Contraordenações laborais (2.ª edição) (2014)

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Jurisdição do Trabalho e da Empresa COLEÇÃO FORMAÇÃO INICIAL CONTRAORDENAÇÕES LABORAIS (2.ª Edição) maio de 2014 Coleção de Formação Inicial
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    09-Jan-2017
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  • Jurisdio do Trabalho e da Empresa

    COLEO FORMAOINICIAL

    CONTRAORDENAES LABORAIS(2. Edio)

    maio de 2014

    Coleo de Formao Inicial

  • 2

    A Coleo Formao Inicial publica materiais

    trabalhados e desenvolvidos pelos Docentes do

    Centro de Estudos Judicirios na preparao das

    sesses com os Auditores de Justia do 1 ciclo de

    Formao dos Cursos de Acesso Magistratura

    Judicial e do Ministrio Pblico. Sendo estes os

    primeiros destinatrios, a temtica abordada e a

    forma integrada como apresentada (Bibliografia,

    Legislao, Doutrina e Jurisprudncia), pode

    tambm constituir um instrumento de trabalho

    relevante, quer para juzes e magistrados do

    Ministrio Pblico em funes, quer para a restante

    comunidade jurdica.

    O Centro de Estudos Judicirios passou a

    disponibilizar estes Cadernos, com o compromisso

    de uma peridica atualizao, por forma a manter e

    reforar o interesse da sua publicao.

    A presente edio refora o cumprimento desse

    objetivo.

  • Ficha Tcnica

    Jurisdio Trabalho e da Empresa

    Joo Pena dos Reis (Coordenador)

    Albertina Aveiro Pereira

    Viriato Reis

    Diogo Ravara

    Nome do caderno: Contraordenaes Laborais (2. edio)

    Categoria: Formao Inicial

    Conceo e organizao:

    Albertina Aveiro Pereira

    Reviso final:

    Edgar Taborda Lopes

    Joana Caldeira

    Nota:

    Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico

    O Centro de Estudos Judicirios agradece as autorizaes prestadas para publicao dos

    textos constantes deste e-book

  • NDICE

    I BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................. 5

    II LEGISLAO ................................................................................................................. 11

    III DOUTRINA .................................................................................................................. 15

    "A Reforma do Direito das Contra-ordenaes" - Paulo Pinto Albuquerque ...................... 17

    "Os direitos de audio e de defesa no processo das contra-ordenaes - art. 32., n. 10

    da Constituio da Repblica" - Antnio Leones Dantas ................................................... 41

    "O auto de advertncia no regime processual das contra-ordenaes laborais e da

    Segurana Social - algumas questes" - Rodrigo Serra Loureno ....................................... 81

    "O dever de fundamentao da deciso administrativa condenatria em processo contra-

    ordenacional" - Vtor Sequinho dos Santos ......................................................................... 95

    IV JURISPRUDNCIA ...................................................................................................... 145

    Acrdos do Supremo Tribunal de Justia ........................................................................ 147

    Acrdo do Tribunal Constitucional .................................................................................. 151

    Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa ...................................................................... 155

    Acrdos do Tribunal da Relao do Porto ....................................................................... 165

    Acrdos do Tribunal da Relao de Coimbra .................................................................. 173

    Acrdos do Tribunal da Relao de vora ....................................................................... 181

    Acrdos do Tribunal da Relao de Guimares ............................................................... 187

    NOTA:

    Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em

    questo.

    Clicando no smbolo existente no final de cada pgina, ser redirecionado para o ndice.

  • Registo das revises efetuadas ao e-book

    Identificao da verso Data de atualizao

    1. edio 26/11/2013

    2. edio 22/05/2014

  • Separador de nvel 1

    I Bibliografia

  • 7

    Bibliografia

    Albuquerque, Paulo Pinto, Comentrio ao Regime Geral das Contra-Ordenaes luz da

    Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, Universidade

    Catlica Editora, 2011

    Albuquerque, Paulo Pinto, A Reforma do Direito das Contra-Ordenaes, Estudos em

    Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol IV, FDUL, 2012, pgs. 735 e sgs.

    Andrade, Manuel da Costa, Contributo para o Conceito de Contra-Ordenao (A Experincia

    Alem), Vol. I, Problemas Gerais, Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da FDUC,

    Coimbra Editora, pgs. 75 e sgs.

    Antunes, Manuel Ferreira, Contra-Ordenaes e Coimas, Regime Geral, Petrony, 2. edio.

    Azevedo, Tiago Lopes, Da Subsidariedade no Direito das Contra-Ordenaes, Coimbra

    Editora, 2011

    Correia, Eduardo, Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social, Boletim da Faculdade

    de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. 49, 1973

    Costa Andrade, Manuel, Contributo para o conceito de contra -ordenao, Revista de Direito

    e Economia, Anos 6-7, 1980-81

    Costa, Jos Faria, Crimes e Contra-Ordenaes, in Questes Laborais, Ano VIII, n. 17,

    Coimbra Editora, pgs. 1 e sgs.

    Costa, Jos Faria, A Importncia da Recorrncia no Pensamento Jurdico. Um Exemplo: A

    Distino Entre o Ilcito Penal e o Ilcito de Mera Ordenao Social, Vol. I, Problemas Gerais,

    Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da FDUC, Coimbra Editora, pgs. 109 e sgs.

    Dantas, A. Leones, O Ministrio Pblico no Processo das Contra-Ordenaes, Questes

    Laborais, Ano VIII, n. 17, Coimbra Editora, pgs. 26 e sgs.

    Dantas, A. Leones, Os Direitos de Audio e de Defesa no Processo das Contra-Ordenaes,

    Revista do CEJ, 2. Semestre 2010, n. 14, pgs. 293 e sgs.

    Dias, Jorge de Figueiredo, O Movimento de Descriminalizao e o Ilcito de Mera Ordenao

    Social, Jornadas de Direito Criminal, o Novo Cdigo Penal Portugus, Centro de Estudos

    Judicirios, pgs. 317 e sgs.

    Dias, Jorge de Figueiredo, Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, Vol. I,

    Problemas Gerais, Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da FDUC, Coimbra Editora,

    pgs. 35 e sgs.

    Geral

  • 8

    Bibliografia

    Fernandes, Antnio Joaquim, Regime Geral das Contra-Ordenaes, 2. Edio, 2002

    Ediforum

    Lumbrales, Nuno B. M., Sobre o Conceito Material de Contra-Ordenao, Lisboa,

    Universidade Catlica Editora, 2006

    Mendes, Manuel de Oliveira e Cabral, Jos dos Santos, Notas ao Regime Geral das Contra-

    Ordenaes e Coimas, 3. Edio, Almedina, 2009

    Moutinho, Joo Lobo, Direito das Contra-Ordenenaes, Universidade Catlica Editora, 2008

    Passos, Srgio, Contra-Ordenaes Anotaes ao Regime Geral, 3. Edio (Revista e

    Actualizada), Almedina, 2009

    Pereira, Antnio Bea, Regime Geral das Contra-Ordenaes e Coimas, Almedina, 9. Edio,

    Maio de 2013

    Pinto, Francisco Lacerda, O Ilcito de Mera Ordenao Social e a Eroso do Princpio da

    Subsidiariedade da Interveno Penal, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7,

    Janeiro Maro 1997, Coimbra Editora, pgs. 1 e sgs.

    Rato, Joo, Ainda a Questo da Remisso Fundamentadora, Questes Laborais, Ano X,

    2003, n. 21, Coimbra Editora, pgs. 112 e sgs.

    Rego, Lopes, Alguns Problemas Constitucionais do Direito das Contra-Ordenaes, Questes

    Laborais, Ano VIII, 2001, n. 17, Coimbra Editora, pgs. 12 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, Responsabilidade pela Segurana na Construo e Obras Pblicas,

    Almedina, Fevereiro de 2005

    Ribeiro, Joo Soares, Questes Sobre Processo Contra-Ordenacional, Questes Laborais, Ano

    VIII, 2001, n. 18, Coimbra Editora, pgs. 121 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, Natureza da Deciso Administrativa em Processo Contra-Ordenacional,

    Pronturio de Direito do Trabalho, n. 63, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora,

    pgs. 99 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, A Responsabilidade Solidria no Cdigo do Trabalho, Pronturio de

    Direito do Trabalho, n. 67, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 83 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, A Discricionariedade no Exerccio da Aco Inspectiva, Pronturio de

    Direito do Trabalho, n.s 79, 80, 81, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 263

    e sgs.

    Rocha, Manuel Lopes, Dias, Mrio Gomes, Ferreira, Manuel C. Atade, Contra-Ordenaes,

    Escola Superior de Polcia

    Santos, Manuel Simas e Sousa, Jorge Lopes, Contra-Ordenaes, Anotaes ao Regime

    Geral, 6. Edio, Vislis Editores, Dezembro de 2011

  • 9

    Bibliografia

    Silva, Augusto e Ramos, Vnia, O Direito no inculpao (nemo tenetur se ipsum accusare)

    no processo penal e contra-ordenacional portugus, Coimbra Editora, 2009

    Serra, Teresa, Contra-Ordenaes: Responsabilidade de Entidades Colectivas, Revista

    Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 9, Abril-Junho 1999, Coimbra Editora, pgs. 187 e sgs.

    Silva, Incio Mota, O Novo Regime das Contra-Ordenaes Laborais, III Congresso Nacional

    de Direito do Trabalho, Almedina, 2001, pgs. 179 e sgs.

    Arajo, Ana Paula, Contra-Ordenaes Laborais O Problema da Remisso

    Fundamentadora, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 62, Centro de Estudos Judicirios,

    Coimbra Editora, pgs. 81 e sgs.

    Botelho, Joo, Contra-Ordenaes Laborais, Petrony, 2010

    Correia, Joo, Direito Penal Laboral As Contra-Ordenaes Laborais, Questes Laborais,

    Ano VII, 2000, n. 15, Coimbra Editora, pgs. 31 e sgs.

    Costa, Adalberto, Contra-Ordenaes Laborais, 2002, Vislis Editores, Dezembro 2001

    Loureno, Rodrigo Serra, O Auto de Advertncia no Regime Processual das Contra-

    Ordenaes Laborais e da Segurana Social Algumas Questes, Pronturio de Direito do

    Trabalho, n. 90, Centro de Estudos Judicirios, Coimbra Editora, pgs. 89 e sgs.

    Marques, Abel e Barroso, Carlos, As Contra-Ordenaes Laborais e Sociais nos Transportes

    Rodovirios, Quid Juris, Setembro 2003

    Moreira, Antnio Jos, O Direito do Trabalho e o Ilcito Contra-Ordenacional Laboral, Porto

    Editora, 1986

    Nunes, Cludia, Contra-Ordenaes Laborais: Aspectos Substantivos e Procedimentais, I

    Congresso Internacional de Cincias Jurdico-Empresariais

    (http://iconline.ipleiria.pt/bitstream/10400.8/779/1/artigo9.pdf)

    Pereira, Antnio Bea, Contra-ordenaes Laborais. Breves Reflexes Quanto ao Seu mbito

    e Sujeitos, Questes Laborais, Ano VIII, 2001, n. 18, Coimbra Editora, pgs. 142 e sgs.

