O que muda com a reforma trabalhista? (Apostila) · 4 O que muda com a reforma trabalhista?...

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O que muda com a reforma trabalhista?

(Apostila)

Porto Velho, 12 a 14 e 21 a 23 de março de 2018.

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INTRODUÇÃO ................................................................. 4

CAPÍTULO 1 – O QUE HÁ DE NOVO NO DIREITO (MATERIAL) INDIVIDUAL DO TRABALHO? ........................ 8

1.1 APLICAÇÃO DA LEI MATERIAL NO TEMPO........................... 8 1.2 GRUPO DE EMPREGADORES .............................................10 1.3 TEMPO À DISPOSIÇÃO. ...................................................11 1.5 RESPONSABILIDADES DO SÓCIO RETIRANTE..........................12 1.6 PRESCRIÇÃO E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ........................13 1.7 MULTA ADMINISTRATIVA POR EMPREGADO NÃO REGISTRADO .15 1.8 DURAÇÃO DO TRABALHO: HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REGIMES

DE COMPENSAÇÃO. ............................................................15 1.9 INTERVALOS ................................................................21 1.10 TELETRABALHO ..........................................................23 1.11 SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL ..........................................23 1.12 FÉRIAS .....................................................................24 1.12 DANO EXTRAPATRIMONIAL ...........................................25 1.13 PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER .............................27 1.14 TRABALHO AUTÔNOMO................................................28 1.15 CONTRATO DE TRABALHO .............................................29 1.16 TRABALHADOR HIPERSUFICIENTE. ...................................30 1.17 SUCESSÃO EMPRESARIAL ..............................................30 1.18 TRABALHO INTERMITENTE .............................................31 1.19 VESTIMENTAS NO AMBIENTE DE TRABALHO .......................34 1.20 REMUNERAÇÃO ..........................................................35 1.21 EQUIPARAÇÃO SALARIAL ...............................................40 1.22 ALTERAÇÃO CONTRATUAL .............................................42 1.23 EXTINÇÃO CONTRATUAL E VERBAS RESCISÓRIAS ..................42 1.24 INSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM ........................................47 1.25 TERMO DE QUITAÇÃO ANUAL .........................................47 1.26 TERCEIRIZAÇÃO E ATIVIDADE-FIM. ...................................48 1.27 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ..................................52

CAPÍTULO 2 – O QUE HÁ DE NOVO NO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO? .............................................................53

2.1 REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS NA EMPRESA. ...............53 2.2 DESOBRIGAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL .......................55 2.3 PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. ..............57 2.4 LIMITES DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA ...................................61 2.5 VIGÊNCIA DAS NORMAS COLETIVAS ...................................62 2.6 APLICAÇÃO DOS PRECEITOS NORMATIVOS ...........................64

CAPÍTULO 3 – O QUE HÁ DE NOVO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO? .........................................65

3.1 APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO. ........................66 3.2 COMPETÊNCIA DAS VARAS DO TRABALHO, JURISDIÇÃO

VOLUNTÁRIA E HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL .........67 3.3 PROCEDIMENTO PARA FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA EM

ENUNCIADOS DE SÚMULA .....................................................68 3.4 PRAZOS ......................................................................71 3.5 CUSTAS ......................................................................72 3.6 BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ...................................72

3.7 RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS

PERICIAIS. ........................................................................ 73 3.8 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS .................... 74 3.9 CAPACIDADE PROCESSUAL .............................................. 76 3.10 RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL ..................... 76 3.11 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ....................................... 77 3.12 ÔNUS PROBATÓRIO. ................................................... 78 3.13 PETIÇÃO INICIAL (RECLAMAÇÃO) .................................... 79 3.14 DESISTÊNCIA DA AÇÃO ................................................ 80 3.15 PREPOSTO NÃO EMPREGADO ........................................ 80 3.16 NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA E EFEITOS DA REVELIA 81 3.17 RESPOSTA DO RÉU ...................................................... 82 3.18 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

..................................................................................... 83 3.19 COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS .............................................................. 84 3.20 PROCEDIMENTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA EXECUÇÃO

..................................................................................... 85 3.21 IMPUGNAÇÃO À LIQUIDAÇÃO ........................................ 86 3.22 GARANTIA DA EXECUÇÃO ............................................. 87 3.23 EFEITOS ACESSÓRIOS DA SENTENÇA ................................ 88 3.24 EMBARGOS À EXECUÇÃO .............................................. 88 3.25 DEPÓSITO RECURSAL .................................................. 88 3.26 RECURSO DE REVISTA .................................................. 90

BIBLIOGRAFIA ............................................................... 93

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O que muda com a reforma trabalhista?

Introdução

Olá colegas, antes de tudo, agradeço a disposição de todos em dedicar o precioso tempo - que sempre nos falta - para nos atualizarmos sobre a impactante alteração legislativa que está provocando substancial mudança no universo jurídico laboral.

A Lei n. 13.467/2017 trouxe mudanças significativas no ordenamento justrabalhista, tanto na ordem material como no escopo processual, sendo responsável pela alteração de mais de 100 artigos da CLT (Decreto-Lei n. 5.452/43) e mudanças significativas na lei sobre trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), além de modificar a lei do FGTS (Lei n. 8.036/90) e o plano de custeio da seguridade social (Lei n. 8.212/91).

Se não bastasse, conforme prometido pelo governo federal, apenas três dias após a vigência da referida lei, no dia 14-11-2017 foi editada a Medida Provisória n. 808/2017 alterando, revogando e introduzindo cerca de 20 artigos da já recém-remendada Consolidação das Leis trabalhistas.

A situação é mais temerária já que Medida Provisória n. 808/2017 teve nada mais nada menos que 967 emendas apresentadas pelo parlamento, o que deixa claro que a famigerada “reforma trabalhista” não é um processo acabado, mas ainda está em construção.

Por sua vez, encontra-se em tramitação no Supremo Tribunal Federal 16 (dezesseis) Ações de Declaração de Inconstitucionalidade (ADI) que atacam diversos dispositivos tanto da Lei n. 13.467/2017 quanto da Medida Provisória 808/2017. Fato que agrava a instabilidade na legislação vigente.

Em que pese a fragilidade do atual texto da sexagenária CLT, o estudo das recentes alterações é essencial para que os operadores do direito possam estar preparados para enfrentar as inúmeras mudanças e novos institutos implantados com a sua vigência.

Em verdade, não estamos diante apenas de uma “reforma”, mas de um verdadeiro processo de reconstrução – ou de desconstrução como preferem alguns autores – do Direito do Trabalho como conhecemos hoje.

Neste contexto, o presente curso se propõe a abordar pontos específicos de grande impactos promovidos pela reforma trabalhista, com comentários dos artigos da nova legislação e seus impactos no direito e no processo do trabalho, bem como abordar os conflitos gerados com a jurisprudência consolidada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região.

Para facilitar nosso estudo, fiz uma marcação colorida específica para cada artigo alterado, inserido ou revogado

pela reforma. Para deixar tudo mais claro, também fiz um quadro comparativo entre a redação atual e a redação revogada.

Resumindo:

Antes da reforma Depois da reforma

Artigo alterado Artigo inserido Artigo revogado

Destaco, ainda, que nos termos do art. 158 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do órgão elaborou uma proposta de revisão da jurisprudência consolidada do TST em virtude das alterações promovidas pela reforma trabalhista.

A sessão que discutiria a proposta de revisão de súmulas e orientações jurisprudenciais estava marcada para o dia 6-2-2018, conduto houve pedido de suspensão da sessão para aguardar o julgamento de arguição de inconstitucionalidade do artigo 702, inciso I, alínea “f” da CLT, que estabelece o procedimento para edição e alteração da jurisprudência do Tribunal.

Na mesma oportunidade, o Pleno do TST decidiu criar uma comissão, composta por nove ministros, que, no prazo de 60 dias, estudará a questão da aplicação da Reforma Trabalhista no tempo. O resultado do trabalho será a proposição de edição de uma Instrução Normativa, a qual, assim como a IN 39/2016, deve ter caráter persuasivo, mas não vinculante.

Embora a proposta da Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do TST não tenha sido aprovada e o assunto, primordialmente aspectos de direito intertemporal, deva ser tratada pela Instrução Normativa que será editada, ao longo do texto desta apostila foram colacionadas as propostas apresentadas pela comissão a fim de tentarmos visualizar uma possível posição que será adotada pelo TST.

Para facilitar, as Súmulas e Orientações Jurisprudenciais estarão destacadas da seguinte forma:

Jurisprudência sedimentada (Súmulas e Orientações

Jurisprudenciais) anteriores à reforma trabalhista

Proposta de alterações pela Comissão de

Jurisprudência e de Precedentes Normativos

do TST pós-reforma

No mais, o curso será ministrado em 3(três) módulos:

1º Módulo – O que há de novo no direito individual do trabalho (material)?

2º Módulo - O que há de novo no direito coletivo do trabalho (material)?

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3º Módulo - O que há de novo no direito processual do trabalho (individual e coletivo)?

Tudo pronto, vamos começar a ver, afinal, o que muda com a reforma trabalhista?

Forte abraço,

Profº. Lucas B. Brum

Vigência da Lei n. 13.467/2017.

Vamos começar pelo começo? Lógico, né. O primeiro passo é inferirmos a partir de quando a Lei n. 13.467/2017 começou a valer, ou seja, qual a data inicial de sua vigência.

O art. 6º da referida lei assentou expressamente: “Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial”. Por sua vez, o seu texto foi publicado no Diário Oficial da União em 14.7.2017.

Pronto, temos a vacatio legis que é de 120 dias e a data da publicação que foi o dia 14-7-2017. Lembrando que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância “farse-á com a inclusão da data da publicação E do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral” (art. 8º, § 1º, da LC n. 95/98).

Outra coisa, como o prazo foi fixado em dias, não dá para contarmos como se fosse 4 (quatro) meses, a soma deve ser feita dia-a-dia. Assim, termos como início da vigência o dia:

11-11-2017

Mas calma, o dia 11 de novembro é um sábado, isso muda alguma coisa? Não, pois o início da vigência da lei se dá independentemente do dia de semana ou feriado, pois não se trata de prazo processual.

Definida a data, não há controvérsia neste sentido, será de fundamental importância fixar o dia 11 de novembro de 2017 para o enfrentamento dos diversos questionamentos de direito intertemporal que surgirão.

Vigência da MP n. 808/2017

Tão logo a Lei n. 13.467/2017 entrou em vigor, o Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição adotou, com força de lei, a Medida Provisória n. 808 de 14 de novembro de 2017, a qual foi publicada no mesmo dia.

Dessa forma sua vigência iniciou em:

14-11-2017

Na exposição de motivos, o então Ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira justificou a edição da medida sob os seguintes objetivos:

(...)

Disto isto, a presente proposta de Medida Provisória tem por objetivo o aprimoramento de dispositivos pontuais, relacionados a aspectos discutidos durante a tramitação do PLC nº 38, de 2017, no Senado Federal. Se, por um lado, tais aspectos refletem o profundo processo de diálogo e análise realizado pelo Senado Federal, por outro, esta Casa Legislativa observou a desnecessidade de alteração do projeto no momento de sua tramitação, o que implicaria atrasos desnecessários à eficácia deste importante diploma legal. É neste sentido que, como consequência da atuação do Senado Federal, e sem maiores atrasos, aguardamos a entrada em eficácia da Lei nº 13.467, de 2017 em da data de 11 de novembro de 2017.

(...)

Nesse esteio, torna-se necessário ressaltar que as Medidas Provisórias, no tocante à vigência, diferem-se das Leis ordinárias, já que desde EC 32/2001 possuem “prazo de validade” previamente previsto. Ao entrar em vigor, juntamente com sua publicação, a MP tem aplicação imediata, mas somente vigora pelo prazo previsto na Constituição.

Nesse sentido:

CRFB, art. 62 (...) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

Portanto, o Congresso Nacional deverá apreciar a MP n. 808/2017 no prazo constitucional, 60 dias prorrogáveis por mais 60 e com suspensão durante o recesso, sob pena de perda de sua eficácia. Lembrando que no caso de MP perder sua vigência ocorre o chamado efeito repristinatório, sendo que o texto original da Lei n. 13.467/2017, naquilo que foi alterado pela MP n. 808/2017, poderá ser revigorado.

