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Pedro Abi-Eçab*

DESTINO DOS INSTRUMENTOS DE CRIMES CONTRA O AMBIENTE1

DEStinAtiOn Of inStRUMEntS Of EnviROnMEntAl CRiMES

DEStinO DE lOS inStRUMEntOS DE lOS DElitOS AMbiEntAlES

Resumo:

Concretizando mandamento constitucional expresso, a Lei

9.605/1998 tipificou as condutas lesivas ao meio ambiente e criou

diversas regras próprias, dentre as quais se destaca a que deter-

mina o perdimento dos instrumentos utilizados na prática desses

crimes, sendo objetivo deste trabalho analisar o destino desses bens

e como essa regra de perdimento equivocadamente não vem sendo

aplicada por alguns tribunais, desarticulando o sistema de proteção

penal do bem ambiental.

Abstract:

Materializing expressed constitutional act, law 9.605/1998 typi-

fied the harmful practices against the environment and created

several rules, among which stands out the one that determine

the confiscation of instruments used in commitment of such cri-

mes, and the purpose of this work is to analyze the destination

of these goods and how this rule of forfeiture has not been mis-

takenly applied by some courts, dismantling the criminal protec-

tion system of the environment.

* Mestre e doutorando em Direito pela PUC-SP. Promotor de justiça do Estadode Rondônia.1 O presente artigo é baseado em tese aprovada no 11º Congresso de MeioAmbiente do Ministério Público do Estado de São Paulo, São Roque, 2007,tendosido devidamente atualizado, notadamente após o Decreto 6.514/2008.

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Resumen:

Al concretizar ley constitucional expresa, la Ley 9.605/1998 ha ti-

pificado las conductas perjudiciales para el medio ambiente y ha

creado una serie de normas específicas, entre las cuales se des-

taca la que determina la confiscación de los instrumentos utiliza-

dos en la práctica de esos delitos, siendo objetivo de este trabajo

analizar el destino de esos bienes y cómo esa regla de la pérdida

erróneamente no ha sido aplicada por algunos tribunales, des-

mantelando el sistema de protección penal del bien ambiental.

Palavras-chaves:

Crimes ambientais, instrumentos do crime, perdimento.

Keywords:

Environmental crimes, instruments of crime, forfeiture.

Palabras clave:

Los delitos ambientales, los instrumentos del delito, la pérdida.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objeto analisar qual a destinaçãodos instrumentos utilizados na prática de crimes contra o ambienteno ordenamento jurídico brasileiro.

Muito embora a lei 9.605/1998 (lei de Crimes Ambien-tais) determine com clareza que os instrumentos do crime contrao ambiente “serão apreendidos” e “vendidos, garantida a suadescaracterização por meio da reciclagem” (art. 25, caput e §4º), têm sido raras, na prática, as decisões judiciais impondo ao

infrator a efetiva perda do bem. na maioria dos casos, decide-sepor sua restituição ao proprietário ou infrator, sob os mais variadosargumentos, alguns deles de duvidosa juridicidade.

Assim, embora a interpretação literal da lei aparente-mente não traga dúvidas, faz-se necessário examinar o assuntocom mais vagar, pois, ao que tudo indica, trata-se de mais umdispositivo legal que, como lamentavelmente ocorre em nossopaís, “não pegou”. trata-se, dessa forma, de problema a serexaminado com rigor científico, sob pena de a situação fáticaredundar em crise de eficácia da norma ambiental, dado seu cos-tumeiro descumprimento, mesmo diante de uma torrente de crimesambientais2.

O BEM AMBIENTAL E SUA IMPORTÂNCIA

A Constituição da República (1988) foi a primeira emnosso ordenamento a positivar a garantia de todos a um meioambiente ecologicamente equilibrado, essencial não só àspresentes como às futuras gerações (art. 225, caput).

visando dar efetividade ao direito fundamental anterior-mente citado, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo constitucionaldispôs que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitarão osinfratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções de naturezacivil, administrativa e penal, o que evidencia a nítida intenção dolegislador constituinte em maximizar a proteção do bem jurí-dico meio ambiente através da atuação em três esferas.

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2 Em todo o país, são frequentes os exemplos de instrumentos de crimes contra oambiente que não tiveram seu perdimento decretado. É o caso de motosserras, deveículos terrestres ou aquáticos envolvidos com transporte ilegal de madeira, palmito,ou espécimes da fauna silvestre, de maquinário utilizado na extração ilegal de miné-rios (dragas), bem como em atividades de mineração ou desflorestamento ilegais.

bem difuso cuja imprescindibilidade é cada vez mais reconhecidaem tempos de caos ambiental planetário (sendo o aquecimento global e aescassez de água potável apenas dois dos mais assustadores sintomasjá vivenciados), o meio ambiente relaciona-se diretamente com a garantiada dignidade da pessoa humana (CR, art. 1º, iii), objetivo primordial da Repú-blica, bem como com o direito à vida (art. 5º, caput), devendo também serrespeitado por toda e qualquer atividade econômica (art. 170, vi). Comefeito, é impossível pensar em vida digna para as presentes e futurasgerações fora de um meio ecologicamente equilibrado, de modo que a exis-tência da espécie humana depende da proteção a esse bem.

A RESPONSABILIZAÇÃO AMBIENTAL E SUAS ESFERAS

Conforme estabelecido no texto constitucional, a respon-sabilidade ambiental ocorre através de três esferas autônomas,a saber: civil, administrativa e penal. nessa tríplice responsabili-zação inexiste bis in idem, como leciona fiorillo (2005, p. 47).

Por esta razão, em muitos casos o infrator incidirá tanto emtipos penais como administrativos (previstos no Decreto 6.514/2008),de modo que estará sujeito às autoridades judiciária e administrativa,que aplicarão, se necessário, as respectivas sanções.

no caso dos instrumentos do crime ambiental, em razãoda mencionada autonomia, o perdimento poderá ser decretadotanto pela autoridade judicial como pela administrativa (art. 72,iv, da lei 9.605/1998).

