Direito Internacional Privado. Parte Geral

8/7/2019 Direito Internacional Privado. Parte Geral

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Direito Internacional Privado.

Parte GeralElaborado em 01/2003.

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Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

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19.03.2011 Direito Internacional Privado. Parte G

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1) Introduo:

1.1) Noo e objecto:

O Direito Internacional Privado o ramo da cincia jurdica onde se definem os princpios, seformulam os critrios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a busca de solues adequadaspara os conflitos emergentes de relaes jurdico-privadas internacionais.

Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. o ramo da cincia jurdica onde se procuram formular osprincpios e regras conducentes determinao da lei ou das leis aplicveis s questes emergentes das relaesjurdico-privadas de carcter internacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro dassituaes jurdicas puramente internas de questes situadas na rbita de um nico sistema de Direito estrangeiro(situaes internacionais de conexo nica, situaes relativamente internacionais).

O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula, geralmente, relaes intersubjectivas em que osrespectivos sujeitos so cidados do mesmo Estado e o seu objecto (coisa ou prestao) pertence ao territriodeste Estado (ou nesse Estado que a prestao deve ser cumprida). A grande maioria dos casos que emdeterminado pas chegam a solicitar a interveno dos rgos e agentes do Estado incumbidos da aplicao doDireito, pertencem inteiramente vida jurdica interna desse pas, no se levantando aqui, portanto, qualquerdvida acerca do ordenamento jurdico estadual que ao caso deve ser aplicado.

Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e processos do comrcio jurdico-privadodecorrem inteiramente no mbito de uma s comunidade estadual, e isso porque a origem de todos ou quasetodos os problemas do DIP. resulta da existncia de:

- trocas internacionais comrcio jurdico internacional;

- correntes migratrias entre os Estados deslocao de pessoas.

Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relao for estrangeiro ou quando a coisaobjecto da relao jurdica se encontra em um outro Estado?

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Como vimos, o DIP. se ocupa das relaes plurilocalizadas, ou seja, daquelas relaes que, correspondendo auma actividade que no se comporta nas fronteiras de um nico Estado, entram em contacto, atravs dos seuselementos (sujeitos, objecto, facto jurdico, garantia), com diversos ordenamentos jurdicos.

Dada a conexo existente entre e ssas relaes (atravs dos seus elementos) e vrias ordens jurdicas no seria,decerto, boa soluo sujeit-las sempre e sem mais exame autoridade do direito local, mas, de outro modo (e

como natural) deve escolher-se, dentre as ordens jurdicas que com a relao entram em contacto, a que lheseja mais prxima aquela ordem jurdica que com a relao tenha um contacto mais forte ou mais estreito.

No obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado,quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma relao jurdico-privada com carcterinternacional, tivessem de encarar a possibilidade de, para e la, encontrar uma regulamentao diferente daquelaque directamente resultasse do seu direito interno. esta a chamada teoria da territorialidade que consagrou oprincpio da territorialidade das leis.

Uma tal teoria, contudo, j desde a Escola Estatutria foi negada e, quanto a ns, tambm achamos que deve serrejeitada, pois a aplicao da lex fori materialis (da lei do foro) a quaisquer factos e situaes que lhe sejam

estranhos (ou seja, que no tenham com ela qualquer conexo espacial), violaria gravemente o princpio universaldo direito segundo o qual, visando a norma jurdica regular os comportamentos humanos que se desenvolvem noseio de uma sociedade, no poder considerar-se aplicvel a condutas que se situem fora da sua esfera de eficcia(fora, portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razo do tempo (princpio da irretroactividade dasleis), quer em razo do lugar onde se verificam (princpio da no transactividade das leis).

O princpio da no transactividade das leis, portanto, consiste no princpio segundo o qual nenhuma lei a doforo ou qualquer outra deve considerar-se aplicvel a um facto ou situao que no se acha (por qualquer dosseus elementos) em contacto com ela. O no acatamento deste princpio universal de direito trariainevitavelmente consigo o perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas legtimas dos indivduos.

A denominao deste ramo como Direito Internacional Privado ficou assente por influncia de uma obraintitulada Trait du Droit International Priv de FOELIX em 1843. esta a denominao que veio aprevalecer nos pases da Europa Continental e Amrica Latina, contudo, nos pases anglo-americanos prevaleceua denominao Conflito de Leis, assim como denominavam os estatutrios holandeses e alemes e tambmJOSEPH STORY.

1.2) A noo de limites da lei:

As normas jurdicas, como normas de conduta que so, vem o seu mbito de eficcia limitado pelos factorestempo e espao:

__ no podem, por um lado, ter a pretenso de regular os factos que se passaram antes de sua entrada em vigor;

__nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer contacto com o Estado que as editou.

Ou seja, o ordenamento jurdico de um Estado no pode chamar a si a orientao daquelas condutas que sepassaram para alm da sua possvel esfera de influncia. H que respeitar-se os direitos adquiridos ou situaes

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jurdicas constitudas sombra da lei eficaz, isto , da lei sob cujo imprio ou dentro de cujo mbito de eficcia odireito foi adquirido ou a situao jurdica se constituiu, dado que a natural expectativa dos indivduos nacontinuidade e estabilidade das suas relaes jurdicas ou direitos um pressuposto fundamental da existncia doDireito como ordem implantada na vida humana de relao.

1.3) Princpio da territorialidade:

A colocao do problema da lei estadual aplicvel ou da lei competente para reger as relaes jurdicas privadasinternacionais no parece como algo de inevitvel.

J vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados aconhecer de um conflito emergente de uma relao jurdico-privada de carcter internacional, tivessem, s porisso, de encarar a possibilidade de para elas encontrar uma soluo diferente daquela que directamenteresultasse do seu prprio ordenamento jurdico.

O princpio da territorialidade, portanto, aquele segundo o qual os tribunais de um pas devem aplicar sempre,sejam quais forem as circunstncias do caso sub judice, as leis vigentes nesse pas, e isso porque:

__ de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento jurdico) nesse pas bom e justo; e

__ este o sistema que melhor poder garantir o acerto das decises judiciais, pois a possibilidade de errojudicirio redobra logo que o juiz deixe de pisar o cho firme dos princpios e instituies do direito ptrio.

Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava plena aplicao o princpio daterritorialidade das leis (omnia statuta realia) superam em muito suas vantagens:

__aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situaes poder levar a uma soluo de todo imprevisvelpara as partes no momento da celebrao ou constituio da relao jurdica.

forosa, e postulada pela prpria natureza das coisas , a colocao do problema da lei aplicvel para todas equaisquer relaes com elementos internacionais.

de elementar justia que toda a relao da vida social seja apreciada, onde quer que tal se faa necessrio, emfuno dos preceitos da lei competente.

Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento e respeito que mutuamente se devemtributar bem podero abranger as respectivas instituies civis. As divergncias entre estas no traduzem, emregra, qualquer autntico desnvel de civilizao, que faa aparecer como insuportvel no Estado do foro aaceitao e a aplicao de leis estranhas sua ordem jurdica.

Contudo, por uma considerao fundamental dos interesses dos indivduos, e no do interesse e soberania dosEstados, que as leis civis devem ser reconhecidas e aplicadas alm fronteiras. Em DIP. so os interesses

relativos dos indivduos que constituem a dimenso preponderante.1.4) Tipos de situaes jurdicas:

1.4.1) Situaes puramente internas:

Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexo relevantes de uma relao jurdica (sujeitos,objecto, facto jurdico) referem-se ao mesmo ordenamento jurdico que o ordenamento jurdico local (v.g.: umcontrato de mtuo celebrado em Portugal entre dois portugueses e para ser executado em Portugal).

Aqui, naturalmente, ao rgo portugus de aplicao do direito no se coloca qualquer problema dedeterminao da lei estadual aplicvel esta lei h-de ser, obviamente, a lei portuguesa.

1.4.2) Situaes internacionais plurilocalizadas:

As situaes internacionais plurilocalizadas podem ser de dois tipos:




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__situaes relativamente internacionais; e

__situaes absolutamente internacionais.

a)Situaes relativamente internacionais: dizem respeito a todos os factos que apresentam pontos de contacto ouconexo com um nico ordenamento jurdico que, todavia, no o ordenamento jurdico do foro chamado aconhecer da questo controvertida.

Tambm aqui no se pe o problema da determinao da lei estadual aplicvel, pois, por respeito ao princpio da

no transactividade, apenas poder ser aplicada ao caso a lei do nico ordenamento jurdico que com a relaojurdica em causa apresenta um ponto de contacto ou de conexo (vg.: A, francs, casado com B, tambm denacionalidade francesa; residem em Frana e discutem em Portugal a propriedade de um imvel situado emFrana). Qual a lei a aplicar? Por respeito ao princpio da no transactividade, a nica lei aplicvel ao caso a leifrancesa.

b)Situaes absolutamente internacionais: englobam-se neste caso todos os factos que apresentam pontos decontacto ou conexo com vrios ordenamentos jurdicos (vg.: comerciante portugus conclui em Inglaterra umcontrato com um ingls).

Apenas neste ltimo caso coloca-se verdadeiramente o problema da determinao da lei estadual aplicvel

(choice of law), visto serem duas ou mais as leis em contacto com a situao.

Neste segundo tipo de situaes internacionais, o princpio da no transactividade assume uma dupla funo:

__por um lado, exclui todos os ordenamentos jurdicos que no apresentam pontos de contacto ou conexo com asituao em causa, no podendo, portanto, ser aplicados dimenso negativa do princpio da notransactividade das leis; e

__por outro lado, delimita os ordenamentos jurdicos potencialmente aplicveis dimenso positiva do princpioda no transactividade das leis.