De forma prática a MP n. 808/2017 deverá ser apreciada pelo congresso nacional até o dia:

23-4-2018

Caso o Congresso Nacional não aprecia a Medida Provisória, o que tem sido comum no atual cenário politico do país, seus efeitos serão cessados. Agora, como ficarão as relações jurídicas constituídas no período de sua vigência?

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A regra, na forma do §3º do art. 62 da CRFB, é que seja editado um decreto legislativo disciplinando a questão, porém esta não tem sido a prática corrente do nosso legislativo.

Assim, na omissão do legislativo, o §11 do art. 62 da CRFB prevê que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência da Medida Provisória conservar-se-ão por ela regidas.

Como se vê, no presente momento, não é possível verificar uma estabilização da legislação trabalhista, pois a Medida Provisória n. 808/2017 continua em vigência sem apreciação pelo Congresso Nacional.

Agravando a situação, conforme prevê o Regimento Interno do Congresso Nacional, é possível que sejam propostas emendas à Medida Provisória, desde que respeitada o nicho temático, evitando-se o contrabando legislativo.

Como a Medida Provisória n. 808/2017 concentrou a temática laboral de forma abrangente, forma apresentadas nada mais nada menos do que 967 emendas sobre diversas matérias tratadas pela Lei n. 13.467/2017 e outras preservadas pela “reforma trabalhista”.

De fato, não é possível, até o dia 23-4-2018, especular o texto da Consolidação das Leis do Trabalho que estará vigente ao longo do ano.

Aspectos de constitucionalidade da “reforma trabalhista”

O reconhecimento tanto do caráter normativo quanto da supremacia da constituição no ordenamento jurídico (princípio da supremacia constitucional) fez com que o direito constitucional se tornasse, automaticamente, objeto da tutela jurisdicional. A partir do momento que se atribuem às normas constitucionais hierarquia normativa superior, é necessário garantir que os atos contrários à constituição não produzam os mesmos efeitos que normalmente produziriam sob pena de se converter a supremacia da constituição em simples instrumento de retórica. Neste cenário, exsurge o chamado controle de constitucionalidade como critério de validação das leis infraconstitucionais com os parâmetros normativos elencados na Constituição. Lembro colegas que pelo parâmetro pós-positivista (neoconstitucioalista) não só as leis (regras), mas também os princípios passam a ser dotados de força normativa capaz de ensejar o reconhecimento de inconstitucionalidade. Portanto, embora tanto a Lei n. 13.467/2017 quanto a Medida Provisória n. 808/2017, tenham aplicação imediata a sua vigência e presunção de conformação com o texto constitucional, subsiste a possibilidade de questionamento da constitucionalidade de seus preceitos como forma de descaracterização da validade da novel legislação.

Fortes críticas foram lançadas pela doutrina, sociedade e operadores do direito em relação aos dispositivos alterados e introduzidos na CLT pela reforma trabalhista, sob o argumento de inconstitucionalidade. Argumenta-se, em síntese, que os artigos apresentados são contrários ao texto constitucional, violando princípios e regras que foram abarcados em nossa Constituição. Judicialmente, o controle de constitucionalidade da reforma trabalhista pode ser questionado em duas vias: difusa ou concentrada. A primeira é a que permite a todo juiz ou tribunal, no exercício jurisdicional, fiscalizar a constitucionalidade de determinados atos em face de casos concretos. Embora o controle difuso seja salutar em nosso ordenamento, defende-se que o seu uso indiscriminado e disforme com a jurisprudência sedimentada pode acarretar reflexos de desprestígio do Poder Judiciário para com a sociedade, afetando a confiança legítima que sustenta a atuação jurisdicional do Estado. De forma prática, é no mínimo complicado e contraditório o Estado, na qualidade de julgador, impor uma sanção ao particular que observou adequadamente um comando normativo na qual o próprio Estado, na qualidade de legislador, atestou validade. Mostra-se ainda mais danoso quando a invalidade da lei (inconstitucionalidade) é reconhecida de forma não uniforme pelos próprios integrantes dos órgãos do Poder Judiciário. Por outro lado, o controle concentrado é aquele realizado por órgão ou tribunal especialmente identificado pela Constituição para aferir a constitucionalidade em tese de atos normativos, sem situá-los no campo da respectiva incidência fática. Têm como características a uniformidade e a vinculação da decisão para todo o Poder Judiciário e Administração Pública. A reforma trabalhista não saiu ilesa das arguições de inconstitucionalidade pela via concentrada. Ao revés, desponta como uma recordista de ações declaratórias de inconstitucionalidade. Em pesquisa junto ao site do STF foi possível observar as seguintes ações em curso:

ADI Relator Artigos questionados

5766 MIN. ROBERTO BARROSO

1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º

5794 MIN. EDSON FACHIN

1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - No que concerne à nova redação dada aos artigos 545, 578, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho.

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1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - no que tange à nova redação dada aos artigos 443, §3º, 545, 578, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017 - Art. 1º nas expressões que alteram os art's. 545, 578, 579, 582, 583, 587, 602 e 611-b, XXVI.


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - No que concerne à nova redação dada aos artigos 545, 578, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho.


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017 - Art. 1º, em face da nova redação dada aos art's. 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602.


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017 - nova redação dada aos artigos 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho.


1 - Medida Provisória nº 808 de 2017 2 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - nova redação dada aos artigos 443 caput e §3º, 452-A caput e §§; artigos 452-B, 452-D, 452-C, 452-E, 452-F, 452-G, 452-H e 911, “caput” e §s. 1º . e 2º ., da CLT"


1 - Medida Provisória nº 808 de 2017 2 - Lei Federal nº 13467 de 2017 - alteração dos art. 443 caput e § 3º; art. 452-A e parágrafos; artigos 452-B, 452-C, 452-D, 452-E, 452-F, 452-G e 452-H e 911-A


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - No que concerne à nova redação dada aos artigos 578, 579, 582, 583, 587, 602, 611-A E 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho.


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - No que

concerne à nova redação dada aos artigos 545, 578, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho.

5867

MIN. GILMAR MENDES

1 - Decreto-Lei nº 5452 de 1943, Art. 899, § 4º - EM FACE DA EXPRESSÃO ""COM OS MESMOS ÍNDICES DE POUPANÇA"" 2 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - EM FACE DA EXPRESSÃO ""COM OS MESMOS ÍNDICES DE POUPANÇA"" INCLUÍDA PELO §4º, ART. 899

5870 MIN. GILMAR

MENDES

1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - (nova redação aos incisos I, II, III e IV do § 1º do art. 223-G da CLT)

5885

MIN. EDSON FACHIN

1 - Lei Federal nº 13467 de 2017 - Art. 1º - No que concerne à nova redação dada aos artigos 545, 578, 582, 583, 587 e 602; e Art. 5º, I, alíneas K e L que revogaram os art. 601 e 604 da Consolidação das Leis do Trabalho.


1 - Lei Federal nº 13467 de 2017, Art. 1º - "no que concerne à nova redação dada aos artigos 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da CLT"

5888

MIN. EDSON FACHIN

1 - Lei Federal nº 13467 de 2017 - Art. 1º - No que concerne à nova redação dada aos artigos 578, 579 582, 583, 587 e 602; e Art. 5º, alíneas K e L que revogaram os art. 601 e 604 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Como se vê, a instabilidade da atual legislação trabalhista não recai somente da possibilidade de não conversão ou alteração substancial da Medida Provisória n. 808/2017, mas ganha força em um possível reconhecimento de inconstitucionalidade dos preceitos trazidos com a reforma trabalhista.

Neste ponto, se faz necessário aguardar o desfecho que será dado pelo Supremo Tribunal Federal, o que revela estarmos vivenciado o mais puro hiper-realismo jurídico, no qual o direito acaba sendo aquilo que os tribunais fazem, ou seja, a validade do ordenamento recai na decisão tomada pelos Tribunais, no caso o STF.

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Capítulo 1 – O que há de novo no direito (material) individual do trabalho?

1.1 Aplicação da lei material no tempo.

Colegas, já vamos abordar uma polêmica que deve ser um grade desafio para enfrentarmos com a vigência da lei. Como a novel legislação altera substancialmente alguns pontos de direito material do trabalho, devemos compreender como se dará à aplicação da lei no tempo e, principalmente, qual será o impacto da alteração legislativa nos contratos de trabalho encerrados, vigentes e futuros. Trata-se do chamado direito intertemporal. Sabe-se que no Direito do Trabalho, as questões de direito intertemporal assumem maior complexidade em virtude de uma das características marcantes do contrato de trabalho: é contrato de trato sucessivo ou de execução diferida, em que se sucedem constantemente direitos e obrigações e ocorre de a lei nova passar a viger enquanto ainda vigente o contrato de emprego. Assim, é válido lembrar que a aplicação do Direito do Trabalho no tempo segue a regra geral do direito comum, isto é, aplica-se a lei nova de forma imediata e não retroativa, o que significa que a lei nova tem efeitos imediatos, mas não atinge o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Tranquilo? Mas, calma, ainda devemos considerar que o princípio da aderência contratual informa que preceitos normativos e cláusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extensão temporais diferenciadas. A aderência das normas jurídicas tente a ser RELATIVA, ao passo que a aderência das cláusulas contratuais tende a ser ABSOLUTA. Dentro do conceito de aderência RELATIVA, o ilustre Ministro Maurício Godinho Delgado explica: “Por outro lado, a aderência contratual tende a ser apenas relativa no tocante às normas jurídicas. É que a normas não se incrustam nos contratos empregatícios de modo permanente, ao menos quando referentes a prestações de trato sucessivo. Ao contrário, tais normas produzem efeitos contratuais essencialmente apenas enquanto vigorantes na ordem jurídica. Extinta a norma, extingue-se seus efeitos no contexto do contrato de trabalho. Tem a norma desse modo, o poder-atributo de revogação, com efeitos imediatos – poder atributo esse que não se estende às cláusulas contratuais.” Substancialmente na mesma linha, por fundamento distinto, ensinava o saudoso Délio Maranhão:

“As Leis de proteção ao trabalho são de aplicação imediata e atingem os contratos em curso. Por quê? Importa distinguir, aqui, o contrato do estatuto legal. Uma lei é relativa a um instituto jurídico quando visa a situações jurídicas que encontram sua base material e concreta nas pessoas ou coisas que nos cercam, criando, diretamente, sobre esta base, uma rede de poderes e de devores suscetíveis de interessar a coletividade. Por exemplo, o casamento, a adoção, a propriedade etc. constituem institutos jurídicos, ou seja, estatutos legais. Ao contrário, uma lei é contratual quando visa a um conjunto de direitos e obrigações entre as partes do contrato, que elas são livres, em princípio, de determinar por si mesmas, e que, em muitos casos, somente a elas interessarão. Compreende-se, portanto – escreve Ronbier - , porque o estabelecimento de um novo estatuto legal pode afetar os contratos em curso: isto se deve a que o estatuto constitui a situação jurídica primária, enquanto o contrato é a situação jurídica secundária, constituída sobre a base da primeira. Assim, quando a lei modifica os institutos jurídicos, quando estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam apoiados sobre um estatuto diferente perdem sua base: terão, fatalmente, de ser modificados. Ora, as leis do trabalho dizem respeito a um estatuto legal, ao estatuto da previsão. Em outros termos, o legislador, indiferente às condições do contrato, regula, diretamente, a situação dos trabalhadores. As leis do trabalho visam aos trabalhadores como tais, e não como contratantes. As consequências do fato passado (contrato em curso) são consideradas pela lei nova em si mesmas, e não por um motivo relativo, apenas, àquele fato. Não é o contrato (ato jurídico individual) que é atingido, mas o estatuto legal, que se prende a um interesse coletivo, e sobre o qual o contrato se apoiava” E agora, captaram o problema? Como veremos ao longo do curso, a reforma trabalhista supriu, minorou ou mitigou uma série de direitos dos trabalhadores, como as horas in itinere, gerando o seguinte questionamento: O que acontece com os direitos supridos pela lei e que eram pagos nos contratos em curso? O problema deverá ser enfrentado levando-se em conta a intangibilidade do direito adquirido e do ato jurídico perfeito em contraponto com a aderência contratual relativa das normas jurídicas no contrato de trabalho, ponderado, ainda, pelo princípio da proteção no viés da interpretação mais favorável e da condição mais benéfica. O direito adquirido apresenta especial valor na questão do direito intertemporal. Á luz do conceito legal direito adquirido é aquele que o titular pode exercer e que, portanto, já ingressou no seu patrimônio quando surge a lei nova. A saudosa Professora ALICE MONTEIRO DE BARROS ensinava: “O direito adquirido distingue-se da expectativa de direito, decorrente de um fato aquisitivo incompleto que, por esse motivo, não se incorporou ao patrimônio do indivíduo e,