    Reis, Viriato, A Responsabilidade Solidria nas Contra-Ordenaes Laborais Ntulas Sobre

    Algumas Questes, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 87, Centro de Estudos Judicirios,

    Coimbra Editora, pgs.309 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, Contra-Ordenaes Laborais, 2011, 3. Edio, Almedina

    Laboral

    http://iconline.ipleiria.pt/bitstream/10400.8/779/1/artigo9.pdf

  • 10

    Bibliografia

    Ribeiro, Joo Soares, Anlise do Novo Regime das Contra-Ordenaes Laborais, Questes

    Laborais, Ano VII, 2000, n. 15, Coimbra Editora, pgs. 1 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, Auto de Notcia da Inspeco do Trabalho, Questes Laborais, Ano VI,

    1999, Coimbra Editora, pgs. 102 e sgs.

    Ribeiro, Joo Soares, Da Legalidade ou Oportunidade da Actuao da Inspeco do

    Trabalho, Questes Laborais, Ano V, 1998, n. 11, Coimbra Editora, pgs. 74 e sgs.

    Roxo, Manuel e Oliveira, Lus C., O Processo de Contra-Ordenao Laboral e da Segurana

    Social, Novembro 2009, Almedina

  • 1

    II Legislao

  • 13

    Legislao

    Constituio da Repblica Portuguesa (artigos 32., n. 10, 165., n. 1 alnea d))

    Lei 52/2008, de 28 de agosto (Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais

    (art. 119.)

    Lei 62/2013, de 26 de agosto (Lei de Organizao do Sistema Judicirio) (art. 126., n. 2)

    Lei 63/2013, de 27 de agosto (Procede alterao da Lei 107/2009, de 14 de setembro e

    institui mecanismos de combate utilizao indevida do contrato de prestao de servios

    em relaes de trabalho subordinado)

    DL 49/2014, de 27 de maro (Regulamenta a Lei n. 62/2013, de 26 de agosto (Lei da

    Organizao do Sistema Judicirio), e estabelece o regime aplicvel organizao e

    funcionamento dos tribunais judiciais)

    DL 433/82, de 27 de outubro (Regime Geral das Contra-Ordenaes RGCO), alterado pelo DL

    356/89, de 14 de outubro, pelo DL 244/95, de 14 de setembro, pelo DL 323/2001, de 17 de

    dezembro e pela Lei 109/2001, de 24 de dezembro)

    DL 326-B/2007, de 28 de setembro (Lei Orgnica da Autoridade para as Condies de

    Trabalho - ACT), alterado pelo Decreto Regulamentar 47/2012, de 31 de julho

    DL 112/2001, de 6 de abril (Carreiras de Inspector) e Despacho Conjunto 37/2004, DR II Srie,

    de 22 de junho

    Lei 7/2009, de 12 de fevereiro (reviu o Cdigo do Trabalho alterada, por sua vez, pelas Leis

    109/2009, de 14 de setembro, 53/2011, de 14 de outubro, 23/2012, de 25 de junho, 47/2012,

    de 29 de agosto, 69/2003, de 30 de agosto, 3/2012, de 10 de janeiro, 11/2013, de 28 de

    janeiro, 69/2013, de 30 de agosto e 76/2013, de 7 de novembro)

    Lei 98/2009, de 4 de setembro (Lei dos Acidentes de Trabalho, (artigos 167. a 173.)

    Lei 107/2009, de 14 de setembro (Regime processual aplicvel s contra-ordenaes laborais

    e da segurana social RCOLSS)

    Reg. (CEE) 3820/85, do Conselho de 20 de dezembro de 1985, (transporte de mercadorias e

    passageiros), revogado pelo Reg. (CEE) 561/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho de 15

    de maro de 2006

    Reg. (CEE) 3821/85, do Conselho de 20 de dezembro de 1985 (introduo do aparelho de

    tacgrafo nos transportes rodovirios, de mercadorias e de passageiros), alterado pelo Reg.

    (CE) 561/2006 e pelo Reg. (CE) 1791/2006, de 20 de novembro

    1. Legislao

  • 14

    Legislao

    Directiva 2002/15/CE, de 11 de maro de 2002

    Directiva 2006/22/CE do Parlamento e do Conselho de 15 de maro, alterada pelas Directivas

    n. 2009/4/CE, de 23/01 e n. 2009/5/CE, de 30 de janeiro

    DL 272/89, de 19 de agosto (regime sancionatrio da violao dos tempos de conduo,

    interrupes e de repouso), revogado pelo DL 169/2009 de 31 de julho e depois

    integralmente revogado pelo DL 27/2010, de 30 de agosto

    Lei 13/2006, de 17 de abril (regime do transporte de crianas)

    DL 237/2007, de 19 de junho (aspectos do tempo de trabalho dos trabalhadores mveis em

    actividades abrangidas pelo Reg. (CE) 561/2006

    Portaria 983/2007, de 27 de agosto (publicidade dos horrios de trabalho e registo dos

    tempos de trabalho e de repouso dos trabalhadores mveis no sujeitos ao aparelho de

    tacgrafo)

    DL 169/2009, de 31 de julho (regime contra-ordenacional aplicvel ao incumprimento das

    regras relativas instalao e uso do tacgrafo)

    DL 27/2010, de 30 de agosto (regime sancionatrio aplicvel violao das normas

    respeitantes aos tempos de conduo, pausas e tempos de repouso constantes do Reg. (CE)

    561/2006, e ao controlo da instalao e utilizao de tacgrafos)

    Lei 63/2013, de 27 de agosto (Agosto (combate utilizao indevida do contrato de prestao

    de servios em relaes de trabalho subordinado, procedendo a alteraes ao Cdigo de

    Processo do Trabalho e ao regime processual aplicvel s contraordenaes laborais e da

    segurana social)

    Lei 70/2003, de 30 agosto (estabelece o regime jurdico do fundo de compensao do

    trabalho, do mecanismo equivalente e do fundo de garantia de compensao do trabalho)

  • 1

    III Doutrina

  • 17

    Doutrina

    A Reforma do Direito das Contra-ordenaes

    Paulo Pinto Albuquerque

    I.

    Em 1979, o ento ministro da justia, EDUARDO CORREIA, elaborou o Decreto-Lei n.

    232179, de 24/7, que aprovou o novo regime geral das contra-ordenaes. O diploma previa um

    regime em tudo semelhante Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten da Repblica Federal alem, de

    1968, contendo um conceito legal da contra-ordenao (todo o facto ilcito e subjectivamente

    censurvel que preencha um tipo legal no qual se comina uma coima) e um conjunto de regras

    substantivas e processuais para a aplicao de coimas a contra-ordenaes. O diploma no

    continha qualquer norma sancionadora em que se cominasse uma coima, ao invs do que

    sucedia com o diploma alemo.

    O diploma tinha aplicao imediata, porque estabelecia que eram equiparveis s contra-

    ordenaes as contravenes ou transgresses previstas pela lei vigente a que sejam aplicadas

    sanes pecunirias e que ao mesmo regime podiam ser submetidos os casos indicados na lei.

    As dvidas sobre a constitucionalidade do diploma por omisso na CRP de qualquer

    meno ao regime das contra-ordenaes e por falta de autorizao legislativa do decreto-lei,

    bem como a incerteza sobre a capacidade das autoridades administrativas para processar e

    julgar as contra-ordenaes suscitaram uma reaco jurisprudencial e legislativa.

    Por um lado, o Decreto-Lei n. 411-A/79, de 1/10, revogou as disposies do artigo 1., n.

    3 e n. 4, ficando prejudicada a aplicao imediata da nova legislao, mas no o prprio

    decreto-lei (FIGUEIREDO DIAS, 1983 b: 45).

    Juiz do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

    Publicado em Estudos em Homenagem ao Professor Jorge Miranda, 2012, Coimbra Editora e FDUL, pp. 735 e segs.

    e Comentrio do RGCO luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2011,

    Universidade Catlica Portuguesa, pp. 9-26

  • 18

    Doutrina

    Por outro lado, a Comisso Constitucional decidiu no se pronunciar pela

    inconstitucionalidade orgnica do referido Decreto-Lei n. 232/79 em virtude de aquele diploma

    no versar matria de crimes, nem processo criminal, mas antes de ilcito de mera ordenao

    social e seu processo sancionador (parecer da Comisso Constitucional n. 4/81). Acresce que a

    Comisso rejeitou tambm a inconstitucionalidade material das normas que previam a

    responsabilidade objectiva (independentemente do carcter censurvel do facto), a

    responsabilidade das pessoas colectivas pelas contra-ordenaes cometidas pelos seus rgos e

    a deteno para efeitos de identificao do autor de uma contra-ordenao.

    O diploma de 1979 veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n. 433/82, de 27/10, publicado

    no uso da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 24/82, de 23/8. A reviso da CRP de 1982

    j previa uma meno ao regime das contra-ordenaes, mas a nova verso da Constituio no

    estava ainda em vigor na data da publicao do diploma de 1982.

    O novo diploma repetiu o anterior, com uma novidade: a regulamentao do concurso de

    crimes e contra-ordenaes (FIGUEIREDO DIAS, 1983 a: 24).

    Tambm o novo diploma manteve as transgresses em vigor, com receio dos efeitos

    prticos nocivos que poderiam decorrer de uma transformao automtica repentina das

    transgresses em contra-ordenaes.

    A inteno do legislador era a de regular amplos espaos da vida social e econmica, neles

    incluindo objectos altamente complexos como as prticas restritivas da concorrncia, as

    infraces contra a economia nacional e o ambiente, bem como a proteco dos consumidores.

    A natureza do direito emergente no era, pois, a de um direito penal bagatelar, mas a de um

    verdadeiro ramo do direito sancionatrio pblico (com razo, JOS MOUTINHO, 2008: 28).

    Este novo diploma foi revisto quatro vezes, em 1989, 1995 e 2001.

    O Decreto-Lei n. 356/89, de 17/10, publicado ao abrigo da autorizao legislativa

    concedida pela Lei n. 4/89, de 3/3, agravou o elenco das sanes acessrias e aumentou o prazo

    de recurso da deciso administrativa, tendo tido o propsito de manter o carcter de lei-

    quadro do RGCO e no o carcter de lei exemplificativa (ver o estudo preparatrio do decreto-

    lei referido, MIGUEL MACHADO, 1992: 306 e 307).

    O Decreto-Lei n. 244/95, de 14/9, publicado ao abrigo da autorizao legislativa

    concedida pela Lei n. 13/95, de 5/5, procedeu a uma reforma global do regime das contra-

    ordenaes, tendo sido precedido de um estudo de FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, a

    pedido do ento Secretrio de Estado da Presidncia do Conselho de Ministros (FERNANDA

    PALMA e PAULO OTERO, 1996). O Decreto-Lei n. 323/2001, de 17/12, procedeu actualizao

    dos valores em escudos para euros.