Porém, conquanto sejam autônomas, as esferas de res-ponsabilização ambiental são interdependentes, e casos haveráem que a decisão na esfera judicial (especialmente a penal) reper-cutirá sobre as esferas civil e administrativa. É o caso, por exem-plo, da absolvição com fundamento no art. 386, i, do CPP. Por

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outro lado, o infrator pode vir a ter o perdimento do instrumentodecretado na esfera administrativa mesmo sendo absolvido nojuízo penal (caso do art. 386, incisos iii, vii, do CPP, p. ex., poisaqui não se exclui a responsabilidade administrativa)3.

SISTEMÁTICA DA LEI N. 9.605/1998

O espírito da lei

As considerações acima são pertinentes na medida emque a leitura com viés teleológico da Carta de 1988 e da lei9.605/1998 denotam a preocupação do legislador em proteger

com vigor o meio ambiente, para isso punindo com mais rigor

aqueles que o degradam. Dessa forma, a Constituição trazdisposições sobre o meio ambiente que jamais haviam sidoexpressamente formuladas em nossa história constitucional;enquanto a lei de Crimes Ambientais de 1998 traz sanções muitomais severas do que aquelas estipuladas na legislação anterior4.

Dessa forma, a norma deve ser interpretada como um di-

ploma de caráter sancionador, ainda que descarcerizante5, haja vista

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3 Entendendo que a absolvição criminal não implica em impossibilidade de apli-cação da sanção administrativa, o tRf da 4ª Região decidiu que “tendo emvista a independência das esferas cível e penal, a conduta praticada pelodemandante pode resultar em um ilícito administrativo, caso em que a multaaplicada pela autarquia demandada não se subordina ao julgamento da açãocriminal” (relatora vânia Hack de Almeida, DJU 07/12/2005, p. 874).4 Anteriormente a 1998 verificava-se a existência de normas penais esparsasde proteção à natureza, sendo a lei de Contravenções Penais (art. 64), oCódigo de Caça (lei 5.197/1967) e o Código florestal (lei. 4.771/1965) osexemplos mais importantes. Em todos esses diplomas, as infrações eram trata-das como contravenções, sendo as sanções bastantes brandas e, no mais dasvezes, inócuas.5 Diz-se do caráter descarcerizante, pois, embora as sanções sejam bem maisseveras do que na legislação anterior, raras serão as vezes em que o infrator

a importância do bem jurídico a ser protegido e da preocupaçãocada vez maior da humanidade em sua preservação.

Com relação aos efeitos da nova lei sobre a legislação an-terior, deve-se ressaltar que a mesma possui inegáveis efeitos der-rogatórios sobre as normas que lhe contrariarem, haja vista odisposto no art. 2º do Decreto-lei n. 4.657/1942 (lei de introduçãoao Código Civil), já que dispôs integralmente sobre a tipificação doscrimes contra o meio ambiente e, ainda, criou novas disposiçõesprocessuais. Desse modo, as regras dos Códigos Penal e de Pro-cesso Penal só se aplicam subsidiariamente às da lei 9.605/1998quando esta for omissa e no que não lhe contrariarem.

Dos instrumentos do crime e sua apreensão

Gilberto e vladimir Passos de freitas (2001, p. 278) con-ceituam os instrumentos do crime como sendo “tudo que tenha sidoutilizado para a prática do mesmo. São os materiais, as coisasque, usadas, não se destroem e as que podem ser substituídaspor outras semelhantes e que tenham sido usadas pelo agente”.

De fato, constituem instrumentos do crime tudo aquiloque foi usado para a prática do mesmo, razão pela qual Damásiode Jesus (1998) trata como instrumentos os veículos, tais comoo automóvel, a locomotiva, o avião e o navio, com os quais é rea-lizada a conduta típica.

Com relação aos instrumentos utilizados na prática de crimescontra o ambiente, a lei 9.605/1998, em caráter inovador e diversa-mente do que estabelece o Código Penal (art. 91, ii, “a”), preceitua que:

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terá sua liberdade restrita através de prisão, já que a maior parte dos tipos penais estãosujeitos à transação ou à suspensão condicional do processo previstas na lei9.099/1995. Ainda quando tais benefícios não forem cabíveis, será possível a substituiçãoda pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 8º da lei 9.605/1998).

Art. 25. verificada a infração, serão apreendidos seus produtose instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.[...]§ 4º. Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendi-dos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.[...]Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as se-guintes sanções, observado o disposto no artigo 6º:[...]iv - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da faunae flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos dequalquer natureza utilizados na infração;v - destruição ou inutilização do produto;[...]§ 6º. A apreensão e destruição referidas nos incisos iv e v docaput obedecerão ao disposto no artigo 25 desta lei.

Regulamentando a lei, o art. 134, do Decreto 6.514/2008,dispõe categoricamente que, após decisão que confirme o auto deinfração, os instrumentos utilizados na prática de infração “não maisretornarão ao infrator” (caput), devendo, nos termos do inciso iv, serdestruídos, utilizados pela administração quando houver necessi-dade, doados ou vendidos, garantida a descaracterização (a fim deevitar novas infrações). Segundo o inciso v, a descaracterizaçãonão se aplica aos equipamentos, veículos ou embarcações previstosno art. 72, iv, da lei 9.605/1998, os quais serão utilizados pela ad-ministração quando houver necessidade, doados ou vendidos.

