LEGALE FELIPE SAMPAIO · 2019. 8. 21. · LEGALE FELIPE SAMPAIO Advogado, Consultor e Professor de...

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FELIPE SAMPAIO

Advogado, Consultor e Professor de Direito Material e Processual do Trabalho

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TERCEIRIZAÇÃO

ASPECTOS ATUAIS E POLÊMICOS


LEGALEOrigem do Instituto:

Surgiu com o toyotismo (evolução do fordismo),

onde era afastada a produção em massa para a

produção vinculada à demanda. Estimulava-se o

atingimento de metas, mediante retribuições elevadas

para aqueles que desempenhavam as atividades-fim.

Os que não se adaptavam a esse novo modelo,

eram dispensados e recontratados em novas

empresas para desempenhar atividades-meio

(secundárias ou instrumentais).


LEGALEAssim, empresas periféricas passaram a contratar

trabalhadores com pouca ou nenhuma qualificação para

operações de curto período (temporários), ou para

prestação de serviços instrumentais.

Já as empresas centrais concentravam seus

esforços na contratação de trabalhadores qualificados para

a operação e fiscalização do processo produtivo final.

As empresas periféricas se associaram às empresas

centrais e, mediante o processo denominado

terceirização, assumiram o papel de provê-las nos

serviços instrumentais.


LEGALEConceitos:

A expressão “terceirização” é um neologismooriundo da palavra terceiro = intermediário,interveniente.

Para o Direito do Trabalho, terceirização é ofenômeno pelo qual se dissocia a relação econômicade trabalho da relação justrabalhista que lhe seriacorrespondente.

Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador noprocesso produtivo do tomador de serviços sem quese estendam a estes os laços juslaborais, que sepreservam fixados com uma entidade interveniente.


LEGALEIdéias:

A terceirização é uma relação trilateral decontratação de força de trabalho no mercado capitalista:

I - o obreiro, prestador de serviços, que realiza suasatividades materiais e intelectuais junto à empresatomadora de serviços;

II - a empresa terceirizante, que contrata esteobreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistaspertinentes (sua empregadora);

III - a empresa tomadora de serviços que firmacontrato de natureza civil/comercial com a empresaterceirizante para que esta lhe forneça mão de obra, semque seja responsável direta pelas obrigaçõesempregatícias.


LEGALEPrimeiras previsões legislativas no Brasil:

A CLT fazia menção a apenas 2 figurasdelimitadas de subcontratação de mão-de-obra: aempreitada e subempreitada (art. 455), englobandotambém a figura da pequena empreitada (art. 652,”a”,III)

No final da década de 1960 e início dos anos1970, surgiu apenas ao segmento público (segmentoestatal) - do mercado de trabalho – administraçãodireta e indireta da União, Estados e Municípios,conforme Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10), e Lei n.5.645/70.


LEGALENo quadro da reforma administrativa intentada

em meados da década de 1960, no âmbito das

entidades estatais da União, foram expedidos 2

diplomas que estimulavam a prática de

descentralização administrativa: art. 10 do Dec.-Lei n.

200/67 e na Lei n. 5.645/70.


LEGALEO diploma normativo de 1967 dispunha que: a “(...)execução das atividades da Administração Federaldeverá ser amplamente descentralizada”

“Para melhor desincumbir-se das tarefas deplanejamento, coordenação, supervisão e controlecom o objetivo de impedir o crescimento desmesuradoda máquina administrativa, a Administração procurarádesobrigar-se da realização material de tarefasexecutivas, recorrendo, sempre que possível, aexecução indireta, mediante contrato, desde queexista, na área, iniciativa privada suficientementedesenvolvida e capacitada a desempenhar osencargos de execução”.


LEGALEA posterior Lei 5.645 de 1970, veio exatamente

exemplificar alguns desses encargos de execução

sugeridos pelo diploma legal anterior:

“As atividades relacionadas com transporte,

conservação, custódia, operação de elevadores,

limpeza e outras semelhantes serão, de preferência,

objeto de execução mediante contrato, de acordo com

o art. 10 § 7º, do Decreto-Lei n. 200/67”


LEGALETempos depois, pela Lei 7.102/83, autorizava-se

também a terceirização do trabalho de vigilância

bancária.