Contudo, quando estamos perante uma situao absolutamente internacional, a simples aplicao do princpioda no transactividade das leis, por si s, no basta. Aps a realizao desta tarefa de delimitar os ordenamentosjurdicos estaduais potencialmente aplicveis a uma dada situao absolutamente internacional, temos ainda quefazer intervir uma especial regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis aplicveis, e dirima esteconcurso ou conflito tendo em ateno o ponto de contacto ou de conexo entre os ordenamentos jurdicos emconcurso e os factos que exigem uma soluo (segundo momento do DIP.) h que atender conexo entre asleis potencialmente aplicveis e os factos atravs do lugar da sua verificao, sede das pessoas e situao dacoisa ou outros elementos de conexo da maior relevncia.

Distingue-se, assim, o DIP. do direito transitrio (ou intertemporal), pois, enquanto o DIP. tem por objecto osconflitos de leis no espao, o direito transitrio dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo . Por outras

palavras, enquanto o direito intertemporal ou transitrio trata de um problema relativo dinmica das leis, oDIP. trata de um problema relativo dinmica de relaes jurdicas.

1.5) Modo de funcionamento do DIP.:

Ao contrrio dos outros ramos de direito que so integrados por normas materiais, o DIP. integrado por normassecundrias ou indirectas (normas instrumentais) denominadas regras de conflitos.

Regras de conflitos: propem-se a resolver um problema de concurso entre preceitos jurdico-materiaisprocedentes de diversos sistemas de direito e realizam esta funo remetendo para um determinadoordenamento jurdico designado competente por um determinado elemento operativo e ser este o ordenamento

jurdico competente que solucionar em termos materiais aquele litgio. Logo, h aqui um processo indirecto deremisso.

O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relaes jurdicas do comrcio privado internacional o processo prprio do Direito de Conflitos, ou seja, ao invs de regular directa ou materialmente a relao,




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adopta um processo indirecto de remisso que consiste em determinar a lei ou as leis que ho de reger a relaojurdica sub judice. Por isso que se diz que o DIP. integrado por normas secundrias ou indirectas.

Direito deConflitos

Localizao no tempo (Direito Intertemporal)

Localizao no espao (DIP.)

Direitos de conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos que constitui o dado determinante (factooperativo ou facto jurdico) bsico de aplicabilidade dos mesmos sistemas jurdicos.

A regra bsica de todo o Direito de Conflitos que a quaisquer factos aplicam-se as leis e s se aplicam asleis que com eles se achem em contacto. esta a formula que nos d o mbito de eficcia possvel de qualquerlei.

Toda a lei, como regra de dever ou regra de conduta, encontra limites espcio-temporais ao seu mbito deeficcia. isto que se pretende dizer quando se fala na relatividade espcio-temporal da concepo de justia de

qualquer sistema jurdico, a propsito da razo de ser do Direito de Conflitos.

Princpio do reconhecimento e aplicao das leis estrangeiras: nenhuma legislao hoje existe que se pretendafazer valer, sem excepo, para todos os factos e relaes do comrcio jurdico. No h Estado que no consintaem excluir do mbito de aplicao das suas normas de direito privado determinadas categorias de relaes e defactos (que tendem a ser tantos quanto os que se situam fora dos limites da vida jurdica local) para os sujeitar acritrios valorativos de outros sistemas jurdicos. esta uma prtica antiga e comum das naes norma deDireito Internacional positivo consuetudinrio.

A determinao da lei aplicvel ao caso sub judice decorre, por vezes, directa ou imediatamente daqueleprincpio segundo o qual, visando as normas jurdicas regulamentar os comportamentos humanos que se

desenvolvem no seio de uma sociedade, no podero considerar-se aplicveis a condutas que se situem fora dasua esfera de aplicao (fora, portanto, do alcance do seu preceito) quer em razo do tempo (princpio dairretroactividade das leis), quer em razo do espao (princpio da no transactividade das leis). Ora, como sesabe, no caso das situaes relativamente internacionais, ou seja, no caso daquelas situaes que apresentampontos de contacto com um nico ordenamento jurdico, a simples aplicao do princpio da no transactividadedas leis, por si s, opera a determinao do ordenamento jurdico competente para regular materialmente o casosub judice.

Quando, porm, se trata de uma situao absolutamente internacional, a simples aplicao do princpio da notransactividade das leis, por si s, no basta. Nestes casos, o dito princpio s operar num primeiro momento,pois, atravs da sua dimenso negativa, o princpio da no transactividade excluir a possibilidade de aplicao

de ordenamentos jurdicos que com a situao concreta no apresentam qualquer ponto de contacto ou deconexo e , atravs da sua dimenso positiva, o princpio da no transactividade determinar os ordenamentosjurdicos potencialmente aplicveis ao caso sub judice.

Vimos, assim, que perante uma situao absolutamente internacional, a aplicao do princpio da notransactividade das leis apenas delimita os ordenamentos jurdicos potencialmente aplicveis ao caso; destemodo, o prximo passo segundo momento do DIP.) ser determinar qual destes ordenamentos jurdicos deverser efectivamente aplicado ao caso, o que se faz atravs do recurso a uma especial regra de conflitos.

O que a regra de conflitos faz destacarou privilegiarum dos pontos de contacto ou de conexo, determinandocomo aplicvel a lei para a qual essa conexo aponte.

Verifica-se que a conexo privilegiada ser hora uma, hora outra, conforme o domnio ou matria jurdica emcausa. Assim, por exemplo, se estivermos perante um caso relativo ao estatuto pessoal do sujeito (direitos depersonalidade, estado e capacidade, relaes de famlia, sucesses mortis causa), dar-se- preferncia a umaconexo pessoal (a nacionalidade ou o domiclio das pessoas interessadas); se a questo a solucionar disser




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respeito forma dos actos jurdicos, dar-se- primazia conexo lugar da realizao do acto; e, finalmente, sese tratar de uma questo relativa constituio ou transferncia de direitos reais, privilegiar-se- a conexo queaponte para o lugar da situao da coisa (lex rei sitae).

Na estrutura de uma regra de conflitos entram, fundamentalmente, dois elementos:

a)aquele que define o domnio ou matria jurdica em questo trata-se aqui do chamado conceito quadro; e

b)aquele que designa o elemento de conexo relevante relativamente ao domnio ou matria jurdica em questo

(conceito quadro) aqui temos o chamado elemento de conexo.

Por exemplo: artigo 46 do Cd. Civ.: o regime da posse... definido pela lei do Estado em cujo territrio ascoisas se encontrem situadas.

Direitos Reais lex rei sitae ?

Conceito Quadro Elemento de conexo Consequncia Jurdica

O elemento de conexo pode referir-se:

a) pessoa dos sujeitos da relao jurdica;

Conceito quadrob) ao acto ou facto jurdico encarado em si mesmo; e

c) coisa objecto da relao ou do negcio jurdico

Logo se v como a uma mesma relao podero ser aplicveis vrias leis (vg.: se for uma a lei aplicvel forma eoutra substncia do acto), desde que se trate de questes ou problemas jurdicos distintos. A aplicaocumulativa de vrias leis, ou seja, a aplicao de regras jurdicas diferentes mesma questo de direito quedeve ser excluda a fim de evitar antinomias ou contradies normativas.

O conceito quadro neutro, pois, uma vez que apenas determina o domnio ou matria jurdica em questo, nodesigna este ou aquele ordenamento jurdico, mas todos eles.

Relativamente ao elemento de conexo, que o elemento de regra de conflitos que designa a conexo relevanterelativamente ao domnio ou matria jurdica em questo, como o DIP. um ramo do direito interno (internacional pelo objecto e estadual pela fonte), cada um dos Estados procede s suas prprias apreciaesquanto s conexes que entendam serem as mais adequadas e mais prximas em termos espaciais para reger assituaes jurdicas de carcter internacional, logo, no h (ou pode no haver) coincidncia entre as opesconflituais.

Aqui nos surge com extrema relevncia o princpio da harmonia jurdica internacional: quanto a um mesmodomnio ou matria jurdica, todos os Estados deveriam apontar para uma mesma lei, escolhendo, obviamente,um mesmo elemento de conexo. E isto em ateno a certos valores que o DIP. visa acautelar, entre eles:

- proteco das expectativas jurdicas legitimamente concebidas pelos indivduos; e

- proteco da segurana jurdica internacional.

Este princpio, em suma, pretende tutelar a confiana, pois o desejvel que, independentemente do Estado onde




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a questo se coloque, todos decidam no mesmo sentido.

1.5.1) A negao da regra de conflitos como prius metodolgico:

Costuma-se perguntar relativamente a este ponto:

a)Por qu que a regra de conflitos uma norma instrumento?

b)Por qu que a regra de conflitos no um prius metodolgico?

c)Por qu que o DIP. no um mero somatrio de regras de conflitos?

d)O qu o carcter basilar da regra de conflitos?

Na verdade, todas estas questes so equivalentes.

O mtodo do DIP. no se resume, em absoluto, no funcionamento das regras de conflitos. Elas no so o vrtice,o ponto central (prius) em torno do qual o DIP. gravita; o DIP. no um mero somatrio de regras de conflitos,pois:

1.As regras de conflitos fundamentam-se em princpios e valores fundamentais de Direito Internacional. combase em tais princpios que elas ganham o seu carcter. As regras de conflitos vo ganhando o seu substractocom base nos princpios que e las pretendem obviar. com estes princpios que colmatamos algumas lacunas squais as regras de conflitos no conseguem dar resposta.

2.H situaes internacionais em que no necessrio recorrer-se a uma regra de conflitos, bastando-nos ofuncionamento do princpio da no transactividade ( o que ocorre, j o vimos, com as situaes relativamenteinternacionais). Nas situaes relativamente internacionais, j o vimos tambm, apenas recorrendo a esteprincpio da no transactividade, limitamos o crculo de leis aplicveis e chegamos a uma concluso de qual a leia ser aplicada, sem necessidade de recorrermos a uma especial regra de conflitos, assim, a regra de conflitos nodeve ser entendida como o prius, o vrtice, em torno do qual o DIP. gravita.

