Direito Internacional Privado

Direito Internacional PrivadoProfessora Jamile Bergamaschine MataAluna: Anna Flvia Magalhes de Caux Barros

Bibliografia:

Direito Internacional Privado - Teoria e Prtica brasileira - Ndia de AraujoDireito Internacional Privado Parte Geral - Jacob DolingerDireito Internacional Privado Parte Geral - Irineu Strenger Direito Internacional Privado Teoria e Prtica- Beat Reachsteiner

1 aula, tera-feira, dia 09 de agosto de 2011.

Introduo

O Direito Internacional Privado trata de relaes que esto em conexo com duas ou mais ordens jurdicas. O foco do Direito Internacional Privado so as relaes privadas e no as relaes entre entes estatais. A lei que reger o caso concreto depender da anlise dos elementos de conexo. No primeiro momento a disciplina era chamada de conflito de leis, pois o foco da matria era solucionar este aparente conflito. A disciplina estuda questes relativas cooperao jurdica internacional e s ligadas aos estrangeiros. Definio do autor Ferrer Correa: o ramo da cincia jurdica onde se definem os princpios, se formulam os critrios, se estabelecem as normas a que se deve submeter a pesquisa de solues adequadas para os problemas emergentes das relaes privadas de carter internacional. So essas relaes que entram em contato atravs dos seus elementos com diferentes sistemas de direito. No pertencem a um s domnio ou espao legislativo: so relaes plurilocalizadas.Segundo o Prof. Amilcar de Castro o direito internacional privado vai regular um mundo de coisas, pois aprecia um estado de coisas de forma a submet-lo a uma ou outra ordem jurdica. O professor reconhece a independncia do direito internacional privado em relao ao pblico, mas acredita que esta relao seja ao mesmo tempo de dependncia. A fonte do direito internacional privado brasileiro a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Hoje esta lei teve seu nome modificado e passou a se chamar Lei das Normas de Direito Brasileiro, mas o contedo da norma permanece o mesmo. A fonte do direito internacional privado interna. Assim costuma se afirmar que o direito internacional privado interno na fonte e internacional no objeto.

Elementos do Direito Internacional Privado:- estraneidade: Pois se vincula a elementos extemporneos ao direito nacional determinando a aplicao de normas internacionalmente vigentes. Se a relao em questo possui todos os seus traos nacionais, no interessar ao Direito Internacional Privado. Para que o Direito Internacional Privado incida preciso que algum trao seja estranho, provocando o contato de dois ou mais ordenamentos, saindo, portanto, de um sistema nacional.- conflito de normas: O Direito Internacional Privado busca solucionar o aparente conflito de normas atravs da aplicao dos elementos de conexo. - jurisdio competente: O Direito Internacional Privado procura fixar qual rgo jurisdicional competente para a soluo e aplicao da norma de conflito, isto , define qual o foro competente para processar e julgar um caso concreto, aplicando a lei.

2 aula, sexta-feira, dia 12 de agosto de 2011.

1. Classificao ou tipologia das normas de Direito Internacional PrivadoAs normas de Direito Internacional Privado e sua natureza

A norma de Direito Internacional Privado normalmente conflitual. Normalmente, ela apenas indica a ordem jurdica que poder ser aplicada ao caso para sua melhor soluo ou qual a ordem jurdica que mais se conecta com a situao ftica. Segundo Jacob Dolinger, as normas de Direito Internacional Privado podem ser classificadas quanto sua natureza e quanto sua estrutura. Quanto natureza existem as normas indiretas e diretas. Quanto estrutura existem normas unilaterais e bilaterais. As normas indiretas so aquelas que no solucionam a questo jurdica propriamente dita, no dizem se a pessoa capaz ou incapaz, se o contrato vlido ou no, se o causador de dano a outrem civilmente responsvel ou no, se certos herdeiros colaterais herdam ou no. Estas normas do Direito Internacional Privado apenas indicam qual, dentre os sistemas jurdicos de alguma forma ligados hiptese, dever ser aplicados. As normas indiretas, portanto, no dizem se, em um caso relativo capacidade, determinada pessoa capaz ou no. Quase que a totalidade das normas do direito internacional privado tem esta estrutura. Estas normas podem criar algumas hipteses levantadas pela Professora Ndia: podem criar situaes distintas entre os ordenamentos, podem provocar o no reconhecimento pelo Judicirio externo a esta norma. Como a norma indireta apenas indicadora, as partes podem manipular o resultado. o chamado frum shopping. A utilizao do frum shopping, em principio, pode ser considerada fraudulenta ou no. Um exemplo de norma indireta o art. 7 da LICC.

As normas diretas no possuem nenhum contedo conflitual. Elas nascem a partir de regras materiais uniformes. Estas normas no distinguem situaes jurdicas nacionais e internacionais. O Direito Internacional Privado uniformizado seria a tentativa de se chegar a uma harmonizao deste direito atravs das convenes, tratados, etc. No h, na prtica, nenhuma diferena entre tratados, protocolos, memorandos e acordos de cooperao. Na teoria, por outro lado, existem diferenas. No h possibilidade de uniformizao, por exemplo, de uma LICC para o mundo inteiro, pois cada pas possui uma tradio jurdica e tambm porque as relaes humanas no se processam da mesma forma no mundo inteiro. O Tribunal de Justia da Unio Europia teve importante papel no direito comunitrio atravs da harmonizao da norma comunitria. Como ainda no existe uma jurisdio universal o Direito Internacional Privado uniformizado fica prejudicado. Algumas instituies tentam fazer com que haja esta convergncia. As normas unilaterais so aquelas que vo estabelecer que a soluo para o caso concreto se dar apenas com a aplicao de normas de direito interno. Afasta-se, portanto, a aplicao das normas estrangeiras. Exemplo de norma unilateral seria o art.3 do Cdigo Civil.As normas bilaterais, ao contrrio, permitem a aplicao da norma interna ou externa, abrindo espao multilateralidade do direito. A maioria das normas do Direito Internacional Privado desta natureza, pois permitem a dilogo com normas de outras localidades. Apenas indicam o sistema jurdico a ser aplicado para resolver determinada relao jurdica. Para o Prof. Jacob Dolinger e para o Prof. Beat Rechsteiner a norma contida no art. 10, 1 da LICC unilateral. Vejamos:

Art. 10, 1, LICC: A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.

Note-se que a norma do art. 10,1 da LICC tambm se encontra prevista na Constituio Federal. O objetivo desta norma a proteo do cnjuge e dos filhos brasileiros. Segundo Jacob Dolinger as normas protetivas no podem ser bilaterais. Para a Professora Ndia de Araujo, a referida norma bilateral imperfeita porque cria uma certa bilateralizao.Com relao natureza existem ainda nas normas conceituais ou qualificadoras. Estas normas no se confundem com a qualificao do Direito Internacional Privado. As normas conceituais ou qualificadoras definem ou interpretam uma norma de direito internacional privado. Exemplo de norma desta natureza a contida no art. 2 da Conveno Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado. A referida norma define o instituto do domiclio para as pessoas fsicas e cria uniformizao. Assim, evita que um surja um conflito dentro de um conflito. Esta definio se assemelha norma definidora do domiclio brasileiro, contida na lei civil.

2. Classificao em relao s fontes:

As fontes do Direito Internacional Pblico encontram-se elencadas no art. 38 da Conveno de Haia que o Estatuto da Corte Internacional de Justia. So elas: as convenes internacionais, os costumes, os princpios gerais de direito, a doutrina e a jurisprudncia (ainda que com certa limitao) e a equidade. As fontes do Direito Internacional Privado, como se sabe, so outras, oriundas do direito interno. No direito brasileiro, a primeira fonte do Direito Internacional Privado a lei. Alis, a lei interna a principal fonte deste ramo do Direito. A pluralidade de fontes pode levar a uma complexidade metodolgica. Os tratados e convenes tambm so importantes s que em menor medida que no Direito Internacional Pblico. O conceito de tratado dado pelo art. 2 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados como sendo: acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo D. Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. O tratado passa pelas seguintes etapas: negociado, assinado, aprovado, ratificado, promulgado e publicado. Ao ingressar no ordenamento jurdico brasileiro, o tratado tem fora de lei ordinria, a no ser que trate de direitos humanos, caso em que ser equivalente s emendas constitucionais. O costume, por sua vez, a prtica reiterada e com convico jurdica. A jurisprudncia tambm fonte do Direito Internacional Privado.

3 aula, tera-feira, dia 16 de agosto de 2011.