Vide artigo 3º, I de aludida Lei:

Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de

valores serão executados:

I - por empresa especializada contratada;

[...]


LEGALETipos de Terceirização

Terceirização de Pessoas

Trabalho temporário – Lei 6.019/74 – demandacomplementar de serviços ou substituição provisóriade pessoal permanente.

Prazo certo e determinado de 180 diasconsecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais90 dias também consecutivos ou não, quando provadaa manutenção da situação ensejadora da contratação.


LEGALETipos de Terceirização

Terceirização de Serviços

Tipo de contratação onde a empresa prestadora

de serviços a terceiros (pessoa jurídica de direito

privado) fornece à contratante serviços determinados e

específicos.


LEGALEPrimeira posição da Jurisprudência:

Na década de 1980, o TST fixou Súmula arespeito do tema, incorporando orientação fortementelimitativa das hipóteses de contratação detrabalhadores por empresa interposta.

Súmula 256: “Salvo os casos previstos nas Leis ns.6.019/74 e 7.102/83, é ilegal a contratação detrabalhadores por empresa interposta, formando-se ovínculo empregatício diretamente com o tomador dosserviços”.


LEGALESegunda posição da Jurisprudência:

A Súmula 256 parecia fixar um leque exauriente

de exceções terceirizantes (Leis n. 6.019/74 e Lei n.

7.102/83), o que comprometia sua própria absorção

pelos operadores jurídicos.


LEGALEA acirrada polêmica judicial promoveu, anos

depois, final de 1994, à revisão da referida Súmula,

editando-se a Súmula 331.


LEGALEI - A contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente

com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho

temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante

empresa interposta, não gera vínculo de emprego com

os órgãos da administração pública direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).


LEGALEIII - Não forma vínculo de emprego com o tomador acontratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a deserviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomadordos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aosórgãos da administração direta, das autarquias, das fundaçõespúblicas, das empresas públicas e das sociedades de economiamista, desde que hajam participado da relação processual econstem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº8.666, de 21.06.1993).


LEGALE

A Súmula 331 teve o cuidado de esclarecer que omodelo terceirizante não poderia ser utilizado de modofraudulento.

A jurisprudência admitia a terceirização apenasenquanto modalidade de contratação de prestação deserviços entre duas entidades empresariais, mediante aqual a empresa terceirizante responde pela direção dosserviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimentoda empresa tomadora.

A subordinação e a pessoalidade, desse modo,terão de se manter perante a empresa terceirizante enão diretamente em face da empresa tomadora dosserviços terceirizados.


LEGALEMas, e quando envolvia a Administração Pública?

O STF, ao julgar a ADC 16, em sessão de

24.11.2010, declarou constitucional o art. 71 da Lei nº

8.666/93, e considerou incabível fixar-se a

automática responsabilidade das entidades estatais

em face do simples inadimplemento trabalhista da

empresa prestadora de serviços terceirizados. Nesse

contexto, torna-se necessária a presença da culpa

in vigilando da entidade estatal.


LEGALEAfastou o STF, portanto, 2 fundamentos

tradicionais para a responsabilidade das entidades

estatais:

A responsabilidade objetiva, por considerar não

aplicável às relações de terceirização, neste aspecto, a

regra do artigo 37, § 6º, da Constituição;

A responsabilidade subjetiva por culpa in

eligendo, desde que havendo processo licitatório.


LEGALEEm decorrência da decisão do STF, o Tribunal

Superior do Trabalho conferiu, em 2011, nova redação

à Súmula 331.


LEGALETerceiro posicionamento da jurisprudência:

Última redação da Súmula 331 do TST:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta éilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dosserviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos daadministração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador acontratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a deserviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.


LEGALEIV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomadorde serviços quanto àquelas obrigações, desde que hajaparticipado da relação processual e conste também do títuloexecutivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta eindireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condiçõesdo item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa nocumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmentena fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais elegais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmentecontratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosabrange todas as verbas decorrentes da condenação.


LEGALEDesse modo, observa-se que o TST separou a regra

concernente à terceirização na comunidade em geral

(enfatizada na nova redação do item IV da súmula), da

regra aplicável às entidades estatais, agora exposta no

novo item V, da Súmula 331.


LEGALEA Administração Pública se contentou?