Como se vê, enquanto a lei penal geral (art. 91, ii, “a”)determina que somente determinados instrumentos do crimedevem ser destruídos (quando forem objetos de porte, detençãoou fabricação ilícita), a lei ambiental penal não diferencia os ins-trumentos do crime ambiental, ou seja, não traz qualquer exceçãoà regra de perdimento6, de modo que qualquer instrumento

utilizado para a prática de crime contra o ambiente, seja de origem,

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6 Como forma de interpretar o dispositivo da lei 9.605/1998, o Ministério Públicode Rondônia, em encontro dos promotores de justiça com atribuições ambientais,realizado pelo Centro de Apoio Operacional do Meio Ambiente nos dias 20 e21 de junho de 2007, pacificou entendimento de que: “Os veículos utilizadosna prática de crime ambiental constituem instrumentos das referidas infrações,eis que o art. 25, § 4º, da lei 9.605/98 não criou qualquer distinção” (Enunciado 2).

uso ou posse lícitos ou não, deverá ser utilizado pela administração,

doado ou vendido. trata-se de evidente exemplo de preponde-rância da lei especial e posterior sobre a lei geral e anterior. Outranão é a opinião de Carlos Ernani Constantino (2002, p. 102):

a lei Ambiental, em seu art. 25, caput, não fez tal ressalva, masordenou, pura e simplesmente, a apreensão dos instrumentos dainfração (penal ou administrativa), sem deixar consignada arestrição ‘desde que (os instrumentos) consistam em coisascujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fatoilícito’. Assim, mesmo que os instrumenta utilizados na infração(administrativa ou penal) sejam de fabrico, alienação, uso,porte ou detenção permitidos, deverão ser apreendidos evendidos. [...] isso com base no princípio de que lex specialisderogat generali, isto é: a lei especial (lei Ambiental) preponderasobre a lei geral (CP) em sua aplicação.

Com efeito, a exemplo do que já dispunha tanto a antiga le-gislação penal de tóxicos como a atual (lei 11.343/2006), o instrumentodo crime, seja seu uso, fabrico ou porte lícito ou não, deverá ter seuperdimento decretado, não se aplicando a regra geral do Código Penal7.

É possível, portanto, observar com clareza a intenção dolegislador em agravar o sancionamento das condutas penal-mente lesivas ao meio ambiente, através do perdimento doinstrumento utilizado na prática do crime, o que inegavelmentepossui caráter punitivo e pedagógico, constituindo-se em modernoe interessante instrumento de repressão, pois não ataca a liberdadedo agente, mas apenas seu patrimônio8.

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7 nesse sentido, sentença proferida no Juizado Especial Criminal de Guajará-Mirim-RO: “O Código Penal somente prevê o perdimento dos instrumentos docrime quando eles forem de origem ilícita. Já a previsão da lei ambiental asse-melha-se a da lei de drogas: os instrumentos utilizados na prática do crime,independentemente de sua origem lícita ou ilícita, poderão ser confiscados”(Ação penal 015.2006.011299-2, juiz Marcelo tramontini, j. 7.8.2007).8 Oportuno ressaltar que, em nosso direito, a propriedade pressupõe o atendi-mento de sua função social (CR, art. 5º, XXiii), assim como a atividade econô-mica deve respeitar o meio ambiente (CR, art. 170, vi). Posto isto, é evidenteque o proprietário de bens móveis que os emprega para a prática criminosa deatos contra o meio ambiente (bem todos e essencial, como já visto) não atendeao pressuposto de obediência à função social.

importante destacar que o legislador não criou distinções

entre os instrumentos do crime ambiental, de modo que não cabeao intérprete fazê-lo. Assim, veículos, maquinário, ferramentas,armas de fogo9, tudo terá o mesmo destino. não exigiu a lei queos instrumentos sejam habitualmente empregados na prática decrime, bastando uma única utilização e sua relação com o resultado(consumado ou tentado) da infração10.

freitas e freitas (2001) atentam para o fato de a apreensão,

além de se constituir em valioso elemento de prova, em muitoconcorrerá para que cesse a atividade degradadora. É o queocorre, por exemplo, com a apreensão de veículos, barcos ouaeronaves empregados pelo agente para o transporte deoutros instrumentos usados para a prática delituosa ou para aretirada do produto do crime.

Depósito

Assim que forem apreendidos, os instrumento devem sercolocados sob os cuidados de pessoa encarregada de sua guardae cuidado até o momento da destinação definitiva. Surgem então,para a autoridade policial ou para o órgão ambiental, duas situaçõesmais comuns: nomear como depositário o próprio infrator ouuma terceira pessoa.

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9 As armas de fogo podem ser instrumento dos crimes previstos na lei10.826/2003, lei especial que derroga no particular a legislação ambiental.todavia, caso não incidam naqueles tipos, poderão ser objeto de crime da lei9.605/98 mesmo que o infrator não viole as normas da legislação que regula-mentam o uso e o porte de armas. É o caso, p. ex., de agente possuidor deporte de arma de fogo e proprietário de espingarda devidamente registrada quevenha a cometer crimes como os dos artigos 29, 32 ou 52. nesses casos, oinstrumento do crime é perdido, ainda que o porte seja legal.10 instrumento é “todo objeto que serve de ajuda para levar a efeito uma açãofísica qualquer; qualquer objeto considerado em relação à sua função, ao usoque dele se faz, utensílio; [...] recurso ou pessoa que se utiliza para chegar aum resultado; meio, intermediário” (HOUAiSS, 2001).

A primeira hipótese deve ser evitada, utilizando-se ape-nas em casos excepcionais. isso porque, com o instrumento docrime em mãos do próprio infrator, grandes serão as chances deque este perpetue a prática ilícita ou mesmo oculte o bem, temendoas consequências da lei11. Apenas em casos isolados, quando a re-moção do bem for extremamente difícil ou quando não houver es-trutura suficiente para a mantença em depósito por terceira pessoa,pode se justificar a nomeação do infrator como depositário.

Assim, a colocação do instrumento apreendido em de-pósito de terceira pessoa revela-se a medida mais prudente, poisgarante a aplicação da lei e impede a reiteração da prática deli-tuosa. Para que isso seja cumprido, é aconselhável a atuação doórgão do Ministério Público, emitindo recomendação aos órgãosfiscalizadores ambientais, bem como à autoridade policial, a fimde que somente coloquem o instrumento do crime em depósitodo infrator em casos excepcionais e devidamente justificados12.