  • 19

    Doutrina

    A Lei n. 109/2001, de 24/12, modificou o regime da prescrio do procedimento contra-

    ordenacional.

    parte, tm surgido mltiplos regimes especiais de contraordenaes, por vezes com

    ambies generalistas, como sucedeu no mbito do trabalho e do ambiente. Com as palavras

    sbias de COSTA PINTO se podem julgar estes regimes especiais: a fragmentao e o casusmo de

    muitas destas solues so a negao implcita da vocao de um regime geral (COSTA PINTO,

    1997: 270, tendo do mesmo mal j se queixado tambm JOS VELOSO, 2003: 59, e SOUSA

    MENDES, 2009: 707, falando mesmo da condio lastimvel em que se encontra o direito nos

    domnios financeiro, ambiental, etc., e ainda mais recentemente ADALBERTO COSTA, 2010: 18, a

    propsito do novo regime da Lei n. 107/2009, que adjectiva como muito estranho..., criando

    uma amlgama de normas adjectivas que, embora separadas entre si por artigos, no o esto por

    matrias, diplomas, infraco ou contra-ordenao). Acresce que em alguns destes regimes

    especiais com pretenses generalistas se procede frequentemente repetio desnecessria

    de algumas normas do RGCO, omitindo, no entanto, outras, o que conduz a situaes

    perversas, ficando o intrprete sem saber se a omisso corresponde a um propsito legislativo

    de afastar as regras omitidas do RGCO naquele sector de actividade (advertindo com toda a

    pertinncia para estes problemas, VASCO PEREIRA DE SILVA, 2009: 291). Esta fragmentao e

    casusmo so favorecidos pela inexistncia de uma lei com valor hierrquico acrescido no tocante

    ao regime geral das contra-ordenaes (como j notou MIGUEL MACHADO, 1992: 321).

    Exemplo flagrante desta legislao casustica e contraditria respeita ao regime de

    responsabilidade das pessoas colectivas, valendo ainda hoje as palavras de TERESA SERRA a

    propsito do critrio do artigo 7.: deveria, porm, ter sido objecto de reavaliao, em face, no

    apenas da criao de sucessivos regimes que em muito o ultrapassavam, mas principalmente do

    critrio consagrado em matria de responsabilidade criminal. Com efeito, a legislao contra-

    ordenacional tem consagrado variadssimas solues, por vezes mesmo contraditrias entre elas,

    revelando uma poltica legislativa anrquica. As palavras de TERESA SERRA, escritas em 1999, so

    hoje ainda mais justificadas, aps a criao de um regime geral de responsabilidade criminal das

    pessoas colectivas sediado no CP, mais amplo do que o previsto no RGCO, o que coloca um

    problema grave de violao do princpio da proporcionalidade entre os regimes criminal e

    contra-ordenacional de responsabilidade das pessoas colectivas (sobre este problema ver a

    anotao prvia ao artigo 11. do meu Comentrio do Cdigo Penal...; e tambm TERESA

    SERRA, 1999: 207, SOARES RIBEIRO, 2003: 228, e de novo, 2011: 323, e JOS MOUTINHO, 2008:

    94). No obstante, o direito de contra-ordenaes um instrumento fundamental de regulao

    social na sociedade portuguesa, compatvel com a CRP e a CEDH. Dizendo-o com as palavras de

  • 20

    Doutrina

    FARIA COSTA: o binmio crimes/contra-ordenaes aquele que melhor responde aos anseios,

    no s de certeza e de segurana, mas tambm s aspiraes de eficcia, controlada, porm,

    pela defesa intransigente do valor da liberdade. A unidade terica que o binmio anteriormente

    desenhado representa , por conseguinte, o instrumentum mais apto a responder s finalidades

    de uma consequente poltica criminal (FARIA COSTA, 2001: 8). O problema reside hoje, como no

    incio, na delimitao das fronteiras do direito contra-ordenacional. E no apenas em relao ao

    direito penal, mas tambm, e crescentemente, em relao ao prprio direito civil. que a

    avalanche legislativa no mbito do direito das contra-ordenaes invade muitas vezes o espao

    clssico do prprio direito civil, como sucede nos casos em que as contra-ordenaes tutelam

    direitos e interesses estritamente subjectivos. Como bem notou HENRIQUE SOUSA ANTUNES, A

    lata amplitude do direito de mera ordenao social constitui uma aplicao do princpio da

    subsidiariedade do direito penal.

    Uma aplicao injustificadamente privilegiada. As sanes beneficiam a Administrao sem

    curar da natureza essencialmente individual dos bens ofendidos (HENRIQUE SOUSA ANTUNES,

    2011: 652). Por outro lado, o processo contra-ordenacional enfrenta um duplo desafio.

    Primo, o papel subsidirio dos preceitos reguladores do processo criminal no processo

    de contra-ordenaes foi reforado com a reforma do RGCO de 1995. Est em causa, no apenas

    a autonomia cientfica do processo das contra-ordenaes, mas at o prprio princpio da

    Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege.

    Secundo, o carcter geral do processo de contra-ordenaes previsto no RGCO tem sido

    frustrado em face da multiplicao de regimes extravagantes que contrariam o regime geral.

    Desta forma, o processo contra-ordenacional tomou-se o mbito do direito sancionatrio pblico

    onde mais gravemente se viola o princpio da igualdade. A situao agrava-se por fora de uma

    jurisprudncia atrabiliria, que o fruto directo de urna legislao catica.

    II.

    A resoluo destes dois problemas dogmticos deve ser feita de acordo com a seguinte

    metodologia: (1) definio dos princpios comuns do direito sancionatrio que enquadram esta

    rea do direito pblico com base na jurisprudncia nacional e europeia que se tem debruado

    sobre esta rea do direito, isto , a jurisprudncia do TEDH, do TJ, do TC portugus e do TC

    alemo, e (2) definio dos princpios estruturais do processo contra-ordenacional, por

    contraposio com os princpios correspondentes do processo penal. luz destes princpios pode

    no apenas descortinar-se a idiossincrasia dogmtica do processo contra-ordenacional, mas

  • 21

    Doutrina

    tambm avaliar as mais importantes solues dos regimes especiais do direito contra-

    ordenacional e apresentar propostas de iure condendo para a reforma deste ramo do direito

    sancionatrio pblico. Segundo a jurisprudncia do TEDH, os direitos estabelecidos pelo artigo

    6. da CEDH valem para o arguido de um processo contraordenacional, desde que a infraco

    contra-ordenacional possa ser considerada como matria criminal de acordo com os critrios

    da jurisprudncia Engel. Em regra, as infraces contra-ordenacionais constituem matria

    criminal, em virtude da natureza geral da regra imposta e do carcter preventivo e punitivo da

    sano prevista (the general character of the rule and the purpose of the penalty, being both

    deterrent and punitive, suffice to show that the offence in question was, in terrns of Article 6

    (art. 6) of the Convention, criminal in nature, como consta do fundamental acrdo do TEDH

    ztrk v. Alemanha (plenrio), de 21/2/1984, seguido pelo acrdo Lutz v. Alemanha, de

    25/8/1987, e pela deciso de inadmissibilidade de 7/12/1999, proferida no caso Scisloski v.

    Polnia, relativo omisso de uma demolio ordenada pela autoridade administrativa, mas

    contrariado pela deciso de inadmissibilidade de 11/1/2001, proferida no caso Inocncio v.

    Portugal, com o argumento de que a punio da omisso da uma autorizao antes da realizao

    de um trabalho de construo no uma medida criminal punitiva de aplicao geral a todos os

    cidados, mesmo que a omisso seja punvel com uma quantia certamente substancial de 20

    milhes de escudos, dado que ela no podia ser substituda por priso). Discute-se se os

    referidos direitos valem por igual em todo o processo contra-ordenacional ou apenas na fase

    judicial do processo contra-ordenacional (na doutrina, concorda com a aplicao do artigo 6. da

    CEDH a todo o processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa, GOLLWITZER,

    anotao 237. ao artigo 6., mas contra GHLER, anotao 10. ao 46.).

    O direito de acesso ao tribunal no mbito do processo contraordenacional foi estabelecido

    no referido caso ztrk v. Alemanha, tendo o TEDH admitido a existncia de uma poltica

    sancionatria de infraces menores por autoridades administrativas desde que a deciso

    administrativa possa ser contestada diante de um tribunal que oferea as garantias do artigo 6.

    (Having regard to the large number of minor offences, notably in the sphere of road traffic, a

    Contracting State may have good cause for relieving its courts of the task of their prosecution

    and punishment. Conferring the prosecution and punishment of minor offences on

    administrative authorities is not inconsistent with the Convention provided that the person

    concemed is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does

    offer the guarantees of Article 6). Contudo, o TEDH concluiu que houve violao do direito a uma

    audincia, porque o tribunal de recurso recusou ouvir o requerente. O direito de acesso ao

    tribunal inclui, pois, segundo a autoridade do TEDH, o direito a uma audincia pblica, quando

  • 22

    Doutrina

    ela tenha sido requerida pelo arguido. O direito de acesso ao tribunal depende da iniciativa do

    interessado. No caso Van Ham v. Alemanha (deciso sobre admissibilidade de 11/9/2007), no

    obstante ter rejeitado liminarmente a queixa por ser manifestamente infundada, o TEDH

    reconheceu o direito do requerente impugnar a deciso administrativa que aplicou uma coima,

    tendo, contudo, a responsabilidade de arguir em tempo a invalidade da notificao feita em

    lngua que o acoimado no domina.

    O direito de depor de tempo e das facilidades necessrias preparao da defesa vale no

    processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa, sendo suficiente um prazo de trs

    meses concedido pela autoridade administrativa ao arguido para estudar um processo de

    dezenas de milhares de pginas e devendo o arguido alegar os motivos pelos quais as provas

    no juntas ao processo poderiam ter contribudo para a sua defesa (acordo Messier v. Frana,

    de 30/6/2011).

    O direito assistncia de um tradutor gratuito vale tambm para o processo contra-

    ordenacional, pelo menos na fase contenciosa (acrdo ztrk v. Alemanha).

    Os princpios da proporcionalidade na produo da prova e, designadamente, da proteco

    dada ao domiclio tambm valem o processo contra-ordenacional (acrdo Buck v. Alemanha).

    Alis, a CDH j tinha admitido a realizao de buscas domicilirias com vista prova de contra-

    ordenaes (deciso sobre a admissibilidade de 10/12/1986, proferida no caso H.N. v. Alemanha,

    com base no fundamento da preveno do crime do artigo 8. da CEDH). O princpio do caso

    julgado e do caso decidido da condenao (no impugnada) foi estabelecido no acrdo Sergey

    Zolotukhin v. Rssia (GC), de 10/2/2009, que decidiu sobre uma situao em que os mesmos

    factos foram submetidos a um procedimento criminal depois de o arguido ter sido sujeito a um

    procedimento administrativo que terminou com a imposio de uma sano de 3 dias de

    deteno aplicada por um tribunal. O TEDH concluiu pela violao do artigo 4. do protocolo 7.

    em virtude de se tratar de factos idnticos ou substancialmente Iguais, sendo irrelevante a

    classificao legal dos mesmos (the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be

    understood as prohibiting the prosecution or triai of a second offence in so far as it arises from

    identical facts or facts which are substantially the sarne). Este princpio foi, mais recentemente,

    tambm aplicado numa situao em que o arguido foi submetido a um procedimento criminal

    depois de ter sido julgado num processo administrativo que terminou com uma coima aplicada

    por uma autoridade administrativa (acrdo Tsonyo Tsone v. Bulgria (N. 2), de 14/1/2010).

  • 23

    Doutrina

    III.