NÃO! Foi interposto o RE 760.931/DF

O mesmo foi julgado em Fevereiro/17


LEGALEO voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no

sentido de que cabe à administração pública

comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento

do contrato.

Para ela, não se poderia exigir dos terceirizados

o ônus de provar o descumprimento desse dever legal

por parte da administração pública, beneficiada

diretamente pela força de trabalho.

Seu voto foi seguido pelos ministros Edson

Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e

Celso de Mello.


LEGALEVoto vencedor

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor –seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministrosMarco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre deMoraes – lembrou, ao votar na sessão de 8/2, que a lei9.032/95 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da lei delicitações para prever a responsabilidade solidária doPoder Público sobre os encargos previdenciários. “Sequisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aosencargos trabalhistas”, afirmou. “Se não o fez, é porqueentende que a administração pública já afere, no momentoda licitação, a aptidão orçamentária e financeira daempresa contratada."


LEGALERegulamentação do Instituto

Lei 13.429/17 que alterou a Lei 6.019/74 passou a

prever o seguinte:

Art. 4o-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros

é a pessoa jurídica de direito privado destinada a

prestar à contratante serviços determinados e

específicos.


LEGALE

Serviços determinados e específicos significava

dizer que se admitia a terceirização ampla e

irrestrita, incluindo a atividade finalística da

empresa?

Tais expressões são oriundas do PL nº 4.302/98


LEGALENa sua redação originária, o projeto assim previa:

“considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros apessoa jurídica de direito privado, legalmente constituída,que se destina a prestar determinado e específico serviçopara outra empresa, fora do âmbito das atividades-fim enormais da tomadora dos serviços”.

A parte final do dispositivo, que foi retirada após,assim versava: “fora do âmbito das atividades-fim e normaisda tomadora dos serviços”.

Assim, tal redação faz concluir que “determinado eespecífico” não significa e nunca significou, desde o início doprojeto, “atividades-fim”.


LEGALE

Serviço determinado é aquele previamente estipulado

e delimitado/identificado quanto à sua natureza, visto

de forma mais ampla. Como exemplo, pode-se

mencionar: serviço de limpeza, serviço educacional,

serviço de vigilância patrimonial, serviço de

manutenção etc.


LEGALE

Já serviço específico é o serviço especificado,

enumerado, discriminado, pormenorizado.

Ou seja, especificar um serviço é enumerar,

discriminar e pormenorizar as tarefas atinentes ao

serviço determinado.


LEGALEA finalidade da Lei, ao mencionar que os

serviços devem ser determinados e específicos, nos

parecia que para evitar a utilização indiscriminada dos

trabalhadores, pela contratante, em atividades distintas

daquelas que foram objeto do contrato com a empresa

prestadora de serviços. Tanto é que essa possibilidade

restou expressamente vedada no art. 5º-A, § 1º, da

Lei: “É vedada à contratante a utilização dos

trabalhadores em atividades distintas daquelas

que foram objeto do contrato com a empresa

prestadora de serviços”.


LEGALEATENÇÃO!

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera

e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou

subcontrata outras empresas para realização desses

serviços. Previsão de Quarteirização

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os

trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de

serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa

contratante.

* Desde que não fossem atividades diversas das

pactuadas contratualmente, de maneira especificada e

determinada.


LEGALEPrimeiras discussões da Reforma Trabalhista

PL 6787/16 previa:

Inseriria o § 2º ao art. 3º da CLT:

§ 2o O negócio jurídico entre empregadores da mesma

cadeia produtiva, ainda que em regime de

exclusividade, não caracteriza o vínculo

empregatício dos empregados da pessoa física ou

jurídica contratada com a pessoa física ou jurídica

contratante nem a responsabilidade solidária ou

subsidiária de débitos e multas trabalhistas entre

eles.


LEGALEPLC 38/17 (substitutivo ao PL 6787/16):

Foi retirado esse parágrafo 2º do art. 3º da CLT,

passando a ser regulado o trabalho temporário e a

terceirização pela Lei 6.019/74 (com redação atual

trazida pela Lei 13.429/17)


LEGALETexto aprovado da Reforma Trabalhista: Lei 13.467de 13 de julho de 2017:

Art. 2o A Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974,passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços aterceiros a transferência feita pela contratante daexecução de quaisquer de suas atividades,inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídicade direito privado prestadora de serviços que possuacapacidade econômica compatível com a suaexecução.


