas tm fora de lei). Dificilmente poderamos imaginar um outro instrumento apto a conceder essa autorizao mencionada no dispositivo supratranscrito. De todo modo, em concursos, costuma-se reproduzir a expresso constitucional: autorizao legislativa. O conceito de subsidiria no nada claro. Pelos Dicionrios Jurdicos da Maria Helena Diniz e do De Plcido e Silva, seria uma sociedade annima cujas aes pertencem integralmente a uma empresa brasileira. Na verdade, esse o conceito de subsidiria integral, que est na Lei das S.A. (Lei n 6.404/1976, art. 251). Minha opinio que essas subsidirias constitudas por entidades da Administrao Indireta integraro, tambm, a Administrao Pblica. Caso contrrio, seria fcil burlar a Constituio em assuntos como exigncia de concurso pblico e de licitao.



Seja como for, sobre esse inciso XX do art. 37, pode ser interessante vocs conhecerem a posio do STF, manifestada na ADI n 1.649, segundo a qual dispensa-se de autorizao legislativa a criao de empresas pblicas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora a prpria medida autorizadora. A deciso surpreendente, porque o texto da Constituio clarssimo ao afirmar que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias (grifei). Apesar disso, o STF entendeu que no necessria a autorizao especfica do Congresso Nacional para a instituio de cada uma das subsidirias de uma mesma entidade, considerando que a autorizao legislativa para a criao de subsidirias de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica, a que se refere o inciso XX do art. 37 da Constituio, pode ser dada em carter genrico. Basta, portanto, para a criao de subsidirias, uma autorizao genrica prevista na lei que instituiu a entidade matriz, no se exigindo, para cada nova entidade subsidiria, autorizao legislativa especfica. Voltando questo, o gabarito letra e, pois pedida a alternativa errada e a letra e afirma que a participao da sociedade de economia mista em empresa privada independe de autorizao legislativa, contrariando frontalmente o inciso XX do art. 37 da Constituio. Os assuntos tratados nas alternativas a e c sero estudados mais adiante. Gabarito, letra e.

17 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. COMENTRIOS Como vimos, na Administrao Direta de cada ente da Federao, ns temos uma nica pessoa, que a prpria pessoa poltica (por exemplo, na Administrao Direta federal a nica pessoa a Unio), atuando por meio de rgos, que so centros de competncia despersonalizados resultantes da desconcentrao. H subordinao, ou seja, hierarquia entre os rgos. Diferentemente, na Administrao Indireta de cada ente federado, temos sempre pessoas jurdicas (autarquias, FP, EP e SEM), vinculadas (ou seja, sem hierarquia) Administrao Direta do mesmo ente. Esse item da questo do CESPE me surpreendeu, quando o vi da primeira vez. Eu nunca havia visto essa meno a uma entidade da Administrao Indireta vinculada ao Legislativo ou ao Judicirio. O DL 200/1967, o definir Administrao Indireta, somente fala que suas entidades so vinculadas a um Ministrio supervisor. Tudo bem, sabe-se que o DL 200/1967 est superado em muitas



coisas. Por exemplo, mesmo as entidades da Administrao Indireta vinculadas ao Poder Executivo nem sempre so vinculadas a um Ministrio; h algumas vinculadas diretamente Presidncia da Repblica. Mas o fato que eu nunca havia pensado na existncia, ou no, de entidades da Administrao Indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. Como o gabarito do item foi certo (C), eu procurei descobrir algum exemplo concreto. Pelo que averigei, h pelo menos uma universidade vinculada ao Legislativo Federal; possvel que haja fundaes ou outras entidades ligadas aos tribunais superiores ou ao TCU. Na verdade, isso no importa. suficiente lermos, diretamente, o caput do art. 37 da Constituio: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Vejam que a Constituio fala claramente em administrao (...) indireta de qualquer dos Poderes. Basta a literalidade desse dispositivo para marcarmos verdadeiro no item. Como dito, foi mesmo V o gabarito definitivo. 18 - (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s entidades da Administrao Indireta, que a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no. b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras so de direito privado. c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgnica da Unio. COMENTRIOS Essa questo permite que eu trate do tema rgos pblicos. Geralmente, os editais de concursos contm um item com o ttulo semelhante a teorias acerca da atuao do Estado e de seus agentes pblicos. Comecemos estudando essas teorias. Essas teorias tm, ou tiveram, o intuito de explicar ou de justificar a atribuio ao Estado, e s pessoas jurdicas de direito pblico em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas jurdicas obviamente no possuem, em termos biolgicos, uma psique, uma vontade propriamente dita. importante essa atribuio para que se estabelea a presuno de que o ato foi praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido efetivamente executado por uma pessoa fsica (o agente pblico), a legitimidade de tal ato e a



