Instituto A Vez do Mestre – Universidade Cândido Mendes

Isonomia Salarial Igualdade de Tratamento no Trabalho

Monique Ferreira de Lucena

Rio de Janeiro 2010

2Monique Ferreira de Lucena

Isonomia Salarial Igualdade de Tratamento no Trabalho

Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre, como exigência para obtenção do título de pós Graduação. Orientador: Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2010

3SUMÁRIO

1 – Introdução 4

2 – O salário 5

2.1 – O conceito de salário 5

2.2 – Os principais princípios constitucionais 8

2.3 – Outras considerações previstas na Constituição 9

3 – A Isonomia salarial 10

3.1 – Origem histórica da Isonomia salarial 10

3.1.1 – A concepção liberalista 10

3.1.2 – Época do direito industrial 10

3.1.3 – Normatização do princípio 11

3.2 – O Princípio da Isonomia salarial na história da CRFB 13

3.3 – O conceito de Princípio da Isonomia salarial 14

3.4 – Desigualdades justificáveis 17

3.5 – A isonomia salarial no direito positivo brasileiro 18

4 – A Equiparação salarial 20

4.1 – Conceito e requisitos 20

4.1.1 – Identidade de função exercida 21

4.1.2 – Funções de igual valor 23

4.1.3 – Identidade de empregador 26

4.1.4 – Identidade de localidade de exercício de funções 28

4.2 – Outros elementos que configuram a equiparação salarial 30

4.2.1 – Simultaneidade no serviço 30

4.2.2 – Inexistência de quadro de carreiras 32

4.2.3 – Cadeia equiparatória 33

4.2.4 – Paradigma em readaptação 34

4.2.5 – Substituição 35

4.2.6 – Nacional e estrangeiros 36

4.2.7 – Trabalho intelectual 38

45 – Conclusão 41

6 – Referências bibliográficas 42

1 - INTRODUÇÃO

O presente trabalho irá abordar um tema que é constante na vida

profissional de várias pessoas nos dias atuais: A Isonomia salarial, ou seja, a

igualdade de salários, sem distinção entre sexo, idade, cor ou estado civil.

A questão central do presente trabalho se dá na maneira em que se aplica

o princípio da isonomia salarial. Aonde ele é observado, e quando não é, o que se

deve fazer para alcançá-lo.

Para chegarmos ao princípio em si, faremos uma breve análise sobre o

instituto do salário, conceituando-o como uma contraprestação do empregador a

um serviço prestado pelo empregado. Indicaremos alguns dos principais princípios

constitucionais relacionados ao tema, como o princípio da proteção salarial,

princípio das garantias mínimas e o princípio da não discriminação, passando

ainda por outras garantias constitucionais quanto ao salário.

Quanto ao estudo principal, para que se chegasse ao atual conceito de

isonomia, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu

artigo 5º, caput, que dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza” e que em seu artigo 7º, XXX e XXXI determinam a “proibição

de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do

trabalhador portador de deficiência”, passamos por alguns acontecimentos

históricos, como injustiças, discriminações e protestos.

5Para que se chegue ao direito de igualdade de salários, quando este não é

observado, existe um direito que é muito comum na justiça do trabalho. Este

direito dá-se o nome de equiparação salarial, que se consubstancia quando

qualquer trabalhador que se preste serviço igual ao de outro com idêntica função,

para um mesmo empregador, na mesma localidade, com a mesma produtividade

e perfeição técnica, cuja diferença de tempo na função não seja superior a dois

anos, surgindo direito ao recebimento de salário igual, sem distinção de sexo,

nacionalidade ou idade.

É importante frisar que são muitos os requisitos para que se consiga a

equiparação salarial, tendo que se fazer uma análise profunda de cada caso

concreto.

São, portanto, objetivos desta pesquisa, mostrar que o princípio da

Isonomia salarial deve ser respeitado, e em este não sendo, devemos usar a

equiparação salarial para chegarmos a ele.

Este trabalho trata de uma pesquisa bibliográfica. Desta forma, a

metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica e descritiva. Os principais autores

utilizados na realização desta pesquisa são Amauri Mascaro Nascimento, Arnaldo

Sussekind, Délio maranhão e Sérgio Pinto Martins.

2 - O SALÁRIO

2.1 - O Conceito de salário

Salário é um crédito para o trabalhador e um débito para o empregador.

Deste último, é a principal obrigação trabalhista, e para o empregado é o mais

importante direito trabalhista. Duas idéias centrais permitem identificar, entre os

6pagamentos efetuados pelo empregador ao seu pessoal, o salário, afastando do

seu âmbito outras atribuições patrimoniais desvinculadas do mesmo: A

habitualidade e a contraprestatividade dos pagamentos.

Quanto ao pressuposto legal da habitualidade do pagamento, podemos

corresponder a periodicidade legal do seu recebimento (CLT, art. 459) e conta

com respaldo constitucional tanto para fins previdenciários (CRFB, art. 202, §11)

como, por decorrência, trabalhistas.

Já a contraprestatividade funda-se em dispositivo legal (CLT, art. 459) com

o que pagamentos não contraprestativos do trabalho não se incluem no salário,

salvo determinação legal.

Salário é a fonte única, ou, ao menos, principal de ingressos para o

trabalhador, cuja circunstância se dá no fato de que o salário tem um caráter

alimentício reconhecido constantemente pela jurisprudência, e é assim porque

constitui o meio de satisfazer as necessidades alimentícias do trabalhador e de

sua família.

A principal expressão utilizada na doutrina para estabelecer a função do

salário no contrato de trabalho é a onerosidade, que significa a reciprocidade de

direitos e obrigações dos sujeitos, ao empregador cumprindo o dever de pagar os

salários, ao empregado o dever de prestar o trabalho.

Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo

serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados

de forma gratuita, por sua própria natureza, não há que se falar em relação de

emprego, como exemplo, voluntários que trabalham durante competições

internacionais realizadas no país, que recebem apenas valores para refeições e

transporte, e não salário.

7Como regra, o salário é decorrente de uma relação de emprego, e,

portanto, depende do envolvimento de uma pessoa em uma organização alheia

para atender às necessidades do empregador e de sua organização, o que

justifica, pelas suas peculiaridades, o princípio protetor como salvaguarda da

defesa dos bens e valores principais do empregado, mas põem em evidência as

necessidades da organização empresarial e as formas de salários que o seu

processo produtivo exige.

Cabe às convenções e acordos coletivos verificar de que modo o salário

está sendo auto-regulado pelos próprios interlocutores sociais. Desta forma, é

importante que se leve o tema para a esfera sindical, como, também, nos

instrumentos coletivos negociados, onde são encontradas formas de proteção ao

salário a serem observadas no contrato individual de trabalho, como é a esfera do

direito individual legislado que regula a qualificação salarial ou não salarial dos

diferentes pagamentos inseridos na prestação subordinada do trabalho, tema que

não deve ser conferido nem à autonomia coletiva nem à individual.

Podemos dividir o salário em salário básico e salário complementar. O

primeiro é o salário contratado, puramente, a base para os cálculos. O segundo é

a totalidade dos pagamentos, em dinheiro ou utilidades, ou complementos

salariais, quais sejam: Adicional de horas extras; adicional noturno; adicional de

insalubridade, periculosidade e penosidade; adicional de transferência; adicional

por tempo de serviço sob a forma de anuênio, triênio, qüinqüênio ou outra

semelhante; comissões; décimo terceiro salário e gratificações habituais; prêmios

habituais; salário-família no que exceder o valor legal obrigatório; abonos; gorjetas

espontâneas ou obrigatórias; aviso prévio cumprido em serviço ou não (Súmula

nº. 305 do TST); pagamentos proporcionais do décimo terceiro salário e da

remuneração das férias; formas espécies de remuneração qualquer que seja o

nome ou a fonte da obrigação.

