Resumo - Direito Internacional Privado

DIP 1 Resumo – pág. 1

RESUMO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1

1º UNIDADE

Campo de Ação do DIP

O fenômeno do DIP decorre da sociedade transnacional + diversidade legislativa que levam ao fato anormal. Para a solução do fato anormal existe o Direito Internacional Privado. Pode-se dizer que o objeto é provisório por causa do triplo aspecto do conteúdo da disciplina (?).

Fatores imprescindíveis:

DIVERSIDADE LEGISLATIVA: é o tratamento diferenciado dos ordenamentos sobre determinados institutos. Chama-se a atenção para a chamada instituição desconhecida, que é aquela instituição contemplada juridicamente por um determinado Estado e é considerada juridicamente irrelevante para outro.

SOCIEDADE TRANSNACIONAL: relação entre pessoas e estados nacionais. Forma a chamada ALDEIA GLOBAL.

FATO ANORMAL: conflito de leis entre ordenamentos jurídicos soberanos. É toda e qualquer relação que, em determinados momentos, gera choque de ordenamentos jurídicos diversos, independentes e autônomos entre si. É a parte do direito interno que conta com uma norma diferenciada (ver art. 7º da LICC, caput). Ocorrendo o fato anormal, o DIP, como parte do direito interno, tenta resolvê-lo; a emergência do fato anormal ocorre quando do exercício da atividade judiciária.

Norma colisional é essa norma típica do DIP, que tem três aspectos:

1. Matéria regulada (universo de relações que a norma passa a reger);

2. Lei Aplicável (norma que vai reger a matéria regulada);

3. Elemento de Conexão (elemento fático que o legislador escolheu para aplicar a matéria regulada).

Os conflitos de lei que interessam ao Direito Internacional Privado são somente aqueles que envolvam sistemas jurídicos diferentes, autônomos e soberanos. O DIP trabalha dessa forma; como é uma forma excepcional de aplicação do direito que consagra a extraterritorialidade, nem sempre determina a aplicação do direito estrangeiro no conflito de leis, no fato anormal. A eles pode ser aplicado o direito interno.

Os requisitos necessário para a existência do DIP são, hoje, a diversidade legislativa (o professor refuta a tese de que regeria o Direito Uniforme = onde os Estados tendem a legislar de forma semelhante compreendendo certos e limitados preceitos, defendida por Valladão) e a sociedade transnacional. Se a sociedade transnacional fosse organizada e houvesse um Direito Uniforme, não se instalaria um conflito de leis. É preciso, portanto, que haja esses dois requisitos, pois faltando um desses desaparece a razão de ser da disciplina.

O Direito Internacional é temporário, provisório, pois existe enquanto perdurar os conflitos de leis, ou seja, enquanto ocorrer o fato anormal.


FATO ANORMAL

Interessa ao DIP o conflito territorial de leis, ou melhor, o conflito de leis no espaço. Não interessa o conflito temporal (somente quando conseqüente ou resultante do conflito espacial). DIP é forma excepcional de aplicação do direito. O direito perde aquele atributo que lhe é próprio, a territorialidade. Isso porque um dos grandes mecanismos do DIP é justamente a possibilidade de aplicar DE para resolver conflitos de leis. Interessam sistemas jurídicos autônomos e independentes, oriundos de Estados soberanos. Não há subordinação de um sistema a outro, nem relação hierárquica de subordinação, mas sim uma relação de coordenação.

Strenger quis ampliar o campo do DIP, afirmando que determinados conflitos ocorridos em sistemas que se hierarquizam também podem caracterizar o fato anormal. Um exemplo seria a federação americana ou o direito da Metrópole vs direito da Colônia. O professor refuta essa possibilidade, colocando não ser parte, essas relações, do DIP.

Direito Internacional Privado tem, em suma, como objeto buscar soluções para o conflito de leis decorrentes do fato anormal, entendido como relação jurídica sobre a qual haja a incidência de sistemas jurídicos distintos, formulados por Estados soberanos e que sejam contraditórios. Se se tratam de problemas semelhantes, não há que se falar em relação conflitual (ex: caput do art. 7º semelhantes ao art. 3º do CC). O caráter interno do DIP é posto por cada Estado. É unilateral. Há tendência no Direito Internavional Privado de ampliar essas regras, criar um Direito Uniforme. Porém, com isso acabar-se-ia com o objeto do DIP.

LIMITES DO FATO ANORMAL - posições da doutrina.

Strenger - alarga muito a visão do que seria fato anormal, por admite a possibilidade de conflitos de leis nos sistemas interlocais, o que na verdade não se admite no DIP.

W. Batalha - por sua vez estreita muito o campo do DIP pois restringe o fato normal apenas às relações de direito privado.

A posição correta é o meio termo. Com a visão de ser um direito de coordenação, e não de subordinação ou hierarquização como pretente Strenger, há a possibilidade do juiz interno aplicar direito estrangeiro, aplicar norma emanada de outro sistema jurídico (não necessariamente uma lei, mas também um costume, uma sentença, etc.).

O fato anormal não é especializado, no sentido de que precisa acontecer uma relação negocial ou uma relação de nacionalidade, p. ex. Pode acontecer entre leis penais, tributárias, constitucionais, civis ou comerciais.

O DIP tem seu instrumental normativo próprio para a realização do seu objeto, e, na formação desse instrumental, tem uma regra que é diferenciada das demais regras, a chamada norma colisional. Através dela utiliza-se a grande ferramenta do DIP (ver capítulo específico), que é a possibilidade de aplicação do DE. Mas não significa que ele há de ser necessariamente aplicado, muitaas vezes o conflito pode ser resolvido por lei interna.

LOCALIZAÇÃO DO DIP DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Há quem diga que o Direito Internacional Privado não é direito, não é internacional nem é privado.

Chamou-se a atenção para a não especialização dos conflitos de leis, uma vez que eles podem envolver relações tanto de direito público quanto de direito privado. Aurélio refuta essa dicotomia e ressalta que não se pode caracterizar o DIP como direito privado. Poder-se-ia até dizer que DIP é direito misto, se se levasse em conta essa dicotomia, mas isso é ultrapassado.


Seguramente não é, também, internacional. Para Valladão DIP é direito internacional; mas na verdade a LICC trata de normas de Direito Internacional Privado - foi-se buscar essas normas no direito interno e precisamente na LICC. Mesmo as convenções e tratados, que tem origem internacional, devem ser recepcionadas pelo ordenamento interno e aplicado pela lei interna. A norma internacional conflitante com a norma de direito interno não é prevalente no direito brasileiro. Já no direito português, os tratados internacionais têm validade imediata no direito interno. DIP, enfim, é direito interno e cada ordem jurídica se organiza a fim de resolver os conflitos de leis que a eles sejam opostos. É unilateral. Há tantos sistemas de DIP quantos forem os estados ou as ordem jurídicas. É o Estado Brasileiro quem escolhe as ocasiões e oportunidades de aplicação do direito estrangeiro. É unilateralmente que o direito brasileiro vai aplicar o direito estrangeiro, com estes ou aqueles limites.

Ainda: alguns autores, como por exemplo Osires Rocha, DIP não é direito, pois a norma colisional pelo caráter indireto que tem (não resolvendo o fato anormal) só diz a regra que deverá ser aplicada. Tem realmente um caráter instrumental, próximo ou semelhante às normas processuais.

Mas, para Aurélio, é inegável que o DIP goza de autonomia científica e é ramo destacada da ciência do direito, porque tem objeto próprio - a solução dos conflitos espaciais de leis. Isso destaca o DIP dos demais ramos do direito. Tanto faz se estejamos trabalhando com uma disciplina autônoma ou ramo do direito processual, porém.

DEFINIÇÕES DE DIP - visões do Fato Anormal

Cada sistema jurídico tem um setor que cuida de resolver conflitos espaciais de leis, envolvendo tipo especial e espacial de leis.

Basta que um dos dados ou elementos do negócio jurídico não seja nacional para que o problema surja. Não é mister que haja diferença de nacionalidade ou que as partes sejam estrangeiras. Indivíduos de mesma cidadania podem comparecer a juízo de seu próprio Estado e invocar regras de Direito Internacional Privado. Ao analisarmos o art. 7º da LICC, nesse, personalidade, etc., serão regidos pela lei domiciliar. Dois indivíduos, perante juiz brasileiro, podem ver incidir sobre a demanda, lei estrangeira.

Assim, o conjunto de regras de direito interno que determinam as leis aplicáveis às relações jurídicas concernentes aos particulares, quando ocorrer dado estrangeiro, chama-se DIP. Diz-se privado porque imediatamente relativo a particulares e não ao Estado. Internacional porque haverá um dado estrangeiro, qualquer que seja.

Valladão - "É o ramo da ciência jurídica que resolve os conflitos de leis no espaço, disciplinando os fatos em conexão no espaço com leis divergentes e autônomas". Ele vê o DIP como parte do Direito Internacional. O tríplice objeto do DIP está correlacionado a três momentos, assim como o fato anormal pode ocorrer no passado, presente e em potencial. E, para apoiar sua tese, exemplifica com o art. 98 do CTN, que é sobretudo inconstitucional.

Batalha - estreita os limites do fato anormal às relações do direito privado.

Osíris Rocha - resume DIP a direito processual

Strenger - o DIP pode ocorrer em sistemas subordinados. É ramo autônomo que tem objeto próprio: a solução dos conflitos de leis de natureza pública ou privada de natureza internacional ou interlocal. É de caráter interno.

Essas definições têm diferenças, mas também pontos em comum, que é o consagramento do Fato Anormal, apenas com diferenças e limites, e admitem a aplicação do DE para sua solução.


Atenção: conflito de lei interna e lei internacional não interessa ao DIP. Interessa conflito entre leis estrangeiras e entre lei interna e lei estrangeira. Pra nosso sistema, a norma internacional se subordina à norma interna. Inclusive o ato internacional celebrado pelo Presidente da República e referendado pelo Congresso Nacional pode ser submetido ao Judiciário (competência originária do STF, art. 102/CF).

COMANDO NORMATIVO

Todo sistema jurídico tem seus subsistemas para a solução do conflito de leis. Diz-se aqui que a aplicação do Direito Estrangeiro depende da preexistência de comandos normativos. O juiz brasileiro não aplica direito estrangeiro por vontade própria, mas quando e somente quando previsto em um comando normativo. Mesmo pela ausência de lei, ela mesmo prevê o que deve ser aplicado, no art. 4º da LICC.

O conflito de leis é particularizado, porém pode não envolver dispositivos precisos, normas específicas, envolvendo o próprio sistema. O conflito pode ser positivo, lei A x lei B, ou negativo, à falta ou ausência de normas no sistema A ou B.

Não são todos os conflitos de leis que são objeto do DIP, mas apenas os conflitos espaciais de leis. Para Strenger, equivocadamente, incluem-se os conflitos interlocais, mas só são os internacionais, entre sistemas jurídicos divergentes e autônomos.

Os conflitos de lei que interessam ao DIP não são setorializados. Podem ocorrer entre particulres numa compra e venda ou se instalar tendo como pólo da relação o Estado com um particular no outro ou mesmo dois Estados.

OBJETO E HISTÓRIA DO DIP

No Direito Romano não havia referência a conflito de leis. Conviviam paralelamente, sem choques, três ordens jurídicas:

1. Jus Civitatis (do cidadão)

2. Jus Perigrinorum (dos peregrinos dos estrangeiros em Roma)

3. Jus Gentium.

Com as invasões bárbaras, começou-se a se falar no PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DAS LEIS, em que o direito acompanhava os povos onde estivessem. Esse princípio formou a instituição da possessio juris - o juiz perguntava às partes sua origem para aplicar a lei. E o DIP nasceu da visão de que se deveria preservar direito ao estrangeiro e respeitar o direito adquirido pelo mesmo em seu sistema jurídico originário.

Depois, passou a vigorar o PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DAS LEIS, em toda a Idade Média e início da Idade Moderna. O direito, nesse período, era exclusivamente territorial.

Com os choques comuns nas cidades de comércio italianas, a esse tempo, surgiu uma escola denominada de pós-glosadores, baseados nos glosadores romanos e os Estatutos: o Estatuto Pessoal era a tentativa de justificar a extraterritorialidade.

Para os pós-glosadores, o direito era "vestido" nas pessoas, e as acompanhavam onde fossem. Faziam a divisão dos estatudos em:

Pessoais: apenas estas deveriam gozar do caráter extraterritorial; é o que se chama hoje de direitos personalíssimos e acompanhavam as pessoas onde quer que estivessem;

Reais: diziam respeito ao objeto da relação jurídica; e


Mistos.

Os Estatutos representavam a primeira fenda no princípio da territorialidade das leis. Foi com a idéia de aplicação extraterritorial que se chegou hoje ao DIP. As Escolas Estatutárias se sucederam:

- Italiana

- Alemã

- Francesa

- Holandesa (cortesia internacional era a explicação: "Comitas Gentium")

Maas as escolas também tiveram as mesmas dificuldades que os pós-glosadores em explicar o fundamento extraterritorial dos Estatutos Pessoais.