3.A mais, h situaes que vo ser reconhecidas sem que tenham sido constitudas face da lei consideradacompetente pela nossa regra de conflitos (v.g.: situao dos direitos adquiridos).

Em nome de interesses basilares do DIP., vamos derrogar a nossa regra de conflitos e vamos reconhecer umasituao constituda com base numa outra regra de conflitos, o que nos leva a concluir que as regras de conflitosno so, assim, to absolutas.

4.Podem-se divisar outros mtodos possveis para a resoluo de questes de DIP., assim como sucede com asnormas de DIP. material (so mtodos alternativos ao DIP. conflitual v.g.: Conveno de Genebra em matriade Cheques, Letras e Livranas).

1.6) A lex fori como lei do processo:

O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causadeva ser aplicada uma lei estrangeira. Isso assim, pois entende-se que as leis relativas ao rito processual (aoformalismo) no levantam um problema de conflito de leis no afectam os direitos substanciais das partes. Emsuma, a lex fori , neste caso, de aplicao imediata e territorial.

Contudo, devemos salientar algumas excepes a esta regra:

- as leis sobre prova podem, simultaneamente, afectar o fundo ou substncia do direito, por isso devem, paraefeitos de conflitos de leis, considerar-se como pertinentes ao direito material ou substancial.

H dois tipos de leis sobre prova:

a)Direito probatrio formal: refere-se propriamente actividade do juiz, dos peritos, ou das prprias partes nodecurso do processo.




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b)Direito probatrio material: diz respeito s leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio deprova, sobre o nus da prova e sobre as presunes legais. Aos pontos ou questes de direito regulados por estetipo de normas j no se aplica a lex fori enquanto lex fori (ou seja, enquanto lei reguladora do processo),mas a (s) lei (s) competente (s) para regular o fundo da causa:

+ lei reguladora da forma dos actos;

+ lei reguladora da relao jurdica em litgio;

+ lei reguladora dos actos ou factos aos quais vai ligada a presuno legal.

Importa salientar: a competncia da lex fori enquanto pura lei de processo no depende de qualquer conexoparticular que a ligue situao jurdica em litgio.

Basta:

- que o tribunal deste Estado seja chamado a decidir a questo;

- que se verifique o pressuposto da competncia interna de jurisdio desse Estado; e

- que a aco, de facto, seja posta em movimento.1.7) Natureza e fontes do DIP.:

As questes emergentes das relaes jurdico-privadas internacionais, das quais se incumbe o DIP., se resolvem,em cada Estado, de acordo com as normas pertencentes ordem jurdica nele vigente, assim, podemos dizer queo DIP. , todo ele, de fonte estadual. J vimos a este respeito que o DIP. um ramo do direito interno, sendo quecada Estado procede s suas prprias apreciaes quanto ao elemento de conexo que entende mais adequadoou mais prximo em termos espaciais para reger certas s ituaes jurdicas internacionais, podendo, assim, haver(como comum que haja) grandes divergncias nas opes conflituais.

Internacional pelo objecto, o DIP. direito estadual ou interno pela fonte.

A este respeito pergunta-se: estaro os Estados obrigados a receber na sua ordem jurdica interna as normas deconflitos postuladas pelo Direito Internacional Pblico geral?

Tem-se, actualmente, considerado que no. No obstante, alguns autores (dentre os quais KAHN eGUTZWILLER) entendem que os Estados esto obrigados a receber na sua ordem jurdica interna as normas deconflitos postuladas pelo Direito Internacional Pblico geral. Estariam includas neste caso:

a)a regra que declara aplicvel aos imveis a lex rei sitae;

b)a regra que, relativamente forma externa dos contratos, remete para a lei do lugar da celebrao do negcio;

e

c)o preceito que manda que os contratos sejam regulados pela lei escolhida pelos contraentes (princpio daautonomia da vontade).

A doutrina dominante, contudo, tem se recusado a subscrever tal teoria, pois entende que do simples facto dedeterminados princpios serem de aplicao muito geral no pode concluir-se que eles sejam autnticos preceitosde Direito Internacional Pblico geral.

Deste modo e se, conforme entendemos, no se pode aceitar a teoria proposta por KAHN e GUTZWILLER,muito menos se poder aceitar a teoria proposta por ZITELMANN que pretendeu construir um sistema completo

de DIP. partindo de certos princpios de Direito Internacional Pblico, mais precisamente, dos princpios dasoberania pessoal e territorial dos Estados. Tais normas de DIP. supraestadual, contudo, para alm do seu valorparadigmtico, teriam a funo nica de integrar as lacunas da legislao positiva dos diversos Estados.

A verdade que no existe um DIP. geral de carcter verdadeiramente internacional, o que se prova pelo facto




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de os Estados agirem na convico de gozarem de uma liberdade praticamente ilimitada quando fixam ospressupostos de aplicabilidade de leis estrangeiras in foro domestico.

O Direito Internacional Pblico vigente, no entanto, impe uma obrigao para os Estados, qual seja, a de no serecusarem, de maneira sistemtica, a aplicar direito es trangeiro, prevendo que os seus tribunais apliquemexclusivamente o direito nacional. tambm o Direito Internacional Pblico que impe aos Estados o dever deno aplicarem o seu direito interno a situaes que lhe sejam absolutamente estranhas; e o de aplicarem o direitovigente em certo pas a factos que por inteiro pertenam vida jurdica interna deste.

Contudo, se no h normas de conflitos decorrentes de preceitos de Direito Internacional Pblico geral, cabeassinalar a existncia de numerosos tratados e convenes inter-estaduais versando sobre matria de DIP.

Assumem aqui principal relevo as Convenes da Haia que, inicialmente, tiveram relativo insucesso pelo facto deconsagrarem o princpio da aplicabilidade da lei nacional no mbito do chamado estatuto pessoal(personalidade, capacidade e estado, relaes de famlia, sucesses mortis causa). Os ltimos 50 (cinquenta)anos foram marcados por avanos assaz importantes, principalmente depois de as Conferncias da Haiaperderem o seu carcter de Conferncias Diplomticas para darem lugar a uma verdadeira instituiointernacional permanente a Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado.

__Em 1894, reuniu-se pela primeira vez na Haia, a convite do governo holands, uma conferncia internacionalcom o objectivo de alcanar uma unificao do DIP. em determinadas matrias. At a 1 Guerra Mundial, maistrs conferncias se realizaram:

- 1896: sobre processo civil;

- 1902: sobre a capacidade para contrair matrimnio e forma do casamento;

- sobre divrcio e separao de pessoas e bens;

- sobre a tutela;

- 1905: sobre os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento;

- sobre interdio.

Estas convenes foram ratificadas por um nmero muito reduzido de pases, todos da Europa continental.Depois das duas Grandes Guerras:

- 01 de Junho de 1955: conveno sobre o reconhecimento da personalidade jurdica das sociedades, fundaes eassociaes;

- 15 de Junho de 1955: conveno estabelecendo uma lei uniforme sobre o direito aplicvel s vendasinternacionais de coisas mveis;

- 16 de Junho de 1955: conveno que estabeleceu a resoluo de conflitos entre a lei nacional e a lei dodomiclio;

- 24 de Outubro de 1956: conveno sobre a obrigao de prestar alimentos aos menores e o reconhecimento eexecuo de sentenas nesta matria;

- 05 de Outubro de 1961: sobre a localizao de documentos pblicos exarados no estrangeiro.

Ao lado das Convenes da Haia, h que mencionar as de Genebra de 1930 (sobre letras e livranas) e 1931 (emmatria de cheques).

De grande importncia temos ainda as Convenes de Bruxelas de 1968 (sobre competncia judiciria ereconhecimento e execuo de sentenas em matria civil e comercial) de Lugano de 1988 (sobre a mesmamatria); de San Sebastian de 1989 (adeso de Portugal e Espanha Conveno de Bruxelas) de Roma de 1980(sobre obrigaes contratuais); de Nova Iorque de 1973 (sobre a forma dos testamentos internacionais). E ainda




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as Convenes sobre arbitragem comercial internacional.

Vemos, assim, que h muitas regras convencionais de DIP., contudo, estas normas s se tornam eficazes naordem jurdica interna dos Estados aps terem sido a recebidas e incorporadas. Os Estados, ao subscreveremuma conveno, obrigam-se a faz-la cumprir, mas estas s se tornam obrigatrias ou eficazes no interior de cadaEstado depois de verificadas as condies de que a legislao nacional faz depender sua incorporao noordenamento jurdico interno.

Artigos 161, 197 e 200 da CRP.: aprovao peloGoverno ou pela Assembleia da Repblica.

Doutrina da RecepoPlena

Artigo 138 da CRP.: ratificao pelo Presidente daRepblica.

Artigo 8 da CRP: publicao oficial.

Contudo, estas normas, enquanto no forem convertidas ou transformadas em direito interno, s obrigam osprprios Estados para os quais o texto da conveno se tornou lei internacional.. Daqui resulta que tais preceitosno tm propriamente por fonte a conveno ou tratado de que procedem. As convenes internacionais s comofonte mediata de DIP. que podem ser consideradas. Assim sendo, devemos considerar a lei interna como sendoa nica fonte de DIP.

1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que visa satisfazer:

1.8.1) Fundamento nacional ou internacional do DIP.:

1.8.1.1) Doutrinas internacionalistas:

Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o problema central do DIP. como um problema defundamento superestadual.

Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo natureza e fundamento superestadual, pe-se noquadro das relaes inter-estaduais que, normalmente, transcendem a autonomia de cada Estado em singular.Deste modo, o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a ttulo primrio e normalmente, na competncia exclusiva doordenamento prprio da Comunidade Internacional.

Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas que no so as exigncias da vida interindividual,

encaradas do ngulo de visualizao do Estado singular, mas antes as exigncias da vida interestadual queconstituem o fundamento do DIP.

Mas isso no significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP. deva, necessariamente, de ser formadopor normas de fonte internacional.

Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas) caracteriza-se pelo facto de atribuir ao DIP. afuno de delimitar a esfera de exerccio das soberanias Estaduais relativamente regulamentao das relaesjurdico-privadas o DIP., assim, distribuiria as competncias legislativas entre as diferentes soberaniasEstaduais.

Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias.Considerada a lei como a forma suprema do exerccio do poder soberano do Estado, o facto de leis Estaduaisdiferentes concorrerem sobre os mesmos factos daria lugar a um conflito entre soberanias.

Ora, como no podemos conceber que um Estado singular dite normas delimitadoras da esfera de soberania de




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outros Estados situados, necessariamente, num plano de igualdade; e, como diz o antigo brocardo romano, parin parem non habet autoritatem, tais normas seriam, necessariamente, normas de direito supraestadual.

Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existncia de um complexo de princpios de DireitoInternacional supraestadual mais ou menos vagos, mais ou menos concretamente determinados, os quaisvinculariam o Estado a manter-se dentro dos limites demarcados no exerccio da sua soberania.

Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional de um Estado. Reconhecer um Estadosignificaria, em primeiro lugar, reconhecer o seu ordenamento jurdico; negar o reconhecimento a umordenamento jurdico equivaleria a negar a existncia do respectivo Estado.

1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas teoria da delegao:

Dada a inconsistncia dos princpios do direito internacional supraestadual delimitadores do exerccio dasoberania legislativa dos Estados e dada a inexistncia de um corpo internacional de regras de DIP., procura-seconciliar a natureza formalmente interna de todas ou quase todas as normas de conflitos com a naturezainternacional do DIP.

Para tanto, recorre-se teoria da delegao: o DIP., como direito regulador de relaes internacionais decarcter privado, integrar-se-ia, por fora desse seu objecto, no direito prprio da comunidade internacional, no

Direito Internacional. O Direito Internacional, porm, delegaria nos diversos ordenamentos estaduais acompetncia para regular tal matria.

Contudo, como no se pode falar aqui de uma delegao expressa, h quem diga que se estaria perante umaespcie de negotiorum gestio por parte do legislador estadual, substituindo-se este, motu proprio, comunidade internacional e assumindo as funes desta.

Partindo de consideraes idnticas, a teoria dita do desdobramento funcional procura explicar a anomalia daexistncia de normas de conflitos estaduais pela sua fonte e internacionais pelo seu objecto e funo, afirmandoque ela se deve ao atraso evolutivo da comunidade internacional em matria de institucionalizao.

Na actual fase de transio, muitas dessas funes prprias da comunidade internacional so desempenhadastransitoriamente e a ttulo precrio pelos Estados.

O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente, direito internacional.

1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas associao doutrina unilateralista:

Entendendo que as normas estaduais do DIP. tambm cumprem uma funo internacional, afirma-se que existemnormas internacionais supraestaduais que distribuem a competncia legislativa entre os vrios Estados ou que,pelo menos, impem aos Estados certos limites que eles no poderiam ultrapassar sem violao do direitointernacional. As chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam do que a forma por que o Estado cumpre

as suas obrigaes internacionais. A estas normas no caberia outra funo seno a de delimitar a esfera deaplicao do direito nacional e, assim, as normas internas de DIP. seriam sempre exclusivamente unilaterais.

A aplicao do direito nacional constituiria exerccio da soberania nacional; a aplicao de um direito estrangeiroconstituiria exerccio de uma soberania estrangeira j que, nos limites ass inalados pelo direito internacionalsupraestadual, qualquer Estado seria detentor de uma competncia absoluta, universalmente vlida,extraterritorial. Por isso, o direito estrangeiro seria aplicado proprio vigore.

1.8.1.2) Posio adoptada:

As normas de DIP. so normas estaduais. Apenas poderemos considerar como normas de Direito Internacional

aquelas que vigoram em vrios Estados (regras de conflitos que tm por fonte um tratado internacional).No que concerne escolha do elemento de conexo relevante por parte do legislador nacional, aquando daconstruo das regras de conflitos, no h qualquer restrio importante por fora de qualquer princpio deDireito Internacional Pblico.




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Se perguntarmos se um sistema de DIP. capaz de alcanar o ideal da justia a que se prope, teremos que dizerque no, pois as regras de conflitos divergem de Estado para Estado, designando como competentes parasolucionar uma mesma questo diferentes ordenamentos jurdicos, o que levar, certamente, a solues materiaisdiferentes.

Qual o fundamento ltimo do DIP.?

O seu fundamento est, em ltimo termo, no princpio universal de direito segundo o qual as normas jurdicas,

enquanto visam regular os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade... enquantoregras de conduta social... no podem ser aplicadas a condutas que se situem fora da sua esfera de aplicabilidadequer em razo do tempo (princpio da irretroactividade das leis), quer em razo do lugar onde se verificam... emrazo do espao (princpio da no transactividade das leis), pois, ao contrrio, se frustariam as legtimas enaturais expectativas dos indivduos e se ofenderiam direitos adquiridos.

O ideal normativo que deve orientar o DIP. o da uniformidade de regulamentao ou da estabilidade dasrelaes jurdico-privadas da vida internacional (harmonia jurdica internacional).

Assim, no domnio do DIP., a valores de certeza e estabilidade jurdica que cabe a primazia, sendo a justia dodireito de conflitos de cunho predominantemente formal.

J sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relaes plurilocalizadas, relaes estas que, em virtudede pertencerem a diversos espaos legislativos se encontram numa situao de particular instabilidade, sendoexactamente a funo do DIP. reduzir esta instabilidade a um mnimo tolervel, assegurando o respeito dasreferidas relaes jurdicas onde quer que um interesse legtimo faa surgir a necessidade de obter para elas aproteco da lei.

Para tanto, convir admitir, partida, a aplicabilidade, s diversas situaes factuais, de todas as leis que comelas tenham estado conectadas no momento da sua constituio, modificao ou extino (conforme o efeito ou oaspecto da relao jurdica que estiver em causa), e isso, como j vimos, por respeito ao princpio da notransactividade das leis. A misso das normas de conflitos consiste em indicar a tarefa que adjudicada a cada

um desses sistemas que com a relao apresentam pontos de contacto ou conexo, em definir o plano, perfil ouefe ito da situao concreta que a cada um deles compete disciplinar; misso que desempenham designando osfactores de conexo relevantes nas vrias matrias ou sectores de regulamentao jurdica.

J vimos que s situaes da vida podem considerar-se aplicveis normas de diversos ordenamentos jurdicos; aocontrrio, deve excluir-se a aplicabilidade de vrias normas a uma mesma questo de direito para, assim, evitarcontrovrsias ou antinomias jurdicas.

Daqui resulta que os propsitos a que o DIP. responde so dois:

a)determinar a lei sob o imprio da qual uma certa relao deve constituir-se para que seja juridicamente vlida e

possa, assim, tornar-se eficaz;b)executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja tambm tida por aplicvel em todos os demais pases.

Conclui-se, assim, que no bastante dizer que o DIP. tem por misso indicar a lei aplicvel s relaesmultinacionais; indispensvel acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa misso, h-de eleproceder em termos de a competncia da lei assim designada ser susceptvel de reconhecimento universal.

Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. a harmonia jurdica internacional, uma ideia deque j falava SAVIGNY, inspirado por KAHN que teve o mrito de ter formulado esse princpio.

O princpio da harmonia jurdica internacionalresponde inteno primeira do direito de conflitos que

assegurar a continuidade e uniformidade de valorao das situaes plurilocalizadas. Nenhum sistema positivo opode ignorar, pois ele est na prpria natureza das coisas e ignor-lo seria o mesmo que negar, pura esimplesmente, o DIP.

Facilmente se concebem os inconvenientes que ho-de resultar do facto de uma situao jurdica no ser




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submetida em todos os pases mesma lei, pois, enquanto se no chegar designao de uma nica lei para cadaquesto jurdica concreta, no se poder pr termo a bem conhecida tendncia das pessoas para se dirigiremquela jurisdio nacional, de entre as que se julguem competentes para conhecer do caso, cuja deciso de lhesantolhe mais favorvel. A esta situao chamamos de forum shopping.

Contudo, impossvel construir um sistema de DIP. partindo unicamente do princpio da harmonia jurdicainternacionalou do mnimo de conflitos.

Outro princpio geral a ter em conta o da harmonia material.

Ao contrrio do princpio da harmonia jurdica internacional, no est o princpio da harmonia materialligado natureza especfica do DIP. Este princpio da harmonia materialexprime a ideia da unicidade do sistemajurdico, ideia de que no seio do ordenamento jurdico as contradies ou antinomias normativas sointolerveis.

Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por vezes, conduz convocao de duas leis paraa resoluo do mesmo ponto de direito, presta-se a gerar situaes deste gnero. Mas estas s ituaes tambmpodem derivar de uma divergncia de qualificao entre duas leis chamadas a pronunciarem-se sobre aspectosdistintos do mesmo acto jurdico, ou sobre questes jurdicas diferentes, mas de tal modo interligadas, que adeciso quanto a uma delas afectar, inevitavelmente, a outra.

Que orientao adoptar para impedir estas situaes?

Suponhamos o seguinte exemplo: um grego, residente em Atenas, pretende que lhe seja permitido visitar o seufilho natural que reside em Hamburgo com a me. A me opem-se.

Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relao entre a me e o filho estiver sujeita lei nacional dame e a relao entre o filho e o pai lei pessoal deste, eis que se nos depara um conflito do tipo aludido, umavez que, apesar de se tratar de duas relaes jurdicas distintas, a deciso quanto a uma delas afectarinevitavelmente a outra. E, como ambos os preceitos se tornam aplicveis no mbito da lex fori e em virtude

de normas de conflitos desta lei, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais do prpriosistema jurdico local.

O princpio da harmonia material, visando impedir situaes do tipo descrito, levaria a que se procedesse, nomomento da formulao da norma de conflitos, de modo a evitar ao mximo o risco de duas leis virem interferirna resoluo da mesma questo.

Assim, poderia recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo para cada acto ou relao jurdica, semdistinguir, quanto quele, a forma da substncia, nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questo docontedo ou das consequncias jurdicas imediatas. Alm disso, todas as questes emergentes do casamento e dafiliao deveriam ser reguladas por uma nica lei, de modo a realizar a unidade da famlia.

Porm, esta tendncia contrariada por razes ponderosas que esto na base do mtodo da especializao oufraccionamento de que o DIP. se serve para resolver os seus problemas; procedimento que consiste em destacarda relao ou figura jurdica que se considera certos elementos e em eleger para cada um deles uma conexoindependente.

Outras ideias:

1.o Estado com melhor competncia ser o que em melhores condies se encontrar para impor o acatamento dosseus preceitos. Esta considerao uma das vias possveis para fundamentar a competncia da lex rei sitaeem matria de direitos reais;

2.outra considerao que pode influenciar o sistema de normas de conflitos de leis a do interesse na boaadministrao da justia. Sob esse ponto de vista, seria desejvel que os tribunais decidissem a maior parte dosfeitos submetidos a julgamento segundo os princpios do seu prprio direito nacional, nico, naturalmente, em queso versados. Assim se lhes facilitar consideravelmente a tarefa e se garantir o acerto das suas decises.Daqui resultar, inevitavelmente, o alargamento do mbito de aplicao do direito local, pois o que por este modo




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se preconiza o medir com medidas diferentes a esfera de competncia do direito nacional e a do direitoestrangeiro.

Embora as razes que esto por detrs desta tendncia tenham certo valor, poder-se- perguntar se no seriaprefervel, tendo em conta a ideia de que as normas de conflitos estabelecidas por todo legislador devem ser demolde a poderem universalizar-se, tomar como norte uma ideia de paridade de tratamento, a exprimir destemodo: o DIP. deve colocar os diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, de modo tal que uma legislaoestrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a lex fori se apresentasse como aplicvel.

esta a feio assumida pelo DIP portugus em vigor.Assim:

Os princpios gerais que todo legislador deveria ter em conta no momento de gizar um sistema de normas deconflitos de leis so:

a)princpio da harmonia jurdica internacional;

b)princpio da harmonia material;

c)princpio da eficcia das decises judiciais (segundo o qual o Estado com melhor competncia ser aquele que

em melhores condies se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos); e

d)princpio da paridade de tratamento.

Mas, se certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser influenciado em maior ou em menor medida por taisprincpios, no menos verdade que, com a nica excepo do princpio da eficcia das decises judiciais, elesno nos conduzem s solues concretas dos conflitos de leis. Esses princpios, contudo, visam mais o sistema deDIP. considerado como um todo, do que as regras particulares que o devero constituir.

Cada norma de conflitos elege o elemento de conexo que dever prevalecer em certo domnio ou sector jurdico.Esta escolha deve conformar-se com uma directiva geral que a seguinte: preciso que a lei considerada

competente seja apta a reger as situaes multinacionais que se tm em vista, ou determinados aspectos de taissituaes. Esta adequao nada tem a ver, em princpio, com o contedo da lei, mas decorre to s da suaposio espacial relativamente aos factos, ou da relao em que se encontra com as pessoas a quem estes factosrespeitam.

Por outras palavras, a lei aplicvel ser a que tiver a conexo mais forte ou mais estreita com a relao ousituao jurdica em causa, tendo em conta uma ponderada avaliao dos interesses que se apresentem comoprevalecentes no sector considerado.

Por outras palavras, a lei aplicvel ser a que tiver a conexo mais forte ou mais estreita com a relao ousituao jurdica em causa, tendo em conta uma ponderada avaliao dos interesses que se apresentem como

prevalecentes no sector considerado.

Na determinao do elemento de conexo, o principal papel compete ora a interesses individuais, ora ainteresses colectivos e no, como pretenderam as doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.

Os indivduos, os sujeitos das relaes de direito privado, tiram vantagem de serem submetidos, em tudo o querespeita ao seu estatuto pessoal, a uma lei a que possam chamar a sua lei... uma lei a que se sintam ligados demaneira estreita e permanente. Obviamente que essa lei s poder ser a do Estado nacional ou a do Estado dodomiclio. Por outro lado, o interesse dos sujeitos das relaes jurdico-privadas reclama tambm um sistema quefacilite tanto quanto possvel o desenvolvimento da sua vida jurdica e lhes conceda, inclusive, o direito deescolher, em certos domnios (naqueles onde vigoram leis supletivas), a lei aplicvel s relaes que constituem.

Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se reportam, contudo, a pessoasindeterminadas ou ao pblico em geral, e a que podemos chamar interesses do comrcio. Estes aconselham orecurso a elementos de conexo de natureza puramente objectiva, tais como o lugar da situao para osdireitos sobre as coisas, o pas da sua criao para a propriedade industrial, o locus delicti para a




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responsabilidade extracontratual.

Dissemos acima que a justia do DIP. , predominantemente, de cunho formal, isso significa que o DIP. tem osseus visos prprios, a sua prpria justia inconfundvel com a do direito material, j que a escolha da leicompetente para reger uma determinada relao no , em princpio, feita em funo do contedo da lei, mas porser ela a que se encontra em melhor posio ou a que exibe os melhores ttulos para interferir; posio e ttulosesses que s a anlise dos interesses apontados revelar.

Contudo, por vezes, a prpria justia material que invade o domnio do DIP., fazendo prevalecer a os seusjuzos de valor, impregnando com seus critrios as normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim, influir naescolha da lei aplicvel.

Mas a interveno da justia material no campo do direito de conflitos no reveste sempre esta forma. Por vezes,ocorre de o juiz recusar o seu visto a um preceito jurdico estrangeiro, todavia, em princpio, plenamente aplicvel situao controvertida, unicamente por entender que a aplicao deste preceito ao caso concreto produziria umresultado absolutamente intolervel para o sentimento tico-jurdico dominante, ou lesaria gravemente interessesde primeira grandeza da comunidade local. Tambm aqui se constata uma certa intromisso da justia material,no entanto, ela no aparece, desta vez, a inspirar as normas de conflitos, antes permanece exterior justiaconflitual, de que se limita a travar a marcha. Estamos aqui no domnio da chamada excepo da ordem pblica

internacional.A excepo de ordem pblica internacionalconsiste num limite aplicao do direito estrangeiro competente.

1.8.2) Natureza do DIP.:

Sabe-se j que o DIP. direito estadual internacional pelo objecto, o DIP. direito estadual pela fonte.Cabe agora saber a qual dos dois grandes ramos em que, segundo a concepo clssica, o ordenamento jurdicoaparece dividido (direito pblico ou direito privado) ele pertence.

J vimos que o DIP. o ramo da cincia jurdica onde se procuram formular os princpios e regras jurdicasconducentes determinao da lei ou das leis (ou seja, determinao da disciplina jurdico-material) aplicveis

s questes emergentes das relaes jurdico-privadas de carcter internacional (relaes plurilocalizadas).

Esta definio logo nos faz propender para inserir o DIP. no sistema do direito privado. O DIP. direito privadoapesar do facto de da aplicao da norma de DIP. no derivar ainda a deciso da questo jurdico-privada, mas ocerto que tal deciso o que, em ltimo termo, buscamos quando recorremos a esta norma; por outraspalavras, a norma de conflitos no resolve por si mesma a questo de fundo, mas concorre para a resoluo destaquesto.

Alm disso, fundamentalmente ao servio de interesses relativos aos indivduos que o DIP. se encontra.

A mais, sendo essencialmente da aplicao de preceitos jurdico-privados que as regras de conflitos decidem, se

so elas que demarcam a esfera de competncia dos vrios preceitos ou complexo de preceitos de que secompem os sistemas de direito privado existentes, parece bem que ao DIP., por ter a funo de decidir daaplicao de outras normas, deva ser atribuda, para fins de ordenao sistemtica, a mesma natureza que prpria destas ltimas.

Por ltimo, diga-se que a problemtica do DIP. apresenta muito maiores afinidades e pontos de contacto com aproblemtica do Direito Civil e Comercial do que com a de qualquer ramo do direito pblico. O facto de algumasnormas de DIP. tutelarem tambm interesses pblicos no invalida a afirmao fe ita.

Assim, a qualificao do DIP. como ramo do direito privado resulta:

a)do prprio conceito de DIP., j que, segundo ele, o problema do DIP. consiste na averiguao da lei aplicvels relaes privadas de carcter internacional;

b)da natural concluso de que, s normas cuja funo decidir da aplicao de outras normas deva ser atribudaa natureza destas ltimas; e




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c)a problemtica do DIP. apresenta muito maiores afinidades com as dos direitos civil e comercial do que com ade qualquer ramo do direito pblico.

1.9.) Princpios estruturantes do DIP.:

Apesar de j termos feito referncia a eles nos captulos precedentes, achamos necessria uma referncia decada um separadamente. o que faremos neste nmero.

1.9.1) Princpio da harmonia jurdica internacional:

Segundo o sentido tradicional de SAVIGNY, harmonia jurdica era a uniformidade de lei aplicvel, isto , a leiaplicvel em todos os Estados deve ser a mesma de forma a garantir a segurana jurdica. Dado que cada Estadoentende gozar de uma liberdade praticamente ilimitada ao formular as suas regras de conflitos, urge evitar que osordenamentos estaduais em vigor estabeleam conexes conflituantes.