82.2 – Os principais princípios constitucionais salariais

O princípio mais importante e que possui mais destaque na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, e que é o objeto deste trabalho, é o da

não discriminação. A constituição proíbe a diferença de salários, de exercício de

funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil

como, também, veda qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de

admissão do trabalhador portador de deficiência.

O segundo princípio é o da proteção do salário na forma da lei, constituindo

crime sua retenção dolosa que contém um duplo comando para o legislador, a fim

de que elabore leis e garantias aos salários, e para o empregador, assinalando a

gravidade da retenção deliberada dos salários tipificada como infração penal.

O terceiro é o princípio das garantias mínimas do valor dos salários que se

desdobra em duas partes, a garantias do salário mínimo, fixado em lei,

nacionalmente unificado, capaz de atender às necessidades vitais básicas do

trabalhador e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,

lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos

que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer

fim e a garantia de pisos salariais proporcionais à extensão e à complexidade do

trabalho.

Ao mesmo tempo em que a lei constitucional ampliou os fatores que devem

ser considerados para a fixação do salário mínimo, o Governo passou a

desenvolver uma política de elevação real do valor do mesmo. Quanto aos pisos

salariais, abriu caminho para que os Estados iniciassem uma política de instituição

de mínimos regionais com o que dois tipos de pisos salariais são previstos em

nosso ordenamento jurídico, os pisos fixados por negociação coletiva e os pisos

9estabelecidos para determinados Estados além dos já existentes salários

profissionais previstos em algumas leis.

O quarto é o princípio da participação do empregado nos lucros ou

resultados da empresa, desvinculada do salário. Agora, com a sua natureza não

salarial, diversamente do que acontecia, deu-se um incentivo nessa prática que

atende aos interesses das empresas, que não têm encargos sobre o que pagam a

esse título, e dos trabalhadores, que passam a contar com um ganho a mais.

O quinto é o princípio da irredutibilidade do salário, salvo o disposto em

convenção ou acordo coletivo de uso restrito em casos de crise da empresa para

evitar dispensas em massa ou reestruturação de planos de cargos e salários.

2.3 – Outras considerações previstas na Constituição

Existem outras regras constitucionais quanto ao salário: O acréscimo

salarial de 50% pela prestação de horas extraordinárias, a garantia de salário,

nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável, o décimo

terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, a

remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, o repouso semanal

remunerado, preferencialmente aos domingos, o gozo à licença gestante, sem

prejuízo do emprego e do salário, com a duração de conto e vinte dias, e o

adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na

forma da lei.

Por ser a mais importante legislação entre todas, uma vez que a

Constituição é a lei maior contendo as disposições que condicionam as demais

que são aplicadas obrigatoriamente, não havendo a menor possibilidade de

derrogação por outras vias jurídicas como a negociação coletiva e o acordo

individual nem mesmo por meio de leis que venham a contrariar suas diretrizes,

10tais normas não podem deixar de ser apreciadas, em nenhum momento, na esfera

trabalhista em todo o território nacional.

3 – A ISONOMIA SALARIAL

3.1 - Origem histórica da Isonomia salarial

Para que chegássemos ao atual conceito de isonomia salarial, os modelos

de relação de trabalho e de salário passaram por muitas modificações durante os

séculos. Trataremos das mudanças mais importantes a seguir:

3.1.1 – A concepção liberalista

A concepção liberalista da Revolução Francesa de 1789 rejeitou a

possibilidade de proteção coletiva do salário. O individualismo condenou a

validade da existência de corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado, em

detrimento do direito da associação sindical e da prática da negociação coletiva

salarial. A não intervenção do Estado na ordem econômica e social remeteu a

determinação dos salários para o âmbito do contrato, portanto da autonomia

individual. A locação de serviços do código Civil foi a base jurídica do vínculo

entre trabalhadores e empregadores e a questão do salário foi considerada

meramente de interesse das partes do contrato individual de trabalho, segundo o

pacto sunt servanda.

3.1.2 – Época do direito industrial

Nesta época, existiam dois tipos de salários: O salário por tempo e por

peças, e o salário mínimo. De acordo com a obra de Paul Pic, “Traité èlémentaire

de législation industrielle”, da época descrita, já havia uma análise dos prêmios,

salários por equipe, a obrigatoriedade do pagamento segundo os usos e

11costumes, a coibição ao abuso da retenção de salários pelo empregador e a

proibição da cessão dos salários. O autor fazia também, uma proposta de

aperfeiçoamento da determinação dos salários: Uma legislação destinada a

desenvolver a instrução profissional, um bom sistema de conciliação e arbitragem,

o direito do empregado de rescindis o contrato diante de lesões salariais, uma

legislação favorável ao movimento sindical e os contratos coletivos de trabalho.

As constituições socialistas estabeleceram estreita vinculação entre

trabalho e salário, aquele como causa justificante deste. Deram ênfase à tese do

trabalho como indeclinável dever de cada um e a igualdade como princípio

unificador inerente ao sistema político, fator impeditivo de diversificação salarial

determinante da imposição de uma rígida disciplina igualitária contraposta à

liberdade da autonomia individual.

3.1.3 – Normatização do princípio

Como podemos analisar, o salário no século XIX, era considerado como

preço de uma mercadoria, sendo estabelecido segundo a lei da oferta e da

procura, sem controle algum por parte do Estado. Por conta desta liberdade

salarial irrestrita, surgiram injustiças entre os salários pagos aos homens que

executavam os mesmos serviços, além da remuneração bastante inferior do

trabalho feminino.

Com o passar do tempo, esse quadro de desigualdades e injustiças

salariais começou a ser alvo de reivindicações que levaram os trabalhadores a

fazerem manifestações, em busca de igualdade salarial.

Em 1917, a Constituição do México inseriu em seu texto, pioneiramente, o

princípio de que “todo trabalho igual deve corresponder a salário igual”. A

12Alemanha seguiu o exemplo mexicano na Constituição de Weimar, de agosto de

1919.

Também em 1919, o tratado de Versailles passou a consagrar, dentre

outros. O princípio de “salário igual, sem distinção de sexo, para trabalhos de igual

valor, sem distinção de sexo”. Determinou ainda que as diversas legislações

nacionais devessem assegurar tratamento econômico equitativo a todos os

operários que residissem legalmente nos países (art. 427, nº. 7 e 8). Neste

tratado, também foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), com o

objetivo de definir e promover políticas sociais a nível internacional, numa fase

marcada pela revolução industrial.

Em abril de 1943, a III conferência Interamericana dos Estados membros

da OIT, realizada no México, por meio da resolução nº. 12 vedou a discriminação

salarial sob qualquer pretexto, seja por raça, cor, credo, sexo ou nacionalidade.

Outrossim, internacionalmente, em 1948, o princípio começou a surgir na

legislação dos povos civilizados e constou na Carta das Nações Unidas e, em

1951, a Convenção nº 100 da Organização Internacional do Trabalho (OIT),

garantiram o direito à isonomia salarial entre homens e mulheres por trabalho de

igual valor.

A lei nº. 5.789, de 31 de agosto de 1972, acrescentou ao artigo 461 o

§4167, permitindo a diferenciação salarial decorrente da readaptação por

deficiência física ou mental do empregado.

Registra-se, também, que, eliminada a vedação discriminatória em razão

da idade, em face da Constituição de 1967, a lei de nº. 5.274, de 24 de abril de

1967, permitiu pagar ao menor até dezesseis anos e ao de idade entre dezesseis

e dezoito anos, 50 e 75%, respectivamente, do então salário mínimo regional, sem

13se preocupar com a realização de trabalho idêntico ao de um adulto. Essa medida

é, evidentemente, um retrocesso no sistema social-trabalhista, teve em mira

incentivar o aproveitamento da grande quantidade de Mão-de-obra do menor. Mas

em 15 de julho de 1974, a lei nº. 6.086 revogou a lei nº. 5.274/67, permitindo o

pagamento de salário ao menor, inferior ao do adulto, apenas em casos de

aprendizagem, esta regulada no artigo 80, da CLT.