    De acordo com a jurisprudncia do TJ, os direitos fundamentais do visado num processo

    sancionatrio da ordem jurdica da Unio Europeia so: (1) o direito a uma audincia diante da

    autoridade administrativa, (2) o direito no auto-inculpao, (3) o direito fundamentao das

    decises, (4) o direito de acesso a documentos, (5) o direito representao legal, que inclui o

    direito confidencialidade da comunicao entre o advogado e o cliente, e (6) o direito de acesso

    a um tribunal independente e imparcial num tempo razovel. Estes direitos foram vertidos para

    os artigos 41. e 47. da Carta dos direitos funda mentais e, mais especificadamente, para o

    Regulamento do Conselho n. 112003, de 16/12/2002, e o Regulamento da Comisso n.

    773/2004, de 7/4/2004, que j foi alterado pelo Regulamento n. 1792/2006, 23/10/2006, e pelo

    Regulamento n. 622/2008, de 30/6/2008.

    Doutra banda, os queixosos tambm tm um direito processual a intervir e defender os

    seus interesses legtimos no processo sancionatrio (caso BAT e Reynolds v. Comisso, 142 e

    156/84), incluindo o direito de ser ouvidos se a autoridade administrativa entender que o caso

    deve ser arquivado (caso Guerin Automobiles v. Comisso, C-282/95 P) e o direito a uma deciso

    devidamente fundamentada de arquivamento (caso Automec II, T-24/90 e, para casos de no

    fundamentao adequada de arquivamento, caso BEUC v. Comisso, T-37/92, e caso BEMIM v.

    Comisso, T-114/92). Os referidos Regulamento do Conselho n. 1/2003 e Regulamento da

    Comisso n. 773/2004 consagraram os direitos dos queixosos ou terceiros interessados.

    Estes direitos dos visados e dos queixosos podem ser invocados no s diante das

    instncias judiciais europeias, mas tambm diante das instncias judiciais nacionais, quando

    estas tenham competncia para aplicar lei da Unio Europeia (caso Steffensen, C-276/01, sobre o

    direito a uma segunda anlise pericial). O direito a uma audincia diante da autoridade

    administrativa foi sintetizado no caso Michelin v. Comisso, 322/81, nos seguintes termos:

    A necessidade de ter em conta os direitos da defesa um princpio fundamental da lei

    comunitria que a Comisso deve observar nos processos administrativos que possam levar

    imposio de sanes sob as regras da lei da concorrncia previstas no Tratado. A sua

    observncia requer inter alia que a empresa visada possa ter tido a possibilidade de exprimir

    efectivamente os seus pontos de vista sobre os documentos usados pela Comisso para

    fundamentar a sua alegao de uma violao.

    O direito de audincia consubstancia-se em duas vertentes: por um lado, o visado deve ser

    notificado de forma exacta e completa dos factos existentes contra ele (caso Pases Baixos v.

    Comisso, 48/90 e 66/90, e mais recentemente, caso Mediocurso Estabelecimento de Ensino

  • 24

    Doutrina

    Particular Lda, v. Comisso, C-462/98 P); por outro lado, o visado deve ter a possibilidade de

    comentar toda a informao tida em considerao pela autoridade administrativa para motivar a

    sua deciso (caso Hoffmann-La Roche v. Comisso, 85/76). J o nus da prova de que a

    informao necessria foi comunicada ao visado cabe autoridade administrativa (caso Al-Jubail

    Fertiliser v. Conselho, C-49/88).

    O direito de audincia diante da autoridade administrativa est expressamente

    consagrado no artigo 27., n. 1, do Regulamento do Conselho n. 1/2003 e regulado em detalhe

    nos artigos 10. e 11. (audio escrita do visado) e nos artigos 12. e 14. (audio oral do

    visado) do Regulamento da Comisso n. 773/2004. O direito resume-se na afirmao de

    princpio de que A Comisso deve, nas suas decises, tratar somente de objeces que as partes

    (...) puderam comentar (The Commission shall, in its decisions, deal only with objections in

    respect of which the parties (...) have been able to comment).

    O direito de acesso aos documentos representa uma consequncia do direito de audincia

    (casos Pases Baixos e Van der Wal v. Comisso, C-174/98 P e C-189-98 P). Este direito s existe

    se os documentos forem relevantes e a sua no revelao puder ter influenciado o curso do

    processo e o contedo da deciso administrativa em desfavor do visado (caso Pases Baixos v.

    Comisso, 58194, e caso Solvay, T-30/91). Em caso de dvida sobre se o documento ou no

    relevante, cabe ao visado pela deciso administrativa provar essa relevncia (caso Van

    Landewyck v. Comisso, C-208/15 e C-218/78), podendo essa relevncia verificar-se apenas em

    relao a parte dos documentos (caso Verein fr Konsummentinformation v. Comisso, T-2/03).

    O dever de revelao inclui no apenas os documentos incriminatrios, mas tambm os

    documentos exoneratrios de responsabilidade do visado (caso Alborg Portland AIS e outros v.

    Comisso, C-204, 205, 211, 213, 217 e 219/00 P). A no revelao de certos documentos no pe

    necessariamente em causa a deciso administrativa, salvo se ela s pudesse ser tomada com

    base nesses documentos (caso AEG v. Comisso, 107/82). Contudo, a revelao de documentos

    no deve prejudicar o segredo profissional, pelo que a autoridade administrativa no deve

    fundamentar a sua deciso em documentos cuja revelao esteja vedada por fora do segredo

    profissional (caso Blgica v. Comisso, 234/84, e caso AKZO v. Comisso, C-62/86).

    A ocultao de documentos confidenciais tem consequncias diversas, consoante se trate

    de documentos incriminatrios ou exoneratrios (acrdo do TPI, de 27/9/2006, T-314/01, que

    desenvolve o acrdo do TJ, de 18/5/1982, processo 155/79). A ocultao de documentos

    exoneratrios, isto , que poderiam ilibar o arguido, s viola o direito de defesa se o arguido

    provar que a deciso administrativa teria sido diferente se ele tivesse tido acesso aos

    documentos durante o processo administrativo (if it is shown that the administrative procedure

  • 25

    Doutrina

    might have had a different outcome if that undertaking had had access to the documents in

    question during that procedure). No caso de o documento exoneratrio se encontrar no

    processo da autoridade administrativa, irrelevante o modo como procedeu o arguido durante o

    processo administrativo. No caso de o documento exoneratrio no se encontrar no processo da

    autoridade administrativa, s se verifica violao do direito de defesa quando o arguido requereu

    expressamente o acesso ao mesmo e ele foi recusado. Se o documento exoneratrio no se

    encontrar no processo administrativo e o arguido no tiver requerido esse documento, no h

    violao do direito de defesa (where the exculpatory documents in question are not in the

    Commission 's investigation file, an infringement of the rights of the defence may be found only if

    the undertaking expressly asked the Commission for access to those documents during the

    administrative proce dure, failing which its right to put forward that plea is barred in any action

    for annulment brought against the final decision).

    A ocultao de documentos incriminatrios, isto , que foram utilizados para fundamentar

    a imputao, viola o direito de defesa independentemente da iniciativa do arguido, desde que se

    verifiquem duas condies cumulativas: 1. Se no houver outros documentos no processo que

    sirvam de fundamento da deciso da autoridade administrativa, e 2. se ficar provado que a

    autoridade administrativa teria concludo diferentemente se tivesse sido afastado o referido

    documento confidencial. Esta condio uma condio de relevncia lgica do documento para

    a fundamentao da deciso administrativa. Aquela condio uma condio axiolgica que

    consubstancia o contedo mnimo do direito de defesa, em tudo semelhante condio

    colocada pelo acrdo do TEDH Kostovski v. Pases Baixos e, posteriormente, tomada como

    ltimo e derradeiro crivo para a restrio do direito de defesa pelo TEDH e at pela Assembleia

    Parlamentar do Conselho da Europa. Se a fundamentao da deciso administrativa no permitir

    apurar quais os factos baseados em documentos confidenciais, h violao do direito de defesa,

    devendo ser cominada essa violao com a sano da nulidade sanvel.

    O direito de acesso ao processo e aos documentos est hoje expressamente consagrado

    no artigo 27., n. 2, do Regulamento do Conselho n. 1/2003, sob reserva do interesse legtimo

    das empresas na proteco dos segredos comerciais, e mais amplamente nos artigos 15. e 16.

    do Regulamento da Comisso n. 773/2004, que incluem tambm "outra informao

    confidencial. O considerando 13. deste Regulamento esclarece o que deve entender-se por

    outra informao confidencial: trata-se de informao diferente de segredos comerciais, que

    pode ser considerada como confidencial, na medida em que a sua revelao poderia prejudicar

    significativamente uma empresa ou pessoa. As empresas inspeccionadas podem tambm ficar,

    depois de findar a inspeco, com cpia das inquiries em que os seus representantes

  • 26

    Doutrina

    participaram (artigo 4., n. 2, do Regulamento da Comisso n. 773/2004). Por outro lado, o

    artigo 27., n.s 3 e 4, do mesmo Regulamento do Conselho prev o direito dos autores das

    denncias e de outros terceiros interessados de se pronunciarem sobre a posio da

    Comisso, com conhecimento de causa do processo, sempre sob ressalva da proteco dos

    segredos comerciais. Este direito detalhadamente regulado nos artigos 7. e 8. do

    Regulamento da Comisso n. 773/2004, a que acresce o direito de participar na audincia oral

    previsto no artigo 6., n. 2.

    O direito fundamentao das decises administrativas ainda um corolrio do direito de

    audincia, uma vez que dele decorre que a autoridade administrativa deve demonstrar que

    tomou em considerao os argumentos apresentados pelos visados, o que lhes permite

    impugnar a deciso, bem como permite ao Tribunal exercer uma funo de controlo da

    legalidade da deciso. Se a deciso da autoridade administrativa no for suficientemente precisa

    nos seus fundamentos de modo a permitir o exerccio dos direitos de impugnao, ela padece de

    um vcio (caso Alemanha v. Comisso, 24/62).

    O direito fundamentao das decises administrativas est hoje previsto em particular

    para a deciso de arquivamento da queixa, nos termos do artigo 7., n. 1, do Regulamento da

    Comisso n. 773/2004 (it shall inform the complainant of its reasons). O direito representao

    legal (caso Demont v. Comisso, 115/80), que inclui o direito confidencialidade da comunicao

    entre o advogado e o cliente, foi reconhecido com duas restries: (1) ele no inclui os

    advogados que tenham uma relao laboral com o cliente, isto , que sejam empregados do

    cliente; (2) ele s inclui as comunicaes mantidas com vista defesa dos interesses do cliente

    (caso AM & S Europa v. Comisso, 155/79, e caso Hilti v. Comisso, T-30/89).

    O direito representao legal est hoje consagrado no artigo 14., n. 1, do Regulamento

    da Comisso n. 773/2004.

    O direito no auto-inculpao foi consagrado no caso Orkem v. Comisso, C-374/87, que

    incidiu sobre o artigo 11. do Regulamento n. 17/62. O TJ decidiu que as pessoas colectivas no

    tinham um direito absoluto no auto-inculpao em processo no penal por infraco de

    natureza econmica.