Assim, o primeiro objectivo do princpio da harmonia jurdica internacional a uniformidade de escolha das leisaplicveis a cada situao internacional, ou seja, a lei escolhida como aplicvel em todos os Estados deve ser amesma para, ass im, evitar-se a conhecida tendncia das pessoas de procurarem, dentre as ordens jurdicas quese considerem competentes para julgar uma determinada questo, quela que estabelea a conexo que declarecomo competente o ordenamento jurdico cujas normas protejam em maior medida os seus interesses a esta

situao que se costuma designar por forum shopping.

No entanto, o princpio da harmonia jurdica internacionalvisa, para alm de evitar o forum shopping, oreconhecimento das sentenas estrangeiras e assegurar a continuidade e uniformidade de valorao dassituaes plurilocalizadas, j que o entendimento savigniano da harmonia jurdica internacional(uniformidadeda lei aplicvel) no suficiente para garantir este mesma harmonia.

Este um princpio muito importante para garantir a segurana das solues jurdicas, mas esta harmonia no garantida logo partida pelas regras de conflitos, j que, como j foi dito, cada Estado formula as suas prpriasregras de conflitos na convico de gozar de uma liberdade praticamente ilimitada.

Como o sistema conflitual (sistema das regras de conflitos bilaterais) dos vrios pases, de per si, no garante aharmonia jurdica internacional, j que cada Estado pode adoptar elementos de conexo diferentes, sendo, porisso, muitas vezes, a adopo de certos correctivos:

-reenvio;

-atitude internacionalista por parte do legislador, ou seja, o legislador deve, no momento da construo das suasregras de conflitos, recorrer aos critrios de escolha que so utilizados na generalidade dos casos ou quelescritrios que, pela sua razoabilidade, sejam verdadeiramente susceptveis de se tornarem universais.

Resta salientar, porm, que tal harmonia jurdica internacionalno deve ser perseguida a todo custo, pois ao

DIP. cabe prosseguir tambm outros interesses e, se este fosse o nico princpio tomado em conta, o contedodas regras de conflitos seria indiferente.

1.9.2) Princpio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurdicos:

O DIP. deve colocar os diferentes ordenamentos jurdicos em p de igualdade, por outra palavras, no se deveprivilegiar a aplicao da lei do foro, pois, se todos os Estados privilegiarem a aplicao da lex fori, estar-se-iaa comprometer a harmonia jurdica internacional, de modo que podemos concluir de que este princpio de queagora se trata aparece como apoio ao princpio da harmonia jurdica internacional.

As condies que levam aplicao da lei estrangeira so as mesmas que se exigem para a aplicao do

ordenamento do foro.Nota: este problema da paridade de tratamento vai se pr a propsito da unilateralidade e bilateralidade dasregras de conflito.

1.9.3) Princpio da harmonia jurdica material ou interna:




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Este princpio exprime a ideia de unidade do sistema jurdico ou, por outras palavras, significa que no seio de ummesmo ordenamento jurdico no devem existir antinomias ou contradies normativas.

Podemos nos encontrar perante esse problema em vrias situaes:

a)Situaes jurdicas diferentes, mas interligadas: o caso de duas regras de conflitos que chamam duas leisdiferentes temos aqui o chamamento de duas ordens jurdicas que no se podem aplicar simultaneamente, poisso contraditrias e, como ambos os ordenamentos se tornam aplicveis por fora da regra de conflitos do foro,tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas materiais do prprio ordenamento jurdico do foro (muito frequente recorrer-se ao expediente da adaptao para resolver tais questes);

b)conflitos de qualificao para impedir situaes deste gnero deveria recomendar-se a adopo de um nicofactor de conexo para cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto aquele, a forma da substncia nem,quanto a esta, o momento constitutivo do momento da produo de seus efeitos jurdicos ( claro que estahiptese fortemente contrariada pelas razes que esto na base do mtodo do dpeage mtodo analtico que,para cada aspecto particular da situao, procura a lei mais adequada);

c)o fenmeno da especializao (procedimento que consiste em destacar da relao ou figura jurdica que seconsidera, certos elementos, em distinguir nela vrios planos e eleger, para cada um deles, uma conexoindependente) tambm contribui em larga escala para o surgimento de tais antinomias; e

d)problema das questes prvias: h, destarte, casos que, para serem decididos, pressupem a resoluonecessria de uma outra questo fortemente ligada ao caso de que se trata. Deste problema das questesprvias iremos tratar mais tarde (cfr. o n. 1.10)

1.9.4) Princpio da boa administrao da justia:

O juiz, para dar a soluo mais adequada ao caso, deve aplicar a lei que melhor conhece (a lex fori), pois assimficaria facilitada consideravelmente a tarefa do juiz e garantir-se-ia o acerto das decises (e bvio que aprobabilidade de erro judicirio maior quando o juiz deixa de pisar o cho firme do ordenamento jurdico local).Contudo, isso entraria em coliso frontal com o princpio da paridade de tratamento das ordens jurdicas

estaduais e com o princpio da harmonia jurdica internacional, uma vez que alarga o campo de aplicao dalex fori. O nosso sistema no simpatiza muito com este princpio (no havendo grandes expresses dele nonosso ordenamento jurdico) e, assim sendo, este s deve ser aplicado quando no comprometa a harmoniajurdica internacional, no sendo, portanto, es te princpio, susceptvel de generalizao, caso contrrio, iramosvoltar a cair no princpio da territorialidade.

1.9.5) Princpio da eficcia ou efectividade das decises:

A lei competente nem sempre ser a melhor lei.

Este princpio pode levar-nos a afastar a aplicao de uma lei tida, em princpio, por competente, quando for de

recear que esta aplicao conduzir a decises desprovidas de valor prtico, e isso porque no seroreconhecidas naquele Estado em que, todavia, se destinam, normalmente, a produzir efeitos que lhes soprprios.

Esta uma das justificaes possveis para fundamentar a competncia da lex rei sitae no domnio dos direitosreais (cfr. o artigo 46 do Cd. Civ.). Tal ordem de ideias poder levar a preferir a lei da situao dos imveis lei pessoal dos sujeitos da relao jurdica (este afastamento da lei pessoal dos sujeitos da relao pressupe quea lex rei sitae se julgue exclusivamente competente ou quando reenvie para outro ordenamento que a lexcausae reconhea como aplicvel). este o meio necessrio e suficiente para reconhecer aquela deciso noEstado da situao dos bens.

1.9.6) Princpio da maior proximidade:

Apesar de haver uma lei em princpio competente para reger um regime de bens, o certo que, em princpio, aosbens mveis deve ser aplicada a lei competente para os bens imveis (por razes de efectividade), pois no lugarda situao dos bens, aquela situao poder no ter qualquer relevo ou eficcia.




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1.10) Conflito entre princpios o problema das questes prvias:

H determinadas questes que, para serem decididas, pressupem a resoluo de uma questo prvia. Temos,assim, duas questes para resolver: uma questo principale uma questo prvia.

Relativamente questo principal, a lei aplicvel ser a lei (do foro ou estrangeira) designada competente porfora da regra de conflitos do foro.

J relativamente questo prvia, o problema de escolha da lei competente para a regular s se pe quando a lei

que regula a questo principal se insira num ordenamento jurdico estrangeiro, ou seja, se a lei competente pararesolver a questo principal for a lei do foro, a lei com base na qual resolver-se- a questo prvia ser,automaticamente, a lei do foro.

Como resolver o problema da escolha da lei aplicvel quando a lei do foro no forcompetente para regular a questo principal?

H, na verdade, dois sistemas para resolver tal desiderato:

a)doutrina da conexo autnoma: segundo esta doutrina, a questo prvia deve ser conectada autonomamente,

ou seja, decidir-se- a questo prvia em conformidade com a lei que lhe for aplicvel segundo a regra deconflitos do foro, tudo se passando, portanto, como se a questo tivesse surgido o ttulo principal e no a ttuloincidental (a deciso ser sempre a mesma, quer num caso, quer noutro);

b)doutrina da conexo subordinada: segundo esta segunda doutrina, decidir-se- a questo prvia segundo asregras de conflitos da lei considerada competente para regular a questo principal, isto , segundo as regras deconflitos da lex causae da questo principal (aqui, portanto, a questo prejudicial perde a sua autonomia face questo principal.

Assim, por exemplo, suponhamos que a regra de conflitos do foro declara como competente para resolver umaquesto X a lei B. Suponhamos agora que esta mesma questo X vai surgir incidentalmente num outro processo

cujo fim a resoluo de uma outra controvrsia a ttulo principal (a questo Y). Se, segundo a regra de conflitosdo foro, for competente para regular esta questo Y a lei C, esta pode muito bem declarar como competente paradisciplinar a questo X a lei D. Mostra-se, deste modo, a diversidade de solues a que estaria sujeita umamesma questo.

Se optarmos pela conexo subordinada, estamos, ao mesmo passo, a optar pela melhor forma de prosseguir harmonia jurdica internacional, pois s assim a mesma questo de direito ser decidida da mesma forma emtodos os pases com competncia jurisdicional para dela conhecer. Do ponto de vista da dita harmonia jurdicainternacional, a conexo autnoma no to boa.

No nosso exemplo, se a regra de conflitos do foro declara como competente para regular a questo principal a lei

C, s a aplicao das disposies indicadas pela regra de conflitos da lei C (da lex causae) permitir que aquesto principal seja decidida de igual forma por um tribunal do pas C.

Por outro lado, a conexo subordinada pode pr em causa a harmonia material(ideia de inadmissibilidade decontradies normativas no sistema jurdico), pois se a mesma questo fosse suscitada a ttulo principal, ser-lhe-ia aplicada uma regra de conflitos diferente (a nossa). Ora, resolver as questes prvias segundo o direito deconflitos da lex causae propicia este tipo de situaes antinmicas. Consoante uma questo seja suscitada attulo incidental ou principal, ser valorada de forma diferente.