Destaca-se, ainda, a existência do Decreto-Lei nº 855, de 11 de dezembro

de 1969, impedindo que empregados oriundos de empresas concessionárias de

serviços públicos que, por força de encampação ou transferência desses serviços,

tenham sido absorvidos por empresa pública ou sociedade de economia mista,

sirvam de paradigma.

3.2 - O Princípio da Isonomia salarial na história da Constituição da República

Federativa do Brasil

No Brasil, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1934 já

proclamava a proteção ao princípio da igualdade salarial, em seu artigo 121, § 1º,

que assim previa: “Proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por

motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil”.

Passou o legislador a proibir a desigualdade de tratamento não só em

razão do sexo ou nacionalidade, mas também por força de idade e estado civil. A

Constituição de 1937 omitiu o referido princípio, a de 1946 o restabeleceu,

mantendo-o a de 1967, para ampliá-lo a de 1988 (art. 7º, XXX e XXXI), ao proibir

“diferença de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por

motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, ou, ainda, por ser o trabalhador

portador de deficiência.

14O princípio da isonomia, atualmente, está previsto no artigo 5º da

constituição da República de 1988, que em seu caput que prevê: “Todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Da mesma forma, a

carta magna trata desigualmente os desiguais com o intuito de torná-los iguais.

Ou seja, almeja uma igualdade dos desiguais, criando desigualdades por meio de

dispositivos. Um exemplo disso é o inciso I do art. 5º, que iguala formalmente os

integrantes do sexo masculino e feminino no que tange aos direitos e obrigações.

A isonomia salarial encontra fulcro no artigo 7º, incisos XXX e XXXI, os

quais determinam, respectivamente, a “proibição de diferença de salários, de

exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou

estado civil” e a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e

critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”.

Tais normas possuem eficácia plena e não dependem de legislação

complementar para que sejam válidas. Desta forma, são inconstitucionais as

legislações, normas coletivas ou contratos de trabalho que desrespeitem o

princípio da isonomia salarial.

O princípio de igualdade de tratamento não é exclusivo do direito do

trabalho, pois há manifestações dele no direito societário e contratual.

Para a aplicação no direito do trabalho, a base jurídica do princípio da

igualdade de tratamento, encontra-se nos princípios gerais de igualdade, quase

sempre consagrados constitucionalmente.

3.3 – O conceito de Princípio da Isonomia salarial

O princípio da Isonomia salarial ou igualdade salarial aplica-se a distintas

situações vivenciadas na relação de emprego. O princípio objetiva evitar

15tratamento salarial discriminatório àqueles trabalhadores que cumpram trabalho

igual para o empregador e visa a proteção da dignidade do ser humano e da

igualdade que, desde a Revolução Francesa, é reconhecida como um dos

parâmetros da cultura jurídica.

Tal princípio representa um dos aspectos da evolução do pensamento

humano contra as discriminações, mas deve ser encarado não como norma

absoluta, mas sim relativa. Sob o ângulo da economia, há diferenciais de salários

de acordo com o emprego exercido, a região, a categoria industrial, etc.; no

mesmo serviço dentro do mesmo mercado de trabalho, entre duas empresas,

entre homem e mulher, entre moço e velho, são diferentes as escalas salariais.

Cabanellas conceitua o propósito do princípio da igualdade salarial com as

seguintes considerações: “Este princípio não nos parece de todo justo; porque é

estabelecido na ordem internacional, e as variações de um território para outro e

de um país para outro, mostram que o ser humano é diferente, inclusive na

apreciação dessa igualdade. Não se pode conceber na mesma maneira o

rendimento econômico que obtém um trabalhador de um país de economia

avançada e de técnica industrial adiantada, e outro em condições opostas. Ambos

os trabalhadores poderão realizar igual prestação; não obstante, a retribuição de

um e de outro será diametralmente oposta. Se na ordem geral dos diversos

países o princípio ‘a trabalho igual, salário igual’ não se formula sequer como

aspiração, na ordem local, esta nivelação, no que concerne à uniformidade de um

mesmo salário para um trabalho de valor igual, não constitui, tampouco, senão a

nivelação nas bases mínimas das respectivas retribuições.”

E, ainda sustenta mais: “Se a unidade de trabalho é o tempo, e não há uma

apreciação sobre o rendimento maior ou menor dentro de determinado tempo,

resultará difícil ou impossível a aplicação do princípio ‘a igual trabalho, igual

salário’ Se, ao contrário, a medida é a unidade de obra, então a apreciação será

16totalmente objetiva; de tal maneira que, sabida a prestação de quem a realiza e

examinada sem relação com a pessoa que produziu a obra, é possível determinar

o valor desta com independência do sexo, religião, idéias políticas, nacionalidade

e raça. Neste caso, é de aplicação exata e absoluta o princípio consagrado pela

lei da igualdade de trabalho e de salário; porque é possível medir-se e valorizar-se

o trabalho com independência de quem o executa. O princípio de ‘a trabalho igual,

salário igual’ a que se relacionam os de ‘a risco igual, seguro igual’ e ‘à família

igual, subsídio igual’ deve ser mantido até onde seja viável, para evitar que os

empregadores prefiram os serviços dos trabalhadores que, executando as

mesmas coisas, ganhem menos; e também não só para superar o aviltamento da

mão-de-obra, mas também para evitar que empregadores equitativos que

cumprem com lealdade esse axioma laboral, sofram a concorrência desleal

daqueles que não cumprem” (Em: Salário – Conceito e proteção, 2008, p.185).

Várias circunstâncias influem nos padrões salariais vigorantes num país,

tais como a oferta e a procura, o grau de preparação profissional, a competição e

a administração, as pressões individuais e coletivas, a mobilidade de mão-de-

obra, etc. Amauri mascaro nascimento lembra que, entre homens e mulheres, é

preciso destacar que as mulheres podem ser menos úteis a um patrão, porque

mais expostas a enfermidades e porque só podem se dedicar temporalmente a

uma ocupação, ou mais úteis que os homens, como ocorre nas operações de

tecidos de algodão ou no ensino de crianças.

Desta forma, a isonomia salarial destina-se à proteção do trabalhador como

entidade abstrata, sem prejuízo de certas considerações de ordem pessoal. É

impossível verificar concretamente as condições de trabalho de dois empregados,

de forma absoluta, para uma declaração categórica de identidade de atuação,

quando tratamos de produtividade e perfeição técnica.

17Não há meio de avaliar precisamente o que valemos como trabalhadores,

pois seria muito difícil imaginar qualquer coisa regularmente trocada por dinheiro

que seja menos homogênea do que o trabalho.

Por mais especializados, qualificados e cuidadosamente classificados que

sejam os trabalhadores, Orme W. Phelps, professor de Economia do trabalho, diz

que jamais serão tão iguais sem produtividade como as máquinas ou tão

previsíveis em qualidade ou confiança, como as mercadorias. “O fato de que os

seres humanos e de que o emprego é inevitavelmente uma situação cooperativa

torna certo que jamais dois indivíduos se comportam exatamente da mesma

forma, e é provável que nunca um empregado seja o mesmo em dias sucessivos

ou mesmo em horas diferentes de um mesmo dia. A fadiga, a cólera, o desgosto,

o medo, a dor, a tristeza, o tédio são capazes de alterar a produtividade do

trabalhador, sem qualquer sinal exterior” (Em: Salário – Conceito e proteção,

2008, p.186).