Restituição

Caso não tenha o depósito sido efetuado em favor doinfrator, será possível que este efetue pedido de restituição juntoao juízo criminal competente, nos termos do CPP, ou ajuíze

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11 Evidente que a casuística é variada, ainda mais diante da realidade multifa-cetária da sociedade contemporânea, bem como da diversidade entre asregiões do brasil. O infrator pode tanto ser uma grande empresa com sede fixae com um nome a zelar, como um madeireiro que explora os confins da regiãoamazônica, através de uma pessoa jurídica registrada em nome de “laranjas”.O caso concreto ditará a melhor medida.12 A atuação do MP revela-se importante, pois muitos órgãos ambientais e aprópria polícia têm o costume de deixar o bem em mãos do próprio infrator, jáque, além dessa medida acarretar menos transtornos ao servidor público buro-crata (que não necessitará providenciar um terceiro como depositário, o qualpoderia ser ele mesmo ou outro servidor do órgão) acaba por contentar o pró-prio infrator (que muitas vezes possui algum poder de injunção política).

demanda cível (mandado de segurança, p. ex.) caso haja unica-mente a apreensão na esfera administrativa.

A legitimidade para pleitear a restituição é exclusiva doproprietário do bem13, sendo imprescindível a apresentação deprova do domínio. Havendo dúvida sobre esta, a questão deveráser discutida no juízo cível (CPP, art. 120, § 4º).

no caso do pedido de restituição criminal, devem seranalisadas as mesmas circunstâncias já estudadas a respeitodos problemas relativos à colocação do bem apreendido em depó-sito do infrator. Além disso, nesse momento deve-se ressaltar aincidência do disposto no art. 25, § 4º, da lei 9.605/1998, ou seja,se a regra é o perdimento do bem, não há razão justificável, salvoflagrante ausência de justa causa14, para a restituição ao infrator15.

A restituição pleiteada na esfera civil, geralmente através demandado de segurança, somente poderia se vislumbrar no caso depedido de anulação do auto de infração, o qual, recorde-se, é dotadode presunção de veracidade e legitimidade, visto tratar-se de atoadministrativo. Como se sabe, o mandado de segurança nãopossui dilação probatória, de modo que somente ilegalidadesconstatáveis icto oculi, vale dizer, flagrantes, poderiam ser corrigidas.

nesse sentido, em aresto assim ementado, decidiu otribunal de Justiça de São Paulo a respeito do tema:

Deve ser denegado o mandado de segurança em que plei-teada a liberação de veículo apreendido, em termo circunstanciado,por utilização em suposta prática de crime ambiental, uma vez quenão há direito líquido e certo do impetrante, pois o art. 25 da lei

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13 “Para fins de restituição é imprescindível a demonstração da propriedade dosbens” (tRf da 1ª Região, ACR 2006.36.01.000492-7/Mt, rel. Des. tourinhoneto, 3ª turma, DJ 20/04/2007 p.26, j. 10/04/2007, v.u.).14 Por exemplo: manifesta atipicidade, prescrição ou ausência de indícios mí-nimos de autoria ou participação.15 O Ministério Público do Estado de Rondônia, em encontro dos promotores dejustiça com atribuições ambientais, realizado pelo Centro de Apoio Operacionaldo Meio Ambiente nos dias 20 e 21 de junho de 2007, pacificou entendimentode que: “O art. 25, § 4º, da lei 9.605/98 determina que instrumentos utilizadosna prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização pormeio da reciclagem, sendo portanto vedada sua restituição” (Enunciado 1).

nº 9.605/98 estabelece o perdimento de produtos e instrumentosenvolvidos nessas infrações.16

Ainda que o pedido de restituição seja considerado pro-cedente pelo juízo, isso não significará o retorno do bem ao infrator.isso porque pode haver apreensão pelo órgão ambiental e, comojá visto, as esferas de responsabilização são autônomas, não ha-

vendo, nesse particular, sujeição da esfera administrativa à judicial

(salvo, evidentemente, no caso de decisão do juízo cível que anuleo ato administrativo de constrição). Assim, segundo freitas e frei-tas (2001, p. 279-280), embora liberado o bem pelo juízo criminal,

isso não significa que ele deve ser devolvido ao proprietário.É que, além da apreensão pelo ilícito penal, outra deve serfeita em razão do ilícito administrativo (lei 9.605/98, art. 70)[...]Ora, o proprietário de veículo usado para transporte irregularde madeira poderá sofrer pena administrativa de perda do bem(lei 9.605/98, art. 72, iv).17

Por essa razão, deve-se ter a cautela de, em decisãojudicial (e em atos dela decorrentes, como alvará de liberação,p. ex.) que não anule expressamente o ato administrativo deapreensão, fazer constar a advertência de que a liberação nãodeve ser efetuada caso haja restrição na esfera administrativa18.trata-se, grosso modo, de hipótese semelhante à do alvará de

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16 MS n. 436.742/0, Cubatão, 3ª Câmara, rel. Des. Ciro Campos – j. 29.4.2003, v.u.17 É com pesar a constatação, na prática forense cotidiana, do posicionamento demagistrados e membros do MP fruto de um profundo desrespeito para com a auto-ridade administrativa, além do cabal desconhecimento da lei. É comum observar-se decisões judiciais determinando a liberação do bem em atropelo da autonomiadas esferas e, pior, como se o órgão ambiental estivesse subordinado hierarquica-mente ao Judiciário. Reitera-se que, salvo decisão em demanda judicial visando aanulação do ato administrativo, não é lícito ao juiz determinar a restituição do bemde forma incondicional se existe ato de apreensão na esfera administrativa.18 É bastante recomendável que o MP requeira a vinda aos autos do processocriminal de cópia do procedimento administrativo existente no órgão ambiental.Além da questão da apreensão de instrumentos, podem existir informaçõespertinentes para o próprio mérito da imputação.

soltura, na qual o preso é posto em liberdade se por outro motivonão estiver detido.

Destinação

A apreensão é um estado transitório, pois o destino dobem é a restituição ao seu legítimo proprietário (em caso deabsolvição, p. ex.) ou seu perdimento, nos termos do art. 25, §4º, da lei 9.605/1998.