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portanto, será atingido pela lei nova, pois ela representa mera esperança do direito”. Sobre a eficácia temporal da legislação trabalhista, cumpre recordar que a própria CLT em sua redação originária, preceituou o seguinte no art. 912: Art. 912/CLT: Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas antes da vigência desta Consolidação. Um breve retrospecto da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho permite concluir que, em geral a Corte admite a aplicação imediata da lei nova aos contratos de trabalho vigentes, mas preservando o direito adquirido do empregado ou do empregador, se for o caso. Eis alguns exemplos ilustrativos:

1) SUM-441 AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n° 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Ou seja: a Súmula assegurou a aplicação da lei nova (direito ao aviso prévio superior a 30 dias, proporcional ao tempo de serviço) nos contratos de trabalho em curso, nos casos em que a rescisão do contrato de trabalho haja ocorrido a partir de 13 de outubro de 2011, quando publicada a lei. Dessa forma, também implicitamente reconheceu o direito adquirido do empregador de não pagar aviso prévio proporcional ao tempo de serviço nos casos em que a rescisão do contrato de trabalho deu-se antes de 13-11-2011.

2) S. 191, III: A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

É de clareza solar que o item III da referida súmula, ao firmar o entendimento de que a lei nova que reduz a base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, a contrario sensu preserva o direito adquirido do empregado admitido antes da lei nova, ao tempo em que a base de cálculo era a totalidade das parcelas de natureza salarial.

3) MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. ENTE PÚBLICO. É certo que a partir de 27.8.2001, data de publicação da Medida Provisória n° 2.1 80-35 passou a viger o parágrafo único do artigo 467 da CLT, expressamente afastando a aplicação das disposições de seu caput à União, aos

Estados, ao Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas:

Art. 467. Em caso de rescisão do contrato do trabalho, motivada pelo empregador ou pelo empregado, e havendo controvérsia sobre parte da importância dos salários, o primeiro é obrigado a pagar a este à data do seu comparecimento ao tribunal de trabalho a parte incontroversa dos mesmos salários, sob pena de ser, quanto a essa parte, condenado a pagá-la em dobro. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas. A jurisprudência do TST também nesse caso preserva o direito adquirido na aplicação da lei nova. De modo que se, por exemplo, à época do comparecimento do Município reclamado em juízo, ou seja, na audiência inaugural, quando em tese nasceria a obrigação constante do artigo 467 da CLT, vigia a redação antiga do referido dispositivo legal. a questão deve ser dirimida à luz da antiga redação do artigo 467 da CLT, plenamente vigente à época do comparecimento em juízo do Município-reclamado. Preserva-se, assim, o direito adquirido do empregado público à multa do art. 467 em sua redação antiga. Crê-se ser muito cedo para apontar como a jurisprudência irá se consolidar, sendo que a aplicação das alterações nos contratos de trabalho vigentes deverá se analisada pontualmente, não prevalecendo uma regra geral a ser aplicado de modo único. Porém, parece-nos, assim, que duas conclusões podem ser extraídas sobre a eficácia da lei nova aos contratos de trabalho vigentes:

1º) Em tese, do ponto de vista estritamente doutrinário e da evolução histórica do Direito do Trabalho é defensável a aplicação imediata e irrestrita da Lei n° 13.467/17 e da MP 808/2017 a partir de sua vigência, aos contratos de trabalho então em curso, seja porque se trata de alteração do estatuto legal do contrato seja pelo propósito de promover a igualdade dos trabalhadores quanto às condições de trabalho.

2º) A Lei n° 13.467/17 e a MP 808/2017 aplicam-se imediatamente aos contratos de trabalho em curso em 11/11/2017 e 14/11/2017, respectivamente, quando passou a viger, desde que não afete o direito adquirido do empregado ou do empregador. Sem prejuízo da aplicação cumulativa da primeira conclusão, este o critério decisivo e fio condutor do intérprete, mais afinado com a Constituição Federal (art. 5°, inciso XXXVI), com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho.

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Ainda é válido destacar que a Medida Provisória trouxe expressamente em seu texto a seguinte imposição:

Art. 2º O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.

Como se vê, o texto falou em aplicação integral, mas não questionou o direito adquirido e tampouco impôs a impossibilidade de conservação de condições ajustadas. Outra questão que se impõe está na verificação da origem do direito que se alega ter sido adquirido. Dentro do contexto jurídico laboral é possível identificar diversas situações nas quais determinados direitos foram angariados por interpretações jurisprudenciais, por vezes extensivas e desvinculadas de um texto normativo primário. Em tais casos não há uma associação direta com um determinado texto legal, ou seja, a concessão ou restrição advém do entendimento dos Tribunais, geralmente consolidados em enunciados de Súmula. Nestes casos, já que súmula, via de regra, não é fonte forma de direito, não será possível falar em direito adquirido. Portanto, a aplicação da lei material no tempo em relação às alterações promovidas pela reforma trabalhista, será um dos grandes desafios a ser enfrentado após sua vigência. Para facilitar a visualização dos institutos, durante o curso retomaremos questões de direito intertemporal nos pontos específicos que serão abordados na sequência, abarcando, inclusive as propostas apresentadas pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do TST. Finalizando a parte introdutória, vamos ao enfrentamento ponto a ponto da reforma trabalhista.

1.2 Grupo de empregadores

Vamos ao novo texto:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo

§2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica PRÓPRIA, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo

industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

O grupo econômico, como visto pelo Direito do Trabalho, sempre teve como objetivo a ampliação da responsabilidade subjetiva pelos haveres trabalhista de forma a consolidar a figura do empregado único, sendo norteado pela despersonificação do empregador.

Porém, a par de uma interpretação gramatical do art. 2º, §2º, da CLT, doutrinariamente se construiu uma série de vertentes interpretativas ao alcance do conceito do grupo de empregadores.

Neste sentido, os chamados grupos verticais (por subordinação), grupos horizontais (por coordenação) e o grupo de fato (por comunhão de interesses).

Ao que parece, a alteração do §2º e a introdução do §3º visam claramente restringir o alcance da configuração do grupo econômico, o que reduz a interpretação mais abrangente do instituto.

A nova diretriz se alinha e suplementa a atual posição do E. TST, como é possível visualizar do seguinte informativo:

Inf. 136/TST: Grupo econômico. Não configuração. Mera ocupação do mesmo espaço físico. Prestação concomitante de serviço a mais de uma empresa. Não é suficiente à configuração de grupo econômico a mera ocupação do mesmo espaço físico ou que os empregados prestem serviço a mais de uma empresa de forma concomitante. O art. 2º, § 2º, da CLT exige a subordinação à mesma direção, controle ou administração, embora cada uma das empresas possua personalidade jurídica própria. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, no tópico, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo a decisão turmária que excluiu a responsabilidade solidária imposta a uma das reclamadas por entender necessária a relação hierárquica entre as empesas, bem como o efetivo controle de uma sobre as outras para a configuração de grupo econômico. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho e José Roberto Freire Pimenta. TST-E-ED-RR-996-63.2010.5.02.0261, SBDI-I, rel. Min. Brito Pereira, 12.5.2016

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Inf. 167/TST: Execução. Responsabilidade solidária. Grupo econômico. Configuração. Existência de sócios em comum. Ausência de demonstração de relação hierárquica entre as empresas. Art. 5º, II, da CF. Violação direta. Viola o princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da CF, por impor obrigação não prevista no art. 2º, § 2º, da CLT, decisão que, na fase de execução de sentença, reconhece a configuração de grupo econômico e atribui responsabilidade solidária a empresa distinta daquela com a qual se estabeleceu o vínculo de emprego, com fundamento estritamente na existência de sócios comuns, sem a demonstração de relação hierárquica de uma empresa sobre a outra. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo, portanto, o acórdão turmário que, após reconhecer afronta à norma do art. 5º, II, da CF, afastou a responsabilidade solidária imputada a Amadeus Brasil Ltda. pela decisão do Regional que reconhecera a formação de grupo econômico com a Massa Falida de Rio Sul Linhas Aéreas S.A., executada, com fundamento estritamente na existência de sócios em comum. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, relator, Augusto César de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Cláudio Mascarenhas Brandão, que entendiam que eventual ofensa ao princípio da legalidade somente se daria de forma reflexa ou indireta, em total desconformidade com o art. 896, §2º, da CLT e a Súmula nº 266 do TST. TST-E-ED-RR-92- 21.2014.5.02.0029 , SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 5.10.2017

1.3 Tempo à disposição.

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho.

§1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

§2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I. Práticas religiosas;

II. Descanso; III. Lazer; IV. Estudo; V. Alimentação;

VI. Atividades de relacionamento social; VII. Higiene pessoal;

VIII. Troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.

No Brasil adotava-se o critério do tempo à disposição do empregador no centro de trabalho como regra padrão de cômputo da jornada de trabalho. Essa era a vertente do art. 4º da CLT.

A introdução do §2º visa restringir categoricamente o conceito do que seria a compreensão de “à disposição”, deixando subentendido que o termo seria limitado ao tempo despendido ou reservado para o cumprimento das atividades inerentes ao contrato de trabalho.

Com a alteração, deve haver uma revisão da jurisprudência que proponha uma interpretação abrangente do termo, em especial da Súmula 366 do E. TST:

S. 366/TST: Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Registre-se que, no caso, não se reconhece a existência de direito adquirido em favor do empregado, pois a tese consagrada na Súmula 366 do TST não defluiu da lei, tratando-se, na verdade, de construção jurisprudencial, a qual não se qualifica como fonte de obrigação.

Assim, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a seguinte alteração:

S. 366/TST: CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. A partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n° 13.467/2017, não será computado como período extraordinário o que exceder à jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, a exemplo do tempo despendido cm higiene pessoal, práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social e troca de uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a mudança na empresa.

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1.4 Fontes do direito

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

§1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.

§2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

§3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

O §1º retirou a necessidade de compatibilidade principiológica e fundamentológica para aplicação subsidiária do direito comum ao direito do trabalho, dando a entender pela opção do legislador em restringir a autonomia do Direito do Trabalho.

Já o §2º restringe a atuação do Poder Judiciário na interpretação e aplicação da legislação, esquecendo que a jurisprudência traduz a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas. No âmbito justrabalhista, o exame das súmulas de jurisprudência uniforme do TST demonstra sua qualidade de comando geral, abstrato e impessoal, tendo, pois, inquestionável força jurídica e jurígena.

Nos termos do caput do art. 8º da CLT, a jurisprudência é tida como fonte normativa (supletiva), sendo que com a introdução do §2º ela perde substancialmente tal função.

De qualquer forma, o §2º deve provocar uma profunda revisão da jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Trabalhistas.

Já o §3º legaliza o chamado “princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva” dentro do contexto de prevalência abrangente do negociado sobre o legislado.

O ponto será melhor abordado no módulo de alterações no direito coletivo do trabalho.

1.5 Responsabilidades do sócio retirante.

Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I. A empresa devedora; II. Os sócios atuais; e

III. Os sócios retirantes.

Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

O novel art. 10-A sistematiza a responsabilidade do sócio retirante tendo como parâmetro a legislação civil, contrapondo a posição majoritária dos tribunais trabalhistas pela existência de efeitos próprios nas modificações societárias em âmbitos trabalhistas.