Desta forma, a preocupação do princípio da igualdade salarial não se

baseia em critérios absolutos, porque estes são inatingíveis, mas sim com uma

constatação aproximada das condições de duas pessoas que prestam serviços

para o mesmo empregador para concluir se a situação é de injustiça ou não,

determinando as necessidades para que sejam feitas as devidas correções. Em

algumas atividades isso se torna impossível, como no trabalho artístico, ou pouco

provável, como no trabalho preponderantemente intelectual.

3.4 – Desigualdades justificáveis

Ao idealizar o conceito de igualdade, chegamos às conclusões sobre as

desigualdades.

18A igualdade é um exercício de comparação. Mede-se algum aspecto

específico de uma pessoa com o mesmo aspecto de outra. Duas pessoas podem

ser desiguais em um aspecto, mas iguais em outro. Assim, também, as

sociedades, as normas éticas e o direito positivo. Desta forma, concluímos que o

estudo da igualdade, nada mais é do que a verificação das desigualdades.

Existem variáveis de comparação. Vão desde as circunstâncias internas de

uma pessoa, como a retidão moral, a saúde, os méritos pessoais, o amor ao

próximo, até as circunstâncias externas, como as rendas, a riqueza, o patrimônio

e assim por diante.

Assim, o estudo da igualdade salarial deve partir da verificação, em cada

caso concreto, das desigualdades justificáveis.

A convenção nº 111 da OIT ressalva que, ao conceituar a igualdade,

ressalva que os casos justificáveis desautorizam a aplicação do princípio da

igualdade.

Porém, a aplicação da convenção nº 111 da OIT no caso concreto, em

certos casos, vai além dos seus limites, extrapolando sua função protetora e a

finalidade para qual nasceu como desdobramento do princípio maior da igualdade

de todos perante a lei e do princípio do combate à discriminação.

3.5 – A isonomia salarial no direito positivo brasileiro

A isonomia tem por escopo não permitir que se tratem de maneira

diferente, dentro de uma empresa, empregados com igualdade de situação. O

empregador não pode conceder vantagens a alguns empregados, excluindo

outros que estejam em situação funcional idêntica, e se assim a empresa o fizer, o

empregado excluído tem o direito de reivindicar a vantagem discriminatória.

19O princípio da igualdade de tratamento tem sua expressão principal na

isonomia salarial, consagrada na legislação brasileira pelo art. 461 da

Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Para isso exige-se a configuração da

igualdade de trabalho, caracterizada pelas seguintes identidades: funcional,

qualitativa, produtiva, empregador, local do trabalho e, por fim, de tempo de

serviço.

Mesmo ocorrendo todas estas identidades, a isonomia salarial não terá

aplicação se o empregador possuir quadro de carreira organizado ou se o maior

salário de um empregado decorrer da readaptação em nova função, por motivo de

saúde. Também é motivo excludente o fato de o empregado de maior salário ser

oriundo de empresa concessionária de serviços públicos, encampada por

empresa pública ou sociedade de economia mista nos termos do Decreto-Lei nº

855/69.

Estes requisitos definidos pela lei de forma imprecisa dificultam a aplicação

do preceito. O rol de identidades é de difícil aferição, pois o trabalho é uma

revelação da personalidade de cada pessoa e, por conseguinte, insuscetível de

ser absolutamente idêntico ao prestado por outro indivíduo. Também a

determinação exata do salário é quase impossível. Seu valor depende de fatos

alheios à vontade dos interessados e da apreciação subjetiva dos mesmos. Daí a

impossibilidade de serem estabelecidas regras rígidas para que se faça a

equiparação salarial, procurando-se encontrar apenas pressupostos norteadores.

Finalmente, convém esclarecer que, para ter cabimento a equiparação, mister se

torna preencher todos os requisitos e inexistir qualquer motivo excludente.

A Constituição Federal de 1988 determinou que a União, Estados, Distrito

Federal e Municípios instituíssem, no âmbito de sua competência, regime jurídico

único para seus servidores (art.39), assegurando aos servidores da administração

direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou

assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores do Poder Executivo,

20Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as

relativas à natureza e local de trabalho (§1º).

Todavia, a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou os dispositivos em

comento, afastando a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único,

regulamentado pela Lei 8112/90, para os servidores da administração direta, das

fundações públicas e autárquicas, bem como suprimindo a normatização acerca

da isonomia de vencimentos, permitindo a contratação sob o regime celetista,

regulamentado pela Lei 9.962/00.

A forma pela qual o empregado foi contratado não traz qualquer restrição

ao princípio isonômico, salvos restrições de ordem legal. Não estão afastados da

aplicação do artigo 461 da CLT, os empregados contratados por prazo

determinado, inclusive a título de experiência.

As disposições legais que consagram a isonomia salarial são de ordem

pública. As partes não podem, por meio de ajuste contratual, de natureza

individual, criar fatos impeditivos ou regular de forma diferente os direitos

consagrados no artigo 461 da CLT.

4 – A EQUIPARAÇÃO SALARIAL

4.1 – Conceito e requisitos

Segundo Maurício Godinho Delgado, a equiparação salarial é a figura

jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega,

perante o qual tenha exercido simultaneamente função idêntica, na mesma

localidade e para o mesmo empregador.

21Temos como sujeitos da equiparação o “equiparando” e o “paradigma”.

Denomina-se “equiparando” o empregado que postula pela equiparação salarial, e

“espelho ou “paradigma”, o empregado o qual se requer a comparação da função

desempenhada e do salário percebido.

Por carecer do exame comparado de funções e salários, demonstra-se

juridicamente impossível o exame da pretensão de equiparação salarial a não

indicação de paradigma.

O instituto da equiparação salarial está regulado na CLT, por intermédio do

artigo 461, que dispõe: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,

prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual

salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

Conforme esclarece o §1º do referido artigo, entende-se por trabalho de

igual valor aquele que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição

técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois

anos.

São quatro os requisitos da equiparação salarial, construídos pela

comparação entre situações empregatícias reais, vivenciadas por equiparando e

paradigma. Vejamos então, cada um destes:

4.1.1 – Identidade de função exercida

A lei exige que o serviço que um e outro empregado exerçam seja idêntico.

Cargo é o posto que o empregado ocupa, e a função vem a ser o serviço que ele

exerce. É o cargo que dá ao empregado o direito de exercer determinadas

atribuições. A função consiste no exercício das atividades profissionais em razão

22do cargo. Para uma melhor compreensão da diferença entre função e cargo, é

necessário não precisar somente a denominação dada ao cargo, mas, também, a

atividade desempenhada, ou seja, a atribuição feita, devendo o empregador pagar

o mesmo salário ao empregado, conforme entendimento firmado na súmula nº 6,

inciso III, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Portanto, se houver

designação fictícia de cargos, sem a correspondente distinção de funções, a

equiparação continua a ser devida.

O juiz Breno Sanvicente entende que o cargo será o conjunto de

atribuições profissionais e hierárquicas de caráter permanente de que o

empregado tem a posse, mas a função será exatamente o exercício de tais

faculdades, o que equivale a dizer: execução de suas atividades, ou seja, seu

trabalho normal.

Délio Maranhão observa que a mesma função pode compreender um

número, maior ou menor, de serviços.

De acordo com Roger Bonnard, dois elementos são necessários para se

determinar a natureza de uma função: O objeto e os meios de realização. Em

suma, para se saber qual a função que um empregado exerce em determinado

estabelecimento, mister se faz investigar os fins de sua atividade profissional e os

atos e operações que pratica para realizá-los.