Foi Savigny o responsável pela explicação do princípio da extraterritorialidade e pela sistematização do DIP, sendo assim considerado o pai da disciplina. Ele fundamentou a aplicação de direito estrangeiro num ideal de justiça, como dever jurídico dos ordenamentos de cada Estado (já von Bar disse que era uma questão de convivência entre os países da sociedade transnacional). Foi a partir de Savigny que se começou a ouvir falar em conflito de leis como objeto do DIP, a partir da presença do estrangeiro e da teoria do respeito aos direitos adquiridos. Formou-se o aspecto tríplice do objeto do direito, portanto.

Hoje, porém, o conflito de leis não depende da presença do elemento estrangeiro, pois pode originar-se de qualquer dado estrangeiro, qualquer elemento. Também não se atém apenas aos direitos adquiridos do estrangeiro - a visão atual refere-se a direitos adquiridos sob a égide de um outro sistema jurídico que pode estar se referindo a um nacional ou a um estrangeiro. Além do mais, não são todos os direitos adquiridos a serem observados; deve-se observar quais são admitidos pelo direito interno (os direitos adquiridos são uma situação pretérita, o que está perfeito e acabado).

VISÕES DO OBJETO DO DIP

Tríplice conteúdo: Há quem veja que os objetos do DIP são a solução de conflitos de leis,

a situação jurídica do estrangeiro e o respeito aos direitos adquiridos. Valladão considera esse aspecto tríplice são na verdade as três faces de um mesmo direito que está em três momentos: passado, presente e futuro (em potencial, o que o professor descarta);

Visões laterais: alguns acrescentam ainda o direito uniforme (que o professor descarta por ser autofágico), a competência (que o professor descarta por ser momento anterior ao fato anormal e portanto não presente ao DIP) e o domicílio, em substituição à nacionalidade (que o professor descarta por não ser necessário, mas é importante elemento de conexão).

Doutrina Francesa (parte): Conflito de leis; conflito de jurisdição; situação jurídica do estrangeiro; nacionalidade; respeito internacional aos direitos adquiridos (mas não são todos os direitos adquiridos que são admitidos no direito brasileiro, por isso o professor o descarta).

Objeto Único: há quem veja, e para o professor, com razão, um único objeto, que são os conflitos espaciais de leis, envolvendo sistemas jurídicos conflitantes e autônomos, pois os demais objetos já elencados não estão obrigatoriamente nas relações conflituais, não sendo próprios ao DIP. A solução dos conflitos de leis é o único objeto da disciplina, portanto.


Não se pode considerar tudo que tenha ou que seja importante para o Direito Internacional Privado como seu objeto.

Sérgio Loreto: objeto único, que é a resposta a três requisitos: a) deve-se dar direito aos estrangeiros?; b) se sim, quais direitos adquiridos devem ser resguardados?; c) que solução se daria a essa situação? Não deixa de ser a visão do tríplice objeto.

Valladão: os três objetos são um só em três momentos distintos.

FONTES

Essa matéria tem três dificuldades.

A primeira dificuldade é a equivocidade da expressão. O que são fontes? Para Kelsen seriam os meios técnicos de produção de direito. Vemos na doutrina a diferenciação entre fonte formal (meio de produção) e fonte material (meio de inspiração). Trabalharemos com fonte no sentido de meio de produção de norma.

A segunda dificuldade é a classificação de fontes no DIP. As fontes formais do direito brasileiro não são, por exemplo, iguais às fontes formais do direito inglês. Um é o sistema legislado, o outro consuetudinário ou costumeiro.

A terceira dificuldade ao se encarar fonte do direito é a própria do DIP, ou seja, a localização da disciplina, pois, se se considerar DIP direito internacional, seu meio de produção será maior.

Vejamos as diversas tentativas de fazer um classificação que qualquer sistema nela se enquadre:

Clóvis Beviláqua:

1) Lei interna de cada País;

2) Tratados e convenções

3) Costume interno

* Doutrina (referência)

É a mais antiga do Direito Brasileiro. Mas erra quando coloca o ponto 2, pois se DIP é direito interno, não se admite tratados e convenções.

Machado Vilela

1) Costume internacional;

2) Tratados e convenções;

3) Lei interna

Esse elencamento é impróprio ao sistema brasileiro.

Gama e Silva

Não há uma hierarquia entre os pontos, colocando-os no mesmo plano:

* Lei interna


* Tratados normativos

* Costume interno

* Jurisprudência

* Doutrina

Segundo o art. 4º do LICC

Somente admite-se a lei enquanto fonte. A lei é a principal fonte; ela mesma é quem admite, no caso em que a lei silencie, a aplicação de meios subsidiários (costume, tratado normativo, etc.).

DEFINIÇÕES DAS FONTES PROPOSTAS

Costume internacional. Prática reiterada de atos com a consciência de obrigatoriedade, mas em caráter internacional.

Tratados normativos. Regras, leis internacionais, pelas quais os pactuantes traçam regras de direito, ex., leis cambiais. É o disciplinamento de determinado instituto jurídico. Lei internacional que tem o mesmo papel de lei interna.

Doutrina. É ela quem explica tudo, estando presente na jurisprudência, explicando e diferenciando o costume social do costume jurídico, por exemplo.

Lei interna. É a lei em sentido material. Toda norma jurídica escrita de um determinado ordenamento que trata de resolver conflitos de leis. No nosso ordenamento viria da Constituição, passando pela LICC, o Estatuto do Estrangeiro, pelo direito codificado, até aquela regra menor, aquela instrução de serviço emanada de substituto do carimbador interino. É todo o aparato legislativo de um determinada sistema.

Para nós há também, como das leis internas mais importantes para a solução dos conflitos de leis, é o Código de Bustamante, aprovado pelo Brasil desde 1929.

Costume interno. Reiteiração de hábitos que cria caráter obrigatório.

Jurisprudência. Somatório de decisões judiciais num mesmo sentido, pressupondo repetição.

Mas chegamos à conclusão de que o meio de produção do DIP brasileiro será a lei. Pelo art. 4º do LICC, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e princípios gerais do direito. Esse artigo permite duas leituras:

a) O único meio de produção do direito para o sistema jurídico brasileiro é a lei, pois é a proópria lei que, sabendo dos seus limites, diz que em caso de silêncio utiliza-se o costume, a jurisprudência, como se lei fosse.

b) Outra leitura seria que o principal meio de produção do sistema brasileiro seria a lei e, na sua ausência, nas suas lacunas, admitir-se-ia a existência de meios de produção subsidiários e fontes subsidiárias do direito.

As leis são postas para serem universais e terem vigência o mais largamente possível.


MÉTODOS DE DIP

Embora se esteja trabalhando com o direito legislado, não se vai utilizar o método dedutivo de forma absoluta como se fosse um sistema costumeiro (?). Utiliza-se também o método indutivo e o método comparativo, que é a grande particularidade do DIP. O DIP precisa estudar as diversas ordens jurídicas estrangeiras para compará-las a ordem jurídica interna. A técnica do direito comparado é obrigatoriamente objeto de atenção do DIP para facilitar ou organizar um melhor sistema para a solução dos conflitos de leis.

SITUAÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

Quando tratamos do objeto do DIP, embora se insista que o objeto é único, viu-se a importância do estudo da situação jurídica do estrangeiro e do respeito internacional aos direitos adquiridos.

Situação jurídica do estrangeiro nada mais é que o tratamento dado ao estrangeiro em determinado sistema jurídico, o quadro de direitos e deveres no qual o estrangeiro se insere em determinado sistema jurídico, e isso está disciplinado entre nós no Estatuto do Estrangeiro. O tratamento ao estrangeiro é feito de forma comparativa ao nacional. A sua situação é marcada pela visão política, dependendo inclusive da necessidade ou não da imigração.

Nas constituições brasileiras a situação jurídica do estrangeiro oscilou bastante; a de 1891, por exemplo, era bastante simpática à sua presença. Já na de 37, a polaca, era praticamente impossível exercer qualquer atividade remunerada no país.

Na CF/88 vemos a distinção entre nacional e estrangeiro, entre brasileiro nato e naturalizado (ver também o Estatuto, art. 95). Mas todos são iguais perante a lei; as restrições previstas aos estrangeiros estão referidas no próprio texto constitucional como medida de segurança, proteção e defesa interna e guarda dos interesses nacionais. A isonomia existe na limitação da lei, que decorre da própria previsão constitucional. Portanto, não há quebra do princípio da isonomia entre brasileiros e estrangeiros quando são impostas restrições a estes últimos.

A lei de regência hoje é a lei 6815/80, regulada pelo decreto 86715/81 e alterada pela lei 6964. A lei defende a situação jurídica do estrangeiro desde a sua entrada, a saída, passando pela permanência, dando a possibilidade ainda da naturalização.

Art. 1º- Em tempos de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições desta lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais.

Art. 2º- Na aplicação desta lei, atender-se-á precipuamente à segurança nacional, à organização internacional, aos interesses socio-econômicos e culturais do Brasil, bem assim a defesa do trabalhador nacional.

Art. 3º- A concessão do visto, bem como sua transformação ou prorrogação, ficarão sempre condicionadas ao interesse nacional.


Vistos (autorização de ingresso no território nacional)

A lei alinha sete tipos de vistos diferentes: trânsito, turista, temporário, permanente (apenas estes são disciplinados na lei), cortesia, oficial e diplomático (têm tratamento na lei mas não são disciplinados – ficam a critério do Ministério das Relações Exteriores). O visto tem que ser concedido antes de se entrar no território nacional. Não há forma de concessão dentro do território nacional; o que pode haver é a transmudação do visto. É vontade unilateral do Estado brasileiro conceder ou não visto. Não basta o simples preenchimento dos requisitos necessários. É ato político.

Não será concedido o visto (art. 7º): I- ao menor desacompanhado; II- ao considerado nocivo aos interesses nacionais; III- a quem foi anteriormente expulso do país; IV – a condenado ou processado por crime doloso; V – que não observe as condições de saúde.

Casos em que o visto pode ser dispensado: I - quando há reciprocidade, ou seja, o visto é dispensado mutuamente e II – no caso de países limítrofes, em que se pode ingressar (nos municípios limítrofes) portanto apenas a identidade do estrangeiro expedida pelo Ministério do Interior ou Polícia Federal. Tem prazo para permanência.

Visto de TRÂNSITO

Concede-se ao estrangeiro que para alcançar outro país tem que transitar pelo território nacional (ver o art. 8º da lei 6815). É válido por 10 dias, vale somente para uma entrada. Obviamente, pressupõe o não exercício de atividade econômica.

Visto de TURISTA

Concede-se ao estrangeiro que venha ao Brasil com caráter recreativo ou de visita assim considerado aquele que não tenha finalidade migratória (art. 9º). É proibida a atividade remunerada. O prazo de permanência é de 90 dias podendo ser prorrogada por mais 90 dias, num período de até cinco anos se houver reciprocidade. O descumprimento a essas regraas pode acarretar em expulsão ou deportação.

Visto TEMPORÁRIO

Concede-se a quem está: a) em viagem cultural ou missão de estudo; b) em viagem de negócios; c) artista ou deportista; d)estudante; e) cientista, técnico, professor ou profissional de outra categoria sob o regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro; f) correspondente de jornal, TV, revista ou agência estrangeira.; g) ministro de ordem religiosa. Como se vê, em determinadas situações pressupõe o exercício de atividade remunerada, proibido somente ao estudante. Criou-se o Conselho Nacional de Imigração, em que o contrato de trabalho é nos moldes estabelecidos pelo conselho. Prazos: são diversos, dependendo da atividade. Pode ficar condicionado à celebração de um contrato de trabalho, a duração de um curso, etc.

Visto PERMANENTE

Não tem prazo certo. Será concedido ao estrangeiro que pretende se fixar definitivamente no Brasil (art. 16). Tem finalidade migratória. Em certo tempo, o conselho de imigração não concedia vistos a determinadas profissões em defesa do trabalhador nacional (hoje, porém, não é mais assim).

Parece que o art. 28 criaria um outro tipo de visto próprio, o dos asilados. Mas não, aso asilado político é concedido o visto temporário, ou até pode se pensar em visto permanente. Apenas que ao asilado são estabelecidas condições outras que a outros estrangeiros não são impostas.


Ao estrangeiro no país, o documento hábil é o passaporte com o visto da autoridade consular brasileira, até 90 dias. Depois disso, é necessário que o estrangeiro se registre (portanto não vale ao turista) junto ao Ministério da Justiça, dpto. da polícia ffederal que lhe expedirá cédula de identidade.

Transformação dos vistos: é restrita. O visto de turista não poderá ser transformado em permanente; nem o trânsito em temporário; a transformação do temporário para permanente se restringem às hipóteses das alíneas V e VII do mesmo (professor, técnico... ministro de confissão religiosa. Aqueles portadores de visto diplimático ou oficial também podem se transformar em permanentes.

Hipóteses de cassação do visto: art. 26.

Vedações ao estrangeiro: art. 106 (muito modificado pela CF/88). Essas condições, se descumpridas, acarretam a cessação do visto e o estrangeiro tem que se retirar do estado nacional. Se não o faz voluntariamente, há duas hipóteses que o constrangem a sair do país: deportação e expulsão. São as obrigações a que se deve submeter o estrangeiro: obrigação de prazo, de não exercício de atividade remunerada, deveres genéricos (como não participação de atividade político-partidária por ex.) e deveres próprios daquele visto que lhe foi concedido.