As fontes de elaborao e produo normativa do DIP:As fontes surgem para que se possa alcanar a efetividade atravs da norma de conflito. A primeira dimenso a chamada dimenso internacional ou dimenso internacional propriamente dita. Se refere as normas de alcance universal cuja formao apesar de dispersa tem fora to vinculante que chega a ser considerada norma de jus cogens. Trata-se de uma norma sobre normas. A possibilidade de revogao destas normas mnima j que tendem a se consolidar em razo do tempo e da conduta. No tm uma origem, na maioria das vezes, determinada, mas surgem principalmente dos costumes e dos tratados. O mais importe esse aspecto de ela ser considerada um sobre-direito, uma norma sobre a norma.H ainda, a dimenso interestatal. Esta nasce das relaes entre os estados e os demais sujeitos de direito internacional (Estados, organizaes internacionais). O individuo sujeito de direito internacional? Hoje a tendncia de consider-lo, mas ainda assim, a doutrina majoritria ainda no o considera sujeito de direito internacional. Esta dimenso nasce dos tratados e convenes de direito internacional e tendem a resultar na uniformizao do direito internacional. Esta uniformizao deve ser entendida no sentido de convergncia. A dimenso interestatal vai criar instrumentos internacionais necessrios para que o direito internacional privado possa alcanar certo grau de convergncia.Os sujeitos de direito internacional vo influir nas normas de direito privado, fenmeno esse chamado de estatizao das fontes. Aqui pode haver uma norma de direito internacional que foi cristalizada por um tratado firmado entre determinados Estados, e, portanto, vlida somente para aqueles que assinarem o tratado. Destaca-se, ainda, a dimenso comunitria ou regional. O direito comunitrio surge na Unio Europia, comunidade de estados. O direito comunitrio se caracteriza pela supranacionalidade. Quando se forma o sistema autnomo baseado na supranacionalidade h influncias no direito internacional privado. A supranacionalidade diz respeito a trs princpios: primazia sobre a norma interna (as normas criadas pelas instituies comunitrias Conselho Europeu, Parlamento Europeu devem prevalecer sobre as normas internas ainda que constitucionais), aplicabilidade imediata (as normas so internacionalizadas do mesmo modo que foram publicadas tanto na forma quanto na finalidade; este princpio tem excees) e efeito direto (as normas comunitrias uma vez em vigor podem ser invocadas pelos particulares diante de qualquer tribunal nacional). A supranacionalidade com seus princpios provoca a internacionalizao. A supranacionalidade significa prevalncia sobre norma interna de cada pas, mesmo se esta norma interna for constitucional, seja ela anterior ou posterior. S possvel modificar norma de direito comunitrio uma outra norma tambm de direito comunitrio, jamais norma de direito interno. A aplicao da norma comunitria tambm no pode ser distorcida entre os pases, pois h um Tribunal (uma Suprema Corte) comunitria que uniformiza a aplicao das normas. Neste caso, no se trata de mitigao da soberania, porque o Estado s faz parte da se quiser, podendo deixar o bloco desde que cumpridos certos requisitos. Esse direito comunitrio ter de equilibrar-se com o direito internacional e com o direito estatal. A dimenso comunitria muito importante para o direito internacional privado porque ao se criar a convergncia cria-se, ao mesmo tempo, um sistema autnomo, mas que no isolado. Como existem requisitos para se integrar o MERCOSUL ou a Unio Europia, no se pode falar que estas organizaes so internacionais. Na realidade, estas so organizaes supranacionais. H ainda a dimenso persuasiva ou institucional. Em todas as outras dimenses, o Estado tem uma participao direta na criao do direito. Nesse caso, entretanto, o estado no participa diretamente. So normas criadas por organizaes e outras instituies internacionais e so destinadas, geralmente, a regulao de comportamentos vinculados a determinados sujeitos e temas especficos do direito internacional. Por exemplo, FOB (free on board) que significa que o vendedortem responsabilidade pela mercadoria ou bem at o momento em que ela entra no meio de transporte, ou seja, desonera-se a partir do momento em que entrega a mercadoria ao transportador. Existe tambm a CIF (custo, seguro e frete) que define que o vendedor tem responsabilidade pelo frete e pelos riscos, at o momento em que a mercadoria chega s mos do comprador. No se torna de norma cogente, no deriva de conveno e nem norma comunitria. chamada de institucional exatamente porque surge de instituies e servem para estabelecer padronizaes nos comportamentos que regulam. Trata-se de regulao privada, aperfeioada pelo particular.

3. Conflito de leis e territorialidade

Como visto, as normas de direito internacional so conflituais, uma vez que resolvem o conflito de leis, ao indicar a lei que deve ser aplicada ao caso concreto. As antinomias existem, mas preciso que hajam mecanismos para supri-las em nome da segurana jurdica. Caso contrrio, alguns casos restariam sem soluo.A norma de Direito Internacional Privado indicativa, no-solucionadora do caso concreto. Em matria de direito internacional privado, os conflitos podem se estabelecer a partir do conflito de leis no espao. O conflito de leis no espao no se refere a uma matria determinada na Constituio e nascer da necessidade de se estabelecer apenas uma ordem jurdica para a soluo do caso concreto. O conflito pode se referir a pessoas, bens, fatos ou atos. Em relao s pessoas o conflito pode surgir em relao a leis relativas ao domiclio, nacionalidade ou a residncia. Os atos podem provocar conflito porque uma legislao pode determinar que as formalidades relativas quela obrigao sejam cumpridas conforme a lei do local e a de outro pas, conforme outra lei. Quanto as coisas, estas podem estar situadas em lugares distintos. Cada legislao estabelece o elemento que melhor lhe convier. Se a legislao de direito internacional privado fosse a mesma para todos os locais, estudar-se-ia a harmonizao e no o conflito de leis. Essa variedade de elementos a nacionalidade, o domiclio, a residncia, o lugar, a vontade so os que determinam os vnculos que a relao jurdica pode ter com os diversos ordenamentos jurdicos. Neste contexto, podemos dizer que os conflitos de lei surgem quando existem pontos de conexo que vinculam uma relao jurdica a duas ou mais ordens estatais.

Territorialidade/Extraterritorialidade:

A territorialidade da lei implica que no se pode aplicar outra lei que no seja a prpria lei nacional. A lei territorial quando a relao jurdica, em todos os seus aspectos, encontra-se submetida a lei do territrio. O territrio serve para se delimitar o mbito de validade da ordem jurdica (Kelsen). O territrio o mbito de validade, pois a norma no pode ultrapassar determinado limite. A territorialidade tem relao justamente com a aplicao da norma nacional, sem possibilidade de aplicao da norma estrangeira e a possibilidade da norma nacional ultrapassar estes limites de validade. Quando a validade da lei nacional se estende para fora do territrio, permitindo a aplicao, ao mesmo tempo, de lei estrangeira ocorre a extraterritorialidade. A extraterritorialidade permite a aplicao de normas estrangeiras ainda que de fatos ocorridos em seu territrio. Neste sentido, os autores falam da territorialidade e da extraterritorialidade. Estes institutos se vinculam realidade das normas e pessoalidade. A extraterritorialidade das leis relaciona-se, em geral com as pessoas, aonde quer que elas estejam. Ou seja, esta categoria de leis segue as pessoas aonde quer que elas se encontrem. A territorialidade, por sua vez, pode ser explicada a partir da considerao de que as coisas, em geral, esto submetidas s leis de sua localizao. As leis reais so territoriais.A pessoalidade das normas tem relao com os direitos pessoais. Estes direitos podem ser extraterritoriais, pois, os direitos pessoais em geral acompanham as pessoas onde quer que elas estejam. As normas pessoais so, em geral, extraterritoriais.

4. Teoria das qualificaes:

Para qualificar preciso determinar a natureza jurdica. Em direito, cada instituto tem a sua qualificao. E esta que vai permitir o vnculo entre a definio dada pelo direito e a situao ftica. Alguns autores consideram que com a qualificao determina-se a norma aplicvel e com a determinao da norma aplicvel possvel resolver o problema posto no caso concreto. Qualificao a determinao da natureza de uma relao de direito com o fim de classific-la dentro de uma das categorias jurdicas existentes aparecendo como a confrontao de uma definio jurdica e de um caso concreto. (Gilberto Bercovici)A qualificao permite que se chegue a natureza jurdica e consequentemente ir influenciar na lei aplicvel. Uma vez estabelecida a qualificao, qual ser a norma estabelecida para qualificar? Cada jurisdio dever classificar qual a qualificao adequada.

4 aula, tera-feira, dia 23 de agosto de 2011.- Casamento grego ortodoxoO casamento do grego ortodoxo, realizado civilmente na Frana, com mulher francesa, sem cerimnia religiosa obrigatria pela legislao grega (revogada somente em 1982), ensejou um problema de qualificao: condio de fundo ou condio de forma. Se a exigncia da celebrao religiosa se enquadrasse no primeiro caso, o casamento seria nulo, pois a lei francesa submete a validade das npcias lei nacional dos cnjuges. No ltimo caso, condio de forma, a lei francesa seria aplicvel, e o casamento seria vlido.Se no caso do casamento grego ortodoxo com a francesa, a celebrao religiosa fosse considerada substancial ao casamento, poderia gerar sua nulidade posto que na Grcia o casamento religioso era, poca, obrigatrio e os dois se casaram apenas no civil. Pela lei francesa, o casamento grego, no religioso, no tem validade. A discusso, contudo, sobre qual instituto que se est discutindo (capacidade, forma, condio essencial do ato etc.). A partir da que se comea a discutir a questo da qualificao. O problema ocorre quando h divergncia dos prprios institutos a serem aplicados.

- Testamento holgrafo do holandsO testamento holgrafo do holands, que protagonizou incessante lide envolvendo a qualificao, diz respeito a cidado dos Pases Baixos que faleceu na Frana, onde viveu a maior parte da sua vida, deixando testamento holgrafo (testamento particular, proibido no ordenamento jurdico holands, mas admitido pela legislao francesa).A validade do testamento pelo tribunal francs dependia da qualificao: estatuto pessoal ou forma dos atos jurdicos. No primeiro caso, o testamento seria nulo, pois o holands no teria capacidade de assin-lo, mesmo fora de seu pas. Na ltima hiptese, o documento teria plena validade, j que em matria de forma a lei aplicvel a do local de realizao do ato jurdico.A discusso da qualificao era relativa capacidade ou no de realizao do ato pelo holands posto que a lei do seu pas de origem no o admitia, mas a lei francesa, local onde passou a maior parte da sua vida, permitia. O ato de testar por um sujeito cuja lei nacional no permite o testamento em determinada forma leva a duas interpretaes. Se o ato for qualificado como o ato jurdico de testar, qualifica-se a lei aplicvel como a lei do local da celebrao. Se este ato fosse qualificado como uma capacidade referente ao estado da pessoa, deveria ser aplicada a lei holandesa, sendo o ato, portanto, nulo.

- Sucesso do maltsA sucesso do malts refere-se a casamento ocorrido na Ilha de Malta, sem pacto antenupcial, onde os noivos se estabeleceram. O casal emigrou para a Arglia, ento sob legislao francesa, onde o marido faleceu em 1889, sem descendentes, mas deixando muitos bens imveis e outros herdeiros. A viva maltesa nada herdaria pela lei francesa, mas seria contemplada com a quarta parte dos bens se fosse aplicada a legislao vigente em Malta. Seu advogado a defendeu perante o Tribunal de Argel com a tese de que a soluo se encontrava no direito de famlia, devendo ser buscada no regime matrimonial (para casamento de estrangeiros, celebrado no estrangeiro, se aplicava a lei do primeiro domicilio conjugal). Logo, aplicou-se a lei maltesa.Se o Tribunal colocasse a lide no direito sucessrio, a legislao aplicvel seria a francesa, pois a sucesso de bens imveis era regulada pela lei da situao dos mesmos e estes se encontravam na Arglia. Tratava-se, pois, de um caso de qualificao: direito de famlia ou direito sucessrio. Venceu a tese do direito de famlia, recebendo a viva a sua parte.