Fins do emprego e meios para alcançá-los, por conseguinte, são os

elementos indispensáveis à caracterização da função de um empregado. Pode-se

admitir que haja funções idênticas quando dois empregados exercem

permanentemente as mesmas atribuições de ordem técnica e administrativa, isto

é, quando trabalham na mesma especialidade profissional e ocupam o mesmo

grau na hierarquia do pessoal da empresa. Difícil seria, portanto, ao intérprete e

aplicador da lei, encontrar essa identidade entre duas funções. Desta forma,

23dependeria da própria jurisprudência ampliar o conceito de identidade, quase o

assimilando ao de analogia, quando admite a presunção de igualdade entre duas

funções, que recebam, ambas, a mesma denominação no quadro da empresa.

Portanto, a identidade funcional refere-se a circunstância de os

trabalhadores comparados realizarem o mesmo trabalho, englobando atribuições,

poderes e prática de atos materiais concretos.

4.1.2 – Funções de igual valor

A própria CLT pondera ser trabalho de igual valor “aquele feito com igual

produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de

tempo de serviço não for superior a dois anos”.

Amauri Mascaro do Nascimento entende por produtividade, a quantidade

de serviço prestado.

Orlando Gomes mostra as dificuldades decorrentes da verificação do

cumprimento deste requisito: “Se igual produtividade pode ser matematicamente

verificada nos serviços consistentes na produção de peças ou naquelas que

consistem na repetição dos mesmos atos, a perfeição técnica não pode ser

apurada com a mesma facilidade, ainda nesses restritos casos. Por outro lado, a

igual produtividade pode ser temporária ou pode decorrer de certos fatores

circunstanciais, que não justificam a definitiva equiparação dos salários” (Em:

Salário – Conceito e proteção, 2008, p.200).

É importante para a equiparação, a produtividade e não a produção do

empregado. O termo “produtividade” deve ser entendido como capacidade de

trabalho, diferente de “produção”, que revela o resultado final do processo. A

produtividade deve ser apreciada levando-se em conta fatores materiais ao qual o

24empregado está submetido, posto que dois trabalhadores, exercendo as mesmas

tarefas, em razão de um utilizar um equipamento mais novo, mesmo que

empregando a mesma técnica, poderá ter uma produção maior da de outro

empregado que tiver disponível equipamento já desgastado pelo uso.

Sendo assim, se não houver um controle de produção dos empregados, por

meio de fichas ou livros adequados, será possível identificar a mesma

produtividade, nos processos judiciais, por meio de prova pericial, onde um perito

especializado irá elaborar um laudo com os resultados dos testes de aptidão que

aplicou nos dois empregados, o que percebe salário menor (equiparando) e o que

ganha salário mais elevado (paradigma).

Se a produtividade é um dado de natureza quantitativa, a perfeição técnica

é uma exigência de ordem qualitativa. Significa que os trabalhadores só podem

ser equiparados nos salários se a qualidade dos serviços que prestam for do

mesmo nível. Não cabe equiparação, portanto, caso o valor do trabalho seja

desigual.

A qualidade é derivada do processo, sendo este a consecução de tarefas

almejando determinado resultado: A construção de um produto ou a prestação de

um serviço.

Porém, mesmo em se disponibilizando o mesmo processo a dois

empregados, um deles poderá, em função da sua maior experiência, treinamento,

ou grau intelectual, aprimorar técnica da qual decorra a diferença de qualidade.

Portanto, para que seja realizada a equiparação, é necessário que o

trabalho seja de igual valor, com a mesma produtividade e perfeição técnica.

Porém, para que seja realizada a equiparação, a diferença de tempo de serviço

25entre as pessoas que se encaixam nos requisitos não pode ser superior a dois

anos, conforme consta na parte final do §1º, do art. 461 da CLT.

Na doutrina, surgiram várias discussões sobre o tempo de serviço. Orlando

Gomes afirmou que não é a antiguidade na função, mas sim a antiguidade na

empresa. O tempo de serviço há de ser computado na data de ingresso no

estabelecimento. No entanto, retificou, posteriormente, este ponto de vista

passando a admitir que a equiparação salarial tendo como suporte de fato a

identidade de função, será mais óbvio admitir-se a antiguidade na função. Não se

restringindo à função esse tempo, na letra da lei, não há como restringi-lo, assim,

na interpretação do juiz ou do doutrinador. Desta forma, se um empregado é mais

antigo que outro na empresa, em mais de dois anos, pode perceber salário maior,

em que pese a identidade de função. E tal se admite, excepcionalmente, em favor

da maior antiguidade do empregado em causa, ou seja, ao seu maior tempo de

serviço integral na empresa, e não ao seu maior lapso de trabalho parcial na

função. Gavazzoni Silva e Délio Maranhão são adeptos da mesma corrente.

Em sentido contrário, Arnaldo Sussekind sustenta que o fator tempo de

serviço se refere à função e não ao emprego, pois o direito à equiparação salarial,

por um trabalho de igual valor, decorre, primordialmente, da identidade de

funções.

Barreto Prado e Sanvicente também adotam este ponto de vista. Este

último afirma que “é evidente que a diferença de tempo de serviço não se refere à

duração do contrato, uma vez que este não está em debate, nem suscita o menor

interesse no instituto jurídico em foco, mas sim, à identidade de função, que é o

requisito que centraliza a figura da equiparação salarial e forma o objeto do

contraste” (Revista LTR, 1991, p.384).

26Nélio Reis faz as seguintes afirmações: “No nosso modo de entender,

porém, não temos dúvidas de que o espírito do legislador foi o de impedir a

diversidade salarial em atenção não ao tempo de exercício na função, mas ao

tempo de casa, da simples vigência contratual. Dir-se-á, por exemplo, que dada a

precariedade do nosso sistema de educação profissional, a aquisição das

condições técnicas do ofício ou profissão se processa na prática das oficinas e

escritórios na continuidade do serviço, na quase espontânea e pessoal conquista

do domínio do mister a que se dedica o empregado. Lógico, pois, que se

empreste esta permanência mais longa, mais repetida, de presumida experiência

maior, um valor profissional superior ao do mais novo no ofício, mais recente no

serviço. Daí ter buscado a lei a base dos dois anos como diferenciadora de

aptidões presumidas. Apesar de poderosos, estes argumentos não procedem, por

isto que, se o empregado mais antigo na empresa e mais novo no serviço não for

igualmente capaz, a equiparação não terá lugar, por isto que a lei a subordina à

coexistência ou da igual produtividade ou da mesma perfeição técnica como

condições para o reconhecimento do trabalho de igual valor” (Conceito de tempo

de serviço na equiparação salarial. In: Trab. e seg. social,1955. p.213).

Contudo, o assunto no poder judiciário encontra-se superado, eis que tanto

o Supremo Tribunal Federal, como o Tribunal Superior do Trabalho já se

manifestaram no sentido de que a comparação é na função, entendimentos estes

que já foram editados nas súmulas de nº. 202 do STF e nº 6 do TST.

4.1.3 – Identidade de empregador

Não há que se falar em direito de equiparação a funcionários de empresas

diferentes. O trabalho prestado pelo equiparando e o paradigma deve ser

prestado ao mesmo empregador.

27Como mesmo empregador entende-se aquele que assume os riscos da

atividade econômica, admitindo, assalariando e dirigindo a prestação pessoal dos

serviços, como prevê o art. 2º da CLT, para o qual equiparando e paradigma

prestam serviços hodiernamente sob dependência e subordinação.

De acordo com o art. 2º, § 2º da CLT, quando uma ou mais empresas com

personalidade jurídica própria constituírem grupo econômico, para os efeitos da

relação de emprego, todas são solidárias quanto a quaisquer responsabilidades

trabalhistas, protegendo-se o obreiro contra o maior poder econômico do

empregador, não devendo, desta forma, ser empecilho à equiparação o fato de

equiparando e paradigma integrarem quadros diversos, vez que, para o direito, a

diversidade de empresas é considerada como um único organismo econômico.