Deportação/Expulsão/Extradição

São esses os três institutos de saída compulsória. Deportação e expulsão são atos unilaterais do estado brasileiro; é procedimento administrativo, dentro do princípio da ampla defesa, apesar de unilateral. Já a extradição exige provocação por estado estrangeiro, sendo observado pelo poder judiciário.

DEPORTAÇÃO (ART. 57)

Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional, no prazo fixado em regulamento, será promovida sua deportação. Não há necessidade de prática de ilícito, mas apenas irregularidades, como visto de turista esgotado ou caso de estrangeiro que tem excepcionalmente a possibilidade de ingressar no país sem visto, limitados aos municípios fronteiriços e aqui fica. A deportação se dá depois do convite para que o estrangeiro se retire do território nacional. Desapareceu a prisão administrativa para deportado do art. 61, depois da CF/88. A regra do art. 69 está derrogado. A deportação e a expulsão não mais podem ensejar a prisão do estrangeiro sem que seja por ordem judicial. Deportado o estrangeiro, ele pode voltar ao Brasil, ressarcindo o tesouro nacional (art. 64). Quando a deportação tiver fins ou resultar como se fosse expulsão (ou extradição), não se operará.

EXPULSÃO (ART. 65)

É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade e moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo a convivência e aos interesses nacionais. Essa generalização ao final engloba todas as hipóteses. Ainda diz no parágrafo único que é passível de expulsão o estrangeiro que praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no país; aquele que havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação; o que entregar-se à vadiagem ou mendicância; o que desrespeitar proibição especialmente prevista para estrangeiro. No caso de expulsão, portanto, pressupõe motivação mais grave (ilícito penal, vg) que na deportação. Assim sendo, veda qualquer hipótese de reingresso. A expulsão pode ser dar após o cumprimento da pena, mas a lei dá a alternativa da expulsão ocorrer mesmo que ele esteja cumprindo pena, pois o objetivo é retirar o estrangeiro da convivência nacional. Se de interesse nacional, a expulsão poderá efetuar-se ainda que não esteja condenado, durante processo (o que discordo, pois fere o princípio da ampla defesa. E se ele conseguisse provar inocência?). A expulsão, no caso do art. 68, funcional como pena acessória (claro, se realizada posteriormente ao


cumprimento da pena). Se a expulsão resulta numa extradição, não se concede a expulsão. O decreto de expulsão resulta de ato presidencial, é juízo de conveniência do Presidente da República.

EXTRADIÇÃO (art. 76)

Na extradição, determinado estado estrangeiro requer que lhe seja entregue determinado indivíduo para responder a processo ou cumprir pena a que estava condenado no seu país. É necessário que seja um estado estrangeiro a requerer, mas não há de ser necessariamente o estado de nacionalidade do estrangeiro; pode ser num terceiro em que ele tenha cometido determinado ilícito, para responder especificamente por ele. Acontece, portanto, necessariamente pela prática de um ilícito penal.

Art. 76 – A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil reciprocidade. O instituto da extradição é fundamento de DIP.

Art. 77 – Não se concederá a extradição quando:

I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido(com o art. 5º, II, da CF/88, também salvo o comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, ou seja, quando for editada lei específica); II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no estado requerente (princípio da identidade); III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV – a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano; V – o extraditando estiver a responder o processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido (princípio do non bis in idem); VI – estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do estado requerente; VII – o fato constituir crime político; VIII – o extraditando houver de responder, no estado requerente, perante o tribunal ou juízo de exceção (quanto à natureza de juízo). O Brasil não extradita estrangeiros para países onde haja pena capital. O estado requerente tem de se comprometer, no momento da entrega do extraditando, a transmudar a pena corporal ou pena capital em pena privativa de liberdade. Parágrafo 1º : o fato de o crime constituir crime político não impedirá a extradição quando o fato constituir principalmente infração da lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constitui o fato principal. Parágrafo 2º: caberá ao STF determinar se é crime comum ou político. Também o parágrafo terceiro define que cabe ao STF definir a natureza do crime.

A apreciação da extradição é do STF, estabelecida na CF/88, ao tratar da competência privativa do STF. A lei 6815 também fala da extradição e remete ao Regimento Interno do STF.

Art. 78 – são condições para a concessão da extradição: I – ter sido o crime cometido no território do estado do requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse estado. O estado deve ser competente para julgar o crime: II – existir sentença penal de privação de liberdade, ou de estar a prisão do extraditando autorizada por juiz tribunal ou autoridade competente do estado requerente. Até mesmo por autoridade administrativa, se naquele estado essa autoridade tiver legitimidade para tanto.

A lei estabelece hipótese em que, no caso de urgência, o estado requerente, de uma forma simples, fosse requerer ao estado brasileiro a prisão do extraditando. São 90 dias para formalizar o procedimento comum da extradição, que se processa conforme o art. 80 da lei 6815: pedido via diplomática ou de governo a governo, instruído com a cópia autenticada ou certidão de sentença condenatória que decrete a prisão preventiva proferida pela autoridade competente, as indicações sobre local, natureza, data, etc. do fato criminoso, identidade do extraditando e cópia dos textes legais sobre o crime, a pena e a prescrição. Quem recebe o pedido é o Poder Executivo, que o envia ao STF.


Contestação: ao receber o pedido, o relator designa o interrogatório do extraditando; depois do interrogatório, começa a correr prazo de 10 dias para a defesa, que é a contestação. A contestação existe, mas é limitada. Referir-se-á à autenticidade dos documentos, identidade da pessoa e legalidade da extradição (se ela recair em uma das hipóteses do art. 77, crime político, etc.).

Se o STF conclui pela extradição, o extraditando é entregue ao governo requerente e é nesse momento que é estabelecido o prazo para a retirada do extraditando. Se não for retirado, não se admite novo pedido de extradição.

São compromissos do estado estrangeiro: I - de não ser o extraditando preso ou processado por fatos anteriores; II - de completar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força de extradição; III - de converter em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte; IV - de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro estado que o reclame; e V - de não considerar qualquer motivo político para agravar a pena.

O art. 90 diz que o governo poderá entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contravenção. Não há limite de que não possa voltar ao Brasil; pode, desde que preencha as condições necessárias para a concessão de visto brasileiro. Se o extraditando fugir e voltar ao Brasil é entregue sem necessidade de outras providências.

REGIMENTO INTERNO DO STF

Não se concederá a extradição sem prévio pronunciamento do STF sobre legalidade e procedência do pedido, observada a legislação vigente.

O extraditando deve estar à disposição da justiça para o andamento do processo (estar preso é condição)

Defesa após o interrogatório: até 10 dias.

O relator pode delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde esteja preso.

Aberto vistas por dez dias ao Procurador Geral que atua como fiscal da lei.

ESTATUTO DA IGUALDADE

O traço fundamental do estatuto da igualdade é um tratamento diferenciado aos portugueses residentes no Brasil que são como brasileiros naturalizados. Esse estatuto foi convalidado pela CF/88. Ver no art. 12, parágrafo primeiro. Deve haver a reciprocidade por parte de Portugal. O estatuto é voluntário e há necessidade de que o português requeira. O português pode estar e permanecer no país como qualquer outro estrangeiro se não quiser ter tratamento diferenciado. O ato formal é a portaria do Ministério da Justiça. É temporário e beneficia apenas o português com visto permanente. Divide-se em dois: referentemente a direitos e obrigações civis e referentemente a direitos políticos. Podem ser assumidos conjuntamente ou separados.

O português é beneficiado com a autorização de fazer e ser tudo aquilo que é vedado aos estrangeiros pelo art. 106. Isso está no art. 14, é exatamente igual ao 106 no sentido contrário (ser proprietário de empresa jornalística, de aeronave brasileira, etc.).

São requisitos para a aquisição da igualdade de direitos e obrigações civis:

I – capacidade civil segundo a lei brasileira;

II – residência permanente no território brasileiro (visto permanente);

III – gozo da nacionalidade portuguesa (tanto nato quanto naturalizado é possível);


São requisitos para a aquisição do gozo de direitos políticos:

I – residência no território brasileiro pelo prazo de cinco anos;

II – saber ler e escrever em português;

III – estar no gozo de direitos políticos no estado de nacionalidade (extintos estes, perderá os direitos políticos no Brasil, o que não se confunde com a suspensão de seus direitos políticos em Portugal quando se os adquire aqui).

Se o português preencher os requisitos exigidos e requerer o gozo do estatuto da igualdade, ele é obrigatório e o estado brasileiro não pode, como na naturalização julgar da conveniência. E como ele é voluntário ao português, ele pode desistir e renunciar ao estatuto por ato de vontade. Há ocasiões, porém, em que ele perde o estatuto de forma involuntária: a) cessação da autorização de permanência definitiva no país; b) expulsão do território nacional; e c) perda da nacionalidade originária, a portuguesa.

Efeitos do Estatuto

Estando com reconhecido gozo de direitos políticos, o português ainda poderá ingressar em serviço público. E de acordo com o princípio da legalidade, se ele os renunciar ou perdê-los, não se perderá o cargo, pois o direito brasileiro só fala de perda de cargo público nos casos de ato voluntário, exoneração e as demais como penalização.

A única limitação é quanto aos cargos privativos de brasileiro nato, conforme a CF.

A aquisição de igualdade é individual e não se estende ao cônjuge e à prole. O português não perde a nacionalidade de origem. Se se naturaliza brasileiro, perde o Estatuto, obviamente. É vedado que exerça direitos inerentes à sua nacionalidade originária quando esses não forem admitidos na lei brasileira. Não se lhe atribui a obrigação do serviço militar.

O português fica sujeito à lei penal brasileira do mesmo modo que o nacional, não sendo passível de extradição, salto se requerida pelo governo de Portugal.

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA PELO STF

Quando se fala em respeito internacional aos direitos adquiridos, estamos falando nos direitos adquiridos no estrangeiro que podem ter eficácia interna. A grande manifestação da teoria dos direitos adquiridos reside na homologação de sentença estrangeira, que é uma forma de dar força executiva a uma sentença prolatada por juiz estrangeiro segundo regras do sistema jurídico estrangeiro. Essa homologação é de competência do STF segundo a CF/88. A LICC fala de leis, atos, sentenças.

Art. 15 – Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

I – haver sido proferida por juiz competente (para o ordenamento jurídico em que a sentença foi prolatada);

II – terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia (idem);

III – ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

IV – estar traduzida por intérprete autorizado;

V – ter sido homologado pelo STF.


O fim da homologação é assegurar a execução da sentença (logo, as meramente declaratórias não dependem de homologação). Pelo art. 483 do CPC, a sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo STF.

A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do STF.

Regimento Interno do STF

Normalmente, a homologação será por ato do presidente do STF; porém há ocasiões em que podem ser ato do plenário, que será no caso de haver contestação ou impugnação da sentença.

Art. 216 – não será homologada sentença estrangeira que ofenda à soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (reprodução do art. 17 da LICC);

Art. 217 – reprodução do art. 15 da LICC (requisitos à homologação);

Art. 218 – a homologação será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual e ser instaurada com certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.

Art. 219 – se a petição inicial não preencher os requisitos exigidos no artigo anterior ou apresentar defeitos ou irregularidades que dificultam o julgamento, o Presidente mandará que o requerente a emende ou complete, no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento. Parágrafo único: não promovido no prazo, o processo será extinto pelo presidente ou plenário, conforme o caso.

Art. 220 – autuados a petição e os documentos, o Presidente mandará citar o requerido para, em 15 dias, contestar o pedido. O mesmo será citado por oficial, por carta rogatória ou, se não encontrado, por edital.

Contestação: limitada, pelo art. 221 – a contestação somente poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência das sentença (não sobre sua justiça, mas como ela deve ser entendida) e a observância dos requisitos indicados nos arts. 217 e 218. Apresentada a contestação, admite-se a réplica em cinco dias.

Requerido revel ou incapaz – nomeia-se curador especial.

Transcorridos os prazos de contestação e réplica, oficiará o procurador geral em dez dias. O MP deve intervir como fiscal da lei.

Art. 222, parágrafo único – da decisão do Presidente que negar a homologação cabe agravo regimental.

Art. 223 – havendo impugnação à homologação, o processo será distribuído ao plenário.

Art. 224 – a execução far-se-á por carta de sentença no juízo competente, observadas as regras estabelecidas para a execução de julgado nacional da mesma natureza.

Todas as sentenças podem ser objeto de homologação; a sentença estrangeira é levada à homologação, e não logra a homologação.


NORMA COLISIONAL

É a norma padrão, típica de DIP. É a regra de direito que possibilita a aplicação de direito estrangeiro. Há outras normas utilizadas pela matéria, mas são de direito comum. São as normas substantivas (art. 106 do Estatuto do Estrangeiro) e as qualificadoras (aquelas que definem, são conceituais).