    O direito de guardar silncio s pode ser reconhecido a uma empresa destinatria de uma

    deciso de pedido de informaes na acepo do artigo 11., n. 5, do Regulamento n. 17/62,

    na medida em que esta seja obrigada a fornecer respostas atravs das quais seja levada a admitir

    a existncia da infraco cuja prova cabe Comisso. No mais, as empresas so obrigadas a

    entregar documentos e a prestar informaes, mesmo que aqueles documentos e estas

    informaes possam vir a ser utilizadas para provar uma infraco. O TJ utilizou como argumento

  • 27

    Doutrina

    a circunstncia de data o TEDH no ter ainda reconhecido esse direito, o que veio a suceder em

    1993 com o caso Funke v. Frana. Mais tarde, no caso Mannesmanrhen-Werke AG v. Comisso,

    T-112/98, o TPI concretizou o mbito das questes no abrangidas pelo direito de defesa: a

    resposta a questes factuais da Comisso e a satisfao de pedidos de documentos pr-

    existentes. O visado pode sempre provar que as informaes pedidas e os documentos

    transmitidos tm um significado jurdico distinto daqueles que lhe deu a Comisso, pelo que o

    seu direito de defesa est ainda assegurado. Por exemplo, so de natureza a obrigar uma

    empresa a confessar a sua participao num acordo ilegal contrrio s regras comunitrias de

    concorrncia e, portanto, constituem uma violao dos direitos de defesa as questes pelas quais

    a Comisso convida uma empresa a descrever o objectivo das reunies em que teria participado

    e as decises tomadas durante essas reunies, quando claro que a Comisso suspeita que o

    objectivo dessas reunies foi a celebrao de acordos sobre os preos de venda, susceptveis de

    impedir ou restringir o jogo da concorrncia. No caso PVC II, Limburgse Vinyl, C-238/99 P, o TJ

    considerou que apenas a deciso de pedido de informao acompanhada de um elemento

    coercivo poderia violar o direito ao silncio, pelo que nem a resposta voluntria do visado nem a

    recusa da resposta implicavam qualquer violao do dito direito.

    Ainda que as respostas possam induzir a uma confisso, a deciso final da autoridade

    administrativa s fica prejudicada pelo recurso efectivo s respostas do visado como fundamento

    da deciso. No caso Comisso v. SGL Carbon, C-301/04 P, o TJ manteve esta jurisprudncia,

    considerando que ela no era prejudicada pelos princpios resultantes da nova jurisprudncia do

    TEDH. Ao revogar a deciso do TPI recorrida, o TJ considerou que as empresas continuam

    obrigadas a entregar Comisso documentos, que constituam informao que exista

    independentemente da sua vontade.

    Esta jurisprudncia foi ainda recentemente confirmada pelo acrdo do TJ, de 26/9/2009,

    proferido no caso ErsteBank e outros v. Comisso, C-125, 133, e 137/07 P, (sobre a

    incompatibilidade desta jurisprudncia do TJ com a jurisprudncia do TEDH, RICHARD GORDON,

    2007: 10.42, TAKIS TRIDIMAS, 2009: 375 a 377, e VNIA RAMOS, 2010: 183 a 187, mas em

    sentido diverso, MARIA REIS SILVA, 2007: 68 e 69, e HELENA MARTINHO, 2010: 166 a 172).

    O direito no auto-inculpao mencionado presentemente no pargrafo 23. do

    Regulamento do Conselho n. 1/2003, segundo o qual as empresas no podem ser foradas a

    admitir que cometeram uma infraco, mas so de qualquer forma obrigadas a responder a

    perguntas de natureza factual e a exibir documentos, mesmo que essas informaes possam ser

    utilizadas para determinar que elas prprias ou quaisquer outras empresas cometeram uma

    infraco.

  • 28

    Doutrina

    Acresce que o artigo 2. do referido Regulamento prev expressamente o nus do

    queixoso e da autoridade administrativa da prova das infraces.

    O princpio da tutela judicial inclui no apenas a fixao das regras sobre a competncia

    dos tribunais, mas tambm a definio detalhada das regras de processo (caso Pontin, C-63/08).

    Mas esse direito no absoluto e pode ser limitado, designadamente pela obrigatoriedade de

    uma tentativa prvia de conciliao extrajudicial (caso Ressaiba Alassini e outros v. Telecom Italia

    SPA, casos juntos C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08).

    A tutela judicial tem de ser tempestiva (caso Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) v.

    Comisso e outros, C-238, 244, 245, 247, 250-252 e 254/99 P). Por exemplo, a pendncia de um

    caso no TPI durante cinco anos e meio viola o dito princpio (caso Baustahlgererbe GmbH v.

    Comisso, C-185/95 P).

    A quebra de direitos da defesa pela autoridade administrativa pode ser sanada na fase

    contenciosa pelo tribunal, se essas violaes no tiverem prejudicado os interesses do visado

    (caso Hoffmann-La Roche v. Comisso, 85/76).

    O princpio da tutela judicial tem ainda como corolrios a garantia do caso julgado, em

    relao qual o direito comunitrio reconhece excepes baseadas nas seguintes circunstncias:

    o facto foi cometido no territrio nacional, o facto representa uma violao da segurana

    nacional ou outro valor idntico ou o facto foi cometido por um funcionrio civil nacional (artigo

    7. da Conveno sobre a proteco dos interesses financeiros da Comunidade Econmica, e

    artigo 55. da conveno de implementao do acordo de Schengen). No caso de buscas, o

    princpio da tutela judicial condensa-se na faculdade de o tribunal nacional controlar a

    proporcionalidade da medida requerida pela Comisso (caso C-94/00, Roquette Freres SA, que

    interpreta os famosos casos 46/87 e 227/88, Hoechst), com base na jurisprudncia do TEDH

    Funke v. Frana, Camenzind v. Sua, e Colas Est v. Frana, expressamente invocados no

    pargrafo 49 do acrdo. Mas o tribunal nacional no tem de conhecer os meios de prova que

    sustentam o pedido da Comisso, pois esta tem apenas de descrever os fundamentos razoveis

    (reasonable grounds) da existncia de uma infraco.

    A busca domiciliria foi consagrada no artigo 21. do Regulamento do Conselho n.

    1/2003, cujo considerando n. 26 justificou esta medida coerciva nos seguintes termos: Alm

    disso, a experincia demonstrou que h casos em que os documentos profissionais so

    guardados no domiclio dos dirigentes e dos colaboradores das empresas. A fim de preservar a

    eficcia das inspeces, ser por conseguinte necessrio permitir que os funcionrios e outras

    pessoas mandatadas pela Comisso tenham competncia para aceder a todos os locais onde

    possam encontrar-se documentos profissionais, incluindo os domiclios privados. O

  • 29

    Doutrina

    considerando acrescenta que: O exerccio desse poder dever todavia ficar sujeito interveno

    da autoridade judicial, que pode pedir Comisso informaes adicionais que necessita para

    levar a cabo o seu controlo e na ausncia das quais pode recusar a autorizao". Nos termos do

    artigo 21., n. 3, o controlo judicial nacional incide apenas sobre o carcter no arbitrrio e no

    excessivo da medida coerciva, no incluindo a necessidade da inspeco, nem podendo exigir

    que lhe sejam apresentadas informaes que constem do processo da Comisso.

    IV.

    No direito alemo, os direitos processuais fundamentais (Justizgrundrechte) so o direito

    de acesso ao tribunal (Rechtsweggarantie) previsto no artigo 19., n. 4, da GG, o princpio do juiz

    natural ou legal (gesetzliche Richter) previsto no artigo 101. da GG, e os princpios da audincia

    (Rechtliches Gehhr), da legalidade das penas e do caso julgado, previstos no artigo 103. da GG.

    Mais relevantes para o mbito do processo contra-ordenacional so o primeiro e o quarto

    princpios.

    A competncia sancionatria da autoridade administrativa funda-se no pensamento da

    auto-sujeio do visado (Selbstunterwerfung des Betroffenen, na expresso consagrada na

    doutrina, como se v em GHLER, anotao 10. ao 35., e KK-LAMPE, anotao 2. ao 35.).

    Os princpios de acesso ao tribunal e da audincia so, pois, garantidos, mas a ttulo

    secundrio.

    A aplicao dos institutos do processo penal no processo contra-ordenacional obedece ao

    princpio da proporcionalidade. Por um lado, as medidas intrusivas na privacidade e as medidas

    restritivas da liberdade no so, em regra, admissveis, salvo casos excepcionais. Por exemplo, a

    privao da liberdade (Freiheitsentziehung) admissvel no processo contra-ordenacional com

    autorizao de um juiz, mas a priso preventiva (Verhaftung) est vedada no processo contra-

    ordenacional por fora do 104., n. 2, da GG (FRISCH, anotao 2. ao 46.). Por outro lado,

    as regras que visam promover a defesa do arguido no processo penal podem ser interpretadas

    de forma menos exigente quando sejam aplicadas no processo contra-ordenacional (GHLER,

    anotao 10. ao 46.).

    Mas quando a lei imponha deveres de colaborao e informao, os elementos de prova

    obtidos desta forma fora do processo contra-ordenacional no podem ser valorados contra si no

    processo contra-ordenacional. De acordo com a deciso fundamental do

    Bundesverfassungsgericht de 1981, desconforme com a Constituio a obrigao de, atravs da

    prpria declarao, ter de fornecer a condio para uma condenao penal ou a aplicao de

  • 30

    Doutrina

    sanes correspondentes (durch eigene Aussage die Voraussetung fr eine strafgerichtliche

    Verurteilung oder die Verhngung entsprechender Sanktionen liefern zu mssen), expresso que

    a doutrina tem entendido como referindo-se ao processo contra-ordenacional (ROLF STRNER,

    1981: 1759). Na sntese de GHLER, Na medida em que fora do processo contra-ordenacional

    deveres administrativos e compulsrios de informao e cooperao atinjam o arguido e,

    portanto, ele no beneficie do direito ao silncio, os conhecimentos adquiridos deste modo no

    podem ser valorados no processo contra-ordenacional a seu desfavor (ver especialmente no

    direito tributrio e no direito da concorrncia) (Soweit den Betroffenen ausserhalb des

    Bussgeldverfahrens erzwingbare verwaltungsrechtliche Auskunfts und Mitwirkungspflichten

    treffen und ihm insoweit kein Aussageverweigerungsrecht zusteht, drfen die auf diese Weise

    erlangten Kenntnisse im Bussgeldverfahten nicht zu seinem Nachteil verwertet werden (vgl.

    lnsbesondere im Steuer und Kartellrecht). A mesma soluo deve valer para o caso de o

    arguido ter um direito de recusar a colaborao e no ter sido advertido desse direito. Mais: se

    no decurso da prestao do depoimento de uma testemunha se verificarem indcios da sua

    comparticipao numa contra-ordenao ou se forem colocadas questes que visam averiguar a

    sua comparticipao numa contra-ordenao, ela deve ser constituda arguida e advertida do seu

    Schweigerecht e ser ouvida nessa qualidade (GHLER, anotaes 8. e 15. ao 55., e anotaes

    4. e 16. ao 59., e KK-WACHE, anotao 15. ao 55.).

    Dito de outro modo, no caso de deveres obrigatrios de colaborao e informao, o

    princpio da proibio da auto-inculpao exige ou o reconhecimento de um direito de recusa de

    depoimento ou o estabelecimento de uma proibio de prova (como diz ROLF STRNER, Bei

    erzwingbaren Aufkiirungspflichten...verlangt der Schutz vor Selbstbelastung entweder

    Aussageverweigerungsrechte oder strafprozessuale Verwertungsverbote, dando o exemplo do

    46. V da anterior verso da Gesezt gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, de 1957, que

    corresponde hoje ao 59. (5) da mesma GWB, na verso de 1998).