Para que sejam consideradas como empresas de mesmo grupo

econômico, estas devem estar sob a mesma direção, controle ou administração

de outra.

Sérgio Pinto Martins preconiza que o grupo é considerado o verdadeiro

empregador, conforme decisão do próprio pleno do TST. Entretanto, a única

restrição para equiparação do mesmo grupo econômico é a diferença de categoria

das empresas, ou seja, devem elas ter a mesma atividade econômica e o mesmo

enquadramento sindical para ocorrer a equiparação.

Eventuais deslocamentos e ajustes funcionais são inteiramente admissíveis

numa situação como a que resulta da aquisição de uma empresa por outra, e

podem ser fundados na cláusula rebus sic stantibus, reconhecido ao empregador

o jus variandi que pode ser enunciado como o direito do empregador, em casos

excepcionais, de alterar, por imposição e unilateralmente, condições de trabalho

dos seus empregados.

28Por esta razão, em caso de incorporação, funcionários da empresa

incorporada, transferidos para funções na adquirente, não devem servir de

paradigmas para ações de diferença salarial por equiparação, pleiteadas pelos

empregados da adquirente, por falta de causa jurídica legítima do fato gerador ao

direito a essas diferenças, que é o ato discriminatório do empregador.

Em caso de sucessão, também não há que se falar em equiparação salarial

entre o empregado da empresa sucedida com o empregado da empresa

sucessora, pois a sucessão obriga o sucessor a assumir o ativo e o passivo do

sucedido, e não a equiparar os salários dos seus empregados com os valores

atribuídos, pelo sucedido, ao seu pessoal. Isto por que, ao tempo que os salários

foram fixados, paradigmas e demais empregados não prestavam serviços para o

mesmo empregador.

Ainda como hipótese que exclui o direito à equiparação, há a do paradigma

originário de empresa concessionária de serviços públicos encampada por

empresa pública ou sociedade de economia mista, nos contornos do Decreto-lei

855/69.

4.1.4 – Identidade de localidade de exercício de funções

Para que seja possível a equiparação, outro elemento fundamental é que

os empregados, equiparando e paradigma, além de trabalharem na mesma

empresa, devem trabalhar na mesma localidade, conforme previsto no art. 461 da

CLT.

De acordo com a Súmula nº 6, do TST, entende-se por “mesma localidade”,

em princípio, ao mesmo município ou a municípios distintos que,

comprovadamente, pertençam a mesma região metropolitana.

29O objetivo deste elemento é evitar desigualdades entre empregados de um

mesmo espaço socioeconômico, onde possuem os mesmos custos de vida.

Diferentemente de empregados da mesma empresa que residam em áreas com

custo de vida menos elevado.

Desta forma, o espaço socioeconômico é pressuposto para a

caracterização de “mesma localidade”, já que pode justificar uma possível

diferença salarial entre dois empregados que residam em cidades de influência

econômica diferentes.

Numa zona mais próspera, onde mais elevado seja o custo de vida, o

salário há de ser necessariamente mais alto do que àquele que se paga a um

trabalhador que execute o mesmo trabalho em localidade na qual sejam menores

as possibilidades financeiras da empresa e que tenham menor custo de vida.

Nesta hipótese, aplica-se o princípio já admitido pela jurisprudência quanto à

equiparação do salário de brasileiro ao de estrangeiro. As sucursais, filiais, e

agências consideram-se, para esse efeito, estabelecimentos autônomos, desde

que, no caso concreto, estejam situadas em localidades diversas, ou seja, em

cidades diferentes e, até mesmo, numa só e grande cidade provida de muitos

subúrbios.

Breno Sanvicente conceitua localidade, fazendo algumas considerações:

“Para nós, localidade tem significação muito restrita. Realmente, o critério que se

fundamenta em razões econômicas, por demais incerto, impreciso e vago, não

satisfaz. Certo é que as condições da empresa não entram em linha de

consideração, e, ainda que haja igualdade de situação para a mesma zona, as

distâncias constituirão um argumento da inadequação do conceito de ‘mesma

localidade’. A simples idéia do município, pela mesma razão, também não

convence. Numa área tão vasta como pode ser e, normalmente é, também as

distâncias põem à mostra como força da evidência, o verdadeiro conceito de

30‘mesma localidade’. O conceito em apreço, na verdade, não pode ser tomado

rigidamente como expressão certa e definida. Mas por localidade podemos

entender o espaço geográfico da mesma influência econômica, normalmente

limitado à cidade ou núcleo populacional” (Revista LTR, p. 33. 1991).

Para Sussekind, o conceito de localidade deve corresponder, em princípio,

a município, mas se, para efeito de fixação do salário mínimo, estiver subdividido

em subzonas, cada uma dessas deve ser considerada como uma localidade.

Desta forma, subentende-se que para se precisar a “mesma localidade”,

deve-se levar em consideração principalmente o aspecto geográfico (município,

cidade), mas também o econômico (regiões econômicas e de salário mínimo),

mas por questões práticas e como em matéria de equiparação salarial a

interpretação deve ser restritiva e o limite geográfico a ser observado é o da

cidade onde a prestação de serviço é desenvolvida e não do município ou região

econômica.

E quanto aos trabalhos em filiais diferentes? Pode haver equiparação

salarial entre empregados neste caso? Não há nenhuma norma ou orientação

definida em nosso ordenamento jurídico, mas tem sido admitida a equiparação

entre empregados da mesma empresa embora em filiais diferentes, desde que

seja na mesma localidade, devendo serem observados todos os elementos

definidores de “mesma localidade” para estes fins.

O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo decidiu que dos

empregados que “trabalham em local diverso, bem como em secções diferentes,

não há como acolher o pedido de equiparação salarial, por falta de amparo no art.

461, da CLT” (AC. 3.386/61, Relator Hélio Tupinambá Fonseca). Porém, quanto

às secções dos empregados, nada há na legislação que impeça a equiparação

31entre secções diferentes, desde que executem na mesma empresa trabalho de

igual valor.

4.2. – Outros elementos que configuram a equiparação salarial

4.2.1 – Simultaneidade no serviço

A simultaneidade é a idéia de coincidência temporal no exercício das

mesmas funções pelos empregados comparados.

Para que haja a equiparação salarial, é necessário que, em algum

momento, o equiparando e seu paradigma tenham trabalhado ao mesmo tempo,

ainda que por mais breve que seja, mas não de maneira eventual por

descaracterizar uma simultaneidade de serviços.

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento, a simultaneidade na

prestação de serviços é quando há a possibilidade de confrontação ou

comparação entre dois empregados, o reclamante e o paradigma.

Para alguns autores, basta que tal ocorra por ocasião do ajuizamento da

ação, uma vez que pode a empresa, tão logo proposta a ação judicial, separar os

trabalhadores de seção para fraudar o pedido de equiparação.

Para Orlando Gomes, o mesmo trabalho executado sucessivamente por

dois trabalhadores, não obriga ao pagamento de salário igual. Para Russomano,

embora a lei não se tenha referido a esse requisito, ele é considerado essencial. A

equiparação de salário pressupõe o confronto de produtividade, qualitativa e

quantitativa, entre o que recebe mais e o que recebe menos. Esse confronto só

será possível e correto uma vez que os empregados estejam em serviço,

simultaneamente. O empregado, para fazer jus à equiparação salarial, deve estar

32trabalhando ao tempo em que aquele a quem se quiser igualar também está. Essa

restrição temporal está de acordo com as limitações acolhidas por lei.

Não há necessidade que, contemporânea à pretensão de equiparação,

equiparando e paradigma, estejam a serviço da empresa, desde que o pedido se

relacione com situação pretérita, sendo, no entanto, necessário que em algum

momento da relação de emprego ambos tenham trabalhado juntos para que seja

possível a comparação do labor prestado.