Para evitar tais conflitos seria necessrio optar pelo sistema da conexo autnoma, ou seja, deveramos recorrersempre aos princpios da lex fori s assim uma questo, quer fosse suscitada a ttulo incidental, quer a ttulo

principal, es taria sempre sujeita mesma regra de conflitos.Estaremos aqui, portanto, perante um conflito de princpios: entre a harmonia materiale a harmonia jurdicainternacional.

Concluso: a soluo pela qual devemos optar passa por tentar harmonizar estes dois princpios a adopo do




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sistema da conexo subordinada com limitao que podem passar pela delimitao da rea de competnciaexclusiva do foro. Nem sempre este sistema violar o princpio da harmonia material ou interna.

1.11) A justia do DIP.:

A consequncia jurdica prpria do direito de conflitos traduz-se na aplicabilidade duma determinada ordemjurdica estadual resoluo de certa questo jurdica concreta de direito privado material, daqui resulta que asconsequncias jurdicas poss veis do direito de conflitos so tantas quanto os diversos ordenamentos jurdicosque aquele direito pode designar como aplicveis.

Trata-se, pois, duma consequncia jurdica sui generis a que s por transposio de sentido podemos aplicar adesignao de consequncia jurdica, visto ela, diferentemente do que acontece com a de direito material, nooperar, directamente e de per si, alteraes no domnio das situaes jurdicas concretas, ou seja, efeitosconstitutivos, modificativos ou extintivos de relaes ou situaes jurdicas.

Qual o facto operativo dessa consequncia jurdica sui generis?

Em princpio, pelo menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou natureza dos factos a regular, para atenderapenas sua concreta localizao (no tempo ou no espao).

Se quisssemos descrever atravs duma frmula geral o domnio de aplicabilidade de dado sistema jurdico,entendendo por tal domnio o conjunto dos factos concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe competedisciplinar, no poderamos recorrer a conceitos descritivos de tipos de factos: os factos de qualquer tipo podemcair ou no no mbito de aplicabilidade daquele sistema conforme a concreta localizao deles.

Deste modo, uma frmula que se proponha oferecer a soluo de problemas de conflitos de leis h-de ter,forosamente, uma estrutura diversa daquela que prpria da norma jurdica concorrente no direito material. Anorma jurdica de direito material descreve na sua hiptese factos tpicos; verificados estes factos tpicos, sesegue a estatuio ou consequncia jurdica. Daqui se conclui que os elementos de facto relevantes para oDireito de Conflitos no podem ser os mesmos que relevam para fins de direito material.

- A norma de direito material reporta-se a factos tpicos da vida; e

- as normas do Direito de Conflitos atendem concreta localizao dos mesmosfactos no tempo ou no espao.

Daqui decorre que o facto operativo da consequncia jurdica do Direito de Conflitos o elemento de conexo . ODireito de Conflitos um direito de conexo e a funo de conexo a funo tpica da norma de DIP.

Portanto, a conexo concreta o facto que produz a dita consequncia do Direito de Conflitos. No se trata deum facto jurdico como qualquer outro, por isso mesmo que o seu efeito no se traduz numa alterao dassituaes jurdicas subjectivas, mas apenas na determinao do sistema normativo pelo qual se deverdeterminar o efeito jurdico do facto ou situao de facto em causa.

, portanto, uma dupla circunstncia que caracteriza o tipo de justia prprio do Direito de Conflitos, bem como oseu modo de actuao:

a)por um lado, depende a consequncia jurdica no dos factos como tais, mas da sua localizao

b)por outro lado, essa consequncia jurdica consiste no numa alterao no mundo das situaes jurdicas

subjectivas originadas pelos factos de cuja localizao se trata, mas na atribuio da competncia para regularesses factos a um dado ordenamento jurdico.

Daqui se extraem dois importantes corolrios:

1.a valorao jurdico-material dos factos da vida no obtida com o Direito de Conflitos, mas com a lei por ele




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designada como competente: Direito de Conflitos e Direito Material situam-se em planos distintos, e aquele deveabstrair, em princpio, das solues dadas por este aos casos da vida.

2.O Direito de Conflitos, no tendo a ver com as valoraes de justia material, s pode propor-se a um escopode justia formal consistente, fundamentalmente, em promover o reconhecimento dos contedos de justiamaterial que impregnam os casos da vida imersos em ordenamentos jurdicos diferentes do ordenamento do foro,a fim de salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os valores bsicos da certeza esegurana jurdicas.

1.12) O DIP. e domnios afins:

1.12.1) O DIP. e o Direito Intertemporal:

O DIP. , sobretudo, um direito de conflitos, mas, a par do DIP., outros sistemas conflituais existem, desde logo,o direito intertemporalou transitrio.

So vrias as analogias entre o DIP. e o direito intertemporal:

__Em primeiro lugar, ambos pertencem categoria direito sobre direito, normas de aplicao de normas,direito de segundo grau ou secundrio;

__Em segundo lugar, tanto o DIP. como o direito transitrio levam-nos a tomar conscincia do problema relativoaos limites de aplicabilidade das normas jurdicas; e

__Por ltimo, ambos tm como objectivo garantir a estabilidade e continuidade das situaes jurdicasinterindividuais e, assim, tutelar a confiana e as expectativas dos interessados.

Apesar de todas as semelhanas que se podem apontar entre o DIP. e o direito intertemporal, eles no seconfundem.

Assim, enquanto o DIP. tem por objectivo os conflitos de leis no espao, o direito intertemporal dirime os

conflitos de normas jurdicas no tempo. O problema do DIP. decorre da vigncia simultnea, em territriosdiversos, de leis distintas; j o problema do direito transitrio decorre do fenmeno da sucesso de leis no seio damesma ordem jurdica.

Alm disso, o DIP. se ocupa de relaes que, ao se constiturem, desenvolverem ou extinguirem, entram na rbitade, pelo menos, duas legislaes nacionais. Assim, poder-se-ia dizer que o problema do DIP. um problema dedinmica das relaes jurdicas.

Por sua vez, tendo o direito intertemporal por objecto a resoluo do problema de normas que vm a tomar olugar de outras, interferindo com situaes jurdicas preexistentes, pode dizer-se que o direito intertemporal versasobre um problema de dinmica de leis.

Por outro lado, se no direito transitrio avulta o factor tempo, o elemento espao no deixa de ser relevante,pois a aplicabilidade da lei antiga a certos factos, determinada pelo momento da respectiva verificao, nodeixar de pressupor que entre tais factos e o ordenamento do foro existisse, nesse preciso momento, a conexoespacial considerada decisiva pelo DIP. Inversamente, a sujeio de certo caso jurdico determinada lei(resultante das regras de DIP.) implica que a situao a regular estivesse espacialmente ligada a essa lei atravsdo elemento de conexo reputado relevante no, decerto, em qualquer tempo, mas exactamente no tempo daverificao do evento cuja repercusso na vida da mesma situao jurdica se trata de apreciar. O momento daconexo relevante o da produo do facto que deu origem consequncia jurdica em causa.

1.12.2) Conflitos internacionais e conflitos internos:

Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espao so ordens jurdicas estaduais. O mesmo problema,muitas vezes, nasce da coexistncia de vrios sistemas de direito no interior do mesmo Estado (v.g.: estadosFederados como os EUA, Canad, mas podem tais conflitos ocorrer tambm no se io de Estados unitrios).

H uma analogia flagrante entre estes casos e os conflitos internacionais. Em todos se d a circunstncia de cada




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um desses sistemas jurdicos que entram em conflito ter o seu territrio prprio que no coincide com o territriodo Estado, mas que uma diviso desse territrio (uma regio ou provncia do pas).

natural que resoluo desta primeira variante de conflitos internos presidam critrios em grande parteidnticos aos do DIP. propriamente dito. Porm, entre as duas matrias h diferenas:

a)certamente no poder confiar-se lei nacional das partes a regulamentao do estatuto pessoal, visto anacionalidade ser uma s para o conjunto das provncias

b)o elemento de conexo decisivo ser o domiclio;

c)no poder invocar-se a ordem pblica como razo para no aplicar a lei doutra provncia;

d)as normas de conflitos sero, em regra, nicas para todo o territrio do Estado; e

e)as sentenas proferidas numa provncia sero exequveis de pleno direito nas restantes.

Uma outra variante de conflitos internos consiste nos conflitos interpessoais. Neste caso, as vrias leis empresena no regem territrios distintos, mas distintas categorias de pessoas. Esta situao verifica-seprincipalmente nos pases coloniais em que os indgenas eram, em regra, deixados sob o domnio do direito

consuetudinrio local, vigorando a lei metropolitana para os europeus.

A coexistncia, no interior do mesmo Estado, de vrias leis para diferentes camadas ou estratos de populaotem uma origem confessional ou tnica (v.g.: caso dos pases muulmanos).

Portugal um Estado de legislao unitria, um Estado em que, por conseguinte, os problemas citados no sepem.

1.12.3) DIP. e direito privado uniforme:

O direito privado uniforme direito material, e o DIP. tira justamente a sua razo de ser da existncia de leismateriais divergentes.

Segundo VALADO, as finalidades de um e de outro so claramente distintas: um, o DIP., procura resolver umconflito de leis, enquanto o outro, o direito uniforme, trata de os suprir por intermdio de leis idnticas.

1.12.4) DIP. e direito comparado:

Sabemos j que o DIP., sendo direito interno pela fonte, tem a desempenhar uma funo internacional, qual seja,a de promover o reconhecimento e a aplicao, no mbito do Estado em que vigora, de contedos e preceitosjurdicos estrangeiros. Por virtude das regras de DIP., em princpio, as mltiplas instituies jurdicas existentesalgures no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do foro e tornam-se nele aplicveis.