O novel artigo traz duas características para responsabilização do sócio retirante:

a) Limitação temporal: Ajuizamento da ação em até 2 anos da retirada, independentemente de ter o sócio se beneficiado da prestação dos serviços.

b) Subsidiariedade e benefício de ordem: Somente será alcançada após a perquirição de bens da empresa e dos sócios atuais.

Por outro lado, garante a possibilidade de condenação solidária na existência de fraude.

Neste ponto rememoro que a o posicionalmente prevalente anterior era no sentido de que a responsabilidade do sócio retirante estava vinculada a análise do benefício da prestação do serviço do trabalhador. Assim, independentemente da data do ajuizamento da ação, constatava-se a responsabilidade se no período em que houve labor o sócio integrava a sociedade.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art104

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art104

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1.6 Prescrição e prescrição intercorrente

Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

I - (revogado);

Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural

II - (revogado).

§1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

§2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração OU descumprimento do pactuado, a prescrição é TOTAL, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

§3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.

O tempo, como fato jurídico natural/strictu sensu ordinário repercute no mundo jurídico:

a) Gerando direitos na usucapião (prescrição aquisitiva);

b) Os modificando em relação à capacidade civil (incapacidades);

c) Fulminando pretensões de direitos subjetivos patrimoniais com a prescrição e direitos protestativos com a decadência.

A prescrição consiste na perda da pretensão, relativa a um direito subjetivo patrimonial e disponível, no prazo previsto em lei, em virtude da inércia do seu titular, atingindo ações condenatórias. A pretensão, por sua vez, consiste na possibilidade de coercitivamente exigir de outrem o cumprimento de uma obrigação. Não pode ser encarado como perda do direito de ação, o qual é público subjetivo e incondicionado.

CC. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Atingindo direitos subjetivos patrimoniais disponíveis, não há de falar-se em prescrição de direitos sem conteúdo patrimonial (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles referentes aos direitos da personalidade, que são imprescritíveis, indisponíveis e irrenunciáveis, manejados por ações declaratórias. Neste contexto, considerando que em regra toda pretensão trabalhista possui conteúdo patrimonial a ela é natural a incidência do instituto da prescrição. A reforma trabalhista leva ao nível normativo os conceitos de prescrição parcial e total e incorpora definitivamente a prescrição intercorrente à dinâmica laboral. Prescrições totais e parciais se distinguem da seguinte forma:

Prescrição Total

A actio nata irá se firmar no instante da lesão quando a parcela não for assegurada por preceito de lei (derivando, por exemplo, de regulamento empresarial ou contrato). Incidirá, então, a prescrição total, que corre desde a lesão e se consuma no prazo quinquenal subsequente.

Prescrição Parcial

Mas se o título jurídico da parcela consistir em preceito de lei, aí a actio nata incidirá em cada parcela especificamente lesionada. Deste modo, a prescrição será parcial, contando-se do vencimento de cada prestação periódica resultante do direito protegido por lei.

O §2º do art. 11 bebe da fonte que fundamentou a edição da Súmula 294 do E. TST:

S. 294/TST: Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Contudo, o §2º foi além e atribuiu não só a prescrição total decorrente da alteração do pactuada, mas também ao seu descumprimento, ambos quando não houver preceito de lei que assegure o direito. Houve, portanto, expressiva mudança na prescrição trabalhista, no campo do descumprimento do pactuado, o qual passa a acarretar a prescrição total. Nesse sentido é a proposta de alteração da Súmula 294 do TST pela Comissão de Jurisprudência do referido órgão para inserção do item II ao verbete:

II – No caso de descumprimento do pactuado, a prescrição é total.

Sob o mesmo tema, percebe-se que a nova lei, conquanto haja elevado à estrutura legal a matéria relacionada à espécie de prescrição aplicável aos créditos trabalhistas, se parcial ou total, antes restrita ao plano exclusivo da

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jurisprudência, não afetou a disciplina constitucional da prescrição trabalhista prevista no art. 7º, XXIX, da CRFB. Sob este viés, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a alteração da Súmula 409/TST apenas para suprimir da parte final do verbete a expressão “construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial”. Ficando da seguinte forma:

S. 409/TST: Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7°, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional.

A previsão legal de que a prescrição total será destinada no caso de descumprimento do pactuado também afeta o entendimento hoje cristalizado na Súmula 452 do TST:

S. 452/TST. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

Como se vê, a posição do TST era segundo a qual a não implementação das promoções previstas em Plano de Cargos e Salários configura descumprimento do contrato de trabalho, e não alteração contratual, incidindo, portanto, a prescrição parcial, uma vez que a lesão renova-se mês a mês, enquanto não efetuada a promoção a que tinha direito o empregado. Porém a lei nova suplantou a tese consagrada na Súmula n. 452 do TST, impondo-se o cancelamento da súmula em questão, o que fora proposto pela Comissão de Jurisprudência do TST. Já o §3º incorpora no texto da CLT o conteúdo das Súmulas 268 e art. 202, I, do Código Civil:

Art. 202 do CC - A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual.

S. 268/TST: A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Vê-se que o § 3° do art. 11, além de positivar o entendimento jurídico consolidado na súmula em exame, ampliou o seu alcance, sendo que a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a seguinte alteração do texto:

S. 268/TST: A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. A propositura da ação em juízo incompetente e a sua extinção sem resolução do mérito, inclusive nos casos decorrentes de arquivamento, não obsta a interrupção do prazo prescricional.

Resta debater o alcance da expressão “reclamação trabalhista”, o que deve determinar se houve ou não superação da OJ 392 da SDI-1 do TST:

OJ 392/SDI-1: O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

O advérbio "somente" dirime qualquer dúvida a respeito do escopo da Lei n. 13.467/2017, no aspecto: restringir a interrupção da prescrição no processo do trabalho a uma só hipótese — o ajuizamento de reclamação trabalhista. Nesse sentido, sem se olvidar das delicadas questões de direito intertemporal, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a seguinte alteração do verbete:

OJ 392/SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. I - Até 10 de novembro de 2017, o protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2° do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT. II - A partir de 11 de novembro de 2017, início de vigência da Lei n° 13.467/2017, o ajuizamento de protesto judicial não interrompe o prazo prescricional. A interrupção da prescrição, desde então, somente ocorre pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. Incidência do § 3° ao art. 11 da CLT, com a redação da Lei n. 13.467/2017.

Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.

§1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

§2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida OU declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

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Intercorrente é a prescrição que flui durante o desenrolar do processo. Atualmente existe uma aparente contrariedade entre a posição do TST e do STF:

Súmula 327 do STF – O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente. Súmula 114 do TST – É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Com o novel art. 11-A fica sedimentada a ocorrência da prescrição no processo do trabalho, seu prazo de 2 anos, a necessidade determinar o cumprimento de algo ao exequente e a possibilidade de sua decretação de ofício. Nesse sentido a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a revisão da Súmula 114 do TST nos seguintes termos:

S. 114/TST: Aplica-se a prescrição intercorrente na fase de execução do processo do trabalho nos termos do art. 11-A da CLT acrescido pela Lei n° 13.467/2017.

Contudo, é possível verificar vozes na doutrina que defendem que a prescrição intercorrente não poderá ser aplicada antes de 12-11-2019. Defende-se que somente a partir de 11-11-2017 os trabalhadores passaram a ter ciência de que terão 2 anos para cumprir as determinações judiciais no curso da execução. Nesse sentido se afirma ser um despropósito a aplicação da prescrição intercorrente no processo do trabalho antes de 12-11-2019 com fundamento no art. 11-A da CLT.

1.7 Multa administrativa por empregado não registrado

Art. 47 - A emprêsa que mantiver empregado não registrado nos têrmos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.

Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.

Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados sujeitarão a emprêsa à multa de valor igual à metade do salário-mínimo regional, dobrada na reincidência.

§1º Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.

§2º A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao CRITÉRIO DA DUPLA VISITA.

Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado.

No caso houve majoração da multa administrativa pelo não registro de empregados, bem como, a excepcionalidade do princípio da dupla visita na espécie. O critério da dupla visita vem previsto no art. 627 da CLT, segundo este critério, deve o agente fiscalizador promover, quando a lei assim o determinar, em sua primeira visita ao estabelecimento patronal, a orientação de empregados e empregadores quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, especialmente àquelas que se referem a proteção do trabalho. Decorrido prazo razoável – a ser fixado pelo fiscal, dentro dos parâmetros previstos em norma infralegal (2 a 8 dias) –, ao realizar nova fiscalização, será verificado se as orientações foram atendidas e, caso ainda persistam irregularidades, serão lavrados autos de infração relativamente a estas. O §2º do art. 47 ao determinar que a infração caracteriza exceção ao princípio da dupla visita deixa claro que no caso de constatação de trabalhador não registrado o auto de infração será lavrado independentemente da concessão de prazo para regularização da situação.

1.8 Duração do trabalho: horas extraordinárias e regimes de compensação.

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

§2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

§ 3º Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno

§3º (Revogado).

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porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.

O legislador, no caso, retirou qualquer direito ao cômputo do tempo despendido no deslocamento casa-trabalho ou da entrada da empresa-posto do trabalho na jornada do trabalhador. Ceifando do ordenamento as chamadas horas in itinere e alterando o conceito de remuneração por tempo à disposição pelo de remuneração pela efetiva ocupação do posto de trabalho. Nesse sentido, as Súmulas 90, 320 e 429 do E. TST devem ser revistas:

S. 90/TST: I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

S. 320/TST: O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

S. 429/TST: Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

A grande e delicada questão jurídica que se põe é de direito intertemporal ou transitório: trata-se de saber se a partir de sua vigência em 11.11.2017 a Lei n° 13.467/2017 aplica-se

aos contratos de trabalho em curso ou somente aos futuros contratos. Por uma primeira vertente, aplicando-se a teoria da aderência limitada pela vigência legislativa e tendo como base o art. 2º da MP n. 808/2017, induz que a não remuneração do tempo de deslocamento seria aplicada a todos os contratos vigentes. Assim, somente as horas in itinere prestadas antes da vigência da reforma que poderiam ser remuneradas, já as posteriores não. Já uma segunda vertente, provavelmente a que será definida pelo TST, conclui que Lei n° 13.467/17 no que suprime o direito às horas in itinere não se aplica aos contratos de trabalho vigentes em 11.11.2017. Entende-se que há direito adquirido dos atuais empregados, expressamente assegurado em lei, de auferir ou continuar auferindo horas in itinere pela sistemática da lei velha. A Lei n° 13.467/ 17, neste passo, somente seria aplicável aos novos contratos de trabalho, ou seja, aos contratos firmados a partir de sua vigência. Tal posição não ignora o efeito perverso de constituir um estímulo à despedida de empregados mais antigos e, portanto, mais onerosos para o empregador. Porém, qualquer outra solução é vista como vulnerável a questionamento sob o prisma jurídico-constitucional. Nesse sentido a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos apresentou a proposta de inserção dos seguintes itens nas Súmulas 90 e 320 do TST:

VI - Não tem direito a horas "in itinere" o empregado cujo contrato de trabalho haja sido celebrado a partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n. 13.467/2017, que alterou o §2º do art. 58 da CLT.

Observa-se, ainda, que o §2º do art. 58 da CLT traz expressamente que o compito da jornada de trabalho somente se inicia com a “efetiva ocupação do posto de trabalho”. Posição adotada pelo legislador que é contrária a jurisprudência trabalhista, a qual considerava que a jornada deveria ser considerada a partir da entrada do trabalhador na portaria da empresa. Assim, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a alteração da Súmula 429 do TST e da OJ Transitória 36 da SDI-1, já abarcando questões de direito intertemporal:

S. 429/TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. A partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n. 13.467/2017, o tempo despendido pelo empregado entre a portaria da empresa e o local de trabalho não é considerado à disposição do empregador, não se comutando. pois. na jornada de trabalho, a teor do § 2° do art. 58 da CLT, acrescentado pelo art. 1° da Lei n. 13.467/2017.