O mencionado dispositivo da lei de Crimes Ambientais nãodeixa dúvidas de que os instrumentos utilizados na prática do crimeambiental devem ser vendidos. O procedimento do leilão, segundoGilberto e vladimir Passos de freitas (2001, p. 279-280), será o doCódigo de Processo Civil, ante o silêncio da lei 9.605 e do CPP,devendo haver “severa fiscalização do juiz e do representante doMinistério Público a respeito do destino dos bens apreendidos”.

Entretanto, diante das especificidades do caso con-creto, pode se cogitar da aplicação analógica do disposto noparágrafo 2º do art. 25, doando-se os instrumentos em favor deinstituições científicas, hospitalares, penais e outras com finsbeneficentes que previamente manifestem interesse nestes. Amedida certamente seria recomendável tanto do ponto de vistatécnico (jurídico), como ético e social, além de ser procedimen-talmente mais prática do que o leilão, que em muitas ocasiõespoderia resultar infrutífero.

transação penal e suspensão condicional do processo

Diante das penas cominadas na lei 9.605/1998, torna-senecessário analisar quais as implicações da celebração de transaçãopenal ou da aceitação de proposta de suspensão condicional do

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processo em relação aos instrumentos do crime.Poderia se questionar da impossibilidade da decretação

de perda dos objetos ante o imperativo constitucional que vedaa privação dos bens sem o devido processo legal (art. 5º, liv).todavia, referido entendimento é equivocado, já que a transaçãopenal, bem como a suspensão condicional do processo, nãoconstituem exceções ao devido processo legal, mas sim subordi-nam-se à ele. Desse modo, somente haveria violação ao devidoprocesso, p. ex., no caso de infrator não assistido por advogado,por ocasião da aceitação da proposta ou por não ter acesso àesta mesmo preenchendo os requisitos.

Dessa forma, o perdimento do instrumento do crime não

ocorre tão somente através de sentença condenatória que o

determine, podendo (e devendo) ser determinado incidental-mente pelo magistrado, após a manifestação do MinistérioPúblico e do infrator, em respeito ao contraditório.

Além disso, o perdimento pode ser objeto de cláusula daproposta de transação penal formulada pelo MP, conforme enten-dimento pacificado no fórum nacional de Juizados Especiais(fOnAJE): “Enunciado 58 - A transação penal poderá contercláusula de renúncia à propriedade do objeto apreendido” (apro-vado no Xiii Encontro – Campo Grande/MS).

Analogicamente, é evidente que a proposta de suspensãocondicional do processo poderá conter cláusula semelhante, nostermos do art. 89, § 2º, da lei 9.099/199519.

frise-se que, caso não haja a não formulação, peloórgão do MP, de proposta envolvendo o perdimento do instru-mento do crime, como, por exemplo, no caso do infrator nãopreencher os requisitos necessários para o benefício (e sendo

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19 Caso na transação não seja aceito, pelo infrator, o perdimento como formade exclusão do processo, necessário o oferecimento de denúncia, constandonas condições da proposta de suspensão do processo igualmente a cláusulade perdimento. Se rejeitada novamente pelo infrator, a eventual condenaçãoobrigatoriamente deverá decretar o perdimento.

caso de oferecimento de denúncia), o bem não poderá ser resti-tuído ao infrator, ante a expressa vedação contida no § 4º do art.25 da lei 9.605/1998. nessa hipótese, o destino do bem seriadecidido por ocasião da sentença.

Como se vê, há uma sistemática bastante distinta datradicionalmente estudada no âmbito do processo penalcomum, sendo certo o desafio imposto ao operador do Direito,ante a necessidade de instrumentos que concretizem a prote-ção do meio ambiente, superando a distância entre os arcaicosprocedimentos previstos nos Códigos Penal e de ProcessoPenal, motivo pelo qual as recentes normas ambientais, princi-palmente a lei 9.605/1998, as quais necessitam ser interpreta-das sob um novo viés. nesse sentido, decidiu o tribunal deJustiça do Estado de São Paulo que “Às teorias conservadorasdevem-se contrapor a criatividade e a proteção efetiva daqualidade de vida no planeta”, cabendo “aos juízes vasta fun-ção criativa, inçada de dificuldades” já que “à processualísticaresta apenas adaptar-se diante da nova criação doutrinária ebuscar soluções”20.

Jurisprudência

Os julgados reunidos e ora analisados estão longe deconstituir um exame exaustivo do entendimento dos tribunaisbrasileiros sobre a matéria. Entretanto, são inegável amostra decomo nossas cortes têm interpretado os dispositivos legaisanteriormente analisados, especialmente o art. 25, § 4º, da lei9.605/1998.

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20 HC n. 8.150-SP, rel. lagrasta neto, em Boletim IBCCrim, ano 10, n. 116, julho/2002.

O art. 25, § 4º, da lei 9.605/1998 e o princípio da proporcionalidade

Princípios são mandamentos de otimização (AlEXY,2005), normas que “ordenam que algo seja cumprido da melhormedida possível” (lOREnZEtti, 1998, p. 317), havendo hojeo reconhecimento pacífico da doutrina e da jurisprudência de quea proporcionalidade é princípio constitucional implícito a integrara ordem jurídica brasileira.

na visão de Alexy, a conflituosidade de princípios édecorrência natural da sociedade multifacetária atual. Analisandoos mecanismos de solução das colisões, ensina que inexistesuperioridade prima facie dos princípios em conflito, ou seja, umarelação a priori ou ex ante de preponderância, dado que aponderação somente poderia ocorrer diante do caso concreto.Embora tal raciocínio seja correto para a maioria dos casos,inexistindo, de fato, princípios absolutos, capazes de precedersobre os demais em quaisquer condições de colisão:

não se pode negar, por outro lado, a existência de mandamentosde otimização relativamente fortes, capazes de preceder aosdemais em praticamente todas as situações de colisão. Comoexemplos podem ser citados os princípios constitucionais dadignidade da pessoa humana, da cidadania, da proteção daordem democrática e o direito à higidez do meio ambiente.(CRiStÓvAM, 2006, p. 235)