LEGALEArt. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresaprestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A destaLei, quando e enquanto os serviços, que podem ser dequalquer uma das atividades da contratante, foremexecutados nas dependências da tomadora, as mesmascondições:

I - relativas a:

a) alimentação garantida aos empregados da contratante,quando oferecida em refeitórios;

b) direito de utilizar os serviços de transporte;

c) atendimento médico ou ambulatorial existente nasdependências da contratante ou local por ela designado;

d) treinamento adequado, fornecido pela contratada,quando a atividade o exigir.


LEGALEII - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurançano trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

§ 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assimentenderem, que os empregados da contratada farão jus asalário equivalente ao pago aos empregados da contratante,além de outros direitos não previstos neste artigo.

§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregadosda contratada em número igual ou superior a 20% (vinte porcento) dos empregados da contratante, esta poderádisponibilizar aos empregados da contratada os serviços dealimentação e atendimento ambulatorial em outros locaisapropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas amanter o pleno funcionamento dos serviços existentes.


LEGALE“Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica quecelebra contrato com empresa de prestação de serviçosrelacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive suaatividade principal.

5-B - ....

“Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termosdo art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sóciostenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços àcontratante na qualidade de empregado ou trabalhador semvínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sóciosforem aposentados.

“Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestarserviços para esta mesma empresa na qualidade de empregadode empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazode dezoito meses, contados a partir da demissão doempregado.”


LEGALEO STF julgou, em 30/08/2018, a Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº

324, e Recurso Extraordinário (RE) 958252,

declarando a INCONSTITUCIONALIDADE dos itens I,

III, IV e VI da Súmula 331 do TST. A votação foi por 7

votos a 4 votos

Assim, entendem que a prática é lícita em todas

as etapas do processo produtivo, inclusive nas

atividades-fim.


LEGALE

Mas, com a declaração de constitucionalidade da

terceirização até da atividade-fim da empresa, quer

dizer que a tomadora de serviços (contratante) não

mais responde por qualquer débito?


LEGALE

NÃO!

A tomadora responde de maneira

subsidiária!


LEGALEFoi firmada a seguinte tese de repercussão geral:


É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas

distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade

subsidiária da empresa contratante.

LEGALEVale ressaltar, entretanto, que o STF assegurou

o respeito às decisões já transitadas em julgado.

Nesse caso, ainda que proibida a terceirização em

atividades-fim com o reconhecimento do vínculo direto

entre terceirizado e contratante, não será possível

modificar a decisão proferida pela Justiça do Trabalho.

Confira a decisão de julgamento da ADPF 324 nesse

sentido:


LEGALEO Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos

do voto do Relator, julgou procedente a arguição de

descumprimento de preceito fundamental, vencidos os

ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo

Lewandowski e Marco Aurélio. Neste assentada, o

Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a

decisão deste julgamento não afeta os processos

em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.

Plenário, 30/08/18.


LEGALEA empresa contratante, pois, não é a empregadora,

mas o trabalho realizado pelos terceirizados a beneficiadiretamente. Logo, se a empresa prestadora de serviçosnão pagar aos trabalhadores, restará à tomadora ospagamentos dos encargos trabalhistas. Essaresponsabilidade é chamada de subsidiária e ocorreráapenas na hipótese de a empregadora não honrar com opagamento dos direitos trabalhistas de seus empregados.

De acordo com a nova legislação:

Art. 5º-A, § 5º, lei 6.019/74. A empresa contratante ésubsidiariamente responsável pelas obrigaçõestrabalhistas referentes ao período em que ocorrer aprestação de serviços, e o recolhimento dascontribuições previdenciárias observará o disposto noart. 31 da lei 8.212, de 24 de julho de 1991.


https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI286807,91041-Terceirizacao+na+atividadefim+julgamento+do+STF+de+30818

LEGALERequisitos para terceirização lícita e a capacidade

econômica da empresa prestadora de serviços

Após a reforma trabalhista, apesar de ser

possível a terceirização nas atividades-fim da

empresa, permanece intacto o requisito para

terceirização lícita que exige a ausência de

pessoalidade e de subordinação direta, pois a

empresa contratante (tomadora) contrata os serviços,e não a pessoa.