A diferena na qualificao do instituto causa impactos sobre a lei aplicvel. A qualificao a primeira etapa para soluo do caso concreto. A doutrina da qualificao tem origem francesa. A teoria da qualificao uma tcnica segundo a qual, primeiro deve-se definir a natureza jurdica do caso para, em seguida, segundo esta natureza, determinar a lei aplicvel. Pode acontecer uma situao que se chama depeage, que significa desdobramento. Em uma mesma situao ftica, pode ser possvel haver vrios dados jurdicos. Pode ser que uma situao seja regulada por vrias leis, desde que em aspectos diferentes. Um contrato no pode ser analisado em relao forma pela lei do domicilio e a da celebrao. Mas pode ser que em relao forma a lei aplicvel seja a lei de sua celebrao e em relao validade a lei aplicvel seja a lei do domiclio. A partir dos casos acima estudados, os doutrinadores passaram a conseguir a entender a depeage (desdobramento, possibilidade de uma mesma situao se dividir em vrias). A anlise da situao ftica deve ser feita em relao a todos os dados jurdicos presentes naquela relao. Assim, pode ser possvel aplicar uma lei diferente para cada aspecto. Isto no significa que um nico ato rege-se por mais de uma lei, mas que pode haver mais de uma lei aplicvel a cada aspecto. A norma qualificadora ou conceitual aquela que traz uma definio, um conceito de um determinado instituto (o que capacidade, o domicilio ser, por exemplo). A qualificao, por sua vez, diz respeito natureza jurdica daquela situao ou de seus aspectos. A qualificao trata da anlise da relao ftica como um todo.

Trs teorias tentam explicar a qualificao (melhor doutrina: Dolinger)

- lex fori: lei do foro, a lei de onde aquela situao est sendo analisada ou interpretada. a teoria adotada no Brasil e em praticamente todos os pases latino-americanos. Como a qualificao precede a escolha da lei aplicvel, nada mais coerente que se adotar a qualificao no lugar onde esta lei est sendo analisada, independentemente do que diz a lei local indicativa. A anlise primeira feita pelo intrprete do ponto de vista da ordem jurdica local. Assim, determina-se qual a regra indicativa da lei a ser aplicada: se nacional ou estrangeira. Posteriormente, a situao poder ser submetida a uma ordem distinta. Para a lex fori o juiz ou interprete definir a natureza jurdica do dado jurdico presente na relao a partir da analise das normas de Direito Internacional Privado internas. Como a qualificao precede a determinao da norma aplicvel, essa ser feita, logicamente, sob a perspectiva do sistema interno onde a questo est sendo analisada. Ressalta-se que lex fori no significa a lei seca apenas, mas o ordenamento jurdico como um todo, inclusive interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais.

A justificativa desta teoria se deve ao fato de que, em geral, quando o intrprete tiver que decidir sobre a lei aplicvel para a soluo de um litgio envolvendo dois ou mais sistemas jurdicos, ele recorrer ao Direito Privado Interno. So as normas internas que iro orient-lo na escolha da lei aplicvel. Como a qualificao precede esta escolha do direito internacional, ela deve ser realizada dentro de seu prprio sistema jurdico.

- lex causae: lei da causa, diz respeito a soluo apresentada pela lei indireta. Na lex causae o intrprete vai diretamente norma aplicvel. A lex causae vai diretamente ao sistema indicado pela lei sem passar, anteriormente, pela definio da natureza jurdica. A lex causae criticada porque sem qualificar no possvel saber se a lei aplicvel a estrangeira ou no. Na lex causae prevalece a lei estrangeira. Em dois casos, aplica-se a lex causae no Brasil. A teoria da lex causae no leva em considerao o fato de que a qualificao precede determinao do direito aplicvel.

- Conceitos universais: Esta teoria foi considerada utpica pela doutrina. Trata-se de se criar qualificaes nicas. No h uniformidade na adoo de conceitos.

A Lei de Introduo no Brasil apresenta um sistema coerente que veda o reenvio. Assim, aplica-se a qualificao pela lex fori possibilitando apenas duas excees para a lex causae: os arts. 8 e 9, que dizem respeito matria relativa a bens e obrigaes. Ainda que no existissem os arts. 8 e 9, seria aplicada a lei do pas em que situados os bens e a lei do pas em que constitudas as obrigaes.

Art. 8, LICC. Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. 1oAplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. 2oO penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9, LICC. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 1oDestinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2oA obrigao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

O art. 8 lex causae devido ao princpio da territorialidade, uma vez que h um vnculo fsico entre o objeto sob anlise e a lei do lugar em que se encontra. No caso do art. 9, que trata das obrigaes, seu fundamento repousa no princpio da autonomia da vontade, pois se as partes quiserem que se aplique outra lei que no a lex fori, ter de ser respeitada essa escolha. Entretanto, aqui no est escrito autonomia da vontade, mas na prtica, as partes podem escolher o local da constituio da obrigao.A qualificao no se confunde com a interpretao segundo os doutrinadores. A qualificao uma tcnica que vai me levar lei aplicvel e no uma interpretao. Na prtica entretanto, essa discusso incua, porque o intrprete qualifica e logo em seguida interpreta, tudo concomitantemente, e j aplica logo a lei devida. Assim, conquanto no sejam a mesma coisa, por vezes, a qualificao e a interpretao podem ocorrem simultaneamente, de modo que difcil identificar uma e outra ao.

O PL no Brasil determina em seu art. 15 que a qualificao no Brasil ser feita pela lei nacional, mas ao mesmo tempo abrir possibilidade de reenvio* no primeiro grau. A regra geral a lex fori.

Estrutura da norma de conflito:A norma de conflito tridimensional: h uma hiptese, um elemento de conexo e uma conseqncia. Pode ser que no haja coincidncia entre o elemento e a conseqncia. O objeto de conexo a hiptese. A hiptese uma situao ftica que uma vez enquadrada na ordem jurdica trar uma conseqncia. Aqui, a hiptese ser um dado jurdico, tal como bens, capacidade, ou um recorte normativo da situao ftica analisada. O elemento de conexo o elemento que vinculado ao objeto vai gerar a conseqncia, no a norma, mas o vnculo entre a hiptese e a soluo do caso. O elemento de conexo que designar a lei aplicvel dentre aquelas que esto em concurso.Se o objeto forem os bens, o elemento de conexo ser o local onde esto situados. A conseqncia a aplicao da lei onde os bens esto situados. A conseqncia a soluo do caso concreto. No caso de capacidade, utiliza-se o elemento domicilio. O resultado a aplicao da lei do domicilio. O elemento de conexo conecta o objeto, entendido como a categoria jurdica importante naquela situao ftica, ao seu resultado. O resultado, no caso de capacidade, a aplicao da lei do domicilio.

5 aula, sexta-feira, dia 26 de agosto de 2011.

Estrutura da norma de conflito (continuao):

A estrutura da norma de conflito diz respeito a um objeto de conexo vinculado a um elemento de conexo que estabelecer uma conseqncia. Objeto de conexo: O conceito quadro ou objeto de conexo tem como funo definir a tarefa normativa de que h de incumbir-se a lei indicada pelo elemento de conexo e que preencher a esfera de competncia dessa lei. Elemento de conexo: O elemento de conexo tem funo indicativa, isto , vai mostrar que direito intervm com funo subordinante apontado pela expresso varivel e que utilizvel de acordo com as circunstncias que fixam o elemento vinculativo podendo ser a nacionalidade, a residncia, o domiclio, o lugar da situao dos bens, da perpretao do delito, etc. (Irineu Strenger)O elemento de conexo conceito tcnico que pode ser ou no jurdico. Serve para individualizar qual a ordem ser utilizada para se chegar conseqncia.

Art. 6, CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

O objeto de conexo no caso o crime. O elemento de conexo o lugar de sua prtica e a conseqncia ser a aplicao da lei do local onde o crime foi cometido.

Art. 7, 4, LICC: O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal.

O objeto de conexo, no caso, o regime de bens. O elemento de conexo o domiclio conjugal ou em caso diverso o primeiro domiclio do casal. A conseqncia , em se tratando de regime de bens, aplica-se a lei do local onde os cnjuges esto domiciliados ou o local de seu primeiro domicilio. A norma unilateral aquela que indica a norma nacional como a norma aplicvel. Pode haver elemento de conexo distinto da conseqncia? Na maioria das vezes eles iro se coincidir, mas, pode ser que em alguns casos sejam diferentes. Nos ordenamentos que utilizam a teoria do vinculo mais estreito, as conseqncias no necessariamente coincidiro com os elementos de conexo j que esta teoria aplicada caso a caso. Conseqncia jurdica: A conseqncia jurdica consiste na atribuio de aplicao da lei que, em concreto, for designada pela conexo relevante. A lei aplicvel a questo concreta a resolver ser aquela com a qual a relao sub judice estiver em contato atravs do elemento de conexo considerado decisivo pelas regras de conflito. Se cada ordem jurdica prev um elemento de conexo, pode-se criar certa confuso entre ordenamentos. H uma necessidade de haver uma harmonia jurdica internacional entre estes elementos de conexo. H certa convergncia, segundo a tradio jurdica de cada ordem. Os pases latino-americanos, normalmente, adotam a lei do domicilio. Os pases europeus, usualmente, adotam a lei da nacionalidade. Os elementos de conexo podem se referir a pessoas, bens, atos jurdicos. Pode se falar em elementos de conexo relativos responsabilidade e ao direito de famlia.