4.2.2 – Inexistência de quadro de carreiras

No que diz respeito à existência de quadro de carreira na empresa, com

promoções alternadas por merecimento e antiguidade, conforme prevê o art. 461,

§§ 2º e 3º da CLT, a ordem jurídica supõe que tal fato cria mecanismo suficiente e

adequado de evolução funcional do trabalhador na empresa, afastando, assim, o

remédio jurídico equiparatório, corretivo de discriminações salariais.

Contudo, a jurisprudência exige que este quadro de carreiras esteja

devidamente registrado e homologado pelo Ministério do Trabalho, conforme

prevê a súmula nº 6 do TST. Vale ressaltar que o plano de cargos e salários não

equivale a um quadro organizado em carreira, mesmo que homologado em

acordo em dissídio coletivo, pois este não é organizado em carreira e nem

necessita de homologação do Ministério do Trabalho, razão pelo qual não

constitui obstáculo à equiparação salarial.

O fundamental, do ponto de vista do contraponto à equiparação salarial, é

que o quadro de carreira estabeleça efetivos mecanismos impessoais de

promoções alternadas por merecimento e antiguidade.

33De acordo com o §2º do art. 461 da CLT, é fato impeditivo ao direito do

empregado haver diferenças salariais, quando o empregador tiver pessoal

organizado em quadro de carreira, como prevê, também, o enunciado nº 19 do

TST.

A exigência quanto à homologação do quadro de carreira junto ao

Ministério do Trabalho, é excluída quando o empregador for entidade de direito

público, autárquicas e fundacionais, que tem a aprovação por ato administrativo

da autoridade competente.

Os critérios de merecimento e de antiguidade deverão ser aplicados

alternadamente sob pena de invalidade. Quanto ao mérito da promoção, não é

passível de apreciação pelo Poder Judiciário, pertencendo a sua avaliação de

pleno direito à empresa.

4.2.3 – Cadeia equiparatória

A cadeia equiparatória se dá quando um funcionário ganha a equiparação a

outro funcionário, e o primeiro torna-se paradigma de outro funcionário, que

pleiteia o salário obtido no pleito judicial pelo paradigma. Explicando de forma

melhor: “A” ganhou equiparação salarial a “B”, o que levou “C” ao mesmo pleito

também ganha apontando como paradigma “B”, o que levou “D” a pedir

equiparação salarial ganha a “C” e assim por diante.

Desta forma, acontece um confronto indireto, o que provoca um número

sucessivo de processos de equiparação salarial, cada qual com provas diferentes,

declarações de diversas testemunhas que muitas vezes são as próprias

interessadas, isto é, o reclamante num processo é testemunha ou paradigma em

outro e assim em diversos casos.

34Amauri Mascaro Nascimento entende que esta situação torna-se mais

vantajosa ao empregado do que ao empregador, podendo gerar injustiças por

conta do lapso temporal: “Imagine-se, por exemplo, a situação de um empregado

chamado José, que desempenhava suas funções há quatro anos e que é

apontado como paradigma em reclamação movida por João, que vinha exercendo

as mesmas atividades há dois anos e dois meses. Neste caso, diante da

impossibilidade de se argüir, como fato impeditivo do direito do autor, a diferença

de experiência na função, haja vista não ser ele superior a dois anos, o pedido de

equiparação de José é deferido. Ciente deste fato, um outro reclamante, chamado

Jordano, que exerce a mesma função que os dois acima referidos, há apenas seis

meses, ajuíza reclamação postulando equiparação com João e não com José.

Mais uma vez o pedido é deferido em razão da impossibilidade de se argüir, como

fato impeditivo, a diferença de experiência na função porque não é superior a dois

anos. Prevalecendo essa tese, Jordano, ao se equiparar a João, conseguiria,

também, equiparar o seu salário ao de José, não obstante este tenha três anos e

seis meses de experiência na função a mais do que aquele” (Salário – Conceito e

proteção, 2008, p.195).

Desta forma, quando falamos de cadeia equiparatória, pode acontecer de

ocorrerem equiparações entre empregados que não trabalhem juntos ou que

nunca se viram.

4.2.4 – Paradigma em readaptação

De acordo com o § 4º, do art. 461 da CLT, o trabalhador readaptado em

nova função por motivo de deficiência física e mental atestada pelo órgão

competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de

equiparação salarial.

35Desta forma, é fato impeditivo à equiparação, o paradigma ser empregado

readaptado em nova função em virtude de deficiência física ou mental, devendo

esta ser comprovadamente atestada pela autoridade competente da Previdência

Social, o que, de passagem, infere-se ser defesa a redução do seu salário.

Efetivamente, qualquer programa de reaproveitamento e readaptação de

trabalhador com deficiência física ou mental superveniente estaria comprometido

caso o empregado deslocado de função, que em geral acontece de este ser

removido para uma função mais simples, passasse a se tornar parâmetro para

equiparações salariais na nova função.

4.2.5 – Substituição

Se um empregado substitui outro que aufere maior salário, sendo esta

substituição com duração certa, como por exemplo, um período de férias, e

afastada a eventualidade da substituição, fica a dúvida se o empregado substituto

tem o direito de perceber o mesmo salário do empregado substituído. Existem

divergências doutrinárias sobre se este assunto.

Amauri Mascaro Nascimento entende que não é propósito da lei a

equiparação entre empregados que sucessivamente exerçam a mesma função,

mas sim evitar uma disparidade atual entre o que percebe um trabalhador e outro

que na mesma ocasião executa a mesma atividade. Tanto assim que a doutrina

inadmite a possibilidade de equiparação entre substituto e substituído, salvo

previsão do regulamento da empresa. Poderá o substituto exigir o mesmo salário

do substituído, enquanto perdurar a substituição, porém com fundamento em

quadro de carreira.

36O posicionamento de Catharino é no mesmo sentido, ao afirmar que o

substituto não faz jus ao mesmo salário que percebia o substituído, e sim ao que

foi combinado.

Amaro Barreto adota a mesma posição: “Não é possível fazer o cotejo de

um trabalhador com ele próprio, e sim com outro, resultando o menor salário do

substituído de sua condição de ocupante transitório da função, salvo se o

regulamento da empresa assegura ao mesmo remuneração igual a do substituído,

porque aí a igualdade é regulamentar, não legal” (Tutela geral do Trabalho, 1964,

p. 35).

Em sentido contrário, posiciona-se Délio Maranhão, ao afirmar que ”Ao

substituto eventual, todavia, deve ser assegurado o mesmo salário do empregado

substituído” (Direito do trabalho, 1966, p.169).

Da mesma forma, contesta Barretto Prado: “Quer nos parecer que o

empregado durante o período da substituição, tem direito a receber se não o

salário inerente ao cargo efetivo, ao menos uma majoração que corresponda ao

excesso de serviço prestado. A essa conclusão da mais estrita equidade, se pode

chegar com base no art. 766 da CLT”. O referido artigo dispõe o seguinte: “Nos

dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que

assegurando justo salário aos trabalhadores, permitam também justa retribuição

às empresas interessadas” (Tratado de direito do trabalho, 1963, p. 224).

Nestes termos, ao que parece, o legislador não estabeleceu critérios na lei,

pela própria dificuldade em identificar se haverá entre substituto e substituído as

mesmas capacidades. No entanto, se tal assunto estiver fixado em convenções

coletivas ou regulamentos da própria empresa, altera-se a situação, pois neste

caso, haverá fundamento no direito para a exigibilidade do mesmo salário.