As adjetivas, que são as normas colisionais, é a única norma típica do DIP. Daí também a distinção entre norma bilateral direta (aquela que regula substantivamente um fato, como no Estatuto do Estrangeiro) e norma bilateral indireta (instrumental, não soluciona o conflito, mas indica a lei aplicável).

Norma colisional é aquela norma jurídica que decomposta se apresenta:

Matéria regulada – conteúdo da regra. O universo de relações que a lei pretende regular.

Elemento de conexão – toda e qualquer circunstância fática que serve de conexão entre a matéria regulada e a lei. Dada tal matéria, tal lei será aplicável.

Lei aplicável – ou melhor, direito aplicável. É indicado pelo elemento de conexão para regular determinada matéria.

Os principais elementos de conexão são: a nacionalidade (mais antigo); domicílio (atualmente mais utilizado no direito brasileiro); território; autonomia da vontade. São os principais, mas o elemento de conexão poderá ser toda e qualquer circunstância fática.

Pelo caráter instrumental da norma de DIP, alguns consideram o DIP como parte do direito processual. A norma colisional, característica da disciplina, não resolve o fato anormal, apenas indica qual a lei ou sistema aplicável, seja sistema jurídico interno, seja o direito estrangeiro.

A norma colisional é unilateral quanto à formação, porque é posta pelo direito interno; é unilateral ou bilateral quanto à sua estrutura e direta ou indireta quanto à fonte.

QUANTO À ESTRUTURA

A norma bilateral pode ser:

Perfeita – é a melhor formulação da norma de DIP. Decorre tão somente da fixação da conexão sem qualquer preferência para o direito interno ou para o direito estrangeiro. É o exemplo dos arts. 7º, 8º e 9o, caput, todos da LICC.

Imperfeita – consagra-se a preferência para um deles. Exemplo: rege-se pela lei brasileira a sucessão de bens pessoais, desde que a lei pessoal do morto não seja mais favorável ao cônjuge e a seus descendentes. Ver também o art. 5º , XXXI da CF/88.

A norma unilateral resolve o conflito pela exclusiva aplicação da lei local, sem qualquer cogitação de aplicar direito estrangeiro. Vai de encontro com a formulação da regra de DIP, que é justamente a bilateralidade, ou a possibilidade de aplicação de direito estrangeiro. Ocorre que é mais antiga na matéria.

QUANTO À FONTE:

A norma direta é aquela que regula substantivamente um fato, como no Estatuto do Estrangeiro.

A norma indireta é aquela que é instrumental, adjetiva, pois não soculiona o conflito, apenas indica a lei a ser aplicada (a norma colisional).


Classificação dos Elementos de Conexão

Os elementos de conexão classificam-se em:

I – Quanto ao conteúdo:

Pessoais (qualidade do sujeito da relação jurídica. Ex: nacionalidade)

Reais (especificado pelo objeto da relação jurídica. Ex: Território)

Institucionais (decorre da lei. Ex. domicílio do preso)

II – Quanto à presença do elemento de conexão na norma:

Unitário (quando a regra de DIP contempla um só elemento de conexão)

Múltiplo (quando a regra de DIP contempla dois ou mais elementos de conexão)

Múltiplo cumulativo (domicílio + nacionalidade);

Múltiplo alternativo (domicílio ou nacionalidade).

III – Por Agenor Pereira:

Quanto às pessoas: nacionalidade;

Quanto às coisas: território;

Quanto ao ato: local de celebração do contrato:

Quanto à ação: local do tribunal onde corre a lide, normas processuais do foro da lide.

Aurélio prefere a primeira classificação, refutando a de Agenor Pereira por deixar em aberto. Mas apresenta a classificação de Agenor quanto ao caráter da conexão.

CLASSIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS DE CONEXÃO (POR AGENOR PEREIRA)

Não cumulativos – quando existe um só elemento de conexão, não acumulado. Pode ser:

Simples – é só um elemento (unitário) de conexão o indicado. Ex. art. 7º, caput, da LICC.

Subsidiário – a norma tem mais de um elemento, mas é posto em ordem: aplica-se determinada lei em determinada circunstância, ou, na sua falta, tal lei em outra circunstância. Ex.: aplica-se a lei da nacionalidade, ou, na sua falta, a do domicílio.

Alternativo – ou um ou outro.

Cumulativos

Iguais – são os múltiplos cumulativos. Têm que se completar para que haja incidência da norma;

Desiguais – seria desigual quando a aplicação de uma lei dependesse de restrição ou de complementação de uma outra lei. A aplicação das regras de um sistema jurídico dependeriam de complementação ou de revisão formulada por outro sistema jurídico. Não se encontra no direito brasileiro nenhum exemplo. Quem usa é lei alemã e francesa. Ex.: o herdeiro francês herdará no


estrangeiro tanto quanto herdaria perante o direito francês. Se for menor, tem que ser ressarcido pelo direito francês (?) para eliminar essa diferença.

EXEMPLOS DE NORMAS COLISIONAIS (HIPOTÉTICAS)

Norma colisional bilateral perfeita

Aos nubentes aplica-se a lei do país em que pretendam contrair o matrimônio, em tudo quanto se refira à capacidade para celebrá-lo.

Norma colisional bilateral imperfeita

Aplicar-se-á a lei local dos bens das pessoas jurídicas que deixarem de existir, a menos que outro modo mais favorável esteja previsto nos estatutos ou do direito societário em vigor.

Norma colisional bilateral perfeita múltipla cumulativa

Aos cônjuges aplica-se a lei do país em que contraírem o matrimônio e a lei da situação dos bens para todos os efeitos sucessórios.

Norma colisional múltipla alternativa

Aplicar-se-á a lei do país da bandeira do navio ou a da lei pessoal do seu proprietário no referente a responsabilidade civil por danos contra o meio ambiente.

Norma colisional unilateral

Realizando-se casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. (art. 7º , §1º da LICC)

Norma colisional bilateral imperfeita indireta alternativa pessoal

Os efeitos de casamento de ordem pessoal regem-se segundo a lei de residência habitual comum dos cônjuges, ressalvada a aplicação da lei brasileira, no Brasil, se um deles é brasileiro e aí reside.


RESUMO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

2º UNIDADE

Assuntos: Elementos de conexão – Nacionalidade

Domicílio

Território

Autonomia da vontade

Aplicação de Direito Estrangeiro – Excludentes de aplicação

Reciprocidade

Fraude à lei

Ofensa à Ordem Pública

Reenvio

Qualificação

Meios de prova do Direito Estrangeiro

Fórum Shopping

I

ELEMENTOS DE CONEXÃO

NACIONALIDADE

A nacionalidade é o mais antigo elemento de conexão, perdendo hoje sua importância para o domicílio. A aplicação do estatuto pessoal nada mais é do que a aplicação da nacionalidade como sendo a primeira norma de DIP a ser aplicada.

Quando se fala em nacionalidade, Valladão chama a atenção para três expressões:

Nacionalidade – é o vínculo jurídico que liga o indivíduo ao Estado.

Naturalidade – refere-se ao lugar de nascimento, podendo coincidir com a nacionalidade.

Cidadania – é o vínculo jurídico e político (votar e ser votado).

Formas de atribuição da nacionalidade:

Originária - é por ocasião do nascimento. Em função do jus sanguinis a nacionalidade das pessoas corresponde a dos seus pais e pode se confundir com a naturalidade jus soli. O jus domicilii seria a substituição dos dois outros e existe como proposta. A nac. originária independe da vontade do indivíduo.


Derivada – depende da vontade. A naturalização pode ser tácita, dependendo da vontade exclusiva do Estado e pode ser expressa, a depender da vontade individual e da permissão do Estado.

AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE

Nacionalidade, para o sistema jurídico brasileiro, sempre foi tratada em nível constitucional. Hoje a aquisição da nacionalidade é tratada no art. 12 da CF/88. Esta chega a fazer a distinção entre natos e naturalizados. Neste art., no inciso I, “b” e “c”, está a única situação em que a nacionalidade depende de ato de vontade (pela naturalização), o que para Aurélio pode gerar conflito de nacionalidade. A lei 818 em seu art. 2º prevê a opção da nacionalidade brasileira para a hipótese de filho de brasileiro que nasce no estrangeiro, e após a maioridade preenche determinadas condições e opte pela nacionalidade brasileira ou as situações de naturalização, desde que venha a morar no Brasil. Alguns dizem que seria uma hipótese extraconstitucional da aquisição da nacionalidade, mas Aurélio acha que, na verdade, a lei trata de uma hipótese específica de aquisição.

Se houver uma interpretação rígida do art. 12, II, parece que só seriam aceitos os portugueses natos; mas na verdade o conceito é amplo, e alcança não só os natos mas como os naturalizados. O requerimento é obrigatório pela lei 6815 (Estatuto do Estrangeiro). O simples preenchimento dos requisitos não garante a naturalização, é necessário a vontade do estrangeiro e a vontade, também, do Estado brasileiro (o ato é político).

O processo de naturalização é administrativo, mas corre perante o Ministério da Justiça e possui uma participação final do Judiciário. O pedido de naturalização é firmado pelo próprio punho do estrangeiro. O art. 122 trata dos efeitos da naturalização enquanto o art. 126 foi revogado pela CF/88. A naturalização só produzirá efeitos futuros; é expressa e pessoal (não se estende à família).

Em suma: as duas hipóteses de aquisição de nacionalidade estão previstas no art. 12 da CF/88; além delas, existe uma previsão na lei 6.815, que alguns chamam de infraconstitucional.

PERDA DA NACIONALIDADE

As hipóteses de aquisição da nacionalidade são hipóteses de perda da nacionalidade anterior. A nacionalidade originária, com critério doutrinário, nunca é perdida. Existe a opção por outra nacionalidade. Teoricamente fala-se em renúncia sem aquisição de outra nacionalidade (?).

A perda da nacionalidade está prevista na CF/88 no art. 12, §4º. Assim, perde aquele que cancela a naturalização. Essa perda também se faz através de processo administrativo e por meio do Presidente da República. Perde se adquirir outra nacionalidade por motivo de naturalização. Existem hipóteses de que outra nacionalidade não exclui ou não provoca a perda da nacionalidade brasileira. Mas o próprio dispositivo consagra a possibilidade de perda por imposição de outra nacionalidade

O processo de perda de nacionalidade brasileira está na lei 818, que trata da opção de forma de aquisição bem como da perda. Essa lei dá, no entanto, a possibilidade da reaquisição da nacionalidade.

A reaquisição da nacionalidade pode ser plena (o indivíduo volta à sua condição anterior de nacional nato) e limitada (reduz o nacional nato a naturalizado). Está condicionada ao sistema jurídico que distinga nato de naturalizado. O naturalizado que tiver cancelado sua nacionalidade brasileira não pode adquiri-la jamais.

A regra geral do Brasil é que nato é qualquer que tenha nascido no Brasil, mesmo que de pais estrangeiros, aplicando-se o princípio do jus soli. Pode-se nascer no território brasileiro e não ser


considerado brasileiro, como no caso de pais estrangeiros a serviço de seu país. É brasileiro nato o que nasce no estrangeiro de pais brasileiros e seus pais estejam a serviço do governo brasileiro. É, ainda, brasileiro nato o que nasce no estrangeiro de pais brasileiros e que a qualquer tempo opte pela nac. brasileira.

Quanto à naturalização, o legislador remete à lei ordinária, estabelecendo a forma e as exigências no Estatuto do Estrangeiro. O indivíduo pode solicitar a naturalização e não ser esta concedida. É a concessão ato político, nos termos da lei 6815; o processo de naturalização é ato administrativo, nos termos do art. 191 da lei 6815. Ainda, na referida lei:

Art. 112. Capacidade civil de acordo com a lei brasileira.

Art. 116. A naturalização só produzirá efeito após a entrega do certificado que confere ao naturalizado todo o gozo de direitos civis e políticos.

Art. 124. Não vale ao naturalizado argüir naturalidade brasileira para eximir-se de atos praticados antes da naturalização. Quanto ao regime de bens: na ocasião da naturalização, é possível a alteração desse regime de bens, que no direito brasileiro é imutável (art. 7º, §5º).

A perda da nacionalidade brasileira é expressamente prevista no texto constitucional, art. 12, §4º, a forma é o decreto presidencial. Na letra “a”, quando o brasileiro naturalizado tiver sentença condenatória (a sentença em si não é motivo de perda de nacionalidade, é preciso haver processo administrativo).

O direito brasileiro admite a reaquisição da nacionalidade nos termos da lei 818/49, editada quando em vigor a CF/46, observando-se que nos termos da CF/88 não se admite perda da nacionalidade por aceitar-se cargo ou emprego em governo estrangeiro. A lei não impõe nenhum limite à reaquisição da nacionalidade, a não ser aquelas previstas. A reaquisição é plena, ou seja, são readquiridos todos os direitos do nato ou naturalizado.

CONFLITOS DE NACIONALIDADE (POSITIVOS E NEGATIVOS): CRITÉRIOS.

A grande preocupação do DIP quanto à nacionalidade é a possibilidade da existência de conflitos (positivos e negativos).