Este facto logo faz ressaltar a importncia do papel que compete investigao comparatista nos domnios doDIP.

Vrias so as funes que tm sido assinaladas ao direito comparado:

a)no perodo entre as duas Grandes Guerras, atribuiu-se a esta cincia, como tarefa primordial, a realizao deum direito mundial do sculo XX (esta ideia teve em LEVY-ULMANN o seu maior expoente); breve, porm, oideal da unificao jurdica escala mundial entra em franco declnio.

b)Para outros juristas , que seguem na este ira dos homens do 1 Congresso de Direito Comparado realizado emParis em 1900, a funo capital do direito comparado consiste em procurar, no conjunto dos sistemas legislativos,

os princpios bsicos de todo o ordenamento jurdico e de todo o direito uma espcie de direito modelo em quetodo legislador devia inspirar-se.

Longe desta discusso, reconhecemos que o direito comparado tem tambm por escopo o estudo sistemtico dasdiferentes instituies jurdicas tal como se perfilam e desenham nas leis dos vrios Estados, em ordem a




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determinar o que haja de comum e de diferente entre elas; assim sendo, pode afirmar-se que o DIP. o primeirobeneficirio destes estudos.

bvio que toda a comparao supe a existncia de algo de comum nos objectos a comparar. O que h decomum entre os sectores homlogos dos vrios sistemas jurdicos res ide muito mais nos problemas prtico-sociais a que urge dar soluo no plano e com os meios especficos do direito, do que nas prprias soluesconseguidas. Os problemas normativos so, em grande medida, susceptveis de formulao comum, o que difereso as reaces ou respostas a tais problemas.

A tarefa (ou uma das tarefas) do direito comparado consiste em apurar quais os diferentes meios tcnicos a queos vrios legisladores recorrem para levar a cabo funes sociais equivalentes. Atravs do direito comparado,ver-se- como instituies diferentes tendem, nos diversos lugares, para fins anlogos e, ao contrrio, como ainstituies , na aparncia homlogas, correspondem objectivos distintos.

Tudo isso se reveste de primordial importncia para o DIP., dada a misso que lhe compete de coordenar, na suaaplicao, todas as leis existentes. Para tanto possui o DIP. as suas categorias normativas prprias e, a cada umadestas, corresponde um elemento de conexo determinado.

A matria que preenche essas vrias categorias , justamente, formada pelos vrios preceitos e instituiesjurdicas dos diferentes Estados em cada uma de tais categorias devero ser includas todas as normas einstituies (quer de direito nacional quer de direito estrangeiro) que se proponham, como finalidade precpua,aquela mesma finalidade visada pelo legislador do foro ao elaborar a respectiva regra de conflitos.

Assim, s o recurso ao mtodo da comparao jurdica permitir, em muitos casos, resolver adequadamente estetipo de problemas.

Por ltimo, diga-se que o mtodo da comparao rende largos frutos quando, justamente, aplicado ao prprioDIP. O conhecimento crtico das divergncias existentes entre os sistemas conflituais dos Estados essencial tarefa da unificao das regras de conflitos e, bem assim, elaborao dessas normas pelo legislador interno.

A mais, tal conhecimento assume, igualmente, importncia fundamental para resoluo do problema dos conflitos

de sistemas de DIP.

1.12.5) DIP. e Direito Constitucional:

A relao entre o DIP. e o Direito Constitucional pode suscitar diversas questes:

1.So as regras de conflitos susceptveis de entrar em coliso com os preceitos constitucionais e, especialmente,com os relativos matria dos direitos fundamentais?

2.At que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicao a um preceito ou complexo normativo estrangeiro,indiscutivelmente aplicvel segundo as normas de DIP. da lex fori, mas que pelo seu contedo colida com

algum dos direitos fundamentais consagrados na CRP.?

3.Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito estrangeiro competente com fundamento nainconstitucionalidade perante a Constituio do pas de origem?

Relativamente primeira questo posta formaram-se , para a soluo do referido problema, duas correntes deopinio:

a)para uma delas, o DIP. move-se num espao exterior Constituio... num espao livre relativamente aosprincpios e normas constitucionais.

Segundo H. DLLE, no pertence ao direito de conflitos estender a validade de um princpio reconhecido nodireito interno alm do seu prprio domnio de aplicao, atribuindo-lhe um papel decisivo na determinao da leicompetente.

Em suma: as regras de conflitos so regras tcnicas neutrais que no tm o sentido de servir a justia.




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b)Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este modo de entender as coisas profundamente errneo.

Certamente no so os valores da justia material que no DIP. predominam. O DIP. tem os seus prprios visos:prope-se finalidades e norteia-se por princpios que no coincidem, em regra, com os que se afirmam no planodo direito material.

Assim, as normas de conflitos no so regras tcnicas axiologicamente neutrais, ou seja, regras que no tenhamo sentido de servir a justia, assim como preconizava H. DLLE.

S que a justia do DIP. de cunho predominantemente formal, onde avultam os valores da certeza e daestabilidade jurdica. O DIP. prope-se a promovere garantira estabilidade e continuidade das situaesinterindividuais plurilocalizadas, assegurar a livre circulao por sobre as fronteiras dos Estados de direitos deladecorrentes. Segundo CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do direito aplicvel, por assimdizer, de olhos vendados, abstraindo por completo do contedo da lei a que submete as situaesplurilocalizadas. No seu intento confiar o caso melhor lei, mais adequada sua especificidade, senoquela que se encontrar mais prxima da situao concreta.

Como podem tais normas ser valoradas segundo a perspectiva da Constituio?

Antes de mais, o DIP. Actual est muito distante da concepo clssica, segundo a qual ele seria, na verdade, umdireito exclusivamente formal, indiferente ao contedo das normas substanciais concorrentes e aos critrios evalores da justia material.

O DIP. de hoje, diferentemente do que outrora, se mostra aberto a certos juzos de valor jurdico-materiais.Sendo assim, como admitir que lhe seja lcito ignorar princpios que, exactamente por estarem ancorados naConstituio, figuram, por certo, no quadro dos valores fundamentais do ordenamento jurdico do Estado?

Conclui-se, pois, do exposto, que as regras de conflitos, mesmo aquelas que procedem escolha da leiindependentemente do resultado (e so a grande maioria), so susceptveis de colidir com os princpiosconstitucionais, e de serem, assim, objecto de um juzo de inconstitucionalidade.

Com a reforma de 1977 do Cdigo Civil portugus , foram objecto de alterao aqueles preceitos, de entre os doCaptulo relativo ao direito de conflitos, tidos por contrrios Constituio de 1976.

Relativamente segunda questo suscitada neste nmero, devemos dizer que a Constituio da RepblicaPortuguesa (CRP.) consagra princpios com grande relevncia em matria de direito privado (v.g.: proibio dequalquer tipo de discriminao contra os filhos nascidos fora do casamento cfr. o artigo. 36, n. 4 da CRP).

Mas daqui no resulta a radical impossibilidade de se dar efeito entre ns a um direito estrangeiro que consagreainda aquela distino.

Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que se no coadunem com os direitos

fundamentais consagrados na legislao portuguesa so seguramente inaplicveis, porque contrrios ordempblica internacional do Estado portugus. S que, para tanto, ser indispensvel que, no caso, se encontremverificados os pressupostos de relevncia da ordem pblica.

Pressupostos derelevncia da ordempblica

- Deve tratar-se de valores da mxima importncia doordenamento do foro; e

- Deve existir uma conexo significativa da espcie a

julgar com aquele ordenamento.

Assim, norma da lei estrangeira designada como aplicvel ao caso pela regra de conflitos da lex fori seriadada, em princpio, aplicao, independentemente de ela colidir com um preceito constitucional sobre direitos




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fundamentais.

esta a soluo para a qual devemos nos inclinar, no obstante devamos tambm contemperar esta soluo pelaforosa interveno da clusula geral da ordem pblica internacional.

Por fim, relativamente ao ltimo dos problemas suscitados neste nmero, a questo que se coloca a de saberse , no momento de aplicar a lei estrangeira designada como competente pela norma de conflitos da lex fori,no dever o juiz do foro tomar em considerao o facto de dado preceito ou grupo de preceitos no ser vlido e por tal razo no ser aplicvel no mbito da lex causae, em funo da relao de incompatibilidadeexistente entre ele e a respectiva Constituio.

A resposta a este problema deve situar-se no plano dos critrios gerais que ho-de orientar o juiz na aplicao dodireito estrangeiro. A este respeito, estabelece o artigo. 23, n. 1 do Cdigo Civil que a lei estrangeira interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. Assim, seem determinado sistema estrangeiro um certo preceito no aplicado pelos tribunais ordinrios por colidir comnormas da respectiva Constituio, cabe ao juiz portugus dar a tal circunstncia o devido valor e abster-se , domesmo modo, de observ-lo.

Dito isto, conclui-se que: no cabendo ao julgador do foro sindicar a compatibilidade constitucional de preceitosda lei estrangeira, incumbe-lhe aplicar a mesma lei tal como ela seria aplicada pelo juiz do respectivo sistemajurdico. Aqui, portanto, assume relevncia o facto de certa norma da lex causae considerada inconstitucionalno ter aplicao nesse sistema. Do ponto de vista do foro, a referida relevncia tem lugar, no por a norma emcausa ser inconstitucional, mas por ela no ser aplicvel no sistema a que pertence.

1.13) mbito do DIP.:

At o momento, fizemos referncia apenas ao problema do conflito de leis. Mas pergunta-se: residir apenas emtal questo todo o objecto do DIP.?

Quanto a esta questo deparam-se-nos diversas orientaes.

1.13.1) Doutrina alem e italiana:

A doutrina alem, adoptada tambm em Itlia, restringe

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