    Com efeito, diz o n. 5 do pargrafo 59. da GWB, os obrigados a informao podem

    recusar a informao s perguntas cuja resposta os colocaria, a eles prprios, ou aos familiares

    descritos no pargrafo 383. nmero 1 a 3 do Cdigo de Processo Civil, sob perigo de perseguio

    criminal ou de um processo segundo a lei das contra-ordenaes (Zur Auskunft Verpflichtete

    knnen die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung sie selbst oder

    Angehrige, die in 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozessordnung bezeichnet sind, der Gefahr

    strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten

    aussetzen wrde ).

  • 31

    Doutrina

    Portanto, na falta de uma previso expressa do direito de recusa de depoimento do

    suspeito da prtica de contra-ordenao, vale a regra da proibio de prova. Esta proibio de

    prova funciona preventivamente como uma verdadeira Chinese wall, no sentido de uma

    barreira tica e jurdica entre diferentes divises da uma instituio para evitar o conflito de

    interesses. Isto , a prova inculpatria fornecida pelo sujeito a deveres de colaborao e

    informao no pode ser usada contra ele num processo administrativo sancionatrio.

    A posio do Bundesverfassungsgericht foi duplamente restringida.

    Por um lado, o princpio da proibio da auto-inculpao e o direito ao silncio

    (Auskunftsverweigerungsrecht) no foram reconhecidos no caso de pessoas colectivas, com base

    no argumento de que o direito de no auto-inculpao decorre da dignidade da pessoa humana

    e, portanto, no aproveita pessoa colectiva (sentena do Bundesverfassunsgericht de

    26/2/1997, mas com a crtica da doutrina, como nota GOLLWITZER, 2005: 422).

    Por outro lado, na sua recente deciso de 15/10/2004, o Bundesverfassungsgericht

    confirmou a interpretao restritiva do 393 I 2 da AO feita pelo Bundesgerichtshof no sentido

    de que a proibio da auto-inculpao do contribuinte no inclui os crimes gerais (como por

    exemplo a falsificao de documentos) cometidos em unidade processual com a infraco fiscal.

    A proibio de auto-inculpao do contribuinte s inclui os crimes e as contra-ordenaes fiscais.

    O argumento do Tribunal Constitucional alemo este: o contribuinte tem o dever de

    informar, mas esta obrigao no tutelada por uma sano, pelo que no deve valer qualquer

    proibio de prova em relao informao obtida do contribuinte. Isto , sempre que o dever

    de prestar informaes seja imposto sem a ameaa de uma sano para a sua violao, as

    informaes obtidas do obrigado no esto sujeitas proibio de prova. Destarte, o Tribunal

    adaptou a doutrina j sustentada no referido texto fundamental de ROLF STRNER (1981: 1761).

    Acresce que, no entendimento do TC alemo, a interpretao restritiva de uma regra de

    proibio de prova no viola a proibio de analogia do artigo 103 II da GG, uma vez que esta no

    incide sobre normas processuais relativas valorao da prova, e o princpio da confiana que

    flui do artigo 20 III da GG no se ope reduo teleolgica da referida previso legal da AO.

    V.

    As solues processuais dos regimes especiais tm, em alguns casos, provado bem, do

    ponto de vista preventivo dos fins das coimas, sendo mais eficazes do que as do RGCO. So

    exemplos disso mesmo: 1. o reforo da posio processual da autoridade administrativa, por via

    do reconhecimento dos poderes processuais previstos nos artigos 228., 230. e 231. do RGICSF,

  • 32

    Doutrina

    artigo 416. do CVM, artigo 51. da LC e os artigos 230. e 233. do DL n. 2/2009; 2. A imposio

    do pagamento de juros de mora pela coima desde a data da notificao da deciso

    administrativa no caso de improcedncia da impugnao judicial, como j se prev no artigo 53.

    da Lei n. 50/2006; 3. o efeito meramente devolutivo da impugnao judicial, como ocorre no

    caso do recurso previsto no artigo 79. do Decreto-Lei n. 28/84, de 20/1 (decises

    condenatrias em coima inferior a 300.000$00), no artigo 207. do CDADC (decises

    condenatrias em coima inferior a 80.000$00), no artigo 187., n. 1, do CE (quaisquer decises

    condenatrias) ou nos artigos 99., 211., 212., 217. e 227. do RGICSF, aprovado pelo

    Decreto-Lei n. 298/92, de 31/12 (decises condenatrias em sanes acessrias); 4. o efeito

    suspensivo do recurso para o TR quando tiver sido prestada uma garantia em certo prazo, salvo

    prova de impossibilidade financeira de o fazer, como prev o artigo 84. do RGIT; 5. o controlo

    hierrquico do arquivamento administrativo, como prev o artigo 77., n. 2, do RGIT; 6. o

    alargamento do princpio da oportunidade, sobretudo atravs de solues informais de diverso

    do processo comum contra-ordenacional, como as formas de processo sumarssimo ou de

    advertncia, com vista a fazer observar o comportamento devido pelo arguido no mais curto

    prazo, com ou sem sano pecuniria consensual, mas visando sempre a compliance do

    programa normativo; e o 7. O pagamento da coima e das custas com os valores apreendidos,

    como prev o artigo 215. do RGICSF, na falta de uma Erzwingungshaft, como prev o 96. da

    OWIG.

    O papel subsidirio dos preceitos reguladores do processo criminal no processo de

    contra-ordenaes foi reforado com a reforma do RGCO de 1995. Est em causa, no apenas a

    autonomia cientfica do direito das contra-ordenaes, mas at o prprio princpio da

    Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege.

    Impe-se o regresso regra da admissibilidade da reformatio in pejus, quer na

    impugnao judicial, quer no recurso para o TR, como sucede nos regimes do artigo 75. da Lei

    n. 50/2006, de 29/8, e do artigo 222., n. 1, al. f), do RGICSF. Por outro lado, a produo de

    prova no pode estar dependente da vontade das testemunhas. indispensvel a

    regulamentao especfica da quebra do segredo profissional, da busca domiciliria (como no

    artigo 215. do RGICSF e artigo 21. do Regulamento n. 1/2003) e dos meios coercivos para

    garantir a presena da testemunha nas diligncias probatrias. Esta regulamentao h-de ser

    mais restritiva do que a do CPP, em virtude do princpio da proporcionalidade.

    Urge uma reforma do processo de contra-ordenaes que siga duas linhas orientadoras: a

    primeira a da autonomizao do processo contra-ordenacional em relao ao processo penal; a

    segunda a da compatibilizao do RGCO com as solues mais eficientes dos regimes

  • 33

    Doutrina

    processuais especiais. Em nome da concretizao prtica do princpio da igualdade e da garantia

    eficaz da Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege.

    BIBLIOGRAFIA

    Anastcio, Catarina, 2010: O dever de colaborao no mbito dos processos de contra-

    ordenao por infraco s regras de defesa da concorrncia e o princpio nemo tenetur se

    ipsum accusare, in Revista de Concorrncia e Regulao, ano 1, n. 1, pp. 199 a 236.

    Andrade, Manuel da Costa, 1980: Contributo para o conceito de contra-ordenao (A

    experincia alem), in RDE, 6/7, pp. 81 a 121, e republicado in Direito Penal Econmico e

    Europeu, Volume 1, Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 75 a 107, de que

    se cita.

    - 1985: A nova lei dos crimes contra a economia (Dec-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro)

    luz do conceito de Bem Jurdico, in CEJ, Ciclo de estudos de direito penal econmico,

    pp. 69 a 105, e republicado in Direito Penal Econmico e Europeu. Volume 1, Problemas

    Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 387 a 418, de que se cita.

    Antunes, Henrique Sousa, 2011: Da incluso do lucro ilcito e de efeitos punitivos entre

    as consequncias da responsabilidade civil extracontratual: a sua legitimao pelo dano,

    Coimbra, Coimbra Editora.

    Antunes, Manuel Ferreira. 2005: Contra-Ordenaes e Coimas Anotado e comentado,

    Lisboa, Dislivro.

    Bolina, Helena, 2000: As contra-ordenaes no novo cdigo de valores mobilirios:

    aspectos processuais, in Cadernos do Mercado de Valores Mobilirios, n. 7, pp. 431 a 447.

    - 2009: O regime dos processos de contra-ordenao dos reguladores independentes, in

    Paz Ferreira e outros (coord.), Regulao em Portugal: Novos tempos, novo modelo?,

    Coimbra, Almedina, pp. 737 a 772.

    Bohnert, Joachim, 2007: Kommentar zum Ordungswidrigkeitenrecht. 2. edio,

    Munique, Beck. Catarino, Lus, Guilherme, 2010: Regulao e Superviso dos Mercados de

    Instrumentos Financeiros, Fundamento e Limites do Governo e Jurisdio das Autoridades

    Independentes, Coimbra, Almedina.

    Costa, Adalberto, 2002: Contra-Ordenaes Laborais, Regime Geral, anotado e

    comentado, Lisboa. Vislis editores.

    - 2010: Contra-Ordenaes Laborais e da Segurana Social, Porto, Vida Econmica.

  • 34

    Doutrina

    Costa, Joaquim Cardoso da, 1992: O recurso para os tribunais judiciais da aplicao da

    coima pelas autoridades administrativas, in CTF, n. 366.

    Costa, Jos de Faria, 1983: A importncia da recorrncia no pensamento jurdico. Um

    exemplo, a distino entre o ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social, in RDE, 9, pp. 3 a

    51, e republicado in Direito Penal Econmico e Europeu, Volume 1, Problemas Gerais,

    Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 109 a 142, de que se cita.

    - 1986: Les problmes jwidiques et pratiques poss par Ia diffrence entre le droit

    criminel et le droit administratif penal, in BFDUC, LXII, pp. 141 a 182.

    - 1992: A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos, in RPCC, ano 2,

    pp. 537 a 559.

    - 2001: Crimes e contra-ordenaes (Afirmao do princpio do numerus clausus na

    repartio das infraces penais e diferenciao qualitativa entre as duas figuras

    dogmticas), in Questes Laborais, ano VIII, n. 17, pp. 1 a 11.

    Costa, Jos Gonalves da, 1995: Contra-ordenaes, Decr.Lei n. 433/82: as normas de

    direito material e sobre a estrutura e contedo da deciso (considerando as alteraes

    introduzidas pelo Decr.-Lei n. 244/95), Lisboa, CEJ.

    Costeira, Maria Jos, 2007: As buscas e apreenses no processo de natureza contra-

    ordenacional, in Sub judice, n. 40, pp. 27 a 38.

    Dantas, Antnio Leones, 1993: Consideraes sobre o processo das contra-ordenaes,

    in RMP, n. 55, pp. 99 a 105.

    - 1994: Consideraes sobre o processo das contra-ordenaes: as fases do recurso e da

    execuo, in RMP, n. 57, pp. 71 a 83.

    - 1995: Consideraes sobre o processo das contra-ordenaes: a fase administrativa, in

    RMP, n. 61, pp. 103 a 119.

    - 2001: O Ministrio Pblico no processo das contra-ordenaes, in Revista de Questes

    Laborais, ano VIII, n. 17, PP- 26 a 40.

    - 2007: Procedimentos de natureza sancionatria no direito da concorrncia, in Sub

    judice, n. 40, pp. 99 a 110.