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OJT 36 SDI-1/TST: HORA "IN ITINERE". TEMPO GASTO ENTRE A PORTARIA DA EMPRESA E O LOCAL DO SERVIÇO. I - Em relação aos contratos de trabalho firmados até 10 de novembro de 2017, configura-se como hora "in itinere" o tempo gasto pelo empregado para alcançar seu local de trabalho a partir da portaria da empresa. II - Não tem direito a horas "in itinere" o empregado cujo contrato de trabalho haja sido celebrado a partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n. 13.467/2017, que alterou o §2º do art. 58 da CLT.

Observa-se que a proposição é contraditória, pois em relação às horas in itinere preserva seu pagamento aos contratos celebrados anteriormente a reforma, o que não ocorre em relação ao deslocamento interno. Tal posição está lastreada no entendimento de que apenas o deslocamento externo era previsto no §2º do art. 58 da CLT.

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais (30), SEM a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, COM a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.

§1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

§2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

§3º As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.

§4º Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3º, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais.

§5º As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas.

§6º É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.

§7º As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação.

Sempre foi possível a pactuação do trabalho em regime de tempo parcial, estabelecendo-se jornada de trabalho reduzida, com o pagamento do salário proporcional à jornada. Contudo o legislador, a partir da MP 2.164-41/2001 limitou o regime parcial a 25 horas semanais. Assim, a contrário senso, subsiste vertente interpretativa no sentido de que qualquer jornada superior a 25 horas semanais deveria ser remunerada com o salário mínimo ou pelo piso salarial. Em outro viés, com base no item I da Oj 358 da SDI-1 do TST, há posição que defende a proporcionalidade salarial a qualquer jornada inferior a prevista na constituição.

OJ 358/SDI-1: I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

Ainda, o regime de tempo parcial apresentava antes da reforma as seguintes características:

a) Jornada máxima de 25 horas semanais (56% da jornada normal);

b) Vedação de horas extras; c) Sistema diferenciado de férias (entre 8 e 18 dias); d) Vedação ao abono de férias.

Com a reforma, o regime de tempo parcial muda drasticamente, aumento seu limite temporal, permitindo horas extras e equiparando as férias. Possui os seguintes limites.

30 horas semanais Sem possibilidade de serviço suplementar

26 horas semanais Podendo ser prestadas mais 6 horas suplementares, totalizando 32 horas semanais.

Como se vê somente há limite máximo de horas semanais para configuração de regime de tempo parcial, não há estipulação mínima, o que é uma grande incongruência da nossa legislação. De qualquer forma, sendo estipulado regime inferior a 26 horas semanais, por exemplo, 20 horas semanais, o empregador poderá prestar até 6 horas suplementares ao limite estipulado, não ao máximo. Ou seja, fixando 20 horas semanais, o trabalhador somente poderá prestar no máximo 26 horas semanal, sendo que a partir da 21ª hora prestada já será devido como tempo extraordinário.

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Outra novidade é o estabelecimento de uma compensação de horários bissemanal simplificado, sendo as horas extras prestadas em uma semana e compensada na imediatamente posterior. Por ausência de estipulação legal, é defensável que tal modelo de compensação prescinda de qualquer acordo formal, seja individual ou coletivo. Uma discussão que pode emergir é correlata à exclusividade deste regime bissemanal, ou seja, definir se outros regimes de compensação poderão incidir no regime de tempo parcial como o banco de horas e a compensação fixa semanal. Por sua vez, também não ficou claro se modalidades de regime semanal superiores há 30 horas poderão ser remuneradas de forma proporcional ao salário mínimo ou piso salarial. Contudo, foi preservado o §1º. Com a preservação do §2º entende-se ser possível a adesão ao regime de tempo parcial aos empregados que trabalham em jornada cheia, desde que mediante opção manifesta do trabalhador na forma estabelecida em negociação coletiva. O que vai ao encontro do princípio da irredutibilidade salarial (CRFB, art. 7º VI e XIII).

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

§1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

§2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao

§3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá

pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

§ 4º (Revogado).

§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

Temos algumas novidades relevantes à prorrogação da jornada de trabalho. Sobre o tema, deve-se fazer uma distinção simples, mas crucial para a compreensão do gênero horas extras. Classicamente havia distinção das horas suplementares (art. 59) e de horas extraordinárias (art. 61), sendo aquelas dependentes de negociação acessória ao pacto laboral e estas inerentes ao contrato. Com a lei 13.467/2017 percebe-se uma alteração sútil no caput do art. 59, trocando a expressão “horas suplementares” por “horas extras”. Pode-se entender como intenção do legislador, a obstrução da corrente doutrinária que defendia pela necessidade de motivação legítima para prorrogação de jornada, mesmo diante de horas suplementares, ainda que não se qualificasse como necessidade imperiosa. Por outro lado, foi mantido o limite de 2 horas diárias e inserido a possibilidade de se convencionar o regime de sobrelabor por acordo individual, o que revela a possibilidade da existência de acordo verbal para tanto. No tocante ao banco de horas, foi autorizada sua instituição por acordo individual escrito, com compensação máxima semestral. Portanto, não mais prevalece exigência de norma coletiva para autorização do banco de horas em todo e qualquer caso, mas somente para as que tenham período de compensação superior a um ano. Já o §6º, conjugado com o novel art. 59-B, provoca a mudança mais significativa no tocante à compensação de jornada. Hoje a característica angular da compensação clássica é o modelo fixo semanal de prestação/compensação em benefício do trabalhador. A jornada de 8 horas e 48 minutos com folga aos sábados é exemplo mais corriqueiro da compensação clássica. A

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#7XVI

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#7XVI

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própria jurisprudência do TST já excluía a compensação bissemanal do modelo clássico, visto ser necessária norma coletiva para se fixar a chamada “semana espanhola”.

OJ 323/SDI-1: É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O §6º apenas limita o modelo mensal de compensação, sem determinar a necessidade de fixação prévia das horas extras e de compensação. Em suma, trata-se de um sistema de banco de horas com limite de compensação mensal.

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

§1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73. §2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

O legislador insere definitivamente o regime da escala 12 por 36 no ordenamento laboral geral. A dicção do artigo combate três posições consolidadas pela jurisprudência, admitindo que:

a) Sua estipulação se dê por acordo individual escrito nas áreas atuantes no setor de saúde;

b) Admite prévia indenização dos intervalos intrajornada;

c) Incluí na compensação os feriados e eventuais prorrogações do trabalho noturno.

Nesse sentido a Súmula 444 do TST deve ser revista.

S. 444/TST: É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Inicialmente a lei n. 13.467/2017 previa a possibilidade de estipulação individual da escala 12x36 de forma geral, mas com a edição da MP n. 808/2017 tal possibilidade ficou restrita aos trabalhadores do setor de saúde. Assim como na legislação dos trabalhadores domésticos (LC n. 150/2015) foi previsto a possibilidade, ao que parece por mera liberalidade, de indenização dos intervalos para repouso e alimentação, bem como, a compensação dos feriados, o que era excluído pelo entendimento jurisprudencial consolidado. Outro ponto relevante é que o texto legal passa a considerar compensados “as prorrogações do trabalho noturno”. O que revela nova refração a jurisprudência sedimentada no âmbito do C. TST, nesse sentido a OJ 388 da SBDI-1/TST:

OJ-SDI1-388 JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COM-PREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Como se vê, ao considerar compensadas pela remuneração mensal "as prorrogações de trabalho noturno'', na hipótese de pactuação do horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, caminhou na direção oposta à da Orientação Jurisprudencial n" 388 da SBDl-1/TST. Assim, tendo em consideração os aspectos do direito intertemporal, a Comissão de Jurisprudência do TST apresentou a seguinte proposta de alteração do verbete:

JORNADA 12X36. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. I - Até 10 de novembro de 2017, o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. II - Na jornada de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, pactuada a partir de 11 de novembro de 2017, início de vigência da Lei n" 13.467/2017, consideram-se compensadas pela remuneração mensal as prorrogações de trabalho noturno, nos lermos do art. 59-A, parágrafo único, da CLT.

Possível que tal entendimento, no tocante ao direito intertemporal, seja aplicado também a Súmula 444 do C. TST.

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Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.

Inicialmente o caput insere na legislação o entendimento já sedimento na jurisprudência, mas seu parágrafo único trata de clara refração ao entendimento contido na Súmula 85 do TST. Como visto, houve um esvaziamento da distinção entre banco de horas e compensação clássica.

S. 85 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Assim, uma vez respeitado a duração máxima semanal (44 horas), eventuais irregularidades na pactuação do acordo de compensação somente podem ensejar o pagamento do adicional, não havendo necessidade de remuneração das horas prestadas. Ainda, pelo texto legal, fica efetivamente demonstrado que a compensação clássica não mais deverá ser fixa, ante a possibilidade de horas extras, e que seu ajuste pode ser tácito. No cenário anterior à reforma, caso pactuada compensação clássica (ex. 9 horas de segunda a quinta com folga compensatória aos sábados), não seria admitido labor extraordinário além das nove horas de segunda a quinta, na sexta ou aos sábados, sob pena de descaracterização do acordo de compensação.

Com o atual texto, elas passam a ser admitidas e não desnatura a compensação, o que, por óbvio, não afasta a necessidade de seu pagamento com o adicional respectivo caso. Já em relação ao banco de horas, sedimenta-se a possibilidade de prestação de horas extras habituais, o que já lhe era inerente, pois não pressupõe um modelo fixo de compensação. Resta inferir se o caput do artigo também é aplicável ao banco de horas, sendo que a atual jurisprudência, pré-reforma, aponta no sentido de não aplicar a Súmula 85 ao banco de horas. Assim, no caso de não atendimento das exigências legais, era devido o pagamento da hora mais do adicional.

Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso.

O parágrafo único deixa clara a possibilidade de se fixar jornada 12x36, ainda que em atividades insalubres, o que atualmente não é admitido pela jurisprudência trabalhista. Tal posição, como já visto, foi reforçada já que para os profissionais atuantes no serviço de saúde, em grande maioria em atividade insalubre na forma do anexo XIV da NR-15 e NR-32, ambas do Ministério do Trabalho, poderão fixar a escala 12x36 por simples acordo individual.

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de

§1º O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1


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trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

§3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

Manteve-se a estrutura das horas extraordinárias, mas houve supressão da necessidade de comunicação à autoridade competente. Outra alteração importante foi a substituição da expressão “acordo ou contrato coletivo” por “convenção coletiva ou acordo coletivo do trabalho”. Tradicionalmente defendia-se que nesta modalidade de sobrelabor não era necessário o aceite ou acordo do trabalhador, sendo que sua recusa poderia inclusive legitimar a aplicação de sanção disciplinar. A expressão “acordo ou contrato coletivo” reforçava este entendimento, com a alteração será possível sustentar pela necessidade de acordo individual para toda e qualquer prestação de horas extras, ainda que o trabalho extraordinário seja motivado por necessidade imperiosa. Mais uma vez, aparentemente, a reforma trabalhista caminhou para desconstruir a diferenciação entre horas suplementares e horas extraordinárias no tocante a necessidade de aceite do trabalhador. O cenário atual aponta para o regime único de horas extras dependente de concordância do empregado, sendo que as horas extras por liberalidade (art. 59) devem ter um acordo prévio, ainda que individual, o que não é necessário nas horas extras por necessidade imperiosa (art. 61).

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto

neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III - os empregados em regime de teletrabalho.

Os empregados em regime de teletrabalho passam a integrar o rol de trabalhadores excluídos do capítulo referente à duração do trabalho. Rememoro que para a doutrina abalizada, o art. 62 da CLT não traz uma regra discriminatória, mas apenas uma presunção jurídica relativa de que a jornada não é fiscalizada e como tal não é capaz de gerar direito a hora extra. Dessa forma, seguindo a regra do trabalho externo, se for demonstrado o controle da jornada pelo empregador ou o excesso de atribuições incompatíveis com a jornada constitucional, será assegurada aos empregados em teletrabalho o pagamento o pagamento de horas extras.

1.9 Intervalos

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Clara refração ao entendimento sumulado do TST.