Por essa razão, o próprio Alexy admite o estabelecimentode um sistema de condições de prioridades, a fim de proporcionarinformações sobre o peso relativo dos princípios. Em outras palavras,trata-se de estabelecer um sistema de prioridades prima facie, fi-xando a carga de argumentação e certa ordem no campo dos prin-cípios, embora tal prioridade de um princípio sobre o outro poderáalterar-se no futuro, cabendo, a quem pretender modificar essaprioridade, encarregar-se da prova (PADilHA, 2006, p. 122-123).no mesmo sentido, Canotilho (apud ESPÍnDOlA, 2002, p. 244)ensina que a ponderação entre os princípios ocorre “consoante o

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seu ‘peso’ e as circunstâncias do caso”.feitas essas considerações, cabe analisar se a aplicação

do princípio da proporcionalidade por alguns tribunais, redundandona restituição de instrumentos de crimes contra o ambiente,encontra-se dentro de parâmetros científicos.

Ao manter decisão que autorizava a restituição deinstrumento de crime ambiental ao infrator mediante depósito,decidiu o tRf da 1ª Região que:

A apreensão de instrumento vinculado à prática de crime am-biental, de que trata o artigo 25, §4º, da lei 9.605/98, não setraduz em iniciativa absoluta, indiscutível, cabendo a mesmaser submetida ao crivo jurisdicional para aferição da proporcio-nalidade entre a perda do bem e o dano ambiental causado.21

Em semelhante sentido, o tRf da 3ª Região entendeuque havia desproporcionalidade entre o crime, a conduta depescadores ilegais (tipificada no art. 34 da lei 9.605/1998) e aapreensão de petrechos de pesca e embarcação22.

no caso em tela, percebe-se que as Cortes adotaram oprincípio da proporcionalidade para mitigar a regra legal do per-dimento, para isso usando como parâmetro o valor econômicodo instrumento do crime em relação ao dano ambiental causado.

Com a devida vênia, longe de ser algo de simples

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21 “PROCESSUAl PEnAl. CRiME AMbiEntAl. inStRUMEntOS DO CRiME.APREEnSÃO. PROPORCiOnAliDADE. REStitUiÇÃO DA COiSA APREEnDiDA.ARt. 118, DO CÓDiGO DE PROCESSO PEnAl. CAbiMEntO. 1. A apreensãode instrumento vinculado à prática de crime ambiental, de que trata o artigo 25,§4º, da lei 9.605/98, não se traduz em iniciativa absoluta, indiscutível, cabendo amesma ser submetida ao crivo jurisdicional para aferição da proporcionalidadeentre a perda do bem e o dano ambiental causado. 2. não dispondo a lei 9.605/98quanto à restituição de bens apreendidos, encontra-se tal medida, nos casos deque trata o artigo 25, da citada lei, submetido ao disciplinamento procedimentaldos artigos 118 e seguintes do CPP, devendo o julgador enfrentar cada uma dassituações a autorizarem ou não a restituição pretendida. 3. Assegurando o julgadora restituição do bem mediante termo de depositário fiel, resguardando a eventualaplicação do artigo 25, § 4º, da lei 9.605/98, não merece reparo a decisão re-corrida. 4. improvimento do recurso” (ACR 2004.37.00.007070-4/MA, rel. Ítalo fio-ravanti Sabo Mendes , 4ª turma, DJ 02/12/2005, p.147, j. 25/10/2005, v.u.).22 Ap. Crim. 25663, 5ª turma, relatora Ramza tartuce, DJU 03/05/2007, p. 361.

percepção, a mensuração do dano ambiental é hoje uma dasquestões mais complexas sobre a qual se debruçam os estudiososde diversas áreas, especialmente em razão do equilíbrio ecológiconão ser aferível de forma estanque, pois a natureza é compostade um intrincado esquema de relações entre seus diversos com-ponentes, e a deterioração de um destes pode provocar reflexosimprevisíveis nos demais, afetando todo o equilíbrio23.

Um dos exemplos mais corriqueiros é o dos veículosutilizados na prática de crimes ambientais, geralmente conside-rados tais bens de valor muito superior ao do dano. É o caso bas-tante corriqueiro dos caminhões utilizados para a prática do crimedo art. 46, parágrafo único, da lei 9.605/1998 (“transportar”), edos veículos de todo o tipo usados no transporte de animaissilvestres para fins de comércio clandestino24.

nessas duas situações, é de se indagar se o princípioda proporcionalidade consiste em avaliar o valor de mercadodo instrumento do crime (p. ex., um caminhão) e compará-lo àquantidade de toras de madeira nele transportadas. na verdade,o dano ambiental da retirada dessas toras envolve a abertura deestradas (geralmente clandestinas, em razão da ausência deestudo de impacto ambiental) floresta adentro, a derrubadaacidental ou não de árvores de menor valor comercial (uma tora,ao cair, arrasta consigo diversas outras árvores que estão ao seuredor) que não serão exploradas. Ora, a derrubada dessas ár-vores afugentará vários animais e inutilizará inúmeros ninhos deaves silvestres, que, por sua vez, integram cadeias alimentarese de polinização. Além disso, o cálculo do valor do dano ambiental

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23 Por essa razão, Antônio Herman benjamin (1993, p. 235) alerta que “nem sem-pre o dano ambiental é reparável”, e não raros são os casos em que não se con-segue valorar adequadamente um bem ambiental e, por conseguinte, o dano.24 Há sentença proferida em 2006 pelo juízo da vara única da Comarca deUbiratã-PR restituindo veículo utilitário apreendido quando transportava ilegal-mente duzentas aves da fauna silvestre, algumas delas mortas em razão dascruéis condições impostas (autos de n. 83/2006). Houve interposição de recursode apelação pelo Ministério Público Estadual do Paraná, ainda não julgado.

deve incorporar a perda de carbono fixado nas árvores destruídas.Conforme reconhece ney bello filho (2010, p. 275 e ss.):

O Judiciário necessita observar questões extremamente pontuaisa partir de um olhar global, [...] [a] tendência do Judiciário éobservar cada um destes casos isoladamente, sem conectá-los nem dar a eles a sua devida dimensão, olvidando que sãoapenas uma pequena parte do todo.

fato é que a fundamentação de decisões com base noprincípio da proporcionalidade, nem sempre feita com rigorcientífico, acaba por traduzir, no mais das vezes, um suposto“bom senso” diante da casuística, o que está longe do baliza-mento metodológico proposto por Robert Alexy (2005, p. 339).