Conflito positivo ocorre quando mais de um sistema jurídico atribui a condição de nacional a um indivíduo. Há uma concorrência entre os sistemas, daí a falar-se em conflito de nacionalidades. Há vários critérios para a solução dos conflitos positivos, pela doutrina:

Opção – o indivíduo escolheria a nacionalidade que melhor o beneficiaria;

Primeira nacionalidade – é um critério que não se aplica a todos os casos, mas apenas para aquele que possui uma nacionalidade de origem e outra derivada;

Última nacionalidade – critério também parcial. O juiz procuraria a última nacionalidade do indivíduo, representando a vontade atual do indivíduo, que pode ser meramente circunstancial. A crítica de Aurélio para esse e o anterior critério é de que eles pressupõem sempre a existência de nacionalidades sucessivas.

Nacionalidade efetiva – é a que o indivíduo exerce. Para Aurélio é o melhor critério. É a nacionalidade que o indivíduo exerce nos atos da vida civil. Na verdade, não é só atribuição, é escolha também.

Lei do Foro – é critério mais simplista. Não importa se há outra nacionalidade, leva-se em conta apenas o lugar;

Lei domiciliar – seria aplicada sem se questionar a nacionalidade, por ser esta mera circunstância, enquanto que o domicílio sempre está ligado à voluntariedade (exceto o legal).


Aurélio critica esses dois últimos critérios porque abandonam o referencial da nacionalidade, e isso feriria a lei, já que se o legislador quisesse que fosse aplicada a lei domiciliar, isso seria expresso.

Conflito negativo consiste no caso do apátrida, em que o indivíduo não preenche os requisitos necessários para adquirir a nacionalidade; ocorre com menos freqüência, no entanto existem convenções internacionais sobre os apátridas. Para os conflitos negativos existem três critérios:

Sistema italiano – caracterizada a falta de nacionalidade, o juiz aplicaria a lei que achasse conveniente;

Sistema Pillet – o juiz deve procurar a última nacionalidade perdida;

Lei domiciliar – substituir a nacionalidade pela lei de domicílio (as críticas são as mesmas dos conflitos positivos).

Para Aurélio, os critérios dos conflitos negativos são muito pobres. Se uma das nacionalidades for brasileira, a lei brasileira vai ser aplicada; se a nac. brasileira não estiver envolvida, o sistema brasileiro prevê a aplicação da lei domiciliar (art. 11) se o indivíduo possua domicílio que seja relacionado com as nacionalidades discutidas. Se não houver coincidência entre o domicílio e a nacionalidade discutida, outro critério será aplicado (arts. 12 a 15 do Código de Bustamante). Em último caso, o critério da lei domiciliar deve ser aplicado, embora venha a ferir a lei.

CONFLITOS DE NACIONALIDADE DE PESSOAS JURÍDICAS

Os conflitos de nacionalidades também se impõem em relação às pessoas jurídicas. A elas também se impõem nacionalidades, comportando a dificuldade de que nem todos os sistemas jurídicos o fazem (EUA, Alemanha, entre outros), visto que não é do interesse dos exportadores de recursos, já que possuem multinacionais em vários países. Brasil é importador de recursos, tendo interesse nesse tema. Atualmente, a previsão existente ainda é ineficaz, sendo, de certo modo, unilateral.

A nacionalidade das pessoas jurídicas representa a relação jurídica entre o indivíduo e o Estado (não há vínculo político, ao contrário do que existe nas pessoas físicas). A atribuição de nacionalidade a ente coletivo encerra uma análise de ordem técnica.

Barbosa Lima Sobrinho fala em critérios para atribuição de nacionalidade à PJ:

Nacionalidade dos sócios – não se pode considerar esse critério porque a sociedade tem personalidade própria, distinta da dos sócios que a integram;

Sede social – entendida não como endereço, mas como centro administrativo, onde são tomadas as decisões efetivas. Daí falar-se em sede social efetiva.

Local da subscrição do capital – inviável quanto a vários locais, em diversos países;

Local de autorização governamental – onde a sociedade for registrada. Mas nem todos os sistemas jurídicos estabelecem um rigor formal para o estabelecimento da sociedade (registro, lavratura de escritura...)

Sistema de controle – decorre do critério da sede social efetiva, onde há decisões. Implica o controle administrativo (o qual está vinculado a quem detém o capital) havendo, deste modo, o controle de capital e considerando-se também o controle tecnológico que se refere a quem fornece o know-how para a sociedade. A CF/88 refere-se a estas três modalidades de controle.

Local de exploração – esbarrou na questão das multinacionais.


Dollinger e a nacionalidade dos entes coletivos: as PJ nascem por via de um ato jurídico – seu contrato social e as demais formalidades exigidas para sua constituição. Uma pessoa jurídica não pode ter domicílio em lugar algum sem antes criar personalidade e esta só lhe pode ser reconhecida por um Estado, por aquele onde se constitui ou estabeleceu sua sede e com o qual cria o vínculo de nacionalidade. Assim, são os critérios de determinação de nacionalidade à PJ –

Critério da incorporação – nacionalidade fixada de acordo com o local onde ela se constitui, como no sistema inglês. É criticado porque poderia redundar em escolhas arbitrárias e abusivas;

Sede social – nacionalidade atribuída de acordo com a lei do local onde funcione seu centro de direção (sede estatutária), desde que realmente expresse o foco das decisões, como no sistema francês. É critério mais estável e realista;

Critério do controle – nacionalidade determinada pela nacionalidade de seus dirigentes, os detentores do capital da sociedade. A princípio revela-se como única maneira de se aferir a lealdade da sociedade, mas por outro lado observa-se que facilmente se troca de detentores das ações da sociedade, acarretando a alteração da nacionalidade da pessoa jurídica, gerando insegurança das relações jurídicas. O critério do controle quase não é mais utilizado;

Critério da autonomia da vontade – pelo qual os fundadores da pessoa jurídica atribuem nos estatutos a nacionalidade de sua escolha. A possibilidade de fraude afastou tal critério.

Melhor seria associar o critério da sede social com o controle, pois a nacionalidade da sociedade se cinde em dois aspectos:

o que visa o conflito de leis – qual a lei aplicável para o funcionamento da sociedade;

a condição jurídica do estrangeiro – qualificação da sociedade, no que tange às atividades vedadas ao estrangeiro – este é o critério utilizado pelo Brasil desde o art. 171 da CF/88.

Assim, uma sociedade pode ser francesa quanto à sua sede na França e ser estrangeira por ser controlada por acionistas e empresas estrangeiras.

Legislação

CÓDIGO BUSTAMANTE – apresenta critérios diferentes para os diversos tipos de pessoas jurídicas:

Corporações, associações, fundações – nacionalidade pelo critério da incorporação (arts. 16 e 17);

Sociedades civis, mercantis, industriais – nacionalidade pelo critério da autonomia da vontade, e em sua falta o da sede social (art. 18);

Sociedades anônimas (art. 19) – REVOGADO PELA LEI 2627/40: nacionalidade determinada pelo contrato social (autonomia da vontade) e, eventualmente, pela sede social.

LICC – art. 11 (em complementação à antiga LICC de 1916 que não oferecia critérios para aferição da nacionalidade da pessoa jurídica) dispõe que “as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”. Portanto, o reconhecimento e a determinação da capacidade das pessoas jurídicas no DIP decorre da lei de sua nacionalidade e que esta é determinada pelo país de sua constituição e para que elas funcionem em nosso país devem obedecer às nossas leis, daí porque o parágrafo único do art. 11 diz: “não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou


estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

DECRETO 2627/40 – mantido pela lei das S/A (lei 6404/76) diz que “são nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração – critério da sede social – devendo, para as demais formas societárias o critério da sede da constituição”. Assim, a nacionalidade de PJ jurídica no DIP – critério da constituição. Já para ser considerada brasileira – critério da constituição + critério da sede social. Também se vê importante o critério do controle, na medida em que a ele recorre o legislador para impedir ou restringir as atividades de empresas controladas por capitais estrangeiros. A lei da S/A determina que a sociedade estrangeira só pode funcionar, no Brasil, mediante autorização governamental que é antecedida de rigoroso exame documental, como autorizar que a sociedade se infiltre na economia nacional através de aquisição do capital de uma sociedade anônima brasileira.

A CF/88 fixou, no art. 171 e seus parágrafos, regras de proteção e benefício às empresas brasileiras de capital nacional.

CÓDIGO CIVIL – art. 35, IV, diz que o domicílio das pessoas jurídicas se situa no lugar onde funciona sua administração e diretoria, ou onde for eleito domicílio especial pelos estatutos ou atos constitutivos. O §3º determina que se a pessoa jurídica tiver diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um será considerado domicílio para os atos nele praticados e o §4º diz que se a administração ou diretoria tiver a sede no estrangeiro haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica no tocante às obrigações contraídas por cada uma das agências, o lugar do estabelecimento no Brasil a que ela corresponder. (Nota pessoal: mas aí estar-se-á estabelecendo o domicílio, e não a nacionalidade...).

CF/88 – art. 171: a sede social efetiva é o critério dominante. Ou seja, a sede social associada ao controle. Refere-se a Constituição a três modalidades de controle: da administração, do capital e tecnológico. A referência à Empresa Brasileira de Capital Nacional dá a entender que há outras de capital estrangeiro. Essa questão demonstra o protecionismo, revogado pela Emenda nº6...

RESUMO (OU UMA TENTATIVA DE CONCATENAÇÃO...)

O código de Bustamante tratou de atribuir nacionalidade aos entes coletivos. O art. 16 diz que a nacionalidade das fundações e corporações será atribuída pela lei do Estado que as autorize. O art. 17 diz que associações é pelo local de constituição. Art. 18, sociedades civis e comerciais ou industriais, exceto as anônimas: o local da escolha (critério do autor) ou da gerência ou administração (sede social). A nacionalidade das S/A era prevista no art. 19 do código de Bustamante, mas este foi revogado pelo Dec. Lei 2627/40. O decreto é o Código das Sociedades Comerciais e a Lei das S/A (posterior) manteve esse direito quanto à nacionalidade das sociedades comerciais. O art. 60 diz “são nacionais as sociedades organizadas conforme a lei brasileira e que tenham no país a sede de sua administração”. O art. 64 permite sociedades estrangeiras funcionando no país desde que autorizada pelo governo nacional. Esta pode deter a totalidade de uma S/A brasileira. O Dec. Lei 2627 prevê que a S/A estrangeira, autorizada a funcionar no Brasil pode nacionalizar-se, assim como permite a desnacionalização. Então, afastou-se o critério de controle, trabalhou-se com a sede efetiva. Desapareceu o texto constitucional, mas as leis esparsas continuam vigentes.


DOMICÍLIO

Atualmente, o elemento de conexão mais utilizado é o domicílio. Para o direito francês, o elemento mais utilizado é a nacionalidade, mas , para o Brasil, vem sendo o domicílio. O conceito de domicílio é determinado pela vontade de estar em determinado local. Aqui, a caracterização do domicílio é feita de acordo com a lei interna, do mesmo modo que a nacionalidade, é previsão legal. É o Código de Bustamante que diz da aquisição, perda, reaquisição e mudança de domicílio que deve ser feita nos padrões do Direito Interno. Há as regras do CC para serem seguidas; Valladão diz que para fins de DIP interessaria tão somente as normas da LICC, mas Aurélio diz que, neste aspecto, o que vale para o direito interno é o que vale para o DIP, ou seja, deve-se recorrer ao CC pois a LICC mesmo não define o que seja domicílio.

CONCEITO DE DOMICÍLIO: art. 35/CC.

O domicílio que nos interessa é o internacional. A visão favorável ao domicílio é que este é voluntário, enquanto a nacionalidade é, normalmente, circunstancial. Mas, por outro lado, a voluntariedade facilita a fraude à lei. Essa fragilidade de mudança é o aspecto negativo, comparando-se o domicílio com a nacionalidade. No direito brasileiro sempre é possível atribuir domicílio a alguém, tanto as pessoas físicas quanto jurídicas possuem domicílio (art. 35 do CC), nas obrigações contraídas no Brasil. Este mesmo artigo cria as hipóteses de domicílio legal, em que não existe a voluntariedade.

O domicílio pode ser (pela classificação de Teixeira de Freitas):

Legal ou Necessário (elemento de conexão institucional) – art. 35, I, II e III do CC.

Voluntário (CF/88) – que ainda pode ser geral (residência + vontade) ou especial (caso em que as partes elegem o domicílio – ver art. 42 CC).

A regra é de domicílio voluntário geral; o domicílio legal é exceção à regra.

DOMICÍLIO Vs NACIONALIDADE E TERRITORIALIDADE

Os defensores do domicílio (DOLLINGER) como critério determinador da lei aplicável apresentam as seguintes vantagens:

corresponde ao interesse do imigrante;

os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o imigrante são melhor atendidos (pois a lei da nacionalidade muitas vezes é desconhecida);

é interesse do Estado assimilar todos os estrangeiros (a lei domiciliar facilita a adaptação);

a aplicação da lei domiciliar é menos conflituosa nos assuntos de direito de família;

a aplicação da lei domiciliar proporciona coincidência entre a competência jurisdicional com a legal, devendo o juiz aplicar a lei local.