Elementos de conexo:- Elementos pessoais: A pessoa aqui tem que ser entendida em seu sentido mais amplo possvel. o conjunto de atributos que individualizam a condio da pessoa diante da ordem jurdica. Este conjunto de atributos permite que a norma tenha um alcance maior em relao a determinadas pessoas do que outras. Determina a proteo que esta pessoa receber em relao ordem jurdica. - Lex patriae: o critrio da nacionalidade. Os pases que a adotam o fazem com base em diversas questes. A primeira delas a tradio, ou seja, a vontade de manter as tradies jurdicas e culturais daquele estado. A segunda a estabilizao. mais fcil determinar a nacionalidade que o domiclio. O domiclio pode ser mudado com maior facilidade. H ainda o argumento da certeza que ser detectada a partir da constatao de onde vem essa pessoa. - Lex domicili: o critrio do domiclio; aqueles que defendem este critrio o fazem com base em algumas questes. A primeira delas a questo do interesse do imigrante, pois a lei do local onde a pessoa se encontra seria aquela que melhor facilitaria a realizao de negcios. Isto porque a pessoa, muitas vezes, conhece mais a lei do local onde se encontra do que a do local em que nasceu. A outra questo diz respeito a preservao dos interesses de terceiros que contratam com pessoas que se regem pela lei do domiclio. A terceira questo, por fim, diz respeito a assimilao que a incorporao da pessoa ao estado. Hoje, sabe-se que a questo do multiculturalismo altamente polmica. Outro argumento a facilitao das relaes familiares, pois muitas vezes a pessoa que se fixa em um territrio constituir nele sua famlia. Por fim, h a coincidncia com a jurisdio.

Elementos de conexo:

1. Pessoal: Diz respeito personalidade, nome, capacidade e famlia. Em relao a estes aspectos, ser utilizada a lei do domicilio.

Art. 7, 1, LICC: Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao.

Diz respeito ao lex loci celebrationis. Impedimento e capacidade dizem respeito a questes distintas. O local rege o ato. (loci regit actum)

Art. 1521, CC/2002: No podem casar:I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;II - os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante;VI - as pessoas casadas;VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

O artigo enumera os impedimentos para a celebrao do casamento. O art. 1523 diz respeito, por sua vez, a causas suspensivas que atuam sobre a possibilidade de se constituir vinculo matrimonial. Impedimento no mesma coisa de incapacidade civil. Impedimento incapacidade para o matrimnio em razo das circunstncias elencadas pelo Cdigo Civil. Para que o matrimnio seja juridicamente vlido, h um procedimento anterior chamado de habilitao.

6 aula, tera-feira, dia 30 de agosto de 2011.

No direito cambirio, a capacidade em relao a esses ttulos rege-se pelo princpio da nacionalidade (Conveno de Cheques e das notas promissrias de Genebra). Trata-se de uma exceo regra da lei do domiclio.

Casamento de brasileiro no exterior:

Art. 7, 1, LICC: Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao.

Prevalecer a lex loci celebrationis. Aplica-se, neste caso, as leis do local da celebrao.

Art. 1544, CC/2002: O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.

Art. 17, LICC: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

Para o caso de casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro necessrio o registro. O registro meramente declaratrio e a sua falta no invalida o casamento. Poder obstar a realizao de algum ato. Hoje, esta situao muito elstica. A questo do prazo no vale para nada, pois se o registro for feito posteriormente os efeitos so os mesmos, assim, a doutrina critica esse artigo pela desnecessidade de estipulao de prazo uma vez que no h sano para seu descumprimento.A falta de registro no invalida o casamento, pois o casamento vlido desde o momento de sua celebrao. O registro serve apenas para dar publicidade do estado das pessoas. Quanto aos impedimentos, aplica-se o art. 17 da LICC, assim, o casamento de pessoas impedidas ofende a ordem pblica (interesse que transcende os interesses particulares). Ressalta-se que h gradaes da ordem pblica, assim, h atos que podem ter seu reconhecimento parcial. No caso do casamento poligmico realizado no exterior pode-se reconhecer alguns dos efeitos do casamento, como, por exemplo, o dever de prestar de alimentos. O reconhecimento serve para preservar os interesses das pessoas, logo deve ser a regra e o no reconhecimento deve ser a exceo.No caso do casamento dos casais homoafetivos, o art. 17 da LICC ser o fundamento para o seu no reconhecimento, pois este artigo veda que os atos violadores da ordem pblica - normas de carter cogente - sejam reconhecidos no Brasil. Todavia, pelo princpio da harmonia internacional, o Estado obrigado a reconhecer os atos praticados pelos demais. Assim, o no reconhecimento deve ser a exceo e jamais a regra.Contudo, se a ordem jurdica ptria no reconhece o casamento homo-afetivo, a unio estvel permitida. Assim, promover-se- a adaptao, que ocorre quando um instituto estrangeiro no encontra similar na ordem nacional, devendo ser feita, portanto, uma adaptao a partir do instituto mais prximo. A finalidade de se reconhecer os efeitos de um ato praticado no exterior proteger o interesse das partes. melhor adaptar do que negar seus efeitos. O reconhecimento deve ser obstado em casos excepcionais, quando presentes os elementos que limitem a aplicao da lei estrangeira.

Salienta-se ainda que se pessoas impedidas casam no exterior, os efeitos do casamento podem at ser reconhecidos aqui, mas o casamento em si tido como nulo e impossvel o registro, assim, as partes voltam ao status quo, podendo inclusive casar-se com terceiros, pois a capacidade regida pelo local do domiclio.

Casamento de estrangeiro realizado no Brasil:

Neste caso, aplica-se a lei brasileira sem maiores controvrsias. A questo do casamento consular ser tratada adiante. A capacidade para casar deste estrangeiro, submete-se a a lei do domiclio.Se o estrangeiro casou-se no exterior e depois se divorciou pela lei estrangeira, poder casar no Brasil? Em princpio no h bice para realizar casamento aqui no Brasil, mas essa questo altamente controversa. Antigamente, a sentena de separao era declaratria, hoje constitutiva.

Casamento de estrangeiro realizado no exterior:

No h necessidade de registro do casamento de estrangeiro realizado no exterior em Cartrio Civil no Brasil, pois este ser regido pela lei do local de celebrao, no havendo que question-lo do ponto de vista material.

Art. 129, LRP (Lei 6.015/1973): Esto sujeitos a registro, no Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em relao a terceiros: 6: todos os documentos de procedncia estrangeira, acompanhados das respectivas tradues, para produzirem efeitos em reparties da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal

Aplica-se a lei do local do casamento. Para que produza efeitos no Brasil necessrio o registro no Cartrio de Ttulos e Documentos. Um documento estrangeiro para que vlido no Brasil deve ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos. Este registro d autenticidade ao documento, mas no constitui o ato. A autenticidade do documento tem que ser verificada posteriormente. Isto d publicidade ao ato e atesta a sua validade formal (e no a validade de contedo). Se o casamento celebrado no exterior for contrrio a ordem pblica (por exemplo, caso se trate de um casamento celebrado entre pai e filha)? Para Dolinger e para Ndia de Araujo, nos termos do art. 17 da LICC, este casamento ser considerado nulo no Brasil. No caso do casamento poligmico pode haver reconhecimento de alguns de seus efeitos. Est uma questo muito complexa. Aplica-se ao casamento a lei do local de sua celebrao. Se, contudo, o casal no seguiu a lei do local de celebrao, o casamento invlido na sua origem e no pode ser reconhecido no Brasil. Imagine que dois brasileiros se casaram no exterior e compraram um imvel. A partir de que marco temporal reconhecido a existncia do casamento? Da data do registro no Brasil ou de sua celebrao no exterior? O STF determinou que a partir da celebrao, logo, o bem adquirido aps a celebrao, mas antes do registro, faz parte do patrimnio comum do casal.

Hipteses mais usuais de reconhecimento do casamento no Brasil:

1) Casamento de brasileiro no exterior - necessidade de registro, art. 1544, do CCB. A ordem pblica pode ser utilizada como fundamento para impedir o reconhecimento de efeitos (art. 17, LICC);

2) Casamento de estrangeiro celebrado no Brasil (no casamento consular!) - aplica-se a lei brasileira em relao s formalidades; 3) Casamento de estrangeiro no exterior - no h necessidade de registro, somente autenticidade em Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 129, 6, LRP). H discusso doutrinria sobre a aplicao da ordem pblica.

E se a pessoa se naturaliza aqui no Brasil? Devero ser reconhecidos os efeitos? Em princpio pode haver registro de pessoas naturalizadas. A jurisprudncia durante muito tempo discutiu essa possibilidade. H um caso de vontade de reconhecimento de casamento por parte dos cnjuges para, posteriormente, realizarem o divrcio. Admitiu-se o registro para posterior efeito para a ao de divrcio. Em caso de naturalizao, entende-se que pode haver o registro.

Casamento consular:

Art. 7, 2, LICC: O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes.

O consulado rgo estrangeiro. O casamento consular permitido devido ao principio do reconhecimento dos atos soberanos dos estados. Para tanto, o estado de origem deve atribuir s pessoas competncias para tal. Cada estado determina as funes de sua estrutura funcional. Em primeiro lugar, portanto, o estado de origem dever expressar esta atribuio. Alm disso, o outro estado dever aceitar os atos praticados pelas autoridades do pas de origem, em seu territrio. Alm disso, o art. 7, 2 possui aplicao restritiva j que a redao do artigo se refere a ambos os nubentes. Se um polons quiser casar com uma francesa no Brasil, este casamento no poder ocorrer j que a norma de DIP exige que os nubentes tenham mesma nacionalidade. Se o casamento for realizado perante o consulado polons e aps perante o consulado francs, a doutrina diz que, ainda assim, o casamento no ser vlido.Antigamente, o territrio da embaixada era considerado uma extenso do estado. Pouco a pouco, veio se entendendo que a lei local podia ser aplicada no territrio da embaixada. Para efeitos do casamento, ainda que a doutrina no concorde com esta posio, a embaixada considerada uma extenso do estado, aplicando-se, portanto, a sua lei.

Invalidao do casamento:

Art. 7, 3, LICC: Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal.