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S. 437: I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Segundo a lei nova, portanto, em caso de descumprimento do intervalo intrajornada mínimo, a reparação do direito deve corresponder estritamente ao tempo suprimido. Além disso, a parcela decorrente do desrespeito ao intervalo mínimo, seja total ou parcial, perdeu a natureza salarial para assumir caráter indenizatório, conquanto sujeita ao acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Sob essa ótica, inegável que os itens I e III da Súmula 437 do TST não se compatibilizam com o preceituado na Lei n° 13.467/2017, pois retratam realidade superada pela nova ordem legal. No tocante ao item II da súmula em foco, como se recorda, consagra tese no sentido de que é inválida cláusula normativa que suprime ou reduz o intervalo intrajornada, o que também restou superado pela redação do novel art. 611-A, III e 611-B, paragrafo único da CLT. Nesse sentido, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a alteração do verbete:

S. 437/TST: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT I - A partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n. 13.467/2017. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora nominal de trabalho. II - A partir de 11 de novembro de 2017, a parcela decorrente do intervalo intrajornada mínimo suprimido ostenta natureza indenizatória.

III - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo para jornada superior a seis horas, estipulado em lei ou em norma coletiva, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído, acrescido do respectivo adicional. Ainda, conquanto a alteração legislativa seja dirigida ao intervalo intrajornada, é possível identificar efeitos que serão direcionados ao intervalo interjornadas. O entendimento do C. TST, antes da reforma, era no sentido de que o desrespeito ao "intervalo mínimo interjornadas'" enseja as mesmas consequências do descumprimento do intervalo intrajornada mínimo previsto no § 4° do art. 71 da CLT. Nesse sentido a OJ 355 da SBDI-1/TST:

OJ 355 SBDI-1/TST: INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4" DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos eleitos previstos no § 4° do art. 71 da CLT e na Súmula n" 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

No tocante à natureza salarial do intervalo interjornadas, não se reconhece a existência de direito adquirido de que seja titular o empregado. Nota-se que não se cuida de diretriz que deflui da lei, tratando-se, na verdade, de construção jurisprudencial, a qual não se qualifica como fonte de obrigação. Por tal motivo, a Comissão de Jurisprudência do TST apresentou a seguinte proposta para alteração da OJ 355 da SBDI-1/TST:

OJ 355 SBDI-1/TST: INTERVALO INTERJORNADAS. ART. 66 DA CLT. INOBSERVÂNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT I - O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST. É devido assim, o pagamento da integralidade das horas suprimidas, com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho ou de percentual mais elevado definido em negociação coletiva. II - A parcela decorrente do descumprimento do intervalo mínimo previsto no art. 66 da CLT, ocorrido a partir de 11 de novembro de 2017, inicio da vigência da Lei n° 13.467/2017 é de natureza indenizatória, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT, com a redação da Lei n" 13.467/2017.

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1.10 Teletrabalho

Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§2º Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.

Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

Por mais que a expressão remonte a conceitos contemporâneos, o trabalho realizado fora das dependências do empregador (a distância) é modalidade presente desde os primórdios da relação labora, em especial em serviços com remuneração por produção. O Teletrabalho, como modalidade especial, diferencia-se da figura mais genérica do trabalho a distância, justamente em razão da ênfase na utilização dos recursos eletrônicos, de informática e de comunicação. A legislação, além do conceito, elenca características importantes para configuração do Teletrabalho:

a) Utilização de tecnologias de informação e de comunicação;

b) Prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, sem proibição de comparecimento para realização de atividades específicas;

c) Natureza formal, já que depende de contrato escrito.

d) Não se equipara a trabalho externo. e) Possibilidade de alteração para regime presencial,

por mutuo acordo, com prazo de transição mínimo de 15 dias.

No tocante a responsabilidade pela aquisição e manutenção dos equipamentos necessários a realização do Teletrabalho, sabendo-se que a empresa corre o risco do empreendimento e da atividade desenvolvida, conforme o princípio da alteridade (CLT, art. 2º), defende-se o entendimento de que a mencionada responsabilidade é do empregador, embora a lei não deixe isto claro, já que apenas prevê a necessidade de estipulação em contrato escrito. De qualquer forma, as utilidades não integram a remuneração do trabalhador. Elas não possuem natureza salarial, pois são fornecidas para o trabalho, e não como contraprestação pelo serviço prestado pele empregado em regime de Teletrabalho. Subsiste, ainda, o dever do empregador de instruir expressa e ostensivamente, como o trabalhador deve realizar seu labor para evitar doenças e acidentes do trabalho. Já o empregado deve assinar termo de responsabilidade, o que, a priori, não pode ser visto com isenção de responsabilidade do empregador por eventuais infortúnios. Embora não ratificada, a Convenção 177 da OIT, nos termos do art. 8º da CLT, é um excelente parâmetro para futuras questões concernentes a esta modalidade de trabalho.

1.11 Salário mínimo regional

Art. 84 - Para efeito da aplicação do salário mínimo, será o país dividido em 22 regiões, correspondentes aos Estados, Distrito Federal e Território do Acre.

Revogado

Parágrafo único. Em cada região, funcionará uma Comissão de Salário Mínimo, com sede na capital do Estado, no Distrito Federal e na sede do governo do Território do Acre.

Revogado

Art. 86 - Sempre que, em uma região ou zona, se verifiquem diferenças de padrão de vida, determinadas por circunstâncias econômicas de carater urbano, suburbano, rural ou marítimo, poderá o Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, mediante proposta da respectiva Comissão de Salário Mínimo e

Revogado

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ouvido o Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho, autorizá-la a subdividir a região ou zona, de acordo com tais circunstâncias.

§ 1º Deverá ser efetuado, também em sua totalidade, e no ato da entrega da declaração, o pagamento do imposto devido, quando se verificar a hipótese do art. 52.

Revogado

§ 2º Enquanto não se verificarem as circunstâncias mencionadas neste artigo, vigorará nos municípios que se criarem o salário-mínimo fixado para os municpios de que tenham sido desmembrados.

Revogado

§ 3º No caso de novos municípios formados pelo desmembramento de mais de um município, vigorará neles, até que se verifiquem as referidas circunstâncias, o maior salário-mínimo estabelecido para os municpios que lhes deram origem.

Revogado

Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

Revogado

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

Revogado

A lei retirou da CLT todas as disposições concernentes ao salário mínimo regional, adequando ao previsto no art. 7º, IV, da CRFB;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Lembrando que a lei n. 12.382/11, além de reajustar o valor do salário mínimo inovou no sentido de autorizar o Poder Executivo a expedir decretos para efetuar os aumentos nos anos de 2012 a 2015. A lei n. 13.152/2016 manteve a possibilidade de reajustes por decretos para os anos de 2016 a 2019, sendo os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário-mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), acumulada nos 12 (doze) meses anteriores ao mês do reajuste. Ainda, a título de aumento real, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto (PIB), em relação ao ano retrasado. (ex. para 2016 a apuração do ano de 2014)

1.12 Férias

Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até 3 (três) períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 (cinco) dias corridos, cada um.

§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

§2º (Revogado).

§3º É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.

As férias fecham o conjunto de descansos trabalhistas. Genericamente, é o período mais prolongado de descanso, em que o empregado não presta serviço, mas tem direito a remuneração – interrupção contratual. Tradicionalmente possuíam como característica a regra da indivisibilidade, sendo que seu fracionamento era exceção. Com a lei, a possibilidade de seu fracionamento passar a ser limitado apenas à concordância do empregado, podendo ser usufruída em até 3 etapas, sendo que 1 terá no mínimo 14 dias corridos e as demais pelo menos 5 dias corridos. Um exemplo possível poderá ser:

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1º Período 15 dias corridos



Contudo, a nova legislação não sanou a lacuna jurídica em relação de que forma deve ser o pagamento das férias e do terço constitucional no caso de fracionamento das férias. Assim, como solução possível, pode-se utilizar de analogia da Lei n. 8.112/90 (estatuto do servidor público federal): Lei n. 8.112/90. Art. 78. O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no § 1º deste artigo. (...) § 5º Em caso de parcelamento, o servidor receberá o valor adicional previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal quando da utilização do primeiro período. Contudo, outra possibilidade poderá ser adotada por negociação coletiva. Ainda, não há mais restrição ao fracionamento das férias dos menores de 18 e maiores de 50 anos. O início das férias nos dois dias imediatamente anteriores a feriado ou RSR passa a ser vedado, o que já era o entendimento do TST segundo seu Precedente Normativo 100:

PN – 100/TST: O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.

Como se vê, houve ingresso, no ordenamento jurídico, de preceito legal que passa a disciplinar matéria anteriormente objeto de preceito normativo – e de forma mais favorável ao empregado, inclusive – o que segundo proposta da Comissão de Jurisprudência do TST deve impor o cancelamento do PN 100/TST. De forma prática, via de regra, as férias somente podem iniciar de segunda a quarta-feira, não podendo seu início cair em quinta, sexta ou em dois dias que antecedem feriados.

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

§ 2º - Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de

requerimento individual a concessão do abono.

§3º O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

§3º (Revogado

O trabalhador em regime parcial passa a ter a possibilidade de conversão de 1/3 das férias em abono. O que demonstra coerência já que o quantitativo de dias de férias foi equiparado entre o regime parcial e integral. A vedação à conversão em 1/3 de abono possuía como fundamento o quantitativo menor de dias de férias aos trabalhadores ativos em regime parcial, que ia de 8 a 18 dias. Interessante que no momento atual há diferença entre as férias do regime parcial de trabalhadores comuns e domésticos, vide que a LC 150/2015 congrega a redução dos dias gozados, mas não veda a conversão do abono (arts. 3º e 17).

1.12 Dano extrapatrimonial

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural.

Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na PROPORÇÃO da ação ou da omissão.

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

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Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I. A natureza do bem jurídico tutelado; II. A intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III. A possibilidade de superação física ou psicológica; IV. Os reflexos pessoais e sociais da ação ou da

omissão; V. A extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI. As condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII. O grau de dolo ou culpa; VIII. A ocorrência de retratação espontânea;

IX. O esforço efetivo para minimizar a ofensa; X. O perdão, tácito ou expresso;

XI. A situação social e econômica das partes envolvidas;

XII. O grau de publicidade da ofensa.

§1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I. Ofensa de natureza leve, até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

II. Ofensa de natureza média, até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

III. Ofensa de natureza grave, até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

IV. Ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;

§2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

§4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

§5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte.

A tarifação do dano extrapatrimonial é uma das mudanças mais impactantes e relevantes da lei, sua compreensão deve demandar um esforço analítico profundo. Destaca-se que pela dicção original da Lei n. 13.467/2017 a base de cálculo sempre seria o salário do trabalhador, o que foi alterado pela MP n. 808/2017 que fixou o limite máximo da previdência social como parâmetro (R$ 5.645,80) para as ofensas contra o trabalhador. Contudo o salário permanece como base no tocante as ofensas praticas contra a pessoa jurídica.

Foram delimitados os seguintes quantitativos:

Natureza leve 3 x o teto (R$ 16.937,40)

Natureza média 5 x o teto (R$ 28.229,00)

Natureza grave 20 x o teto (R$112.916,00)

Natureza gravíssima 50x o teto (R$ 282.290,00)

Decorrente de morte Sem limite

No caso de reincidência, ocorrida no prazo de dois anos após o trânsito em julgado, a indenização poderá ser dobrada. Inicialmente a Lei 13.467/2017 previa que ela somente seria constatada “entre partes idênticas”, o que foi alterado para “quaisquer das partes” pela MP 808/2017. Assim, não mais é necessário que a lesão ocorra em duplicidade a ambas as partes, mas que somente um delas repita a ofensa. A parametrização, ainda, fica volátil, já que os conceitos de leve, médio, grave e gravíssima requerem certa carga de subjetividade. Nesse caso, somente uma jurisprudência estável poderá dar a segurança jurídica pretendida pela novel legislação. A própria recorribilidade de decisões que contenham indenizações por danos extrapatrimoniais devem contemplar tais critérios, o que deve superar as atuais máximas flexíveis da proporcionalidade e razoabilidade. O capítulo utiliza o epíteto “dano extrapatrimonial” e traz uma vasta gama de definições com propósito de taxatividade, considerando a vontade do legislador.