    2009: O processo das contra-ordenaes na Lei n. 50/2006, in Paz Ferreira e outros

    (coord.), Regulao em Portugal: Novos tempos, novo modelo?, Coimbra, Almedina, pp. 773 a

    798.

    Dias, Augusto Silva, 2010: O direito no-inculpao no mbito das contra-ordenaes,

    in Revista de Concorrncia e Regulao, ano I, n. 1, pp. 237 a 266 (republicado em Estudos

  • 35

    Doutrina

    em homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, volume IV, Faculdade de Direito da

    Universidade de Lisboa, pp. 13 a 38).

    Dias, Augusto Silva, e Vnia Ramos, 2009: O direito no auto-inculpao (Nemo

    tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-ordenacional portugus, Coimbra,

    Coimbra Editora.

    Dias, Jorge de Figueiredo, 1983 a: O Movimento da Descriminalizao e o Ilcito de

    Mera Ordenao Social, in CEJ, Jornadas de direito criminal: O Novo Cdigo Penal portugus e

    Legislao Complementar, 1, Lisboa: CEJ, pp. 317 a 336, e republicado in Direito Penal

    Econmico e Europeu, Volume 1, Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 19 a

    34, de que se cita.

    - 1983b: Para uma dogmtica do direito penal secundrio, Um contributo para a reforma

    do direito penal econmico e social portugus, in RLJ ano 116., pp. 263 ss, e ano 117.,

    pp. 7 ss, e republicado in Direito Penal Econmico e Europeu, Volume 1, Problemas

    Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 35 a 74, de que se cita.

    Dias, Jorge de Figueiredo, e Manuel da Costa Andrade, 2009: Poderes de superviso,

    direito ao silncio e provas proibidas (parecer), in Superviso, direito ao silncio e legalidade

    da prova, Coimbra, Almedina, pp. 11 a 56.

    Fernandes, Antnio da Costa, e Joo dos Santos Rodrigues, 1986: Manual das Contra-

    ordenaes Laborais, Lisboa, Rei dos Livros.

    Fernandes. Antnio Joaquim, 2002: Regime geral das contra-ordenaes, Notas

    prticas, 2. edio, Lisboa, Ediforum.

    Femer, Wolfgang, 2009: Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, volumes l e 2,

    69. actualizao, Colnia, Luchterhand.

    Ghler, Erich, 2009: Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 15. edio (editada por Franz

    Grtler e Helmut Seitz), Munique, Beck.

    Gollwitzer, Walter, 2005: Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR

    Kommentar, Berlin, De Gruyter.

    Gordon, Richard, 2007: EC Law in judicial review, London, OUP.

    KK. 2006: Karlsruher Kommentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 3. edio

    (organizada por Senge), Munique, Beck (citada com a indicao do autor da anotao).

    Lumbrales, Nuno, 2006: Sobre o conceito material de contra-ordenao, Lisboa,

    Universidade Catlica Editora.

    Machado, Miguel Pedrosa, 1986: Elementos para o estudo da legislao portuguesa

    sobre contra-ordenaes, in SI, 1986, pp. 59 a 134, e republicado in Direito Penal Econmico e

  • 36

    Doutrina

    Europeu, Volume 1, Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 145 a 207, de que

    se cita.

    1992: Anteprojecto de reviso do DecretoLei n. 433/82, de 27de Outubro, in RPCC,

    ano 2, pp. 295 a 321.

    - 2011: Outra vez o RGCO (actualizao de fontes e chamada de ateno para uma nova

    inconstitucionalidade formal no seu percurso legiferativo), in Legislao. Cadernos de

    Cincia de Legislao, n. 52.

    Martinho, Helena, 2010: O direito ao silncio e a no auto-incriminao nos processos

    sancionatrios do Direito da concorrncia Uma anlise da jurisprudncia comunitria, in

    Revista de Concorrncia e Regulao, ano 1, n. 1, pp. 145 a 174.

    Mattes, Heinz, 1982 a: Untersuchungen zur Lebre von den Ordnungswidrigkeiten, 1,

    Berlin, Duncker & Humblot.

    - 1982b: Untersuchungen zur Lebre von den Ordnungswidrigkeiten, II, Berlin, Duncker

    & Humblot.

    Mendes, Antnio de Oliveira, e Jos dos Santos Cabral, 2009: Notas ao regime geral das

    contra-ordenaes e coimas, Lisboa, Almedina.

    Mendes, Paulo Sousa, 2009: O procedimento sancionatrio especial por infraces s

    normas de concorrncia, in Paz Ferreira e outros (coord.), Regulao em Portugal: Novos

    tempos, novo modelo?, Coimbra, Almedina, pp. 705 a 720.

    - 2010: As garantias de defesa no processo sancionatrio especial por prticas restritivas

    da concorrncia confrontadas com a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do

    Homem, in Revista de Concorrncia e Regulao, ano 1, n. 1, pp. 121 a 144

    (republicado com o titulo O dever de colaborao e as garantias de defesa no processo

    sancionatrio especial por prticas restritivas da concorrncia, in Estudos em

    homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Faculdade de direito da Universidade de

    Lisboa, pp. 45 a 64).

    Mitsch, Wolfgang, 2005; Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. edio, Berlin, Springer.

    Moreira, Antnio Jos, 1986: O Direito do Trabalho e o Ilcito de Contra-Ordenao

    Laboral, Lisboa, Porto Editora.

    Moreira, Teresa, 2007: O novo instituto da clemncia a dispensa e a atenuao

    especial da coima aplicvel a prticas restritivas da concorrncia, in Sub judice, n. 40, pp. 75

    a 97.

    Moutinho, Jos Lobo, 2008: Direito das contra-ordenaes, Ensinar e investigar, Lisboa,

    Universidade Catlica Editora.

  • 37

    Doutrina

    Palma, Fernanda, 2009: O direito no auto-incriminao, in Boletim informativo do

    IDPCC da FDUL, ano 1, n. 1 (online).

    Palma, Fernanda, e Paulo Otero, 1996: Reviso do Regime Legal do Ilcito de Mera

    Ordenao Social, in RFDUL, vol. XXXVll, pp. 557 a 593.

    Pereira, Antnio Bea, 2001 a: Regime geral das contra-ordenaes e coimas anotado,

    4. edio, Coimbra, Almedina.

    - 2001b: Contra-ordenaes laborais. Breves reflexes quanto ao seu mbito e sujeitos,

    in Questes laborais, ano VIll, n. 0 18, pp. 142 a 154.

    Pinto, Frederico de Lacerda da Costa, 1997: O direito de mera ordenao social e a

    eroso do principio da subsidiariedade da interveno penal, in RPCC, ano 7, pp. 7 a 100,e

    republicado in Direito Penal Econmico e Europeu, Volume 1, Problemas Gerais, Coimbra,

    Coimbra Editora, 1998, pp. 209 a 276, de que se cita.

    - 1999: A tutela do mercado de valores mobilirios e o regime do ilcito de mera

    ordenao social, in Direito dos Valores Mobilirios, I, Coimbra, Coimbra Editora, pp.

    285 a 321.

    - 2000a: O Novo Regime dos Crimes e Contra-Ordenaes no Cdigo dos Valores

    Mobilirios., Coimbra, Almedina.

    - 2000b: Tendncias da jurisprudncia sobre contra-ordenaes no mbito do mercado

    de valores mobilirios (estatuto processual da CMVM na fase de impugnao judicial e

    critrios de censurabilidade do erro sobre a ilicitude), in RFDUL, vol. XLI, n. l, pp. 299 a

    313.

    - 2002a: Acesso de particulares a processos de contra-ordenao arquivados. Um estudo

    sobre o sentido e limites da aplicao subsidiria do Direito Processual penal ao

    processo de contra-ordenao, in Estudos em homenagem Professor Doutora Isabel

    de Magalhes Colao, volume II, Coimbra, Almedina, pp. 601 e 624.

    - 2002b: As codificaes sectoriais e o papel das contra-ordenaes na organizao do

    direito penal sancionatrio, in Themis, Revista da UNL, ano III, n. 5, pp. 87 a 100, e

    republicado in Direito Penal Econmico e Europeu, Volume III, Textos Doutrinrios,

    Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 681 a 692, de que se cita.

    - 2002c: A figura do assistente e o processo de contra-ordenao, in RPCC, 12, pp. 118 a

    128.

    - 2003: Erro e conscincia da ilicitude em infraces contra o mercado de valores

    mobilirios, in Sistemas penales iberoamericanos: Libro homenage al professor Dr. D.

    Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Lima, ed. ARA, e republicado in Direito Penal

  • 38

    Doutrina

    Econmico e Europeu, Volume III, Textos Doutrinrios, Coimbra, Coimbra Editora, 2009,

    pp. 661 a 678, de que se cita.

    - 2009: Superviso do mercado, legalidade da prova e direito de defesa em processo de

    contra-ordenao (parecer), in Superviso, direito ao silncio e legalidade da prova,

    Coimbra, Almedina, pp. 57 a 126.

    Pinto, Frederico da Costa, e Clia Reis, 2001: Determinao e clculo das custas em

    processo de contra-ordenao, in Caderno do Mercado de Valores Mobilirios, n. 11, pp. 19

    a 33.

    Ramos, Vnia Costa, 2010: Nemo tenetur se ipsum accusare e concorrncia

    Jurisprudncia do Tribunal de Comrcio de Lisboa, in Revista de Concorrncia e Regulao,

    ano 1, n. 1, pp. 175 a 198.

    Rato, Joo, 2003: Contra-ordenaes laborais, Ainda a questo da remisso

    fundamentadora, in Questes Laborais, ano X, n. 21, pp. 111 a 115.

    RRH (Rebman, Roth e Hemnann), 2008: Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten,

    Kommentar, volumes 1 e 2, 3. edio (editada por Hans-Jrgen Frster, Rolf Hannich, Bemd

    Bsert e Christoph Reichert), Estugarda, Kohlharnmer.

    Rego, Lopes do, 2001: Alguns problemas constitucionais do direito das contra-

    ordenaes, in Questes laborais, ano VIII, n. 17, pp. 12 a 25.

    Ribeiro, Joo Soares. 1994: O auto de notcia de contraveno e de contra-ordenao:

    valor probatrio, in Questes Laborais, ano 1, n. 3, pp. 129 a 143.

    - 2000: Contra-ordenaes laborais, regime jurdico anotado, Lei n. 116/99, Coimbra:

    Almedina.

    - 2001: Questes sobre o processo contra-ordenacional, in Questes Laborais, ano VIII,

    n. 18, pp. 121 a 141.

    - 2003: Contra-ordenaes laborais, regime jurdico anotado contido no Cdigo do

    Trabalho, 2. edio, Coimbra, Almedina.

    - 2011: Contra-ordenaes laborais, regime jurdico (anotado), 3. edio, Coimbra,

    Almedina.

    Santos, Manuel Simas, e Jorge Lopes de Sousa, 2001: Regime geral das infraces

    tributrias anotado, Lisboa, reas Editora.

    - 2002: Contra-Ordenaes, Anotaes ao Regime Geral, 2. edio, Lisboa, Vislis.

    Serra, Teresa, 1999: Contra-ordenaes: responsabilidade de entidades colectivas, in

    RPCC, ano 9, pp. 187 a 212.

  • 39

    Doutrina

    Silva, Maria de Ftima Reis, 2007: O direito no auto-incriminao, in Sub judice, n.

    40, pp. 59 a 74.