Diante da abrangência dos princípios e do caráter plurale multifacetário da sociedade atual, é comum a colisão ou o con-flito aparente de princípios. bonavides (2006, p. 279) lembra quea colisão de regras se resolve na dimensão da validade, en-quanto a colisão de princípios na dimensão do valor. Portanto,no caso dos instrumentos do crime ambiental, deve-se sopesaros interesses constitucionais em jogo a fim de valorá-los:

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Interesses do infrator Interesse ambiental (difuso)Direito de propriedade (art. 5º, XXii); Princípio da solidariedade (art. 3º, i);Princípio da livre iniciativa (art.170, caput).

Princípio do meio ambiente ecologi-camente equilibrado e essencial àsaúde, qualidade de vida das presen-tes e futuras gerações, cuja defesa édever de todos (art. 225, caput);

Princípio da função social, condiçãosine qua non para o exercício do di-reito de propriedade (art. 5º, XXiii)25;

Atividade econômica deve primarpelo respeito ao meio ambiente(art. 170, vi).

25 Seguindo o espírito constitucional, e ampliando o alcance especialmente para

Além da valoração anterior, deve-se registrar que há con-siderável tendência jurisprudencial que entende não haver a incidên-cia do princípio da insignificância (ou da ofensividade) em matéria decrimes ambientais26. Dessa forma, o argumento de desproporciona-lidade entre o dano ambiental e o valor do instrumento do crime perdeainda mais força, já que reconhecida a importância do bem difuso tu-telado e a considerável lesividade das condutas que o violam.

lembre-se, porque oportuno, o ensinamento de Paulo Affonsoleme Machado, segundo o qual a atividade degradadora do ambiente

acaba sendo uma apropriação do degradador dos direitos de outrem,“pois na realidade a emissão de um poluente representa o confisco do di-reito de alguém em respirar ar puro, beber água saudável, viver com tran-quilidade”. Por essa razão, o consagrado autor (2002, p. 314) cita omagistério de José de Aguiar Dias, que aduz não ser o conflito entre os in-teresses do homem e da natureza “permanente, como quer fazer crer adoutrina extremista, mas ocasional. E quando ele ocorre, então, semnenhuma dúvida, o que há de prevalecer é o interesse da coletividade”.

O art. 25, § 4º, da lei 9.605/1998, e o art. 91, ii, “a”, do Código Penal

Alguns julgadores têm entendido, com extrema criatividade,que a lei 9.605/1998 não determina o perdimento de veículos

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a matéria ambiental, dispõe o art. 1.228, § 1º, do Código Civil de 2002, que “o direitode propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econô-micas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabe-lecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico eo patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.26 “Princípio da insignificância – inaplicabilidade – Crime contra o meio ambiente –natureza, verdadeiro patrimônio da humanidade, cuja existência e exploração racio-nal é assegurada a esta e às futuras gerações, que não pode sujeitar-se à tese deque eventual lesão seja insignificante em matéria penal” (tJMG, ApCrim 486.599-8, 5.ªCâm. Crim..v.u., rel. Des. Antônio Armando dos Anjos). “Crime contra a flora – Princípioda insignificância – inaplicabilidade – bem jurídico tutelado pela norma que não permitea aplicação do benefício, além da possibilidade de irreversibilidade do dano” (tRf da1ª Região, ReCrim 2003.34.00.041672-3-Df – 4.ª t. – rel. Des. Carlos Olavo). Emsemelhante sentido, ainda: tRf da 3ª Região, 5ª turma, RSE 4543, processo2005.61.24.000380-8, rel. André nabarrete, j. 30.10.2006, DJ 21.11.2006, p. 605.

e maquinários, pois esta não teria sido a intenção do legislador (sic).Segundo decidiu o tRf da 1ª Região, em caso de

caminhão apreendido ao transportar ilegalmente madeira:

não sendo o caminhão coisa cujo fabrico, alienação, uso ou de-tenção constitua fato ilícito, não há como considerá-lo, a princí-pio, instrumento de crime, até porque referido bem não é utilizadoexclusivamente na prática de crimes. não foi intenção do legisla-dor dirigir a norma do art. 25, § 4º, da lei 9605/98 aos bens queapenas ocasionalmente são utilizados nos delitos ambientais.27

Já o tRf da 3ª Região, em caso de pesca predatória,entendeu que:

a jurisprudência vem suavizando o conceito de instrumentosde crime, não entendendo como tais as embarcações e ostransportes utilizados, quando se trata de instrumento de crimede pesca predatória.28

Seguindo outro raciocínio, segundo o qual as disposições da lei9.605/1998 devem ser interpretadas à luz do art. 91 do CP e do art. 118do CPP (ignorando, portanto, que lei especial derroga lei geral, bem comoo espírito da lei ambiental penal), o tRf da 1ª Região decidiu que:

não obstante a restrição do alcance da regra do artigo 25 da lei9605/98, nada obsta que, mesmo em se tratando de crimeambiental, a apreensão observe-se com amparo no artigo 91, doCódigo Penal, ou no artigo 118, do Código de Processo Penal.29

na mesma e equivocada trilha seguiu o tRf da 5ªRegião, ao decidir pela aplicabilidade do art. 91, ii, “a”, do CP, nocaso de caminhão apreendido transportando ilegalmente carvãovegetal, por considerar que não se tratava de coisa cujo fabrico,