Pessoa Física Pessoa Jurídica

Etnia Idade Imagem

Nacionalidade Honra Marca

Imagem Intimidade Nome

Liberdade de ação Segredo empresarial

Autoestima gênero Sigilo de correspondência

Orientação sexual Saúde

Lazer integridade física

Também foram especificadas as balizas para apreciação do pedido de dano extrapatrimonial com 12 tópicos inerentes, sendo preservada a criticada “situação social e econômica das partes envolvidas”. O legislador fez uso do dano moral e existencial, sem defini-los de forma adequada, e nada trouxe em relação a outras espécies consagradas pela doutrina e jurisprudência como os danos estéticos, espirituais, psicológicos, afetivos e o extrapatrimonial coletivo. Por sua vez, dentro de um contexto geral de danos extrapatrimoniais, independente da espécie, a lei limita a acumulação. No tocante à responsabilidade a lei trouxe regra própria de “proporção da ação ou da omissão”, o que parece combater

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a solidariedade prevista no parágrafo único do art. 942 do CC. Aditou obrigação de especificação e discriminação, quando ocorrer cumulatividade, entre danos materiais e extrapatrimoniais, sendo que os quantitativos não terão interferência recíproca.

1.13 Proteção ao trabalho da mulher

Art. 372 - Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo.

Parágrafo único - Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho.

Revogado

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Revogado

Em vista do princípio da igualdade entre homens e mulheres o parágrafo único do art. 372 da CLT foi revogado, não mais existindo exceção para aplicação das disposições especiais sobre o trabalho da mulher. A lei retira do ordenamento o intervalo de recuperação da mulher prévio às horas extraordinárias. A constitucionalidade do referido artigo, inclusive, já havia sido questionada junto ao STF. O voto do relator Ministro Toffoli ressaltou que as disposições constitucionais e infraconstitucionais não impedem que ocorram tratamentos diferenciados, desde que existentes elementos legítimos para tal e que as garantias sejam proporcionais às diferenças ou definidas por algumas conjunturas sociais. E, nesse sentido, avaliou que o artigo 384 da CLT “trata de aspectos de evidente desigualdade de forma proporcional”. Ele citou o prazo menor para aposentadoria, a cota de 30% para mulheres nas eleições e a Lei Maria da Penha como exemplos de tratamento diferenciado legítimo. Contudo, mesmo diante de tal decisão, o legislador optou por retirar do ordenamento tal disposição, o que não impede que convenções coletivas venham a prever a recuperação para prestação de horas extras, podendo abarcar homens e mulheres. Ressalta-se, por oportuno, que o art. 384 da CLT, por dicção do art. 413, parágrafo único, da CLT, também era aplicado aos trabalhadores menores. Assim, por arrastamento, ante

a revogação do dispositivo, não mais é necessária a pausa de 15 minutos para o trabalho extraordinário do menor.

Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

Art. 394-A A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.

I, II e III - (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017)

(VETADO)

§2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.

§3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.

A questão do labor em condições insalubres da gestante e lactante foi um dos pontos mais criticados da reforma trabalhista, tanto que a MP 808/2017 alterou a dinâmica do afastamento da gestante e lactante de serviços insalubres. A redação dada pela Lei n. 13.467/2017 condicionava o afastamento da mulher gestante ou lactante à apresentação de atestado médico como regra, somente no caso da gestante em labor em atividade insalubre em grau máximo o afastamento continua a ser automático. Já a MP 808/2017 alterou a dinâmica prevendo a seguinte sistemática:

Gestante e insalubridade máxima (40%);

Será afastada incondicionalmente das atividades.

Gestante e insalubridade média (20%);

Será afastada, mas poderá requerer com atestado médico o não afastamento.

Gestante e insalubridade mínima (10%)

Será afastada, mas poderá requerer com atestado.

Lactante em qualquer grau de insalubridade

Só será afastada com atestado médico.

Ainda, a Lei 13.467/2017 em sua redação original determinava a manutenção do pagamento do adicional de insalubridade com compensação de contribuições previdenciárias na forma do art. 248 da CRFB. Lembrando

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que dispositivo similar tinha sido vedado com a lei 13.287/2016 sob os seguintes fundamentos: “Ainda que meritório, o dispositivo apresenta ambiguidade que poderia ter efeito contrário ao pretendido, prejudicial à trabalhadora, na medida em que o tempo da lactação pode se estender além do período de estabilidade no emprego após o parto, e o custo adicional para o empregador poderia levá-lo à decisão de desligar a trabalhadora após a estabilidade, resultando em interpretação que redunde em eventual supressão de direitos.” A MP 808/2017 retomou tal entendimento e dispôs que no período de afastamento será excluído o pagamento do adicional de insalubridade. Por fim, não houve disposições concernentes ao trabalho em atividades de periculosidade.

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

§2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.

A CLT já possuía em seu bojo o intervalo para amamentação, sedo que a lei inova ao determinar uma prévia estipulação dos horários de amamentação. Cabe o debate sobre qual o alcance deste acordo. Por uma primeira corrente, as estipulações seriam as mais abrangentes possíveis, tanto em horários como sobre a natureza do intervalo. Assim, poder-se-ia definir como intervalo remunerado ou não. Já uma segunda vertente, alinhada com a jurisprudência atual, defende que somente os horários das pausas podem ser estipulados, sendo que o intervalo sempre integrará a jornada da trabalhadora.

1.14 Trabalho autônomo

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. §1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. §2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

§3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo. §4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. §5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º. §6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício. §7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante. A figura do trabalhador autônomo não possuía uma definição legal própria. A redação original da Lei 13.467/2017 embora tenha disposto esta figura para distingui-lo do empregado tradicional, não fez qualquer esforço para caracterizá-lo. Na legislação previdenciária temos como contribuinte individual “pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não (art. 12, V, h, da lei 8.212/91)”. A MP 808/2017, por sua vez, vez uma especificação do instituto, alterando o caput e acrescentando sete parágrafos para dispor sobre o tema. O trabalhador autônomo não se equipara ao empregado, já que não preenche todos os pressupostos fáticos-jurídicos da relação de emprego, quais sejam: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação (CLT, art. 2º). Contudo, nada impede a prestação do serviço autônomo seja pessoal e de forma não eventual, pressupondo ainda a onerosidade, já que a contratação pode ser de forma contínua ou não. A vedação da cláusula de exclusividade visa assegurar o princípio fundamental da liberdade, mais especificamente o direito constitucional ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, devendo ser atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (CRFB, art. 5º, XIII). A própria exclusividade não é sequer requisito da relação empregatícia.

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Agora, cláusula de exclusividade não se confunde com prestação exclusiva, aquele remete ao contexto contratual e esta ao fático. Por isso, a lei deixa clara que a prestação de serviços a apenas um tomador não desconfigura o trabalho autônomo e garante o direito do autônomo a prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores. De qualquer forma, a condição de autônomo dependerá da inexistência de subordinação jurídica para com seu tomador. A subordinação não é verificada no plano fático (direcionamento de ordens) ou econômico, mas unicamente pelo viés jurídico. Afinal, o autônomo é aquele que não transfere para terceiro o poder de organização da sua atividade. Neste ponto, torna-se necessário um cuidado analítico para verificar a ocorrência ou não da subordinação jurídica. Aparentemente, pelo conjunto da obra, o legislador reformista buscou restringir o conteúdo da subordinação em sim. Porém, não devemos, a priori, desprezar a evolução doutrinária do conceito de subordinação jurídica. Dessa forma, a subordinação não será limitada a sua concepção clássica de primeiro grau, sendo a sujeição jurídica consubstanciada em comandos concretos específicos sobre a atividade do trabalhador. Também deverá ser observada a existência de subordinação de segundo grau, como aquelas afirmadas pelas teorias das subordinações objetivas, integrativas e estruturais, as quais são vista da seguinte forma: A subordinação objetiva manifesta-se pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços. Traduz uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa entre a atividade do trabalhador e a atividade da empresa. A subordinação não é pessoal, não sujeita a pessoa do trabalhador. A subordinação estrutural caracteriza-se pela inserção do trabalhador na dinâmica operativa da atividade do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. O trabalhador pode realizar atividade-meio ou atividade-fim do tomador de serviços, sendo considerado subordinado caso se ajuste, estruturalmente, ao sistema organizacional e operativo da entidade tomadora de serviços. Já a subordinação integrativa parte do pressuposto que a alteridade assegura, além dos riscos dos negócios, a possibilidade de aferição de lucros razoáveis pela atividade. Assim, se o trabalhador integra a atividade, mas não detém possibilidade de aferir lucros reais, na verdade estará subordinado àquele que realmente obtém vantagens econômicas com o desenvolvimento da atividade.

Este campo ainda é nebuloso no contexto jurídico, pois como são conceitos doutrinários, se matriz abrangente, dificilmente alguma atividade prestada em benefício do tomador estará fora da orbita dos novos conceitos da subordinação jurídica. De qualquer forma, o que caracteriza o trabalhador autônomo, na verdade, é a prestação dos serviços sem subordinação jurídica, mesmo que a atividade realizada seja ligada ao negócio empresarial de quem o contrata, aspecto este que não diz respeito à questão envolvida. O mesmo caminho, como será visto, foi traçada em relação à terceirização, quebrando-se o conceito extralegal de atividade-fim ou atividade-meio. O trabalhador autônomo, portanto, pode exercer qualquer atividade relacionada ao negócio da empresa contratante. Ainda, justamente por prestar serviços por conta própria, sem se subordinar a poder de direção do empregador, o trabalhador autônomo pode não aceitar a atividade solicitada pelo tomador, mesmo que, em razão disso, haja a incidência de penalidade estabelecida em cláusula contratual. Por fim, a lei elenca algumas categorias de trabalhadores, de forma exemplificativa, nas quais o trabalho autônomo é aceito, com um ar de presumido, desde que atendidos os requisitos legais. São eles:

a) Motoristas (Lei n. 11.442/2007); b) Representantes comerciais (Lei n.

4.886/65); c) Corretores de imóveis art. 6º, Lei n.

6.530/78); d) Parceiros e (art. 1º-A, da Lei n.

12.592/2012); e) Trabalhadores de outras categorias

profissionais reguladas por leis específicas relacionadas

1.15 Contrato de trabalho

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando f) De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a

predeterminação do prazo; g) De atividades empresariais de caráter

transitório; h) De contrato de experiência.

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§3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, INDEPENDENTEMENTE do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

A lei introduziu de forma geral a figura do trabalho intermitente, até então repelida pela jurisprudência. De forma específica, a modalidade já era prevista para a mãe social (lei 7.644/87)

Art. 6º - O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas.

Diferentemente da definição correlata à mãe social que visava exclusivamente retirar o direito às horas extras, os efeitos práticos da inserção da modalidade de modo geral são:

a) Afastar de vez a teoria da descontinuidade para verificação da não eventualidade como requisito do vínculo de emprego;

b) Possibilidade a remuneração aleatória do trabalhador exclusivamente pelo serviço prestado, retirando a característica forfetária e determinada do salário;

c) Afastar a necessidade de prefixação do quantitativo de horas a serem prestadas pelo trabalhador.

Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e inatividade, determinados em horas, dias, ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregador. Porém, o contrato de trabalho intermitente não é aplicado aos aeronautas, uma vez que eles são regidos por legislação própria, a novel Lei n. 13.475 de 28 de agosto de 2017. Em tópico próprio aprofundaremos no estudo.

1.16 Trabalhador hipersuficiente.

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

A lei claramente insere no ordenamento a figura do trabalhador “hipersuficiente”, sendo este caracterizado por:

a) Possuir diploma de nível superior; b) Salário igual ou superior a 2x o teto previdenciário

(R$ 11.291,60) Para tais trabalhadores, a lei considera uma posição equivalente ao empregador, retirando-lhes a acepção de hipossuficiência e a eficácia do princípio protetivo na vertente da aplicação da norma mais benéfica. Nesse contexto, as normas contratuais ganharão força normativa e serão preponderantes, sendo que:

a) Prevalecerão sobre as disposições legais nas hipóteses previstas no art. 611-A;

b) Prevalecerão sobre as disposições contidas na normativa coletiva.