LEGALECaso fique demonstrada a subordinação ou

pessoalidade existente entre terceirizado e empresa

contratante (tomadora de serviços), a terceirização

será ilegal e consequentemente declarado vínculo

direto entre contratante e terceirizado.


LEGALEAcerca do tema, destacam-se os Enunciados 77 e 93 da 2a Jornadade Direito Material e Processual do Trabalho promovida pelaAnamatra em 2017:

“Enunciado 77: Terceirização: limites de legalidade: A validadedo contrato de prestação de serviços previsto no artigo 4º-a dalei 6.019/1974 sujeita-se ao cumprimento dos seguintesrequisitos: i – efetiva transferência da execução de atividades auma empresa prestadora de serviços, como objeto contratual; ii– execução autônoma da atividade pela empresa prestadora,nos limites do contrato de prestação de serviço; iii – capacidadeeconômica da empresa prestadora, compatível com a execuçãodo contrato. A ausência de qualquer desses requisitos configuraintermediação ilícita de mão de obra (art. 9º da CLT) e acarretao reconhecimento de vínculo de emprego entre ostrabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço.”


LEGALE“Enunciado 93: Contrato de prestação de serviços. Requisitosde validade. Efetiva transferência da execução da atividadeContrato de prestação de serviço. Requisito de validade: efetivatransferência da execução da atividade. A transferência daexecução da atividade por meio de contrato de prestação deserviço, na forma do art. 4º-a da lei 6.019/1974, com redaçãoconferida pela lei 13.467/2017, pressupõe autonomia formal,administrativa, organizacional, finalística e operacional daempresa contratada, à qual cabe exercer com exclusividade ocontrole do processo de produção da atividade, seminterferência da contratante, mera credora do serviço comoresultado útil, pronto e acabado. Configura fraude ao regime deemprego o uso de contrato de prestação de serviço paratransferência de vínculos formais de emprego à empresacontratada, sem efetiva transferência da execução daatividade.”


LEGALEAlém disso, a reforma trabalhista trouxe novo

requisito para a terceirização de serviços no “caput” do

art. 4º-A da lei 6.019/74: capacidade econômica da

empresa prestadora de serviços compatível com a

sua execução. A ausência desse requisito pode levar

ao reconhecimento de vínculo direto com a empresa

contratante.


LEGALEAssim, o inadimplemento das verbas trabalhistas

pela empresa prestadora de serviços a terceiros

demonstra que a mesma não possui o requisito da

capacidade econômica, devendo a terceirização ser

considerada ilícita.


LEGALEConforme argumenta o Professor Homero

Batista, “Terceirizar serviços para empresas sem

capacidade financeira compatível com sua

execução já desafiava a lógica, agora, desafia o

texto legal. Será considerada terceirização ilegal.”

(DA SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à

Reforma Trabalhista. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 2017, p. 190.)


LEGALE


Sobre a matéria, registram-se os enunciados 78,

79, 96 e 97 da 2a Jornada de Direito Material e

Processual do Trabalho da Anamatra:

LEGALE


“Enunciado 78: Terceirização: capacidade econômica. A capacidade

econômica da empresa prestadora de serviços, compatível com a

execução do contrato, nos termos do art. 4º-a da lei 6.019/1974, deve

ser aferida pela contratante no ato da contratação e no curso do

contrato, e não se restringe à observância do capital social mínimo

exigido pelo art. 4º-b, inciso III, que é requisito de funcionamento e

que deve estar integralizado. Consiste, mais, na situação econômica

positiva para cumprir todos os compromissos decorrentes da

atividade contratada, pressupondo: (a) pactuação de preço do serviço

compatível com os custos operacionais (comerciais, trabalhistas,

previdenciários, tributários etc.); e (b) inexistência de passivo

comercial, trabalhista, previdenciário e/ou fiscal, decorrente de

outro(s) contrato(s), que constitua risco ao adimplemento contratual.”

LEGALE


“Enunciado 79: a perda da capacidade econômica da

empresa prestadora invalida o contrato de prestação

de serviços e caracteriza vínculo de emprego entre os

trabalhadores intermediados e a empresa contratante,

caso a contratante não adote posturas para preservar

o adimplemento contratual.”