CONFLITO DE DOMICÍLIOS

Dá-se o conflito de domicílios:

Positivo – quando duas legislações consideram a mesma pessoa domiciliada em seu território; quando lei do foro x lei estrangeira – aplica-se a lei do foro; quando conflito de duas ou mais leis estrangeiras – aplica-se o critério subsidiário da residência habitual;

Negativo – quando ambas consideram domiciliado no outro país. Utilizam-se critérios supletivos: residência habitual, centro de ocupações ou onde for encontrado. A residência é elemento material do domicílio, é a habitação estável e durável, caracteriza-se pela sede real da pessoa, ao lado do domicílio que é a sede jurídica.

Quando o conflito se estabelecer entre o domicílio interno e o internacional, prevalece o interno. Para Aurélio, ainda, no caso de mais de um domicílio estrangeiro em que um seja voluntário e outro legal, deveria o julgador adotar o legal em razão do perigo de fraude à lei. Nesse ponto o domicílio perde da nacionalidade, pois na fraude à lei, a perda e aquisição da nacionalidade depende de um processo administrativo e a mudança de domicílio não requer formalidades.

Código Civil:

Art. 31 – definição de domicílio = residência com ânimo definitivo.

Art. 32 – cria novo tipo de domicílio, o do centro de ocupação.

Art. 33 – diz que na falta de residência será considerado domicílio onde a pessoa se encontrar.

Art. 34, §4º - quando as pessoas jurídicas tiverem sede no estrangeiro, terão domicílio, quanto aos negócios aqui celebrados, do local de sua sucursal.

Arts. 35 e 36 – criam situações de domicílio legal. Como, por exemplo, o domicílio da União é o DF; o domicílio dos Estados são as respectivas capitais, etc. São exemplos de domicílios legais.

Em suma: no direito brasileiro se poderá sempre atribuir domicílio. Quando o indivíduo não se enquadra em nenhum sistema jurídico quanto ao domicílio (atribuição), tem-se o domicílio negativo, porém, no Brasil há sempre possibilidade de se atribuir domicílio.

Código de Bustamante:

Art. 22 – estabelece que o conceito, aquisição, perda e reaquisição do domicílio geral e especial das pessoas naturais e jurídicas reger-se-ão pela lei territorial.

Art. 25 – as questões sobre mudança de domicílio das pessoas naturais ou jurídicas serão resolvidas de acordo com a lei do tribunal, se este for um dos interessados e, senão, pela do lugar em que se pretenda ter adquirido o último domicílio.

AQUISIÇÃO, PERDA, MUDANÇA E REAQUISIÇÃO DE DOMICÍLIO NO DIP

A aquisição do domicílio brasileiro se faz, primeiramente, com o nascimento – domicílio necessário dos pais (representantes) é relativo, porque vai depender do domicílio dos pais ou, na ausência de ambos, do local onde foi criado. Ver art. 7º , §7º.

O domicílio voluntário geral do DIP brasileiro é adquirido após o nascimento e após a maioridade ou emancipação pelo incapaz.


Há dois elementos dentro do domicílio: o material (corpus) = residência; e o moral (animus) = intenção de permanência sem tempo determinado naquele local (já residência é a estada durável ou a habitação estável). A intenção de permanência é a característica do domicílio, que distingue da residência.

Perda do domicílio – verifica-se a perda como desaparecimento dos elementos constitutivos do domicílio. Há duas formas: a) perda-mudança (mais comum, decorrente da aquisição de outro e b) perda pura e simples – na forma de falta de domicílio conhecido.

a) A mudança de domicílio necessário relativo verifica-se para o incapaz com a alteração do domicílio do seu representantes, salvo exceções.

A mudança do domicílio voluntário geral decorre do fato + vontade = mudança de residência com o ânimo de lá se fixar.

A mudança de domicílio voluntário especial se fará por novo ato jurídico, unilateral, com declaração de vontade, ou por acordo.

b) Perda pura e simples: há casos em que a perda não implica aquisição de novo domicílio, p. ex., por ocasião de inundação, incêndio, abandono do antigo antes de fixar-se noutro, ou quando se perde o domicílio necessário porque cessara a causa que lhe gerou, ou nos casos de ciganos, etc. Para tais casos, adota-se o critério subsidiário da residência (art. 7º, §8º LICC ou art. 33 do CC)

c) Finalmente, perde-se o domicílio no Brasil o estrangeiro que for expulso do território nacional, constituindo crime o seu regresso ao Brasil.

4) Prova do domicílio: decorre de sua espécie. O especial, pelo próprio contrato; o necessário pela prova da dependência e do domicílio do representante; o voluntário da prova da intenção de fixar residência com ânimo definitivo.

A reaquisição do domicílio: subordina-se às mesmas condições da aquisição do domicílio.

SITUAÇÕES PROPOSTAS POR VALLADÃO

Conflito Positivo

Situação 1. Conflito positivo entre domicílio interno e estrangeiro: resolve-se atentando-se para o domicílio interno (por ser a caracterização de domicílio feita pelo direito interno).

Situação 2. Conflito entre domicílios estrangeiros: caberia ao julgador procurar entre os domicílios em discussão aquele cuja caracterização fosse mais próxima da caracterização do direito interno.

Situação 3. Se os domicílios estrangeiros são semelhantes entre si: pode ajudar a referência ao domicílio necessário...

Situação 4. Havendo dois domicílios necessários: fica a critério do julgador escolher qual a lei domiciliar que ele aplicaria para ser a aquisição do domicílio do direito interno.

Conflito Negativo

Propõe Valladão se buscar aqueles critérios subsidiários para atribuição de domicílio, previstos na lei interna (JÁ QUE A ATRIBUIÇÃO DE DOMICÍLIO É FEITA DE ACORDO COM A LEI INTERNA). Seriam: sede de ocupação, residência, o próprio local onde o indivíduo se encontre; para pessoa jurídica, o lugar do estabelecimento em que se contraiu as obrigações, etc.


Não se admite no direito brasileiro a pluralidade de domicílios civis, chamados domicílios voluntários gerais. Pode até haver a pluralidade de domicílios voluntários especiais, aquele que está previsto no art. 42 do CC, exclusivamente para os contratos escritos, em que o domicílio é voluntário mas especial, escolhido para a prática de um determinado ato.

O direito brasileiro estaria dentro do chamado sistema domiciliar. Não é o único elemento de conexão utilizado pelo direito brasileiro, mas é o mais utilizado.

TERRITÓRIO

A LICC, art. 8º, caput, consagra que se aplica, para regular os bens e as relações entre eles, a lei do país em que estão situados. O território, pois, é elemento de conexão real. O território faz referência à lei aplicada para vigência de determinada matéria. Entra, também, na composição de outros elementos de conexão, como quando, por exemplo, se fala em nacionalidade originária ao atribuí-la pelo jus soli.

Ao falar-se em território, busca-se sua definição em TGE. Ele não se restringe ao espaço superficial, mas abrange um âmbito fictício: subsolo, espaço aéreo, navios e aeronaves, prédios das embaixadas, etc.

Território é a base física do Estado. Trabalhando com a ficção jurídica, é território do Estado o espaço aéreo e o respectivo subsolo. Há as hipóteses de extraterritorialidade; as embaixadas são consideradas território do Estado, mesmo plantadas em território estrangeiro. Navios e aeronaves são territórios do Estado quando não estão aportados em porto ou aeroporto, sujeitos à soberania. O navio em alto mar é território brasileiro, é um prolongamento do Estado (extraterritorialidade); isso é atribuição dada pelo direito internacional. Já os navios e aviões militares são território do Estado brasileiro, mesmo que o avião esteja pousado e os navios estejam ancorados num porto estrangeiro.

CONFLITOS DE TERRITÓRIO

O território também apresenta relações conflituais positivas (ex.: Malvinas), sendo raros os conflitos negativos, pois há sempre reivindicação de soberania. A aplicação da lei decorre da utilização de critérios subsidiários, quando não se puder observar com certeza quem detém a soberania sobre o território. São esses critérios:

A Posse – verifica-se quem a detém, caso esteja caracterizada;

As mudanças territoriais – podem ser políticas ou naturais, havendo troca de soberania. A mudança de território por decisões políticas implica a mudança de soberania, e não física. Também pode ocorrer por alterações nos limites fronteiriços, como no caso da avulsão.

O conflito de território é a ausência de soberania, diante de determinada base territorial . Para o DIP, o que interessa em relação à mudança de território diz respeito à mudança de soberania sobre determinado território. Para Aurélio, quando há mudança de soberania, deve haver remissão à época em que o feito ocorreu. Dados conflitos de território, a única maneira de resolver é aplicando critérios subsidiários (Valladão), p. ex., a posse. Se esta não se configurar, o julgador deve se ater até em aspectos históricos. Território, como domicílio e nacionalidade, é atribuição do direito interno; por isso que se houver dificuldade de se atribuir utilizando-se dos critérios subsidiários, o julgador tem plena liberdade de escolher a lei aplicável.

Um problema que acontece muito nos chamados conflitos de território é o chamado CONFLITO MÓVEL DE TERRITÓRIO. No exemplo das Malvinas, a dúvida era se o território era argentino ou inglês. Conflito móvel é isto: para um determinado período era inglês, num pequeno lapso de tempo era argentino, depois passou a ser inglês.


Quando se fala em opção como forma excepcional de adquirir nacionalidade, presume-se um ato de vontade. Dessa forma, a autonomia da vontade também pode se apresentar como elemento de conexão, aparecendo sozinho ou em conjunto com outros elementos.

AUTONOMIA DA VONTADE

Há escolha da lei aplicável para a regência de determinada relação jurídica. Ela se apresenta com este caráter: auxilia, participa na formação de outro elemento de conexão. Valladão diz que para fins do DIP brasileiro não há autonomia da vontade, mas Aurélio refuta essa posição, dando como exemplo o art. 35 CC e o art. 5º, XV da CF/88, pois a escolha da norma aplicável ocorre dentro da norma de DIP, embora de forma restrita, principalmente na atualidade, em que ocorre maior interferência estatal. Quanto ao exercício da autonomia da vontade, percebe-se que ela não ocorre caso entre em choque com leis imperativas que disponham em sentido contrário.

Alguns chegaram a dizer que a autonomia da vontade desapareceu no DIP por conta do desaparecimento da regra expressa (art. 13 da antiga LICC), o que é um equívoco. Dentro do direito brasileiro as partes podem, em princípio, livremente escolher a lei aplicável, como, por ex., nas cláusulas do foro dos contratos. O desaparecimento da regra expressa do art 13 da antiga LICC, assim, não acabou com o instituto. A autonomia da vontade funciona no direito brasileiro como indicador da lei aplicável. Ela também compõe outros elementos de conexão, quando falamos em opção de nacionalidade brasileira, quando se fala em naturalização, etc. Domicílio = residência + ânimo, é a manifestação de vontade do indivíduo.

Na arbitragem: há autonomia da vontade na eleição de árbitros, árbitros estrangeiros, árbitros internacionais, etc.

O que tem que se observar somente é o limite da autonomia da vontade. O Estado cada vez mais interfere nas relações particulares; em termos de elemento de conexão, como indicação da lei aplicável, a autonomia da vontade apenas não pode se voltar contra as leis imperativas, quanto às leis de ordem pública que determinam um certo tipo de conduta. Aí é seu limite.


II

APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

LINHAS GERAIS

Na Jurisprudência Francesa, o direito estrangeiro é fato, logo deve ser provado. Já no direito brasileiro, a aplicação do direito estrangeiro é direito e não fato, logo, não é admitida sua ignorância, devendo o juiz aplicá-la de ofício, que pode ser invocada sempre, além de poder ser objeto de recurso especial e rescisória.

A aplicação de direito estrangeiro não é a única forma de solucionar os conflitos de leis. Se o fato é normal, aplica-se a lei nacional, até porque não houve conflito entre sistemas autônomos. As razões para a aplicação do direito estrangeiro são a harmonização da sociedade internacional e controle social. Toda e qualquer ordem jurídica consagra a hipóteses para a aplicação do direito estrangeiro. Existem tantas ordens jurídicas de DIP quantas são as ordens jurídicas internas.

A aplicação do direito estrangeiro é o instrumento de que se mune a norma de DIP a fim de liquidar o fato anormal. O próprio Estado é quem prevê as hipóteses excepcionais em que a aplicação do direito estrangeiro ocorrerá (é, na verdade, manifestação de soberania). As ocasiões em que o direito estrangeiro será aplicado estão pré-ordenadas. É necessário que exista previamente o comando normativo, não podendo decorrer da vontade do aplicador da lei. Há, também, limitação quanto aos tipos de provas admitidas. No Brasil, o testemunho, p. ex., não faz prova de lei estrangeira.

EXCLUDENTES DE APLICAÇÃO DE DIREITO ESTRANGEIRO

Típico do sistema brasileiro é a INCORPORAÇÃO, que é a adequação ao direito interno.

INCORPORAÇÃO – pode ser legal (para sistemas legislados) ou judicial (para sistemas consuetudinários). É quando o juiz, ao aplicar o direito estrangeiro, adequa-o às condições internas. Nas chamadas teorias da incorporação é aplicado o direito estrangeiro por determinação do ordenamento jurídico interno, devendo adaptar-se e adequar-se ao direito interno. Surgem então as excludentes de aplicação do direito estrangeiro quando o juiz deveria aplicar, porém o deixa de fazer quando afronta determinados valores internos.