374.2.6 – Nacional e estrangeiros

O Decreto nº 20.291, de novembro de 1931, estabelece que, em se

tratando de trabalhadores nacionais e estrangeiros, haveria equiparação salarial

quando exercessem, na mesma empresa, idênticas funções. Posteriormente, o

decreto-lei nº 1.843, de 1940 substituiu o requisito de identidade de funções pelo

de analogia.

O artigo 358 da CLT dispõe que nenhuma empresa, ainda que não sujeita à

proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo

do Ministério do Trabalho e Previdência Social (hoje Ministério do Trabalho e

Emprego), a que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao

deste, excetuando-se os seguintes casos:

- Quando nos estabelecimentos que não tenham quadro de empregados

organizados em carreira, o brasileiro contar menos de dois anos de serviço, e o

estrangeiro mais de dois anos;

- Quando, mediante aprovação do ministério do Trabalho e Previdência Social,

houver quadro organizado em carreira que seja garantido o acesso por

antiguidade;

- Quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for estrangeiro;

- Quando a remuneração resulta de maior produção, para os que trabalham à

comissão ou por tarefa.

Desta forma, vemos que as funções exercidas entre brasileiros e

estrangeiros não precisam ser idênticas, bastando serem estas análogas. Isto

38quer dizer que apenas precisam exercer funções semelhantes, bastante

parecidas, quase iguais.

Catharino faz algumas observações sobre o assunto: “Partindo-se do

pressuposto que, segundo a intenção legal, função significa a mesma coisa que

trabalho, conclui-se que, em tese, a analogia não se confunde com a identidade.

Aquela é gênero, do qual esta é espécie. As funções podem ser análogas. Se, por

conseqüência, admitir-se distinção entre analogia e identidade, ela conduzirá o

intérprete a afirmar a alteração do artigo 358 pelo preceito constitucional. Admitida

a divergência conceitual, ela será de grau e não de natureza. Assim sendo, pelo

menos abstratamente, poder-se-á afirmar ter sido alterado o artigo consolidado”

(El salário y su protección, 1987, p.9).

Arnaldo Sussekind também fez as seguintes considerações: “Se a Lei

Maior se refere ao mesmo trabalho, é óbvio que com ela se atrita a lei ordinária ao

condicionar o direito nacional ao salário do estrangeiro que, exercendo função

análoga, semelhante, parecida, não desempenha, entretanto, função idêntica, não

realiza o mesmo trabalho” (Comentários à CLT e à legislação complementar,

1964, p. 334).

A discussão está superada atualmente, eis que a Constituição de 1967

somente proíbe a diferença de salários por motivo de sexo, cor e estado civil,

silenciando quanto à nacionalidade e idade (art. 158, nº III). A Constituição de

1969 também nada dispôs quanto a isso. Desapareceu o conflito de leis a que

mencionam os autores, inclusive com a atual Constituição Federal de 1988, que

declara em seu art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes...”

394.2.7 – Trabalho intelectual

A possibilidade de equiparação em trabalho intelectual ainda é muito

discutida tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

Entende-se por trabalho intelectual aquele que exija raciocínio para criar,

resolver, calcular, projetar, controlar, avaliar, gerir, etc. Normalmente, depende do

conhecimento de matérias para as quais se faz necessário o aprendizado e

estudo. É diferente do trabalho manual ou braçal, que é o trabalho mecânico, que

normalmente não tem variações e é exercido manualmente.

De acordo com a súmula nº 6 do TST, inciso VII, é permitida a equiparação

salarial entre empregados que exerçam trabalho intelectual, desde que atendidos

os requisitos do artigo 461 da CLT, podendo este ser avaliado por sua perfeição

técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

Roberto Barreto Prado afirma que “não é fácil fazer a prova do trabalho de

igual valor. A prudência do julgador tem papel predominante nas questões dessa

natureza. Quanto mais intelectual for o cargo exercido pelo empregado, mais

difícil é a equiparação. O que se tem em vista é coibir o abuso, a exploração do

trabalho, e nunca o nivelamento sumário entre os vários trabalhadores” (Tratado

de direito do Trabalho, 1967, p.280). Sobre a equiparação salarial de artistas e

profissionais liberais, não se pode dizer que haja uma orientação estabelecida

para a matéria, não obstante a evidência das dificuldades de apreciação de

aspectos dessas atividades preponderantemente intelectuais.

Sussekind entende que o valor das prestações de serviços intelectuais ou

artísticos não pode ser aferido por critérios objetivos, dificultando, se não

impossibilitando, a afirmação de que dois profissionais empreendem suas tarefas

com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica.

40

Neste sentido, alguns magistrados entendem que não é possível medir o

trabalho intelectual, conforme sentença de primeira instância proferida no TRT da

15ª Região, no processo de nº 00683-2005-081-15-00, em que o MM. Juízo

decidiu:

“O trabalho intelectual tem nuances próprias que se escondem em sede de

subjetividade e não se apresentam com inteireza nos trabalhos materializados em

petições, recursos, etc. Não é possível medir a ligeireza intelectual durante uma

audiência ou a vivacidade estratégica de um recurso. São inspirações subjetivas

diretamente ligadas ao grau de intelectualidade jurídica. Só o tempo fornece”.

Já Amaro Barreto entende que “a equiparação viável nos trabalhos

intelectuais, desde que se evidencie a identidade dos mesmos. Assim,

advogados, médicos, engenheiros, dentistas, etc., que desempenhem o mesmo

mistes, devem receber o mesmo salário, atendidos os requisitos do art. 461 da

CLT” (Tutela geral do trabalho, 1964. p.36).

Apesar de toda divergência, o TST já se manifestou a favor da equiparação

salarial em tese de trabalho intelectual, conforme decisão em sede de recurso de

revista abaixo:

“ADVOGADO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TRABALHO INTELECTUAL.

POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NÃO

CONHECIMENTO. O Tribunal Regional registra que, embora a advogada

paradigma se ativasse na área cível e o reclamante, também advogado, atuasse

na área trabalhista, as áreas do direito têm o mesmo valor, restando demonstrada

a equiparação salarial pretendida. Nesse contexto, desde que atendidos os

requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho

intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá

41critérios objetivos (Orientação jurisprudencial nº 298 da SDI-1 do TST). Pertinente

o óbice do Enunciado nº 333 deste Tribunal. (AIRR 60632/2002-900-02-00-5). Juiz

Convocado Walmir Oliveira da Costa. – DJ – 11/03/2005)”.

Diante de todo exposto, verificamos ser possível a equiparação quando

haja caso de trabalho intelectual, tendo que ser observado em cada caso concreto

e considerando as provas documentais e testemunhais produzidas, que deverão

ser avaliadas para o convencimento do MM. Juízo “a quo”, e se forem

comprovados os requisitos do art. 461 da CLT, em que pese, especialmente, a

perfeição técnica e a produtividade, será plenamente cabível o instituto da

equiparação salarial.

5 – CONCLUSÃO

As injustiças e discriminações de vários gêneros, principalmente de sexo e

cor, levaram os legisladores e às organizações internacionais a fazerem algumas

previsões legais quanto a estas diferenças.

Muitos países, então, chegaram a conclusão de que, perante a lei, todos

são iguais, sem distinções entre raça, cor, credo, sexo, nacionalidade, entre

outros. A este princípio deu-se o nome de Isonomia, ou igualdade.

No direito do trabalho, tal princípio também se faz presente, visto que o

salário deve ser igual para todos os que exercem as mesmas funções. Quando

acontece a diferença de salários nestes casos, o empregado recorre à justiça para

requerer sua equiparação salarial.

42Mesmo com toda a previsão legal, o princípio da isonomia salarial não é

completamente respeitado e, muitas vezes, a falta de elementos para a

caracterização da equiparação salarial, gera seu indeferimento. É muito

importante que os principais requisitos da equiparação sejam efetivamente

comprovados para gerar o convencimento do juízo.

436 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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44

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