LEGALE


“Enunciado 96: Terceirização. Inadimplemento de

verbas trabalhistas. Reconhecimento direto do vínculo

com a contratante. O inadimplemento das verbas

trabalhistas por parte da empresa prestadora de

serviços revela sua incapacidade econômica para a

execução dos serviços (art. 4º-a da lei 6.019/74) e

autoriza o consequente reconhecimento do vínculo

diretamente com a contratante.”

LEGALE


“Enunciado 97: Terceirização. Capacidade econômica

da prestadora de serviços. Requisito de validade do

negócio jurídico. O inadimplemento das obrigações

trabalhistas pela empresa prestadora de serviços atrai

para a empresa tomadora de serviços o ônus da prova

da capacidade econômica da primeira. Inteligência do

artigo 818, § 1º, da CLT.”

LEGALEAlém desses requisitos de validade, os artigos

5º-C e 5º-D, da Lei 6.019/74 estabelecem cláusulas

de limitação para o contrato de prestação de serviços

na forma de terceirização.


LEGALEO artigo 5º-C proíbe que se contrate empresa de

prestação de serviços cujos titulares ou sócios tenham

prestado serviços à tomadora, como empregados ou

não empregados, nos últimos dezoito meses, exceto

se os sócios ou titulares forem aposentados.


LEGALEPor sua vez, o artigo 5º-D proíbe que ex-empregados

da tomadora de serviços, que tenham sido

dispensados, prestem serviços em prol da tomadora,

nos dezoito meses seguintes ao desligamento, como

empregados de prestadoras de serviços.


LEGALETais cláusulas de barreira (que trazem uma

“quarentena”) visam obstar que as empresas

substituam seus empregados por empresas

prestadoras de serviços ou mesmo pela “pejotização”,

criando o legislador duas presunções absolutas de

fraude da terceirização quando violados os artigos 5º-

C e 5º-D. (DA SILVA, Homero Batista Mateus da.

Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Ed.

Revista dos Tribunais, 017, p. 190.)


LEGALEEm resumo, com a reforma trabalhista, dois são

os requisitos da terceirização lícita:

a) ausência de subordinação direta entre o trabalhador

e a tomadora dos serviços; ou seja, a terceirização não

pode ser utilizada como instrumento de intermediação

de mão de obra;

b) efetiva transferência das atividades à prestadora, a

qual deve ter condições de realizar com autonomia os

serviços contratados;


LEGALEc) capacidade econômica da prestadora compatível

com a execução dos serviços, tanto no momento da

contratação, quanto ao longo de toda a relação

contratual entre as empresas, o que impõe à tomadora

de serviços a obrigação de fiscalização quanto ao

cumprimento das obrigações sociais por parte da

contratada;

d) observância das cláusulas de barreira estabelecidas

nos artigos 5º-C e 5º-D, da Lei 6.019/74.


LEGALERECURSO DE REVISTA . TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM DEEMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE.ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A partirdas premissas jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento daADPF 324, do RE 958.252 e do ARE 791.932, estes submetidos à sistemática darepercussão geral, reputa-se lícita a terceirização de serviços independentemente danatureza da atividade terceirizada. 2. Na espécie, o Tribunal Regional afirmou ailicitude da terceirização de serviços, porquanto as atividades desempenhadas pelareclamante se inseriam na área finalística da empresa de telecomunicaçõestomadora de serviços, confirmando, assim, a responsabilidade solidária dasreclamadas pelos créditos deferidos na presente ação. Nesse sentido, à luz doprecedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, afigura-seinviável o reconhecimento da ilicitude da terceirização em razão, exclusivamente, doentendimento de que as funções desempenhadas pela reclamante eram inerentes àatividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Frise-se, nadaobstante, que, tal como explicitado na Tese nº 2 firmada no julgamento da ADPF 324,o tomador de serviços deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistase previdenciários a que tem direito o trabalhador. Recurso de revista conhecido eprovido. (TST - RR: 247734520135240072, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data deJulgamento: 07/08/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2019)


LEGALETERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS.