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27 (ACR 2004.41.00.001763-1/RO, rel. Hilton Queiroz , 4ª turma, DJ 21/03/2005,p.79, j. 21/02/2005. idêntica decisão em: ACR 2002.30.00.002164-8/AC).28 Ap. Crim. 25663, 5ª turma, relatora Ramza tartuce, DJU 03/05/2007, p. 361.29 Ap. Crim. 2004.37.00.007066-3/MA, 4ª turma, rel. Ítalo fioravanti Sabo Mendes,DJ 14/09/2005 p.33, j. 16/08/2005. Curiosamente, o mesmo julgador relatou acórdãounânime em que a turma se manifesta em sentido diametralmente oposto: “O §4º, do art. 25, da lei nº 9.605/98, afastou a possibilidade de se restituir coisa quetenha servido como instrumento para a prática de crime contra o meio ambiente”(ACR 2001.41.00.005007-9/RO, DJ25/04/2003, p.127, j. 01/04/2003).

alienação, uso, porte ou detenção constituía fato ilícito30.tal criatividade não é elogiável.Com a devida vênia, os julgadores têm ido além do texto

legal, enxergando distinção onde a lei não diferencia, ignorando osefeitos derrogatórios da lei especial, negando vigência a texto de leifederal e olvidando o espírito impresso na lei 9.605/1998, mostrandocomo os operadores do Direito ainda carecem de conhecimentomais profundo acerca da legislação ambiental e mesmo dos princípiosconstitucionais que se irradiam por todos os ramos do ordenamento.

não obstante, o fOnAJE recentemente pacificou o en-tendimento de que: “Enunciado 97 - É possível a decretação, comoefeito secundário da sentença, da perda dos veículos utilizados na prá-tica de crime ambiental” (aprovado no XXi Encontro, vitória – ES, 2007).

Com relação ao enunciado acima, entendemos que o “possível”deve ser interpretado como poder-dever, não havendo discricionariedadejudicial. Em outras palavras, tratando-se de instrumento utilizado na prá-tica de crime ambiental, este deverá ter seu perdimento decretado.

Oportunamente, freitas e freitas (2001) mencionamaresto anterior à lei 9.605/1998, no qual já se determinava operdimento de aeronave utilizada em mineração ilegal:

Conforme decidiu o tRf da 1ª Região: ‘Aeronave utilizada nagarimpagem ilícita, em área indígena, está sujeita a apreensãoe perdimento, após sentença condenatória, transitada emjulgado, devendo ser leiloada e o produto recolhido à conta dofundo nacional de Mineração’ (Acrim. 0133132/RR, rel. JuizGomes da Silva, j. 13.04.1994, DJU 12.05.1994, p. 22.225).

Em verdade, a grande polêmica diz respeito aos veículos uti-lizados na prática das infrações, geralmente porque às vezes seu per-dimento representa, em si, uma penalidade que para o infrator soamais grave que a própria sanção cominada no tipo penal, não se po-dendo ignorar que geralmente tais veículos são de propriedade deelites econômicas locais, umbilicalmente ligadas ao poder político31.

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30 Apelação em MS n. 2004.81.00.001474-7, 4ª turma, DJ 14/10/2005, p. 934.31 Hoje é consenso que a decretação do perdimento dos caminhões e tratores empre-

CONCLUSÕES ARTICULADAS

1. A lei 9.605/1998, integrante do microssistema jurídico am-biental, foi editada para cumprir mandamento constitucional ex-presso (art. 25, § 3º) e tem por escopo reprimir mais duramentea prática de crimes contra o ambiente, privilegiando instrumentosque não impliquem em restrição da liberdade individual.

2. nesse sentido, a lei 9.605/1998, no art. 25, caput, e § 4º, determinaexpressamente o perdimento dos instrumentos utilizados na práticade crimes nela definidos, assim como ocorre em outras leis (p. ex, lei11.343/2006).

3. O legislador da mencionada lei não criou distinções entreos instrumentos do crime que devem ter seu perdimentodecretado, não cabendo ao intérprete, portanto, fazê-lo.

4. Este perdimento pode ser decretado pela autoridade judiciá-ria ou pela autoridade administrativa, sendo ambas autônomas.

5. O temperamento da regra de perdimento do instrumento docrime com base no princípio da proporcionalidade necessitaavaliar a magnitude dos interesses difusos constitucionaisenvolvidos, especialmente os do art. 225, caput, art. 5º, XXiii,e art. 170, vi, da Constituição da República, que preponderamsobre o direito individual de propriedade.

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gados na extração e transporte de madeira ilegal na Amazônia (vulgarmente conhe-cidos como “toreiros”) imporia a necessidade de uma profunda reformulação do modode exploração desse recurso natural, hoje quase que totalmente realizado na ilega-lidade. injunções políticas e socioeconômicas, entretanto, têm ocasionado o flagrantedescumprimento do parágrafo 4º do art. 25, haja vista os inúmeros setores da sociedadeamazônica que lucram com o crime do art. 46, parágrafo único, da lei 9.605/98.

6. Uma das razões da não desarticulação de esquemas con-solidados de reiteração delitiva na esfera ambiental reside nonão perdimento dos instrumentos do crime, medida que im-plicaria em ônus ao infrator, tornando a prática da infraçãobem menos lucrativa, e, portanto, desinteressante, além de tercaráter altamente pedagógico.

7. É equivocada a forte tendência jurisprudencial que tem ne-gado plena aplicação ao art. 25, § 4º, da lei 9.605/1998, im-pedindo, sob as mais diversas razões, o perdimento dosinstrumentos de crimes contra o ambiente.

8. Cabe ao Ministério Público zelar pelo efetivo cumprimento danorma que determina a apreensão e o perdimento, para isso ado-tando os procedimentos necessários na esfera judicial (peticio-nando ao juízo ou interpondo recursos, p. ex.) ou extrajudicial,através da promoção de reuniões com os diversos atores envol-vidos (órgãos ambientais, policiais e inclusive judiciários), a fimde uniformizar práticas e buscar a eficiência na atuação conjunta.

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