Os principais limites desta aplicação são três, ou as principais excludentes:

Princípio da Reciprocidade

Fraude à lei

Ofensa à ordem pública.

2.a – RECIPROCIDADE

O direito brasileiro não admite a reciprocidade, que é aquela hipótese em que o juiz só aplicaria direito estrangeiro se, de forma inversa, aplicasse outro julgador o nosso direito. A reciprocidade interessa-nos para outros fins, mas não para a aplicação do direito estrangeiro.

2. b – FRAUDE À LEI

Fraudar a lei em relação ao direito estrangeiro é uma forma dolosa de tentar frustrar a aplicação da lei que deveria incidir sobre um determinado caso, ou seja, assumir uma


nacionalidade que não é a verdadeira, de forma ilícita, para beneficiar-se da aplicação de normas de uma outra ordem jurídica, frustrando a aplicação da lei que deveria ser aplicada. Valladão considera que pela ausência de dispositivos legais prevendo a fraude à lei como excludente de DE ela não poderia excluir a aplicação de DE. Mas essa é uma forma de defesa de cada sistema jurídico, proibir a aplicação de ordem jurídica com fraude à lei. Não é a falta de dispositivo legal que vai invalidar essa orientação. Ocorrendo fraude à lei, o juiz observa qual o direito aplicável, podendo ser a lei do país ou de outro ordenamento jurídico. O juiz afasta não o conteúdo do direito estrangeiro, mas a má indicação. Já na ofensa à ordem pública, o direito estrangeiro deixará de ser aplicado, utilizando-se o sistema jurídico interno. A fraude à lei é uma excludente externa, por é ofensiva à ordem externa. Na ofensa à ordem pública há uma infração a valores internos. A ofensa à ordem pública afasta a aplicação do direito estrangeiro pelo exame judicial do direito estrangeiro, é norma material. A fraude à lei, ao contrário, é de ordem formal.

Outro fundamento para a fraude à lei no DIP é construído sobre a teoria do abuso de direito, de modo que a qualquer um é licito mudar de nacionalidade, mas se alguém exerce tal direito para fugir do rigor de sua lei pessoa, estará abusando de seu direito de mudar de nacionalidade.

Não se fala em fraude à lei nos negócios jurídicos (submissão de contrato à lei de outro país que não o originalmente competente), eis que por sua característica intrínseca, estão os negócios jurídicos na total submissão da vontade das partes e estas podem submeter o negócio jurídico à lei daquele país.

As conseqüências da fraude à lei, os efeitos dos atos praticados no exterior em fraude à lei de determinada jurisdição serão apenas inoponíveis na mesma jurisdição, eis que não tem ela competência para se pronunciar sobre a validade do que ocorrer em outra jurisdição. Mas será inoponível o ato na sua integralidade ou somente as conseqüências que o interessado desejou? No caso de troca de nacionalidade, domicílio, contratos, mudanças de religiões e quanto aos bens móveis, há que se reconhecer a nova situação, não reconhecendo apenas os seus efeitos.

A fraude à lei ocorre principalmente nas relações do Dfam. Apesar do art. 7º, §1º da LICC determinar a aplicação da lei brasileira às formalidades do casamento, entende a doutrina que também se deve respeitar os impedimentos constantes da lei pessoal de cada cônjuge. Por ex., John (inglês) se casa com Liu Lin (chinesa) no Brasil – deverão ser respeitados os impedimentos previstos nas três legislações para evitar a fraude à lei e para conciliar o disposto no art. 7 º da LICC.

No Brasil, optou-se pela apreciação da questão fraudulenta, restringindo-se à lex fori. Assim, não competia ao poder judiciário brasileiro apreciar o divórcio de um italiano naturalizado uruguaio. (?) Valladão diverge, entendendo que a teoria da fraude à lei também pode ser policiada e punida em defesa da ordem estrangeira.

2. c – OFENSA À ORDEM PÚBLICA

Trata-se, a ordem pública, de princípio de natureza filosófica, moral, relativa, alterável e, portanto, indefinível. A ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época.

CARACTERÍSTICAS DA ORDEM PÚBLICA

Relatividade/Instabilidade

Contemporaneidade – a análise de se determinado fato/direito vai ofender à ordem pública deve ser feita no momento da atividade judiciária, sem considerar a mentalidade prevalente à época de ocorrência do ato/fato jurídico.

OS TRÊS NÍVEIS DA ORDEM PÚBLICA (por DOLLINGER)


Plano interno – funciona no plano interno para garantir o império de determinadas regras jurídicas, impedindo que sua aplicação seja derrogada pela vontade das partes, p. ex., leis de proteção aos menores, aos incapazes, à família, à economia nacional;

Plano internacional – aplicação da ordem pública mais restrita, para evitar que a norma estrangeira seja aplicada quando gravemente chocante com a lei do foro, trata do impedimento da aplicação de lei estrangeira, indicada pelo elemento de conexão do DIP. Ex.: menor de 18 anos não pode renunciar conforme o direito interno, mas poderá fazê-lo no plano internacional indicado por uma regra de conexão, e continuaremos a aceitar o fato. Para que uma norma estrangeira, indicada pelo DIP, seja rejeitada pela ordem interna, é preciso que a diversidade seja frontal, inconciliável e tão grave que torne aquela situação perniciosa ao ordenamento jurídico do país;

Reconhecimento dos direitos adquiridos no exterior - quando estes forem gravissimamente chocante com os princípios jurídicos ou morais do foro, como por exemplo, a relação poligâmica aceita por determinada ordem jurídica mas não pela nossa. Esse terceiro nível funciona como que para vedar que relações constituídas sob a égide de lei estrangeira e em situação não amparada pelo direito brasileiro, colaborasse com a fraude à lei.

Verificada a inadmissibilidade da lei estrangeira, sua ineficácia no foro, por atentar contra a ordem pública, a conseqüência normal será aplicar a lei do foro ( lex fori), podendo dar-se efeito positivo ou negativo. O efeito negativo se dá quando a lei interna proíbe aquilo que a lei estrangeira permite (poligamia, escravidão), não se admitindo aplicar a lei estrangeira, permissiva. Já o efeito positivo se dá nas hipóteses em que a lei estrangeira proíbe aquilo que a lei local permite (casamento inter-racial, divórcio), nesses casos, a ordem pública exige que se conceda o direito ou faculdade proibidos ou desconhecidos pela lei local.

Caberá ao juiz decidir o que seja ofensa à ordem pública. Haverá uma natural tendência da magistratura de repelir a aplicação do direito estrangeiro, substituindo-o pela lex fori sob a alegação de ofensa à ordem pública, até mesmo para facilitar a decisão ou por chauvinismo.

QUESTÕES QUANTO À APLICAÇÃO DE DIREITO ESTRANGEIRO

Aplica-se direito estrangeiro? No fenômeno do DIP, há a conjunção de duas circunstâncias: a diversidade legislativa e a sociedade transnacional. As duas têm que estar presentes para a caracterização do fato anormal, do conflito de leis entre sistemas jurídicos autônomos. Há sempre um dado estrangeiro para a caracterização do fato anormal, e este pode ser liquidado com a aplicação do direito estrangeiro. O direito internacional, a fim de resolver o fato anormal, admite a aplicação do direito estrangeiro. É claro, pois, que se aplica o direito estrangeiro. Daí, decorrem-se duas vertentes: a) que se o comando de aplicação do direito estrangeiro decorre do direito interno, essa aplicação deve ser feita de forma integral, completa, sem nenhuma limitação, já que se trata de escolha da própria lei interna; e b) quando o direito interno manda aplicar direito estrangeiro, é vontade sua. Então, essa vontade pode impor a adequação do direito estrangeiro, a arrumação do direito estrangeiro a ser aplicada por escolha no ordenamento jurídico interno.

A que título se aplica direito estrangeiro? Direito estrangeiro é direito, e não fato. É esse o fundamento da ordem jurídica. Quando se vai aplicar direito estrangeiro, este direito vai ser aplicado de forma integral, completa e irrestrita. O juiz brasileiro não vai aplicar direito estrangeiro porque acha que é mais justo do que o direito interno para resolver determinada demanda. A aplicação do direito estrangeiro pressupõe a existência de comando legal expresso. Sob pena de denegação de justiça, o juiz não pode deixar de aplicar. Mas o direito há de ser aplicado de forma integral, ou quando se aplica direito estrangeiro, a rigor, não se aplica direito estrangeiro? Há uma nacionalização daquela determinada ordem jurídica, há uma transformação daquela ordem jurídica. É o princípio da incorporação, pelo qual o direito estrangeiro há de ser adequado ao direito interno. O direito estrangeiro adapta-se ao padrão local. Se se aplica o direito estrangeiro


fechado, integralmente, o que pode acontecer é que aquele direito estrangeiro seja contraditório à ordem jurídica interna. Deve-se nacionalizar o direito estrangeiro.

Como se faz a prova do direito estrangeiro? Através da chamada qualificação. Qualificar é classificar, é enquadrar uma determinada situação num fato jurídico. A qualificação, dentro do direito estrangeiro, é a chamada qualificação internacional.

Há limites à aplicação do direito estrangeiro? Na visão da incorporação, há. Levanta-se aqui as hipóteses de excludência da aplicação do direito estrangeiro: fraude à lei, ofensa à ordem e princípio da reciprocidade. São os principais, mas há ainda quem defenda o reenvio ou retorno como hipótese de exclusão da aplicação do direito estrangeiro.

E as teorias que consideram o direito estrangeiro como mero fato? Agenor Pereira de Andrade assim o faz. Distingue-se as seguintes concepções: a) doutrina de Vested Rights; b) Teoria do Uso Jurídico do Direito Estrangeiro. (Parece-me que nessa concepção de direito estrangeiro como um fato, ele será aplicado sem adaptações...)

RETORNO OU REENVIO

Retorno ou reenvio acontece quando o juiz interno vai aplicar direito estrangeiro e este remete a outra ordem jurídica, que pode ser o próprio sistema do julgador, ou um terceiro sistema jurídico. Daí que a doutrina separa o retorno de 1º grau (uma devolução à lei interna) do retorno de 2º grau (quando a remessa é para outro sistema jurídico).

O direito brasileiro tem uma regra básica para evitar o retorno ou reenvio. Assim, quando se houver de aplicar direito estrangeiro, não se observará qualquer remissão que aquele direito estrangeira faça a qualquer ordem jurídica (art. 16 da LICC). Portanto, hoje, em face dessa regra, consegue-se evitar a figura do retorno. Há projeto de lei, entretanto, que dispõe, futuramente, a consagração do reenvio entre nós, seja de primeiro ou segundo grau (só se o terceiro país se julgar competente), só não se admitindo um quarto país envolvido.

A discussão sobre a aplicabilidade do retorno passa pela questão da soberania. É manifestação da soberania a escolha das oportunidades de aplicação do direito estrangeiro. A ordem jurídica decide não reger uma relação e acha mais oportuno uma outra lei regê-la: a lei nacional, a lei domiciliar... há portanto uma renúncia de soberania por parte de um determinado sistema jurídico. Então, se há uma renúncia, defendem alguns autores, seria outro princípio de aplicação do direito estrangeiro que este seja aplicado da forma mais completa possível. Essa é a grande defesa do retorno: se há essa preocupação do direito estrangeiro ser aplicado da forma mais integral, dever-se-ia admitir as indicações que esse direito estrangeiro faça a outras ordens jurídicas. O mais forte argumento contra o retorno: a aplicação do direito estrangeiro decorre da manifestação da soberania da ordem jurídica interna que manda aplicar aquela outra ordem jurídica. Mas, mandou aplicar tendo em vista o preenchimento de uma determinada circunstância fática. E, ao se admitir o retorno, estar-se-á, em última análise, frustrando esse comando. Além do mais, a visão de incorporação afasta a utilização do retorno, pois na hora em que se admite o retorno, ao fim, está se deixando de aplicar aquela lei indicada pelo ordenamento jurídico interno, está se mudando o elemento de conexão.

Dollinger expõe alguns argumentos contra e a favor do reenvio:

ARGUMENTOS CONTRA O REENVIO

Atentar para a regra de DIP desse direito estrangeiro significaria querer resolver novamente o problema conflitual que já encontrou solução no sistema de foro;

Estar-se-ia ferindo a soberania, pois não seria uma decisão – o reenvio – da ordem jurídica interna, mas de um sistema jurídico estrangeiro;


A aceitação do reenvio só se justificaria em virtude da cortesia internacional, o que representaria desprezo pelo caráter estritamente jurídico, portanto obrigatório da regra de conexão;

Aceitar o reenvio porque o DIP estrangeiro considera que seria lei interna por ele não ser competente, resultaria em ter de aplicar o mesmo raciocínio com relação ao direito interno, do foro, pois ele também não é competente por força de regra de DIP interna (já que quando se indica o direito aplicável, afasta-se a competência). Cria-se um impasse.

