LO Aula 03 Formatada

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  • Leitura Obrigatria Arbitragem Internacional Aula 03 DR. THIAGO MARINHO NUNES

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    DIREITO DO COMRCIO INTERNACIONAL PROFESSOR DR. THIAGO MARINHO NUNES TEMA DA AULA: PROVA NO PROCESSO ARBITRAL: TESTEMUNHAS, PERCIA, DISCOVERY

    CASOS POLMICOS DA ARBITRAGEM INTERNA E INTERNACIONAL I. PROVA NO PROCESSO ARBITRAL: TESTEMUNHAS, PERCIA, DISCOVERY

    (i) Os diferentes mtodos de provas nos pases de civil law e common law

    O objetivo do presente estudo detectar as diferenas mais marcantes no sistema de produo de provas presente nos pases de tradio romano-germnica (ou civil law), caso do Brasil, por exemplo, e nos pases de common law (ex., Estados Unidos da Amrica, Inglaterra, entre outros). No Brasil, assim como ocorre em outros pases de civil law, o mtodo tradicional de apresentao da prova se d no momento em que um pleito formulado. Ou seja, quem alega, deve provar o fato constitutivo de seu direito, conforme prev o art. 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil. O destinatrio da prova , por regra, quem dir o direito, ou seja, o juiz estatal (art. 131 do Cdigo de Processo Civil). Normalmente h a apresentao de prova documental junto com a petio inicial de determinada ao e a produo ulterior de provas, como percia ou oitiva de testemunhas, se necessrio. Em suma, nos pases de civil law existe a exigncia imediata em fundamentar uma pretenso jurdica por meio das provas que houver, que suportem os pleitos. J nos pases de common law, as regras sobre a apresentao de provas bastante diferente em relao aos pases de civil law. A preocupao maior do advogado buscar descobrir todos os fatos do caso e, apenas aps essa compreenso, formular um pleito jurdico. Trata-se aqui no sistema denominado Discovery. Nos sistema da Discovery busca pela produo das provas realizada sem a interveno de um juiz e por meio do qual cada parte disponibiliza outra todos documentos referentes ao caso que esto em sua posse ou que possam estar sob o seu controle. H verdadeira obrigao das partes em disponibilizar os elementos de prova que estejam a sua disposio, caso a sua exibio seja requerida pela contraparte. Trata-se de meio imprescindvel nos pases de common law para a

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    obteno da verdade no processo. Um dos grandes objetivos da Discovery o chamado fishing expedition i.e., incessante por documentos que espera encontrar em posse de seu adversrio, sem mesmo antes ter formulado qualquer pretenso. Alm disso, a Discovery tem como objetivo de definir o objeto do litgio; assegurar a integridade dos meios e objetos de prova at a audincia; fomentar eventual composio amigvel entre as partes. Normalmente h a designao de uma audincia, cujo objetivo explicar o contedo dos documentos, mediante a inquirio de testemunhas. Em caso de recusa, h a interveno do Juiz estatal. H leis que preveem sanes para eventual recusa a fornecer documentos (Ex. Federal Rules of Civil Procedure dos EUA). Enfim, trata-se de um sistema absolutamente diferente daquele oriundo dos pases de civil law. Em razo dessas diferenas, pensa-se como melhor adaptar os interesses dos operadores do comrcio e da arbitragem internacional. De modo a evitar um tamanho choque de culturas entre advogados e rbitros, a IBA International Bar Association dispe de interessantes regras que conciliam os interesses das partes de civil law e common law.

    (ii) A tentativa de harmonizao das regras sobre provas: o exemplo das

    regras elaboradas pela IBA

    Trata-se a IBA International Bar Association de uma associao internacional de advogados cujo objetivo, inter alia, criar regras (vinculantes ou no) a serem utilizadas pelos operadores da arbitragem internacional. No caso das regras sobre provas da IBA, seu grande objetivo ajustar ou combinar o uso de regras e tcnicas de produo de provas oriundas de sistemas jurdicos distintos. As regras sobre provas providas pela IBA fundam-se na ideia de flexibilidade e pautam-se no princpio da boa-f, isto , as partes devem ter conhecimento prvio das provas que iro ser utilizadas em audincia. Tais regras constituem uma espcie de soft law ou direito no-estatal. No so vinculantes, exceto quando as partes escolhem expressamente tais regras como suporte para a produo de provas. Criadas no ano de 1983 e atualizadas em 1999, as regras sobre provas da IBA esto dispostas num conjunto de 9 artigos que sistematizam a forma de produo de provas documentais, periciais, testemunhais em arbitragens internacionais. Entre os pontos

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    de maior importncia nas regras sobre provas da IBA est na relativizao do mtodo do Discovery. E talvez o grande exemplo do esforo de se conciliar a prtica do civil law com a da common law o chamado Exchange of documents. Segundo esse mtodo, cada parte tem o direito de requerer, da outra parte, documentos que estejam em posse ou sob o controle desta ltima. Isso ocorre aps a apresentao das alegaes escritas e se d por meio de uma tabela Redfern dividida em quatro colunas diferentes:

    1 identificao do documento; 2 - breve descrio das razes pelas quais o documento importante;

    3 espao para que a requerida faa eventuais objees;

    4 - em branco, para deciso do T.A;

    A nica exceo de entrega justamente quando os documentos solicitados so reputados confidenciais pelas partes, e desde que haja justificativa plausvel para tanto. A recusa entrega dos documentos pelas partes podem ensejar penalidades a serem impostas pelo Tribunal Arbitral, a saber:

    O normal: inferncia negativa juzo de valor adotado pelos rbitros se o documento no entregue;

    O possvel: atribuio de penas de multa pelo descumprimento da deciso dos rbitros - dificuldade: ausncia de poder coercitivo dos rbitros nossa opinio: possvel atribuir multa exerccio do poder jurisdicional dos rbitros;

    O mais custoso: buscar auxlio do Poder Judicirio do local da arbitragem para forar a parte recalcitrante a entregar os documentos recusados.

    Um dos grande debates da arbitragem no Brasil se tais regras poderiam ser aplicadas numa arbitragem totalmente interna, isto , aquela regida exclusivamente pelo Direito Brasileiro. Em nossa opinio no h qualquer incompatibilidade na utilizao dessas regras em arbitragens internas, por razes de duas ordens:

    Ordem legal no h bice no direito brasileiro Lei de Arbitragem, art. 2 e art. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes,

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    ouvir testemunhas e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das partes ou de ofcio; e

    Dependendo do regulamento aplicvel, a liberdade dos rbitros ainda maior (ex. Regulamento da CCI, art. 25, 1 que contm previso genrica nos regulamentos de arbitragem para que a prova possa ser produzida por todos os meios apropriados);

    Ordem prtica arbitralistas e rbitros renomados no Brasil relatam que o uso da IBA ou mesmo parte do escopo do que est previsto na IBA;

    (iii) A prova testemunhal

    Em sede de arbitragem, a prova testemunhal tomada da mesma forma que no processo civil tradicional, mas com certa dose de flexibilidade. Normalmente, no se utiliza o sistema inquisitorial em que o advogado faz a pergunta para o Juiz e este se dirige testemunha. Utiliza-se muito o mtodo anglo-saxo da cross examination, em que as perguntas so feitas diretamente pelo advogado da parte testemunha. possvel ainda que em determinado procedimento arbitral (mesmo interno) os rbitros determinem que as partes apresentem declaraes testemunhais (witness statements) com as alegaes escritas.

    Normalmente depem as testemunhas que apresentaram tais declaraes, sendo que as perguntas devero estar de acordo com o que constar da declarao; reperguntas, porm, so normalmente facultadas aos advogados das partes. Perguntas indutivas ou especulativas so normalmente indeferidas.

    licito ao advogado apresentar impugnao determinada pergunta pelo advogado da contraparte, cabendo a deciso ao Tribunal Arbitral.

    Muito se fala em preparao de testemunhas. Apesar de constituir termo imprprio, trata-se de prtica absolutamente lcita e prudente por parte dos advogados. Ouvem-se as testemunhas antes de sua indicao para saber sua verso dos fatos. O que no se pode admitir que um advogado prepare uma testemunha para que esta altere a verdade dos fatos. Isso censurvel e viola a tica profissional.

    (iv) Percia e prova tcnica

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    Dependendo do caso, os rbitros necessitam de um auxlio tcnico de modo a compreender determinadas questes. Assim como no processo judicial, um profissional chamado para elucidar questes tcnicas de determinada causa. No entanto, diferentemente do processo judicial em que, em regra, um perito imparcial nomeado pelo Juiz enquanto as partes indicam seus respectivos assistentes tcnicos, em sede de arbitragem no existe uma regra fixa para a realizao da prova pericial. Em uma arbitragem discutindo derivativos cambiais, por exemplo, possvel que os rbitros peam s partes que antes mesmo da apresentao das suas alegaes escritas, uma apresentao tcnica do mercado de derivativos fosse feita para o Tribunal Arbitral. Em igual sentido, numa arbitragem discutindo avaliao de empresas, podem os rbitros decidir antes mesmo de realizar uma verdadeira audincia, que uma reunio de trabalho deva ser feita entre advogados das partes e ambos os assistentes tcnicos de modo a acertarem pontos de convergncia e deixarem claros pontos de divergncia expostos em laudos tcnicos apresentados. Possibilidade de convocao de peritos-testemunhas, ou expert witness que depem unicamente sobre aspectos tcnicos da causa, com o compromisso de dizer o que creem. Outro caso frequente em arbitragem a prolao de uma Sentena parcial que julga e diz o direito e uma final que liquida a aludida sentena parcial. Trata-se de uma converso do julgamento em diligncia