responsabilidade pelas conseqncias dele decorrentes so do Estado, o qual responde pela atuao de seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes pblicos). Os autores em geral apresentam trs diferentes teorias, a saber: 1) Teoria do mandato Mandato, no Direito privado, o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatrio, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato a procurao. Assim, o agente pblico, pessoa fsica, seria o mandatrio da pessoa jurdica (Estado), agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razo de outorga especfica de poderes. O principal problema dessa teoria que, se for adotado o regime que o Direito privado confere ao mandato, o mandante no ter nenhuma responsabilidade por atos do mandatrio que extrapolem os poderes especficos a ele outorgados. Assim, sempre que o agente pblico atuasse de forma irregular, mesmo que na qualidade de agente pblico, no decorreria qualquer responsabilidade para o Estado. 2) Teoria da representao Essa teoria equipara o agente pblico ao representante dos incapazes, como o tutor ou o curador. Seu principal problema idntico ao existente na teoria do mandato. Adotado o regime jurdico da representao, existente no Direito privado, o Estado ficaria isento de qualquer responsabilidade quando o agente pblico atuasse irregularmente, com excesso, extrapolando suas atribuies, mesmo que na qualidade de agente pblico. 3) Teoria do rgo a teoria adotada em nosso ordenamento, amplamente aceita pelos administrativistas em geral. Ela se baseia na idia de imputao. Significa que a atuao do agente imputada ao Estado, quer dizer, considerada como se fosse atuao do prprio Estado. Simples assim. A vantagem que quando o agente pblico, agindo nessa qualidade, atuar com excesso ou praticar qualquer irregularidade, considera-se que a atuao indevida foi do prprio Estado. Com isso, o Estado diretamente responsabilizado pelos danos decorrentes da atuao de seus agentes pblicos, quando estes atuam na qualidade de agente pblico. Mais precisamente, a teoria do rgo, conjugada com a teoria da imputao, estabelece que o Estado atua por intermdio de seus rgos que, por sua vez, atuam por meio de seus agentes. A atuao do agente a prpria atuao do



rgo. Como o rgo um centro de competncias despersonalizado, sua atuao imputada pessoa jurdica que ele integra. S isso. Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do rgo, imputvel, portanto, Administrao. A expresso funcionrio de fato usualmente empregada para descrever a situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura em cargo ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico (s declarada algum tempo depois de os aprovados estarem exercendo suas funes), da nomeao efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse. Segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Continuando com a lio de Maria Sylvia, a imputao no poderia ser usada no caso do usurpador de funo. til transcrever este trecho de sua obra: Essa teoria utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato; considera-se que o ato do funcionrio ato do rgo e, portanto, imputvel Administrao. A mesma soluo no aplicvel pessoa que assuma o exerccio de funo pblica por sua prpria conta, quer dolosamente (como o usurpador de funo), quer de boa-f, para desempenhar funo em momentos de emergncia, porque nesses casos evidente a inexistncia de investidura do agente no cargo ou funo. Vale dizer que existem limites teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos rgos pblicos; para que se reconhea essa imputabilidade, necessrio que o agente esteja investido de poder jurdico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparncia de poder jurdico, como ocorre no caso da funo de fato. Fora dessas hipteses, a atuao do rgo no imputvel ao Estado. Conceito de rgo pblico Apresento, abaixo, duas tradicionais definies de rgo pblico: Hely Lopes Meirelles define rgos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, rgos pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Temos ainda uma definio legal.



A Lei n 9.784/1999, que regula os processos administrativos na esfera federal, nos incisos I e II do 2 do seu art. 1 assim define rgo e entidade: I rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II entidade a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; Vejam que a lei deixa claro que existem rgos tanto no mbito da Administrao Direta quanto no da Indireta. Basta que se trate de um conjunto de competncias despersonalizado, resultado da desconcentrao. Como j vimos, a principal caracterstica dos rgos a ausncia de personalidade jurdica. Segue, abaixo, uma lista com esta e outras caractersticas dos rgos pblicos: a) integram a estrutura de uma pessoa jurdica; b) no possuem personalidade jurdica; c) so resultado da desconcentrao; d) alguns possuem alguma autonomia gerencial, oramentria e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gesto com pessoas jurdicas (CF, art. 37, 8); f) no tm capacidade para representar em juzo a pessoa jurdica que integram; g) no possuem patrimnio prprio. Alm dessas caractersticas, os rgos tm capacidade processual para defesa em juzo de suas prerrogativas funcionais, isto , so legitimados ativos para impetrao de mandado de segurana com esse objetivo. Hely Lopes Meirelles classifica os rgos em quatro nveis, conforme a posio estatal, isto , a hierarquia: independentes, autnomos, superiores e subalternos; somente os rgos independentes e autnomos tm essa capacidade processual, mesmo assim restrita e especfica. Por fim, deve-se observar que a criao formal de rgos, em nosso ordenamento, depende de lei, nos termos

Aula 1 - Organizaçao Da Adm Brasileira

Documents

Transcript of Aula 1 - Organizaçao Da Adm Brasileira