Demonstrada a ilicitude na terceirização de

atividade-fim, impõe-se o reconhecimento da

responsabilidade solidária entre a prestadora de

serviços e a tomadora que se beneficiou da mão de

obra do trabalhador. (TRT-4 - RO:

00221475620165040411, Data de Julgamento:

23/11/2018, 8ª Turma)


LEGALEE no campo processual? Tenho que colocar

ambas as empresas (fornecedora de mão de

obra/prestadora e tomadora) no pólo passivo

desde o ajuizamento da ação, ou posso pedir o

redirecionamento posterior?


LEGALENão obstante se tratar de um litisconsórcio

facultativo (artigo 113, CPC), o mais acertado é que

se deve colocar ambas no pólo passivo desde a

distribuição da ação, pois para que a tomadora

seja subsidiária ou solidariamente responsável, é

necessário que conste no título executivo judicial

(sentença).

Note que não há que se falar em

redirecionamento posterior, pois não se aplica ao

caso a ideia de grupo de empresas ante o

cancelamento da Súmula 205 do TST.


LEGALETERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Assim como ocorre na iniciativa privada, há

possibilidade de a Administração Pública terceirizar

serviços secundários, ou seja, sua atividade-meio.

Exemplo: Justiça do Trabalho terceiriza os serviços de

limpeza, telefonia e vigilância.


LEGALENo entanto, o foco da Lei de Regulementação da

Terceirização (Lei 13.429/17) e da Reforma Trabalhista

(Lei 13.467/17) foi a regulamentação do trabalho

temporário e da terceirização nas empresas.

Portanto, ao que parece, as leis não foram

criadas para aplicação na administração direta,

autarquias e fundações públicas por não se

equipararem às empresas privadas. Além disso, há

previsão constitucional estabelecendo a necessidade

de concurso público para provimento dos cargos e

empregos públicos criados:


LEGALEArt. 37, da Constituição Federal: A administração públicadireta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeceráaos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende deaprovação prévia em concurso público de provas ou deprovas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou emprego, na forma prevista emlei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração.

[...]


LEGALEDe todo modo, foi editado o pelo Decreto

Presidencial nº 9.507/2018, o qual autoriza a execução

indireta de serviços da Administração Pública por

empresas contratadas para fornecimento da mão de

obra.

Observa-se, nesse decreto, que ele trata da

execução indireta, mediante contratação, de serviços

da administração pública federal. A execução indireta

ocorre quando o Estado faz licitação e contrata uma

empresa para prestação da atividade. É uma espécie

de terceirização.


LEGALEO Decreto n. 9.507/2018 revogou o Decreto n.

2271/1997, que, inclusive, já falava em execução indireta.No entanto, o Decreto nº 2271/1997 listava as funçõesque admitiam a terceirização. Vejamos:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta,autárquica e fundacional, poderão ser objeto de execuçãoindireta as atividades materiais acessórias, instrumentaisou complementares aos assuntos que constituem área decompetência legal do órgão ou entidade.

1º As atividades de conservação, limpeza, segurança,vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção,reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto deexecução indireta.


LEGALEO novo decreto não lista as atividades a serem

terceirizadas, ele é mais amplo, porém traz vedações.Vejamos:

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta naadministração pública federal direta, autárquica efundacional, os serviços:

I – que envolvam a tomada de decisão ouposicionamento institucional nas áreas deplanejamento, coordenação, supervisão e controle;

II – que sejam considerados estratégicos para o órgãoou a entidade, cuja terceirização possa colocar emrisco o controle de processos e de conhecimentos etecnologias;


LEGALEIII – que estejam relacionados ao poder de polícia,

de regulação, de outorga de serviços públicos e de

aplicação de sanção; e

IV – que sejam inerentes às categorias funcionais

abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da

entidade, exceto disposição legal em contrário ou

quando se tratar de cargo extinto, total ou

parcialmente, no âmbito do quadro geral de

pessoal.


LEGALENote que o Decreto expressamente diz que os

serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de

que tratam os incisos do caput poderão ser

executados de forma indireta, vedada a

transferência de responsabilidade para a

realização de atos administrativos ou a tomada de

decisão para o contratado.


LEGALEAssim, atividades de apoio a serviços

administrativos e aquelas como limpeza, segurança,

vigilância, transportes, informática, copeiragem,

recepção, reprografia, telecomunicações e

manutenção de prédios, equipamentos e instalações

poderão ocorrer mediante execução indireta.