Antes o domicilio do casal era estabelecido conforme o domicilio do marido. Hoje, aps a equiparao entre direitos e deveres dos cnjuges, o domicilio estabelecido em comum acordo do casal. Aplica-se a lei do primeiro domicilio conjugal quando os cnjuges mudam de pas? Esta a questo que se coloca. A principio, conforme o artigo acima, seria aplicada, a lei do primeiro domiclio do casal. Esta posio vem sendo criticada, pois trata-se, na realidade, de uma imposio. H um caso famoso na jurisprudncia brasileira de uma viva rica que queria se casar com um jovem, no Uruguai, onde ela possua fazendas. No momento da celebrao, declararam que o domicilio do casal seria no Uruguai, mas passados menos de trinta dias, retornaram ao Brasil. Quando da separao, o varo queria discutir sobre o regime de bens. O Judicirio entendeu que no se aplicaria o primeiro domiclio conjugal e sim o primeiro domiclio declarado pelas partes. Se os cnjuges morarem em pases distintos, ser aplicada a lei do domicilio escolhido pelas partes. Hoje em dia, no CC/2002 j se encontra consolidada a possibilidade de escolha do domicilio pelos cnjuges.

7 aula, tera-feira, dia 06 de setembro de 2011.

Art. 7, 4, LICC: O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal.

Art. 1.569, CC/2002: O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes.

Mesmo antes do CC/2002, valia a declarao feita pelas partes. Em geral, se especifica o primeiro domiclio conjugal quando no h declarao das partes. Ainda assim, esta questo controversa. Com o CC/2002, a declarao dos cnjuges continua a ser vlida. No caso da unio estvel, levada em conta tambm a declarao feita pelas partes. Se no h nenhum tipo de declarao das partes, entende-se que ser o primeiro domicilio conjugal. Pode o regime de bens ser modificado aps o casamento? Anteriormente, na vigncia do Cdigo de 1916 no poderia, pois havia o principio da imutabilidade do regime de bens. Assim, para que o regime fosse modificado a pessoa, na prtica, deveria se separar e depois se casar de novo. Hoje em dia, o Cdigo Civil de 2002, modificou a regra. Vejamos:

Art. 1639, 2, CC/2002: admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

O princpio da imutabilidade se tornou princpio da mutabilidade dos bens. O pedido, no caso, tem que ser feito por ambos os cnjuges. Os dois devem querer, portanto, a modificao do regime. Esta mudana s pode ser feita mediante autorizao judicial a fim de se resguardar os direitos do prprio cnjuge, dos filhos e de terceiros. Qual a conseqncia do art. 1639 para o Direito Internacional Privado? No caso de mudana do regime de bens, derroga-se a lei do primeiro domiclio e aplica-se a lei brasileira. Esta uma interpretao doutrinria bastante forada, embora seja majoritria. Os autores defendem esta interpretao com base no principio da autonomia da vontade j que a escolha do domiclio se d justamente para preservar a vontade dos cnjuges. Quando o Brasil no admitia a modificao, e os casais o modificavam no exterior, o Brasil no reconheceria a mudana, por razes de ordem pblica. O regime convencional so os chamados pactos antenupciais. Hoje, este regime tem ficado mais comum no Brasil para evitar, no futuro, a declarao de unio estvel.

Art. 1653, CC/2002: nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o casamento.

O pacto feito no exterior, por instrumento particular, em pas que o admite desta forma, reconhecido no Brasil? O pacto quer seja considerado contrato quer seja considerado elemento do direito de famlia, teria que ser reconhecido por escritura pblica para que produza efeitos perante terceiros. O fato de o pacto no ter sido feito por escritura pblica no significa em sua invalidez. Mas significa to somente que vigorar o regime legal de bens, isto , o da comunho parcial.A jurisprudncia reconhece os efeitos do pacto celebrado sem que seja por escritura pblica, mas para bens mveis deve ser feita escritura perante o Cartrio competente. No caso de direitos reais, importante que se entenda a necessidade de se registrar esse pacto ainda que os autores considerem que isto seria mera publicidade.

Art.7,5, LICC: O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro.

Art.7,6, LICC: O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Superior Tribunal de Justia, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais

O divrcio no Brasil, anteriormente, s ocorria dois anos aps a separao. Hoje em dia, admite-se o divrcio direto, desde que cumpridas certas condies. A doutrina entende, portanto, que o prazo do art. 7, 6 no se aplica mais, pois perdeu a razo de ser. Todavia, ressalte-se o divorcio direto no pode ser feito em toda e qualquer situao. Se assim no for, o prazo do art. 7, 6 aplica-se. Se o divrcio direto for cabvel, por outro lado, no h de se falar em cumprimento deste prazo. Logo, este prazo aplica-se ou no conforme as circunstncias.A homologao da sentena de divrcio ocorria no estrangeiro obrigatria? No passado, havia uma discusso. Para os que entendiam que essa sentena era meramente declaratria do estado da pessoa, no era necessria homologao. Em um caso desta natureza, o STF entendeu ser obrigatria a homologao nos termos do CPC. Assim, toda sentena de divrcio seja considerada meramente declaratria ou no tinha que ser homologada. Hoje este procedimento feito no STJ, mas a homologao continua a ser obrigatria. Em relao ao mrito, diz-se que este processo de homologao de litigiosidade contida. Isto porque, em tese, o STJ no poderia analisar o mrito da questo. H jurisprudncia que entenda pela partilha de bens, mesmo se feita fora do Brasil. A partir da dcada de 90, a jurisprudncia passa a aceitar a possibilidade de partilha de bens feita no exterior, desde que consensualmente estabelecido pelas partes. Em principio, se a partilha feita no exterior for consensual, deve haver seu reconhecimento.

Indeterminao do domicilio

Art. 7, 8, LICC: Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre.

No existe possibilidade de inexistncia do domicilio. O que existe a impossibilidade de se determinar o domicilio. A LICC utiliza o chamado concurso sucessivo de critrios supletivos. Assim, fornece uma sucesso de critrios para que se descubra o domiclio da pessoa. Em principio, o domiclio o local da residncia. Em no havendo residncia, presume-se que o domiclio onde a pessoa se encontra. Estes critrios supletivos so elementos factuais do domicilio voluntrio. No caso do ltimo critrio, a doutrina tem olhar um pouco mais crtico j que possibilita a ocorrncia de fraudes. H uma regra ainda que determina que o domiclio da pessoa o local onde ela nasceu. Confunde-se, portanto, com a lei da nacionalidade. esta a regra utilizada pelos pases da common law. O projeto de Lei 296/04 estabelece um redimensionamento destes critrios. No caso da indeterminao do domiclio aplicar-se ao sucessivamente a lei da residncia habitual e a lei da residncia atual.

8 aula, sexta-feira, dia 09 de setembro de 2011.Direito ao nome de famlia o nome de famlia que demonstra as relaes de parentesco de uma pessoa. Antigamente, no Brasil, a incorporao do nome de famlia se dava obrigatoriamente com o nome do marido sobre o da esposa. Hoje isso facultativo, e pode ser feito da forma que os cnjuges quiserem. Art. 7, caput, LICC: A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia

O direito ao nome regido pela lei do domiclio da pessoa. H dois casos famosos na jurisprudncia: o caso do Japo e o caso da Itlia. No caso do Japo a mulher brasileira havia se casado com um homem japons, no Japo onde era domiciliada, vindo, posteriormente, a residir no Brasil. No momento da transcrio do registro no Brasil a pessoa solicitou a incorporao do sobrenome do marido ao seu. A lei japonesa no permitia que estrangeiros incorporassem o sobrenome do marido ainda que estes fossem japoneses natos. A transcrio do registro feita exatamente do modo como este foi expedido. No poderia haver, portanto, modificao. O casal ajuizou uma ao solicitando a modificao do registro alegando que o direito ao nome um direito subjetivo. Com base nestas alegaes, entende-se que pode haver modificao do registro e incorporao do sobrenome do marido ao nome da mulher. Neste caso, baseado no direito personalssimo da pessoa de modificao ao nome o Tribunal de Justia de So Paulo proferiu deciso favorvel ao casal.H ainda o caso da Itlia. Neste, a brasileira se casou com um italiano, na Itlia. Este pas no permitia a incorporao do nome do marido ao sobrenome da mulher. No Brasil, quando da transcrio do registro, a mulher solicitou a modificao do nome. A Justia do Paran decidiu que no poderia haver modificao no registro por se tratar este de ato de mera publicidade que no poderia mudar o teor do ato praticado na Itlia. O registro no poderia ser mudado pela lei brasileira uma vez que o domiclio do casal, no momento do casamento, era a Itlia. Assim, negou-se a possibilidade de incorporao do sobrenome do marido ao nome da mulher. A doutrina, majoritariamente, entende que esta seria a melhor soluo. Isto porque para o direito internacional privado, se o casamento foi celebrado validamente conforme a lei do local no poderia como se modificar posteriormente a certido de casamento. Quando do divrcio, em geral, a mulher pode retirar o sobrenome do marido facultada a possibilidade de se manter o sobrenome, a depender do caso concreto. Na falta de consensualidade, entende-se ser difcil esta manuteno.

Outorga uxria: Alguns atos da vida civil que envolvam o patrimnio comum dos cnjuges, exige-se a autorizao do outro para sua validade. Trata-se de regulao de disposio dos bens do casal, evitando o prejuzo para um dos cnjuges e para os filhos. A outorga subsiste, ento, como gerenciamento comum dos bens.