O reenvio não evitaria decisões divergentes. Os dois estados ficam na mesma situação: o país A aceitando o reenvio que é feito pelo DIP do país B aplicaria sua lei interna; e o país B ao aceitar o reenvio do país A também aplicaria sua lei interna...

ARGUMENTOS A FAVOR DO REENVIO

Se há a preocupação de aplicar o direito estrangeiro da forma mais integral possível, o julgador não poderia isolar a norma para não aplicar a norma de DIP. Por isso, dever-se-ia aceitar o reenvio;

Atender à regra de DIP do país estrangeiro cujo direito foi indicado pelo DIP do foro, não representa renunciar à soberania, eis que a aceitação da regra de DIP estrangeiro também se dá em obediência à regra conflitual do foro.

O argumento de que atender à regra de DIP estrangeira decorreria apenas de cortesia internacional do foro não é válido, eis que segui-la é seguir uma norma juridicamente fundamentada, não sendo diferente do que aplicar a norma internacional do direito estrangeiro.

Não haveria ciclo vicioso porque a ordem jurídica internacional estrangeira funcionaria em termos de aplicação de direito estrangeiro como subsidiária à norma internacional (?). A lex fori assume o papel de norma subsidiária, em sendo impossível aplicar a lei estrangeira indicada pela norma de DIP do foro.

O argumento de solução divergente não leva a recusar o reenvio, pois sua sugestão poderá levar a soluções divergentes, bastando que um outro país também recuse o reenvio. Ou seja, se um nega o reenvio e reenvia ao outro, que por sua vez também nega, ficará em divergência do mesmo modo.

O juiz do foro deve agir como agiria o direito estrangeiro cuja lei é indicada; é argumento em favor do reenvio que não se deve aplicar uma lei contrariamente à vontade do Estado que a evitou. Mas os adversários do reenvio contra-argumentam que na ausência de um soberano internacional, o DIP de cada país delimita a competência das diversas leis nacionais. Assim, o DIP pode comandar a aplicação de uma lei estrangeira fora do domínio que ela mesma se atribui.

INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA

Se o sistema jurídico brasileiro dá solução semelhante a que é dada, para o mesmo instituto, por exemplo, de direito paraguaio, não haveria porque trabalhar com a norma colisional. A diversidade legislativa é uma constante que também não pode se chocar com a ofensa à ordem pública. Diferença entre diversos sistemas jurídicos é um dado fático que justifica a existência da norma colisional, porque, se não vai resolver conflitos de leis, se fosse tratada de forma uniforme pelos diversos sistemas, nós vamos falar então em direitos adquiridos.

Instituição desconhecida, portanto, é o que é instituto jurídico para um determinado direito estrangeiro e o juiz brasileiro por obrigação legal tem que aplicar, e que para o sistema jurídico interno é considerado irrelevante. Não há de ser, contudo, considerado negativamente, como o caso de casamento poligâmico, inaceitável no Brasil; mas realmente irrelevante ao nosso sistema jurídico, não tenha nenhum tratamento jurídico. Instituição desconhecida não é direito para nós.


Não se caracteriza como ofensiva ao direito. Não se pode falar que uma instituição desconhecida seja ofensiva à ordem pública porque aí ela seria uma valoração negativa do sistema jurídico, e não desconhecida. Um exemplo de instituição desconhecida são o rompimento dos esponsais, por exemplo, que seria o rompimento de um contrato de compra e venda, de locação, etc. Não tem um tratamento próprio no sistema jurídico interno.

ATENÇÃO: NESSE SENTIDO, O DIREITO BRASILEIRO NÃO ADMITE A CHAMADA “ADAPTAÇÃO” DO DIREITO ESTRANGEIRO, NÃO ENTENDENDO COMO INCORPORAÇÃO MAS COMO FORMA DE SALVAR UM INSTITUTO JURÍDICO ESTRANGEIRO NO QUE FOR POSSÍVEL. Um casamento poligâmico, por exemplo, este não pode repercutir internamente. No entanto, os efeitos do casamento (filiação, alimentos, etc.) poligâmicos são admitidos.

QUALIFICAÇÃO INTERNACIONAL

Qualificar é classificar, é enquadrar uma determinada relação jurídica dentro do ordenamento jurídico. Qualificação internacional, pois, é o correto enquadramento naquele direito estrangeiro que o juiz interno tem o dever de aplicar.

A doutrina, quando fala em qualificação, fala de duas formas: a lex fori e a lex causae. Respectivamente a lei do foro e a lei da causa. Fala-se, aqui, de direito interno ( lex fori) e quando se fala em direito estrangeiro (lex causae). Alguns dizem que como o direito estrangeiro é aplicado por vontade unilateral do direito interno, a qualificação há de ser feita pela própria lei do foro. Do outro lado, há quem diga que a qualificação há de ser feita pela lei da causa, pelo direito estrangeiro, exclusivamente. A qualificação internacional feita exclusivamente pela lex causae é, logicamente, impossível, impraticável, pois como se chega a essa lei estrangeira? Porque vimos que aquela determinada relação que se discute envolve nome, capacidade, personalidade, direito de família. Não há possibilidade alguma de se chegar à lei da causa sem se fazer uma qualificação através da lex fori .

Hoje, quando se fala em qualificação internacional, fala-se m dois momentos da qualificação:

a qualificação prévia ou preliminar – é feita de acordo com a lei do foro;

a qualificação definitiva – é feita à vista do direito estrangeiro, nessa visão de se aplicar o direito estrangeiro da forma mais completa possível.

Não confundir a qualificação com a questão prévia com aquela determinada relação jurídica para cuja solução depende de uma outra questão. Esta tem que ser previamente resolvida, para que se dê a solução à questão principal. No direito brasileiro, a qualificação internacional das questões prévias ou da questão principal é a qualificação destacada; elas pedem leis de regência totalmente diversas. Não há nenhuma vinculação da qualificação da questão prévia à questão principal. Leis diferentes podem ser aplicadas pelo mesmo julgador: a lei interna e a lei estrangeira, ou n leis estrangeiras.

PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO

A LICC não é apenas uma mera lei de introdução, é mais que isso: rege a vacatio legis, a interpretação. Vamos analisar primeiramente as normas colisionais que são contempladas pela LICC.

Art. 7º - exemplo de norma colisional bilateral perfeita. Este artigo submete à lei domiciliar os chamados direitos personalíssimos.

Os parágrafos, porém, constituem em exceções à aplicação da lei domiciliar. Vejamos.


§1º - no casamento, que é um instituto do direito de família, desde que realizado no Brasil, aplica-se a lei brasileira em dois aspectos:

as formalidades da celebração;

os impedimentos dirimentes, aquele do art. 183 do CC, que tornam nulos os casamentos. A ordem pública determina que os impedimentos dirimentes sejam observados de acordo com a lei brasileira.

§3º - tendo os nubentes domicílios diversos, regerá os casos de invalidade de matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§4º - o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§5º - a única situação em que o direito brasileiro permite a mudança do regime matrimonial de bens é na hipótese de naturalização.

§6º - tem a redação dada pela lei do divórcio; é regra de direito intertemporal, ressalta a mutabilidade temporal do conceito da ordem pública. Antes, não se podia homologar divórcio.

§8º - quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliado no lugar de sua residência ou no local em que se encontre.

Art. 13 – A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 15 – Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoque prova do texto e da vigência.

Art. 17 – princípio da incorporação.

Sempre deveremos atentar ao princípio da ordem pública, que é a única ocasião em que se deixa de aplicar direito estrangeiro, por considerar a prejudicabilidade do seu conteúdo à ordem jurídica interna. Ou seja, há uma incorporação do direito estrangeiro.

O direito brasileiro adota, no art. 13, o princípio romano de que não há norma mais hábil, mais capaz de reger os atos, se não as normas do lugar em que se produziram. É princípio do nosso direito processual que alegar e não provar é o mesmo que não alegar, ou seja, o ônus da prova cabe a quem alega. Dentro da visão de incorporação, o dispositivo diz que não admitem, os tribunais brasileiros, provas que a lei brasileira desconhece. O direito brasileiro limita essa produção das provas a essas provas reconhecidas pelo direito brasileiro. Lei em sentido material, pois não se prova a vigência de lei estrangeira através de prova testemunhal.

Art. 14 – não conhecendo lei estrangeira, pode o juiz exigir de quem a invoca, prova de texto e vigência. Aqui a lei admite o desconhecimento da lei pelo próprio juiz. Embutido neste dispositivo, está um princípio que é assumido pelo direito brasileiro que é a aplicação ex officio. Mas o juiz pode observar que é hipótese de aplicação do direito estrangeiro, mesmo que as partes não provoquem e estejam até inadvertidas que estão diante de uma situação que demandasse aplicação do direito estrangeiro e o juiz brasileiro, sob pena de denegação de justiça, tem a obrigação de aplicar direito estrangeiro.

Se, por outro lado, o juiz está inadvertido, é necessário que haja informação da parte, que ela venha e provoque a aplicação de direito estrangeiro. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova de texto e vigência (o Código de Bustamante é melhor, pois fala de texto, vigência e sentido). Se não houver a provocação das partes, o juiz não pode exigir delas essa comprovação se há a aplicação ex officio .


No Código de Bustamante:

Art. 398 – a fixação da prova é direito interno.

Art. 399 – é exatamente a regra da LICC: fato ocorrido no estrangeiro, meios de prova, pela lei que nele vigorar, não admitindo os tribunais brasileiros prova que a lei brasileira desconhece.

Art. 400 – a forma porque há de produzir-se qualquer prova regula-se pela lei vigente no lugar em que foi feita.

Art. 401 – é corolário dos anteriores. A apreciação da prova depende da lei do julgador.

Art. 402 – prova de fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, se reunir os seguintes requisitos:

a) que o assunto ou matéria do ato seja lícito e permitido pela lei do país onde foi lavrado, e daquele em que o documento deve produzir efeitos. Isso quer dizer que o objeto deve ser lícito lá e cá;

b) os tribunais brasileiros deverão reconhecer que os litigantes tenham aptidão e capacidade legal para se obrigar perante a sua lei pessoal;

c) que o documento esteja legalizado e preencha os demais requisitos necessários para opor sua autenticidade no lugar em que faça uso;

d) que ao lavrar o documento, observe-se as formas e solenidades estabelecidas no país onde tenham se verificados os atos e contratos. Observar a forma de lá e não a de cá.

Art. 403 – a força executória de um documento subordina-se ao direito local.

Art. 406 – as presunções derivadas de um fato subordinam-se à lei do lugar em que se realiza o fato. A presunção é feita onde aconteceu a relação jurídica.

Em suma: o juiz não pode deixar de aplicar direito estrangeiro por força de seu desconhecimento, nem no caso de guerra. Os juízes brasileiros só deixam de aplicar direito estrangeiro se ele for ofensivo à ordem pública. Afastando a ofensa à ordem pública não há situação em que alegando o desconhecimento não poder chegar ao conhecimento do direito estrangeiro, ele não seja aplicado.

No que tange à prova, nem se cogita de que um determinado meio de prova que o direito brasileiro não consagra seja considerado instituição desconhecida. Além disso, a norma escrita estrangeira não se procederá através de prova testemunhal. Se a parte alegar direito estrangeiro, o ônus da prova é faculdade do juiz, pois ele pode dispensar a produção de prova. A prova deve produzir-se com o parecer de dois advogados em normal exercício naquele determinado sistema jurídico cuja lei é demonstrada. Tudo isso é faculdade ao juiz. O Código de Bustamante apenas indica o caminho, a regra não é cogente. Tem toda liberdade, mas apenas não pode afastar da aplicação de direito estrangeiro alegando o seu desconhecimento, deixando de resolver ou substituindo o direito estrangeiro pelo direito interno. Só no caso da ofensa à ordem pública o direito estrangeiro pode deixar de ser aplicado. Na fraude à lei ele pode não ser aplicado também, por sua má indicação.

Se há dificuldade do julgador de, materialmente, ter o conhecimento da lei estrangeira, ele deve buscar dentro da técnica do direito comparado aquele direito onde se situa, em que família, de que modo e o direito provavelmente vigente naquele estado, será o direito que o juiz deverá aplicar. Há ampla liberdade ao julgador.


FÓRUM SHOPPING

O fórum shopping é a escolha pela parte do sistema jurídico perante o qual ele proporá uma determinada questão. É direito processual, discussão sobre competência, e, assim sendo, é anterior ao DIP, porque quando este emerge, a competência já está fixada.

Sobre a competência, existem regras na LICC (é competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira a regência de relações relativas a imóveis situados no Brasil), no CPC (em razão da pessoa, do lugar, etc...) - neste, inclusive, há toda uma parte que fala da competência internacional. Os sistemas estrangeiros também têm suas regras de competência.

A parte escolhe dentro dessa concorrência de sistemas jurídicos propor a ação naquele determinado sistema jurídico que mais lhe aprouver, que lhe trate de forma mais benéfica, lhe assegure mais direitos, etc.

O fórum shopping é um fenômeno novo, mas não é instituição de DIP, posto que a discussão da competência é anterior a este.

Resumo - Direito Internacional Privado

Documents

Transcript of Resumo - Direito Internacional Privado