    Silva, Vasco Pereira, 2009: Breve nota sobre o direito sancionatrio do ambiente, in

    Maria Fernanda Palma e outros (coord.), Direito Sancionatrio das Entidades Reguladoras,

    Coimbra, Coimbra Editora, pp. 271 a 298.

    Stmer, Rolf, 1981: Strafrechtliche Selbsbelastung und Verfahrensermittlung, in Neue

    Juristiscbe Wochenschrift, 1981, pp. 1757 a 1763.

    Teixeira, Carlos Adrito, 2001: Direito de mera ordenao social, o ambiente como

    espao da sua afirmao, in RMP, 85, pp. 71 a 92.

    - 2009: Questes processuais da responsabilidade das pessoas colectivas no domnio do

    Direito sancionatrio da regulao, in Maria Fernanda Palma e outros (coord.), Direito

    Sancionatrio das Entidades Reguladoras, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 107 a 138.

    Tridimas, Takis, 2009: The general principies of EU law, London, OUP.

    Veiga, Raul Soares da, 2009: Legalidade e Oportunidade no direito sancionatrio das

    entidades reguladoras. in Maria Fernanda Palma e outros (coord.). Direito Sancionatrio das

    Entidades Reguladoras, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 139 a 176.

    Veloso, Jos Antnio, 1999: Questes hermenuticas e de sucesso de leis nas sanes

    do regime geral das instituies de crdito, in Revista da Banca, n.0 48, pp. 27 a 72, e n.0 49,

    pp. 23 a 71.

    - 2003: Aspectos inovadores do projecto de regulamento da autoridade de concorrncia.,

    in ROA, ano 63., pp. 237 a 312, e republicado in AAVV, Regulao e Concorrncia,

    Perspectivas e limites da defesa da concorrncia, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 29 a

    106.

  • 41

    Doutrina

    Os direitos de audio e de defesa no processo das contra-ordenaes1

    Art. 32., n. 10 da Constituio da Repblica

    Antnio Leones Dantas

    I.

    1. O Direito de Mera Ordenao Social foi introduzido no sistema jurdico portugus

    em 1979 atravs do Decreto-Lei n. 232/79, de 24 de Julho2, no contexto da Reforma Penal

    que se veio a concretizar em 1982, onde aquele diploma foi substitudo pelo Decreto-Lei n.

    433/82, de 27 de Outubro, que define o regime geral em vigor daquele ramo do direito3 4 5.

    introduo daquele Direito esto subjacentes preocupaes de natureza poltico-

    criminal que se centralizam na afirmao de que aquele novo ramo do sistema sancionatrio

    pblico estaria vocacionado para dar ateno a certas reas de interveno de que,

    nomeadamente pela sua componente social, o Estado se no podia alhear, como a tutela do

    1 Este texto reproduz de forma quase integral os pontos III a VIII do parecer do Conselho Consultivo da

    Procuradoria-Geral da Repblica n. 23/2010, de 28 de Outubro de 2010, relatado pelo signatrio.

    2 Sobre os fundamentos doutrinrios deste diploma e do Direito das Contra-ordenaes, cfr. o prembulo

    daquele Decreto-Lei e EDUARDO CORREIA, Direito Penal e Direito de Mera Ordenao Social, Direito Penal

    Econmico e Europeu, Textos Doutrinrios Volume 1, Coimbra Editora, 1998, pp. 3 e ss.

    3 Com as alteraes decorrentes do Decreto-Lei n. 356/89, de 17 de Outubro, do Decreto-Lei n. 244/95,

    de 14 de Setembro e Lei n. 109/2001, de 24 de Setembro, designado no texto por regime geral e a que se

    referem todas as disposies legais sem indicao de origem.

    4 Sobre o Direito das Contra-ordenaes e a sua relao com o Direito Penal, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito

    Penal Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pp. 144 e ss. e AMRICO A. TAIPA DE CARVALHO, Direito

    Penal, Parte Geral, Publicaes Universidade Catlica, 2003, pp. 147 e ss.

    5 Reproduzem-se, com alteraes, os pontos II.1, II.2, II.4 e II.5, do parecer deste conselho n. 84/2007, de

    28 de Fevereiro de 2008, publicado in Dirio da Repblica, 2. Srie de 7 de Abril de 2008.

    Publicado na Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. XIV, pp. 293 a 332

  • 42

    Doutrina

    ambiente, aspectos diversos da economia nacional ou uma interveno preventiva na rea dos

    direitos dos consumidores6.

    Tratar-se-ia de reas carentes de tutela jurdica de carcter sancionatrio e finalidades

    preventivas nas quais, de acordo com as valoraes ento dominantes, no se justificava uma

    resposta penal, j ento orientada para uma interveno de ultima ratio, conforme apontava o

    disposto no artigo 18. , n. 2, da Constituio de 19767.

    Tal como se referia no prembulo do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Outubro, A

    necessidade de dar consistncia prtica s injunes normativas decorrentes deste novo e

    crescente intervencionismo do Estado, convertendo-as em regras efectivas de conduta,

    postula naturalmente o recurso a um quadro especfico de sanes.

    Surgia assim um novo ramo do direito sancionatrio, autnomo do Direito Penal, como

    forma de garantir o princpio da subsidiariedade da interveno penal, permitindo reservar o

    uso daquele direito para as situaes em que estivessem em causa os interesses colectivos

    mais relevantes.

    A autonomia do Direito das Contra-ordenaes face ao Direito Penal surge, assim, como

    uma das justificaes da prpria existncia deste ramo do direito e vai materializar-se na

    conformao de solues de natureza substantiva e processual diversas das vigentes naquele.

    O Direito das Contra-ordenaes mantm, contudo, profundas ligaes ao Direito Penal,

    que se materializam na existncia de mltiplas solues normativas comuns criadas no espao

    da dogmtica penal e que se fundamentam no facto de, tal como aquele, fazer parte do

    direito sancionatrio de carcter punitivo que tem aquele ramo do direito como paradigma.

    No admira, por isso, que o Direito Penal tenha sido definido como direito subsidirio,

    nos termos do artigo 32. do Regime Geral e que, coerentemente, o Cdigo de Processo Penal

    seja direito subsidirio, no que se refere ao regime processual, por fora do disposto no artigo

    41. do mesmo regime.

    6COSTA PINTO, O Ilcito de Mera Ordenao Social e a Eroso do Princpio da Subsidiariedade da

    Interveno Penal, Direito Penal Econmico e Europeu Textos Doutrinrios, Volume I, Coimbra Editora,

    1998. p. 212.

    7 COSTA PINTO, Ibidem.

  • 43

    Doutrina

    Apesar da evoluo que o Direito das Contra-ordenaes sofreu ao longo do seu perodo

    de vigncia e da aproximao que se verificou, em algumas reas, ao Direito Penal, mantm-se

    ainda o fundamental das linhas estruturantes deste sector do sistema jurdico8.

    2. Por fora do disposto no artigo 41., n. 1, do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de

    Outubro, que tem por epgrafe direito subsidirio, sempre que o contrrio no resulte deste

    diploma, so aplicveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo

    criminal9.

    Decorre deste dispositivo a afirmao de que o Cdigo de Processo Penal direito

    subsidirio relativamente ao processo das contra-ordenaes, o que pressupe o recurso s

    solues normativas daquele cdigo sempre que se constate a inexistncia de soluo prpria

    nos quadros do regime especfico das contra-ordenaes.

    A importao das solues daquele cdigo no , contudo, directa, devendo passar

    sempre que necessrio por um processo de adaptao aos princpios e s solues processuais

    prprias do Direito das Contra-ordenaes, de forma a salvaguardar a harmonia do processo e

    a afastar disjunes que podem afectar a aplicao do direito.

    Nas situaes em que se constate a necessidade de recorrer s solues do direito

    subsidirio impe-se, pois, ao intrprete o cuidado de avaliar previamente as solues do

    processo penal e a sua articulao com as especificidades do processo das contra-ordenaes,

    de forma a respeitar os valores acima referidos, em conformidade com o comando legal

    devidamente adaptados, constante daquela norma eventualmente reconstrudos para alm

    da sua literalidade de forma a respeitarem a organizao, os valores e as finalidades do regime

    processual e substantivo do DMOS10.

    S atravs deste processo de adaptao possvel salvaguardar a autonomia do

    processo das contra-ordenaes face ao processo penal e respeitar os princpios e os valores

    que inspiram as especificidades das solues processuais que consagra.

    8 Sobre a evoluo do Direito das Contra-ordenaes, cfr. COSTA PINTO, obra citada, pp. 215 e ss.

    9 Sobe o artigo 41., n. 1 do Regime Geral, cfr. COSTA PINTO, Acesso de Particulares a Processos de

    Contra-ordenao Arquivados, Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Colao,

    Almedina, Volume II, pp. 601 e ss.

    10 COSTA PINTO, obra citada, p. 618.

  • 44

    Doutrina

    3. Um dos segmentos em que a autonomia do Direito das Contra-ordenaes se

    afirma face ao Direito Penal o do regime processual que, apesar das ligaes que mantm

    com o processo penal, se distancia do mesmo, quer na estrutura do processo, quer no regime

    de mltiplos actos processuais.

    De facto, concebido o Direito das Contra-ordenaes como um instrumento de

    interveno administrativa de natureza sancionatria no sentido de dar maior eficcia aco

    administrativa, o ncleo fundamental dos poderes sancionatrios, quer ao nvel da iniciativa

    processual, quer ao nvel decisrio propriamente dito, atribudo Administrao, relegando

    a interveno judiciria para um nvel de subsidiariedade.

    Incumbe deste modo Administrao o conhecimento das infraces e o respectivo

    sancionamento, sendo os tribunais chamados apenas a intervir pela via do recurso de

    impugnao, em caso de discordncia dos condenados relativamente s decises proferidas,

    em primeiro nvel, pela Administrao.

    Os tribunais intervm igualmente em sede de execuo das coimas emergentes das

    decises condenatrias, quando no sejam pagas voluntariamente, e em caso de discordncia

    de medidas de natureza transitria tomadas pela Administrao ao longo do processo (artigo

    55. do Regime Geral).

    Costuma falar-se em fase administrativa do processo para designar a interveno

    administrativa no mesmo que vai da notcia da infraco deciso propriamente dita,

    prevista no artigo 58. do regime geral e em fase do recurso de impugnao, para designar o

    conjunto de actos processuais que vo da interposio do recurso deciso do mesmo nos

    tribunais (artigos 62. e ss. daquele regime).

    Na fase administrativa do processo relevam trs conjuntos de actos relevantes na

    ordenao do processo.

    Assim, um primeiro momento do processo que vai da notcia da infraco ao

    cumprimento do artigo 50.; os actos subsequentes interveno prevista nesta norma

    agrupam uma segunda fase do processo, seguindo-se, por ltimo, a deciso final.

    4. Nos termos do artigo 33. do Regime Geral, incumbe s autoridades

    administrativas o processamento das contra-ordenaes e a aplicao das coimas e das

    sanes acessrias.

    As excepes previstas na parte final do mesmo artigo prendem-se com a articulao do

    ilcito de mera-ordenao social com o ilcito criminal, dando origem a um conjunto de normas

  • 45

    Doutrina

    que disciplinam o conhecimento daquele ilcito no processo penal, entre outras, as dos artigos

    38. e 39. do mesmo diploma.

    Para a prossecuo desta actividade aquele diploma,