Art. 1.647, CC/2002: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiana ou aval;IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.Pargrafo nico - So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

No regime de separao total a exigncia no se aplica j que no h possibilidade de interao do patrimnio. A outorga uxria, no direito interno, um instituto que se refere a direitos reais. Os direitos reais no direito internacional privado se regem pela lex rei sitae, isto , pelo local onde o bem est situado. No caso de outorga uxria, a jurisprudncia modificou a regra. Antes, a outorga uxria no se vinculava aos direitos reais, mas capacidade dos cnjuges. Assim, regia-se pela lei do domiclio. Depois, voltou-se para a lex rei sitae no sentido de que a outorga uxria seria regida pela lei do local onde o bem se encontrasse. Em um ltimo momento, a outorga uxria se referia forma dos atos no sentido da manifestao de vontade das pessoas ao realizar aqueles atos que iro influir sobre direitos reais, mas que possuem forma peculiar e que, portanto, seguiro a forma brasileira. A ltima manifestao da jurisprudncia entendeu-se neste sentido: a outorga uxria deveria seguir as formalidades exigidas pela lei brasileira. Se for a forma do ato que for vlida, isto se refere aos casos celebrados no Brasil. Em se tratando de outros pases, valer a forma prescrita em cada um deles pelas leis de direito internacional privado internas.

Determinao da Nacionalidade da Pessoa Jurdica

Art. 11, LICC: As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se constiturem.

S interessa ao Direito Internacional Privado os atos praticados por sociedades internacionais. Como ocorre o reconhecimento da pessoa jurdica? As pessoas jurdicas so reconhecidas pela ordem jurdica no se podendo, a despeito da doutrina que entende o contrrio, se falar em nacionalidade. Em geral, a nacionalidade das pessoas dada pelo local de seu nascimento ou pela nacionalidade de seus ascendentes, isto , pelo sangue. Existem outros critrios. O critrio adotado pelo Brasil hoje o misto: j existe possibilidade de reconhecimento da nacionalidade brasileira queles que nasceram no exterior. A pessoa fsica nasce de um fato. Sua nacionalidade determinada pelo nascimento. A pessoa jurdica, por outro lado, nasce de um ato: contrato, estatuto social, registro. Portanto, refere-se a critrios mais tcnico jurdicos do que polticos propriamente. Quais critrios existem hoje para reconhecimento da pessoa jurdica? So trs: da sede, da incorporao e do controle. O que determina o critrio da sede, adotado em pases europeus, a lei do local onde a empresa tiver sua sede principal, centro de negcios, a cabea da administrao. Aqui se refere sede estatutria e no sede fsica. O critrio da sede determina que a pessoa jurdica se submeta lei do local onde estiver determinada a sua sede. A defesa do critrio da sede aponta trs caractersticas a ele favorveis: a previsibilidade, a sinceridade (critrio que cobe fraudes) e o realismo. A sociedade deve reger-se pela lei do local onde est sua sede. Este elo alm de ser mais acorde com a realidade, ser mais estvel no sentido de que dificilmente a pessoa jurdica modificar o seu centro de decises.

Art. 1126, CC/2002: nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administrao.Pargrafo nico - Quando a lei exigir que todos ou alguns scios sejam brasileiros, as aes da sociedade annima revestiro, no silncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficar arquivada cpia autntica do documento comprobatrio da nacionalidade dos scios.

Pelo critrio da incorporao, a pessoa jurdica ser regulada conforme a lei do pas em que se constituir. Ento, para aqueles que adotam o critrio da incorporao, a nacionalidade da pessoa jurdica se determina pelo local onde ela foi constituda. Este o critrio adotado pela LICC para o reconhecimento da pessoa jurdica estrangeira. Para a pessoa jurdica nacional interna, faz-se necessria a constituio sob a forma das leis brasileiras. O art. 11 determina somente o critrio da incorporao. Para efeitos da LICC, vale o critrio da incorporao.O critrio do controle se determina, exclusivamente, pela nacionalidade dos detentores do capital daquela pessoa jurdica. Este critrio foi muito utilizado durante as duas guerras especialmente para expropriar a empresa dos inimigos.

Barcelona Traction: Trata-se de uma empresa canadense, cujos scios eram belgas e realizavam atividade na Espanha. O ditador espanhol Franco comeou a criar dificuldades ao funcionamento da empresa, at promover sua falncia. O governo belga tentou negcios com a Espanha, mas no logrou xito. O Tribunal Internacional julgou que o governo belga no possua legitimidade para interferir na relao, pois julgou, majoritariamente, que a empresa era canadense, e no belga. Adotou-se, neste caso, o critrio da incorporao.

Praticamente todas as convenes inclinam-se pelo critrio da incorporao, exceto as europias. O reconhecimento diz respeito quilo que vai reger o estatuto da pessoa jurdica. A necessidade de reconhecimento da nacionalidade se deve ao fato do estabelecimento ser aplicvel a determinada pessoa jurdica e aos atos por ela praticados. No Brasil, vale o critrio da incorporao para determinar o direito material que ser aplicvel constituio, extino e todos os demais atos praticados pela pessoa jurdica.

Empresa estrangeira no Brasil:Se uma pessoa jurdica quiser se estabelecer no Brasil, a primeira opo seria que ela se constitusse conforme a lei estrangeira e estabelecesse aqui a sua sede. Na realidade, o que ocorre na maioria das vezes que para funcionar no Brasil as empresas estrangeiras pedem autorizao ao governo brasileiro.

Art. 11, 1, LICC: No podero, entretanto ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.

O fundamento da norma duplo: trata-se de uma soluo tcnica apresentada pelo Direito Internacional Privado para reconhecer pessoas jurdicas que atuem em territrio nacional. Alm disso, seu fundamento diz respeito proteo dos credores que contratam com esta empresa, de seus trabalhadores e at mesmo do prprio Estado brasileiro. O critrio da sede nacionaliza a empresa. No caso, a empresa continua a ser pessoa jurdica estrangeira. Todavia, autorizada a funcionar no Brasil. Esta autorizao de funcionamento s vale quando a empresa quer aqui se estabelecer. O fato de ela no ter autorizao no significa que ela no possa contratar com outra empresa brasileira ou mesmo com outra empresa estrangeira. A necessidade de se pedir autorizao para funcionamento no significa que a empresa ir adquirir nacionalidade brasileira. Este funcionamento determinar a competncia internacional do juiz brasileiro, pois ir recair sobre uma pessoa jurdica estrangeira, mas que por razes imperativas deve-se submeter legislao brasileira depois de obtida a autorizao.

9 aula, tera-feira, dia 13 de setembro de 2011.

Determinao lex societatis

Art. 11, 1, LICC: No podero, entretanto ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira.

Art. 1134, CC/2002: A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autorizao do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima brasileira. 1 Ao requerimento de autorizao devem juntar-se:I - prova de se achar a sociedade constituda conforme a lei de seu pas;II - inteiro teor do contrato ou do estatuto;III - relao dos membros de todos os rgos da administrao da sociedade, com nome, nacionalidade, profisso, domiclio e, salvo quanto a aes ao portador, o valor da participao de cada um no capital da sociedade;IV - cpia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado s operaes no territrio nacional;V - prova de nomeao do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condies exigidas para a autorizao;VI - ltimo balano. 2 Os documentos sero autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de traduo em vernculo.

Os requisitos no so para constituio. A competncia para analisar e autorizar o funcionamento das empresas estrangeiras no Brasil pertence hoje ao Departamento Nacional de Registro Comercial (Portaria n. 14/2006), vinculado ao Ministrio da Indstria e Comrcio, conforme portaria de 2006. Sero analisados os requisitos do art. 1.134 do CC/2002, no prazo de 120 dias.Se um empresrio estrangeiro quiser fixar no Brasil uma empresa, dever fazer um requerimento e dar entrada no procedimento de analise do DNRC. O despacho de autorizao publicado no Dirio Oficial. A autorizao prvia e obrigatria. O grande problema da autorizao, na prtica, o prazo. A previso deste prazo de 120 dias. Todavia, na prtica, o procedimento demora, dependendo da situao, em torno de um ano e meio ou at dois anos. Do ponto de vista documental, no existem grande problemas.H, contudo, a possibilidade de nacionalizao da empresa conforme o art. 1141 do CC. A autorizao uma etapa prvia da nacionalizao. A empresa estrangeira que quer se nacionalizar dever transferir sua sede para o Brasil (art. 1126 do Cdigo Civil). Poder ser cassada a autorizao de funcionamento? A cassao pode ocorrer e uma revogao, conforme o art. 1125 do CC/2002. Fraudes que atentem contra a ordem pblica e jurdica podem ocasionar na cassao da autorizao. O tipo de fraude, para a doutrina, independe para que a autorizao seja cassada: poder se tratar de fraude trabalhista, tributria ou contratual. Esta viso passvel de controvrsias.

Art. 1125, CC/2002: Ao Poder Executivo facultado, a qualquer tempo, cassar a autorizao concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposio de ordem pblica ou praticar atos contrrios aos fins declarados no seu estatuto.

Art. 1135, CC/2002: facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorizao, estabelecer condies convenientes defesa dos interesses nacionais.Pargrafo nico - Aceitas as condies, expedir o Poder Executivo decreto de autorizao, do qual constar o montante de capital destinado s operaes no Pas, cabendo sociedade promover a publicao dos atos referidos no art. 1.131 e no 1 do art. 1.134.

Interesse nacional um conceito indeterminado ou para o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, trata-se de um conceito plurissignificativo. Se o ato que autoriza o funcionamento um ato discricionrio, por bvio que poder ser revogado. A professora diz que a defesa do interesse nacional um conceito jurdico indeterminado, logo, enseja discricionariedade (discordo frontalmente dessa concepo, pois entendo que a autorizao um ato em si discricionrio, e no em virtude de um conceito impreciso ou indeterminado. Por isso a revogao a qualquer tempo (art. 1.125, CC/2002).O art. 1.135 estabelece que o Executivo pode criar novos critrios para autorizao.A primeira obrigao resultante da autorizao para funcionamento que a empresa estrangeira estar submetida s leis e aos tribunais brasileiros. Alm disto, ficar esta empresa proibida de realizar certas atividades, vedadas s empresas estrangeiras.

Art. 222, CF/88: A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.