LEGALEEntretanto, as atividades institucionais serão, e

devem ser, desempenhadas por servidores

concursados (artigo 37, II, da CF).

Observe que o inciso IV mantém às atividades

relacionadas a categorias funcionais abrangidas pelo

plano de cargos do respectivo órgão. Observe que o

inciso I é bem amplo à manutenção de servidores, até

porque os assuntos que se referem à tomada de

decisão são de servidores.


LEGALEJá com relação às Empresas Públicas e Sociedades

de Economia Mista, observe o artigo 4º desse Decreto:

Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades deeconomia mista controladas pela União, não serãoobjeto de execução indireta os serviços quedemandem a utilização, pela contratada, deprofissionais com atribuições inerentes às dos cargosintegrantes de seus Planos de Cargos e Salários,exceto se contrariar os princípios administrativos daeficiência, da economicidade e da razoabilidade, taiscomo na ocorrência de, ao menos, uma das seguinteshipóteses:


LEGALEI- caráter temporário do serviço;

II - incremento temporário do volume de serviços;

III - atualização de tecnologia ou especialização de

serviço, quando for mais atual e segura, que

reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio

ambiente; ou

IV - impossibilidade de competir no mercado

concorrencial em que se insere.


LEGALE§ 1º As situações de exceção a que se referem os incisos Ie II do caput poderão estar relacionadas às especificidadesda localidade ou à necessidade de maior abrangênciaterritorial.

§ 2º Os empregados da contratada com atribuiçõessemelhantes ou não com as atribuições da contratanteatuarão somente no desenvolvimento dos serviçoscontratados.

§ 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar decargo extinto ou em processo de extinção.

§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente dasempresas públicas e das sociedades de economia mistacontroladas pela União estabelecerá o conjunto deatividades que serão passíveis de execução indireta,mediante contratação de serviços.


LEGALEAssim, as diretrizes “flexibilizadoras” do Decreto

nº 9.507/2018 para a terceirização por parte dasestatais não ofendem norma jurídica, constitucional ouinfraconstitucional, fazendo-se as ressalvas e ostemperamentos próprios à interpretação.

Não está a se admitir a terceirização ampla eirrestrita para a Administração Pública, mormente aoscargos cujo ingresso por meio de concurso público éobrigatório (art. 37, II da CF), mas, apenas, hipótesesde melhor execução por descentralização de algunssetores de modo a prestigiar a eficiência, eficácia,efetividade e economicidade da Administração.


LEGALEImportante, ainda, a Súmula 363 do TST, que

trata não de terceirização, mas sim de contrataçãodireta de pessoal pela Administração,independentemente de concurso público:

SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. Acontratação de servidor público, após a CF/1988,sem prévia aprovação em concurso público,encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º,somente lhe conferindo direito ao pagamento dacontraprestação pactuada, em relação ao númerode horas trabalhadas, respeitado o valor da horado salário mínimo, e dos valores referentes aosdepósitos do FGTS.


LEGALEAdemais, quando envolve a contratação irregular de estágio

com a Administração Pública, deve-se observar a mesma diretriz,tal como consta da OJ nº 366 da SDI 1 do TST:

366. ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DEESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIOCOM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ou INDIRETA.PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.IMPOSSIBILIDADE (DJ 20, 21 e 23.05.2008). Ainda quedesvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado navigência da Constituição Federal de 1988, é inviável oreconhecimento do vínculo empregatício com ente daAdministração Pública direta ou indireta, por força do art. 37,II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenizaçãopecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmulanº 363 do TST, se requeridas.


LEGALEPor fim, a Súmula nº 430 do TST regula a situação

em que houve contratação sem concurso público, mas oente da Administração Pública Indireta foi privatizado:

SÚMULA Nº 430. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO.CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO.Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que,considerado nulo por ausência de concurso público,quando celebrado originalmente com ente daAdministração Pública Indireta, continua a existir apósa sua privatização.


LEGALE

OBRIGADO!

BOAS REFLEXÕES!


LEGALE FELIPE SAMPAIO · 2019. 8. 21. · LEGALE FELIPE SAMPAIO Advogado, Consultor e Professor de...

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