O fundamento da regra o controle da programao. Seu fim, na prtica, a proteo dos interesses das empresas nacionais. As empresas devem possuir representantes no Brasil. Em geral, estes representantes so advogados. Outra obrigao da empresa arquivar as folhas do DOU e dos documentos que instruram o pedido de autorizao na Junta Comercial. Esta Junta Comercial dever ser a da unidade federativa onde a empresa ir se instalar. A ltima obrigao a publicao de informaes relativas ao exerccio financeiro social. A filial, agncia ou sucursal da matriz estrangeira situada no Brasil fica considerada como estabelecimento fsico autnomo com administrao prpria sendo que os efeitos da declarao da falncia, por exemplo, sero produzidos to somente em relao aos bens do empresrio estrangeiro situados no Brasil no envolvendo a matriz no exterior nos termos do art. 3 da Lei 12.101/2005.

Art. 9, LICC: Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constituirem. 1oDestinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2oA obrigao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

As obrigaes se submetem lei do pas em que se constituram. Aqui, tratam-se de obrigaes de carter contratual. H uma discusso na doutrina se estas obrigaes poderiam ser de carter extracontratual. A responsabilidade extracontratual engloba todas aquelas que no so derivadas de contratos. Existe autonomia da vontade no DIP? A jurisprudncia e a doutrina so divergentes. Aqui estamos falando de lei aplicvel. As convenes internacionais prevem a autonomia da vontade.

Obrigaes resultantes da autorizao:

1) Sujeio s leis e aos tribunais brasileiros (jurisprudncia internacional do caso de empresa japonesa que funcionava no EUA e s escolhia japoneses para altos cargos sociais. Mulheres americanas demandaram por discriminao, e a empresa se defendeu argumentando que era somente autorizada para funcionar. Entretanto, ela foi constituda nos EUA, o que a levou derrota).2) Proibio de promover atividades vedadas pela lei brasileira (Ex: radio difuso - art. 222 da CR/88). Fundamento - preservao da cultura brasileira.3) Arquivar na Junta Comercial o dirio oficial da Unio (DOU) com a publicao do despacho de autorizao do Ministro, para dar publicidade ao ato;4) Impossibilidade de modificao do contrato social sem autorizao do Poder Executivo, sendo atinente s condies originrias do contrato que ensejaram a autorizao;5) Obrigao de publicar informaes consolidadas de seu relatrio econmico e balano patrimonial segundo a lei de sua nacionalidade (art. 1.140, do CCB). Para dar publicidade aos credores externos. Na prtica publica-se o extrato do balano patrimonial segundo as leis nacionais e o relatrio segundo a lei brasileira. Em tese isso errado, mas assim que feito.

10 aula, tera-feira, dia 20 de setembro de 2011.

Art. 9o: Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 1oDestinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2oA obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.

Principio da precauo: na falta de certeza cientfica absoluta, no se adotar a atividade. diferente do princpio da preveno. Esta construo fala da probabilidade do risco, probabilidade de ocorrncia do dano. A lei que ir reger as obrigaes a locus regit actum, isto , a do local onde estas se constiturem. Esta regra muito criticada por alguns doutrinadores uma vez que consistiria em uma limitao autonomia da vontade, impedindo que os contratantes possam, livremente, escolher a lei aplicvel para qualificar e reger as suas obrigaes. A autonomia da vontade vincula-se liberdade de escolha; a possibilidade das partes auto-regularem seus interesses da forma que melhor lhe convier, respeitados os limites da ordem pblica nacional e internacional. A auto-regulao se d em prol do sujeito. O fato de se ter autonomia da vontade no quer dizer que se possa desconsiderar a ordem jurdica vigente. A autonomia da vontade no absoluta, plena, mas relativizada pelas normas impostas pela ordem jurdica a qual se vincula. Existe autonomia da vontade em Direito Internacional Privado no Brasil?A autonomia da vontade limitada pelo art. 9 no que se refere escolha da lei aplicvel. Esta limitao diz respeito a uma norma de ordem pblica que no pode ser afastada pelas partes. Existe, portanto, autonomia da vontade nos contratos e obrigaes internacionais. O STJ tem decises contrrias e a favor.Na prtica, esta discusso pouco importante. As grandes empresas quando celebram grandes contratos internacionais possuem sadas, lcitas, para que esta situao no ocorra. O fundamento da norma estabelecer a lei aplicvel. Porque esta lei no pode ser a escolhida pelas partes? A tendncia hoje o reconhecimento da autonomia da vontade. No Brasil no h possibilidade de troca de mercadoria defeituosa, adquirida no exterior, ainda que a empresa possua representao no Brasil. A jurisprudncia anteriormente j admitiu esta possibilidade em relao a uma mquina filmadora adquirida em Miami. A autonomia da vontade poderia levar ao desequilbrio do contrato, pois uma das partes pode ser desfavorecida com a escolha de determinada lei. Em geral, nos contratos internacionais, existe clusula arbitral. A arbitragem se refere possibilidade de se aplicar ao conflito uma forma distinta da soluo judicial. Alguns doutrinadores afirmam que a arbitragem no trouxe autonomia da vontade aos contratos internacionais. Contudo, no se pode negar que o que a arbitragem permite que as partes possam escolher qual a forma pela qual as controvrsias sero solucionadas. A arbitragem permite que as partes possam compor em caso de conflito e chegar a um resultado. possvel haver a eleio do foro e da lei aplicvel. Outro problema gerado pela no aceitao da autonomia da vontade se refere ao crescimento do comrcio internacional. Os pases latino-americanos adotam a lei aplicvel como o local da constituio da obrigao. Quando h um contrato entre uma pessoa que adota a autonomia da vontade e outra que adota a regra da constituio da obrigao, surge um problema. Em 1994, criou-se a Conveno Interamericana sobre Contratos Internacionais visando o estabelecimento de regras relativas autonomia da vontade. Esta conveno influencia o projeto de lei em tramitao.

Art. 7 da Conveno: O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistncia de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das clusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poder referir-se totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.A eleio de determinado foro pelas partes no implica necessariamente a escolha do direito aplicvel.

Art. 8 da Conveno: As partes podero, a qualquer momento, acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou no escolhido pelas partes. No obstante, tal modificao no afetar a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros.

No Projeto de Lei da nova LICC, o art. 12 que tratar das obrigaes contratuais seguir a mesma lgica do art. 8 da Conveno Interamericana sobre Contratos Internacionais.

Teoria dos vnculos mais estreitos:Esta teoria predomina no Projeto de Lei (1 do art. 12). A aplicao desta teoria criou polmica na doutrina brasileira, mas hoje esta possibilidade real. Esta conveno ainda no foi incorporada pelo Brasil. Assim, existem casos em que a jurisprudncia aceitou a autonomia da vontade e outros em que no aceitou. Pode o interprete transformar uma norma em norma imperativa ainda que o legislador no o tenha feito? Como saber se a norma imperativa ou no? As partes, ainda que assim desejem, no podem derrogar limitao estabelecida pelo sistema. A ordem pblica, contudo, mutvel no tempo e no espao. A norma imperativa no pode ser alterada pelas partes porque o sistema assim determina.A ordem pblica como limite autonomia da vontade pode ser flexibilizada no sentido de ser interpretada segundo a viso do julgador, mas no pode importar em limitao proteo do direito. O interprete no pode diminuir o grau de proteo conferido determinado direito.A autonomia da vontade se expressa na interface entre a liberdade de escolha do direito aplicvel e os limites estabelecidos pelas ordens jurdicas nos quais tais obrigaes sero executadas.

Art. 9, 1oLICC: Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.

O 1 do art. 9 diz respeito s obrigaes que sero executadas no Brasil as quais devero seguir as formalidades estabelecidas pela lei brasileira. A lei que rege as obrigaes a lei do local onde elas se constituram. Parte-se do princpio que aquele que analisa a obrigao, analisa a lei do local onde ela foi constituda. Observar-se-o, assim, as formalidades impostas pela lei brasileira quanto constituio daquela referida obrigao. O que prevalece so as formalidades essenciais? Sim, se a obrigao for executada no Brasil. Deve-se analisar se a obrigao se constituiu de forma devida em relao s formalidades do local onde se constituiu. Em um segundo momento, deve-se analisar as exigncias impostas ela lei brasileira em relao execuo da obrigao. Na parte que se refere s formalidades essenciais, o contrato dever seguir a locus regit actum. Permite a observncia da lei nacional em contraposio lei do local da constituio. Isto no significa que o sistema jurdico brasileiro ignorou o locus regit actum. A no observncia de forma essencial prevista pelo direito brasileiro pode acarretar nulidade absoluta do ato.

Art. 166, CC/2002: nulo o negcio jurdico quando:IV - no revestir a forma prescrita em lei;V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

11 aula, sexta-feira, dia 23 de setembro de 2011.FALTA

12 aula, tera-feira, dia 27 de setembro de 2011.

Atraso

Art. 8: Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. 1oAplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. 2oO penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Quanto aos direitos reais aplica-se o lex rei sitae, isto , a lei do local onde esto situados.Teoria dos vnculos mais estreitos: Esta teoria foi criada no sistema norte-americano e busca descobrir qual sistema jurdico possui os vnculos com os elementos fticos mais adequados resoluo da demanda, visando evitar a fraude na determinao da regra de conexo. Esta teoria cria certa discricionariedade do juiz, mas na verdade tal escolha se pauta pelos elementos jurdicos que esto vinculados situao do objeto de conexo. Baseia-se, portanto, no princpio da verdade real. Em um sistema de common law, que no rgido nem legalista, a teoria dos vnculos mais estreitos funciona muito bem. No Brasil e demais pases do civil law, no se sabe se, na prtica, esta teoria funcionar de forma adequada. Contudo, deixar de aplic-la seria grande retrocesso.Pelo penhor, o devedor transfere ao credor a posse de um bem mvel. O bem dado em penhor chamado bem empenhado. O credor pignoratcio passa a ter a posse direta do bem. Se o devedor adimplir sua obrigao, o credor devolve a coisa que est em seu poder. Se o devedor no quita a dvida, o credor promove a venda judicial da coisa (ou extrajudicial se o contrato assim permitir). Vale, no caso do penhor, a lei do local do domicilio no momento da constituio do direito real de garantia, nos termos do 2 do art. 8 da LICC.Sendo assim, as questes ocorridas antes da tradio do bem devero ser resolvidas segundo a lei vigente no domiclio do devedor. No que tange as questes ocorridas depois da tradio do bem, estas sero reguladas pela lei do domiclio do credor. Vale, portanto, a lei do local do domiclio no momento da constituio do direito real de garantia. No caso de um avio da companhia Iberia que sai do Uruguai em direo a Espanha e passa pelo Brasil, onde incendiado, aplica-se a lei brasileira. No caso do navio, aplica-se a lei do pas onde ele foi abandeirado, o que tambm chamado pavilho. No caso das relaes privadas, no h problema na aplicao da lei do pas onde foi abandeirado. Os avies so matriculados. A questo do abandeiramento e da matrcula deve ser analisada diante de cada situao concreta. O direito das sucesses regula os bens em geral do de cujus, a ordem da vocao hereditria e o que caber a cada um dos sucessores. Criou-se a necessidade de determinar uma regra de conexo que fosse aplicvel ao gerenciamento dos bens, do patrimnio, rendas e dvidas do de cujus antes de sua morte. No DIP buscou-se estabelecer um critrio, ainda que ficto, que pudesse representar a vontade manifestada pelo de cujus no sentido de ver a lei aplicvel naquele lugar onde ele havia se estabelecido por ltimo, antes de sua morte. Assim, a lei aplicvel a lei do ltimo domiclio do de cujus. esta a regra de conexo.

Art. 10, LICC: A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. 1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.(Redao dada pela Lei n 9.047, de 1995) 2oA lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.

Comprovada a fraude, no significa que se afastar a aplicao da lei estrangeira. Existe a sucesso legal e a testamentria. No caso do testamento, podero ser aplicadas quatro leis distintas. Em relao capacidade para testar, valer a lei do domicilio do testador. A validade extrnseca do ato ser regida pela lei do local onde o testamento foi feito. A validade intrnseca do testamento ser analisada segundo a lei do ltimo domiclio do de cujus. 13 aula, sexta-feira, dia 30 de setembro de 2011.Falta

14 aula, tera-feira, dia 11 de outubro de 2011.

Aplicao:

Para as matrias disponveis a aplicao da lei feita de ofcio pelo juiz.A doutrina majoritria e a jurisprudncia consideram que o juiz brasileiro dever aplicar, de ofcio, a lei estrangeira. O juiz poder afastar a aplicao do direito estrangeiro. Existe possibilidade que os limites, de forma juridicamente aceita, possam afastar a aplicao da lei estrangeira. O que se discute aqui a obrigatoriedade do juiz aplicar a norma uma vez indicada pela regra de conexo. Na verdade, a questo do limite funciona como um escudo pelo juiz que no quer aplicar a lei estrangeira. Isto na prtica. Na teoria, um limite que deve ser observado no momento da aplicao efetiva da norma.

Prova:

Art. 14, LICC.No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia.

Logo, necessrio que quele que invoca a norma prove a existncia do texto, a vigncia e o sentido da norma. O problema maior aqui no diz respeito aos mtodos para apresentao desta prova, mas tambm a respeito de o nus da prova poder ser ou no exigido das partes. Poderia o juiz realizar a investigao e, apenas no encontrando resposta, invocar a parte a apresentao? A quem caberia o nus da prova? Esta prova diz respeito ao texto, vigncia e sentido da norma. Segundo a doutrina majoritria, compete ao juiz buscar todos os meios necessrios para a prova deste direito. No se trata de mero desconhecimento e sim de desconhecimento derivado de aes prvias que no conseguiram obter a prova do direito. mais fcil o Judicirio conseguir a informao acerca da lei estrangeira do que a parte.Existem duas convenes vigentes no Brasil que tratam dos mtodos para descoberta da norma estrangeira. Estes mtodos encontram-se dispostos no Cdigo Bustamante e na Conveno Interamericana sobre prova e informao do Direito Estrangeiro. Ambas determinam os mecanismos que as partes e o juiz podem utilizar para provar. No basta provar a existncia. essencial que se prove a vigncia e o sentido. O sentido a interpretao dada norma pela doutrina e jurisprudncia do pas do qual ela se origina. Existem trs vias para obteno da prova acerca da norma estrangeira. Dois destes mtodos encontram-se previstos pelo Cdigo Bustamante. Segundo esta lei, a primeira forma por meio de apresentao de uma certido/parecer assinado por dois advogados que estejam regularmente matriculados naquele pas. Este parecer dever estar legalizado seguindo o procedimento de legalizao dos documentos estrangeiros. No caso do Brasil, deve-se reconhecer a firma do advogado; o Ministrio da Justia dever reconhecer a firma do Cartrio e assim em diante, conforme j estudado. A Conveno Interamericana traz outra possibilidade: a apresentao de prova documental consistente em cpias autenticadas de texto legal com provas de sua vigncia e dos precedentes judiciais. Cada pas tem seu procedimento prprio de autenticao. Os precedentes judiciais so necessrios, pois existem sistemas onde os precedentes tm valor maior do que a prpria lei. Hoje esta questo da tradio discutvel. Parte-se do principio que os documentos emitidos pelos pases do MERCOSUL no precisariam de traduo. Contudo, as lnguas oficiais do MERCOSUL so o portugus, o espanhol e o guarani. Este ltimo idioma no conhecido por todos logo, imperiosa a necessidade de sua traduo. H ainda a possibilidade consistente na requisio de informaes do Estado onde esta lei est sendo aplicada. Existe hoje no direito internacional pblico e privado diversas convenes sobre cooperao judiciria. Na prtica, em geral, o pas determina um rgo (no caso do Brasil o Ministrio da Justia) onde os Tribunais podem ter suas dvidas solucionadas. Assim, os tribunais estrangeiros podem encaminhar ao Ministrio da Justia a requisio de informaes acerca de uma lei. obrigatria a resposta do Estado questionado em prazo breve sendo determinada tambm que cada estado especifique qual ser o rgo competente e como se dar este intercmbio. A grande discusso hoje a de como fazer esta cooperao j que a cooperao judicial no apenas troca de informaes. Diz respeito, ainda, execuo das sentenas estrangeiras, extradio, dentre outras coisas. Hoje existe praticamente uma rede integrada de cooperao entre o Brasil e outros pases por meio de convenes e outros acordos bilaterais de cooperao. Note-se que esta rede funciona perfeitamente.Outro mtodo previsto pelas convenes o affidavit. Este nada mais do que um documento emitido por especialistas. H uma discusso se o affidavit necessita de assinatura de dois advogados ou no. Este documento atesta a vigncia do direito. A figura do affidavit surgiu nos Estados Unidos quando havia necessidade de prova do direito estadual. Em alguns pases o affidavit tem fora probatria, isto , vale como prova da existncia da lei. No Brasil, houve um caso interessante de affidavit em uma sentena estrangeira contestada do estado de Porto Rico. As partes entraram com processo judicial em Porto Rico contra uma empresa brasileira que havia lhes vendido panelas de presso da marca Rochedo e as panelas haviam explodido. Estas partes ganharam a demanda em Porto Rico. Como l no havia escritrio de representao da empresa-r, as pessoas vencedoras do processo em Porto Rico vieram pedir e execuo da sentena estrangeira aqui no Brasil. Dentre outras razes, negou-se o pedido porque as partes no haviam apresentado certido de trnsito em julgado da deciso porto-riquenha. Todavia, as partes no o fizeram porque simplesmente no existe, em Porto Rico, certido deste tipo. Diante da negativa, as partes apresentaram ao estado brasileiro o affidavit, contendo a informao de que em Porto Rico no havia certido de trnsito em julgado da deciso. Este affidavit foi assinado por um advogado porto-riquenho. Na realidade, as partes no apresentaram vrios dos documentos necessrios exigidos pelo Brasil para a execuo da sentena estrangeira. O relator especificou que o affidavit no estava consularizado e nem tinha sido devidamente traduzido. A Procuradoria no aceitou o affidavit apresentado exigindo a apresentao de certido emitida pelo prprio Tribunal atestando o trnsito em julgado. O Tribunal de Porto Rico expediu um documento informando que aquela sentena havia sido definitiva. Ao final, o Ministro Joaquim Barbosa acaba reconhecendo a possibilidade do affidavit para suprir uma exigncia feita pelo direito brasileiro. A melhor soluo , portanto que se solicite ao juiz que ele mesmo requeira as informaes acerca da prova da lei estrangeira.

Interpretao: Em relao interpretao, esta deve ser analisada no contexto de incorporao ou nacionalizao da norma estrangeira. A recepo da lei estrangeira apenas formal ou esta deve ser aplicada pura e simplesmente, sem necessidade de incorporao? A nacionalizao da norma estrangeira permite que se possa aplic-la como norma nacional. Na recepo formal, o pas incorpora esta norma como normal nacional, mas a interpreta segundo o sistema estrangeiro. Isto uma contradio. Na incorporao da norma, existe a possibilidade de que esta seja aplicada pura e simplesmente da mesma forma em que no seu sistema de origem. Esta a corrente defendida pelos autores mais renomados.

15 aula, sexta-feira, dia 14 de outubro de 2011.

Interpretao:

A recepo material nacionaliza a norma. Esta passa a ser aplicada como se norma nacional fosse e aplicada segundo o direito interno. Na recepo formal, a norma incorporada ao ordenamento jurdico, mas interpretada segundo o ordenamento estrangeiro de onde foi editada. Na aplicao pura, no h integrao e interpretao segundo o regime jurdico do estado de origem. O que se discute na interpretao como a norma deve ser interpretada. No se discute mais a sua aplicao. possvel obrigar um juiz a aplicar corretamente a lei estrangeira? Sim. O juiz obrigado a interpretar a norma segundo o sentido dado por seu estado de origem. Hoje, existem vrias possibilidades de prova do direito estrangeiro. A prova deve ser feita pelo juiz. Este s pode alegar desconhecimento da norma se no conseguir, atravs dos meios disponveis, prov-la. Vide art. 409 do Cdigo de Bustamante e art. 5 da LICC.No se pode interpretar a lei estrangeira sem anal