Em síntese, integra-se ao direito do trabalho a concepção que “o contrato faz lei entre as partes”. Diante dessa atração da natureza típica dos contratos civilistas, pressupondo igualdade de condições entre os contratantes, também se torna necessário observar as disposições gerais do Código Civil:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

O grande desafio da jurisprudência, nesse ponto, será definir os limites da pactuação com esta classe de empregados, principalmente nas hipóteses não abarcadas pelo art. 611-B, mas que afetam direitos fundamentais ou violam a função social do contrato.

1.17 Sucessão empresarial

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

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Destaca-se que a figura justrabalhista da sucessão possui natureza jurídica própria, não se confundindo com qualquer figura clássica do Direito Civil (trepasse, novação, estipulação em favor de terceiro, sub-rogação, cessão). Consiste na conjugação de duas operações distintas, mas combinadas: a transmissão de crédito e assunção de dívida, que se realizam no mesmo momento em decorrência da lei. Requisitos:

a) Transferência da Unidade Econômica/Jurídica: A transferência poderá ser realizada mediante venda, incorporação, arrendamento, cisão, fusão, doação etc., contudo, a simples transferência de coisas singulares, já que não compõe universidade de fato.

b) Continuidade na prestação laborativa – após a sucessão, deve-se verificar a continuidade da prestação laborativa pelo obreiro para o novo titular. (relativizado)

A lei incorpora ao texto da CLT a vertente jurisprudencial quanto ao requisito essencial à figura ser tão-só a garantia que qualquer mudança infra ou interempresarial não venha afetar os contratos de trabalho – independentemente de ter ocorrido a continuidade da prestação laborativa. Nesse sentido:

Oj. 261/Sdi-1: As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

Inova ao expressamente destacar que na existência de fraude a responsabilidade será solidária.

1.18 Trabalho intermitente

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:

I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no §12; e III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração.

§1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, 3 (três dias corridos de antecedência.

§2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa.

§3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.

§ 4º (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 5º (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017).

§ 6º Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no §11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas:

I. Remuneração; II. Férias proporcionais com acréscimo de um

terço; III. Décimo terceiro salário proporcional; IV. Repouso semanal remunerado; e V. Adicionais legais.

§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo.

§ 8º (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

§10. O empregado, mediante prévio acordo com o empregador, poderá usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 134.

§11. Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o §6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço.

§12. O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função

§13. Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991.

§14. O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social, nos termos do disposto no § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991.

§15. Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos § 1º e § 2º.

Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente: I - locais de prestação de serviços; II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços; IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-A.

Art. 452-C. Para fins do disposto no § 3º do art. 443, considera-se período de inatividade o intervalo temporal

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distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A. §1º Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho. §2º No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade.

Art. 452-D. Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente.

Art. 452-E. Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e art. 483, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias: I - pela metade:

a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme o art. 452-F; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; e

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§1º A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos.

§2º A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

Art. 452-F. As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente.

§1º No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.

§2º O aviso prévio será necessariamente indenizado, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 487.

Art. 452-G. Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data

da demissão do empregado.

Art. 452-H. No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A.

O trabalho intermitente é o antônimo ao trabalho fixo, retirando a característica da comutatividade do contrato de trabalho e inserindo uma espécie de contrato aleatório. Sua formatação advém da rotina empresarial empreendida por grandes multinacionais do setor alimentício, antes da regulamentação não havia uma posição definida sobre sua legalidade. A posição majoritária era de impossibilidade de uma jornada móvel e variável. Nesse sentido, o didático voto proferido pelo Ministro Maurício Godinho Delgado:

JORNADA MÓVEL. JORNADA DE TRABALHO FLEXÍVEL. INVALIDADE. AFRONTA AOS ARTIGOS 7º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 58, CAPUT, DA CLT. AFRONTA AO PRIMEIRO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA OIT ("O TRABALHO NÃO É UMA MERCADORIA"), ENUNCIADO PELA DECLARAÇÃO RELATIVA AOS FINS E OBJETIVOS DA OIT, DE 1944 (DECLARAÇÃO DE FILADÉLFIA - ANEXO). AFRONTA A QUATRO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CARDEAIS DE 1988: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E DO EMPREGO; JUSTIÇA SOCIAL; SUBORDINAÇÃO DA PROPRIEDADE À SUA FUNÇÃO SOCIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS PERTINENTES À JORNADA PADRÃO DE 08 HORAS AO DIA E DURAÇÃO DE 44 HORAS NA SEMANA. As normas jurídicas heterônomas estatais estabelecem um modelo normativo geral, que se aplica ao conjunto do mercado de trabalho, de 08 horas de trabalho diárias e 44 semanais (art. 7º, XIII, da CF), que não pode ser flexibilizado em prejuízo do empregado. No mesmo sentido, o art. 58, caput, da CLT: "A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite". Em face desses parâmetros, compreende-se que a adoção de um regime de duração do trabalho amplamente flexível (de 08 a 44 horas semanais), com evidente prejuízo ao trabalhador - principalmente porque afeta o direito à manutenção de um nível salarial mensal -, implica ofensa a princípios inscritos na Constituição Federal de 1988 - dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 170, caput), valorização do trabalho e emprego (arts. 1º, IV, e 170, caput e VIII), justiça social (art. 3º, I, II, III e IV, e 170, caput) e subordinação da propriedade à sua função social (art. 170, III). Relevante também enfatizar que a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, reunida em Filadélfia em 1944, ao declarar os fins e objetivos da OIT, bem como dos princípios que deveriam inspirar a política de seus

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Membros, inscreveu, como princípio fundamental, que "o trabalho não é uma mercadoria". Sob o ponto de vista jurídico, a desmercantilização do trabalho humano efetiva-se pela afirmação do trabalho digno. Entende-se que a dignidade no trabalho somente é concretizada pela proteção normativa e mais precisamente por meio da afirmação de direitos fundamentais trabalhistas. Nesse contexto, o Direito do Trabalho assume papel de destaque, pois a essência de sua direção normativa, desde a sua origem até a atualidade, é explicitada no sentido de "desmercantilizar, ao máximo, o trabalho nos marcos da sociedade capitalista". Em face desses princípios previstos no cenário normativo internacional, além dos princípios e regras constitucionais explícitas em nosso ordenamento jurídico interno, bem como de normas legais, é inválida a cláusula contratual que estabelece a chamada "jornada móvel". Isso porque ela retira, do empregado, a inserção na jornada clássica constitucional, impondo-lhe regime de trabalho deletério e incerto, subtraindo ademais o direito ao padrão remuneratório mensal mínimo. Nesse sentido, compreende-se que a decisão recorrida não está em consonância com o arcabouço jurídico que rege a matéria. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (RR - 3990-35.2011.5.02.0421 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/06/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015)

Contudo, independentemente da forte crítica doutrinária, o contrato de trabalho intermitente possui, atualmente, regramento específico em nosso ordenamento, gozando, dessa forma, de presunção de legalidade e, a priori, possível de estipulação no mercado de trabalho nacional. No contrato de trabalho intermitente, a prestação de serviços ocorre de forma subordinada, o empregador exerce o poder de direção, mas não há continuidade. Tal fato não se confunde com a não eventualidade, a qual é considerada requisito da relação de emprego. Neste ponto, teremos uma grande cizânia interpretativa, o desafio será identificar o limite entre o trabalhador eventual (relação não empregatícia) e o empregado intermitente (relação empregatícia). O contrato de trabalho intermitente, já com as alterações promovidas pela MP 808/2017, apresenta natureza formal, sendo que deve:

a) Ser escrito e registrado na CTPS, ainda que haja previsão em negociação coletiva;

b) Conter identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;

c) Conter o valor da hora ou do dia do trabalho; d) Conter o local e prazo para o pagamento da

remuneração. Tendo em vista a incidência do princípio da isonomia, o salário devido ao empregado intermitente não pode ser inferior ao salário mínimo, considerando o valor dia ou hora

(OJ 358 da SBDI-1/TST), garantida a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Além disso, a remuneração não poderá ser inferior ao salário devido aos demais empregados do estabelecimento do empregador que desempenham função idêntica. Como o trabalho não se dá de forma fixa, torna-se necessária a convocação do trabalhador para a prestação dos serviços, a qual têm as seguintes características:

a) Antecedência mínima de 3 (três) dias de forma eficaz e informando a jornada;

b) 24hrs para resposta, sendo presumida a recusa após o prazo;

c) A recusa não descaracteriza a subordinação, não há previsão de necessidade de justificação ou possibilidade de ser punida como infração disciplinar;

d) Havendo a prestação dos serviços, subtende-se que a convocação foi adequada.

Em sua redação original, a Lei n. 13.467/2017 previa que aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprisse, sem justo motivo, deveria para a outra parte, no prazo de 30 dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. Esse dispositivo, entretanto, foi revogado pela MP 808/2017. Com atual redação, caso não exista acordo no sentido, o descumprimento de serviço previamente agendado terá como efeito natural ao trabalhador o não recebimento do valor pactuado. Caso não haja a prestação de serviços por culpa do empregador, o valor pactuado deverá ser pago na sua integralidade, já que o empregado se encontrava à disposição do empregador. O pagamento também possui suas peculiaridades, tendo em vista a variabilidade da jornada, o que afeta diretamente o valor remuneratório. Assim, no momento do pagamento já deverão ser pagas as seguintes parcelas:

a) Remuneração em si; b) Férias com 1/3, de forma proporcional; c) 13º salário, de forma proporcional; d) RSR e; e) Adicionais legais.

O recibo de pagamento deverá conter a discriminação de cada parcela específica, lembrando-se da vedação em nosso ordenamento ao pagamento de salário complessivo na forma da Súmula 91 do E. TST. O pagamento deverá estipulado em período máximo mensal, ainda que o período de convocação exceda a um mês. Fica assegurado aos trabalhadores intermitentes o direito às férias, adquiridas a cada doze meses e podendo ser fracionada em até três períodos mediante prévio acordo. Contudo, a situação se mostra esdruxula, pois o pagamento

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das férias já é adiantado de acordo com cada convocação, o que reflexamente faz com que o gozo do direito não seja remunerado diretamente. Percebe-se que tanto as férias como o descanso semanal remunerado serão fictícias, já que a legislação preservou somente o aspecto econômico de tais institutos, sendo, na prática, pouco provável que haja uma correta fruição dos períodos essências de descaso. O contrato de trabalho intermitente também apresenta peculiaridades em relação à previdência social:

a) O auxílio-doença é devido a partir do início da incapacidade, não sendo aplicada a previsão de que até do 15º dia de incapacidade os salários serão pagos pelo empregador;

b) O salário maternidade deverá ser pago diretamente pela Previdência social, não sendo aplicável a regra de pagamento pelo empregador com posterior compensação (CRFB, art. 248).

No tocante a pactuação do contrato de trabalho intermitente é necessário destacar que o art. 611-A, VIII, da CLT, prevê que a negociação coletiva tem prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre Teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente. Fora isso, é facultado a convenção diretamente entre as partes sobre:

a) Locais da prestação do serviço; b) Turnos a serem prestados; c) Formas de convocação e resposta; d) Formato de reparação recíproca pelo cancelamento

de serviços previamente agendados. O ponto de diferenciação do contrato intermitente é a alternância entre efetiva prestação dos serviços e período de inatividade. Este corresponde ao intervalo temporal distinto daquele para qual o empregado intermitente haja sido convocado, possuindo as seguintes características:

a) Tem natureza de suspensão contratual; b) Não é considerado tempo à disposição; c) Na será remunerado, sob pena de descaracterizar o

contrato de trabalho intermitente; d) No impede que o empregado possa prestar serviços

de qualquer natureza a outros tomadores de serviço.

Buscando não chancelar a existência de contratos de trabalhos intermitentes ociosos, o legislador previu que decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação, o contrato será considerado rescindido de pleno direito. Ainda no tocante a rescisão, em especial sobre as verbas rescisórias, salvo no caso de justa causa ou rescisão indireta, o contrato de trabalho intermitente apresenta as seguintes peculiaridades:

a) O aviso prévio será calculado pela metade e com base na média dos valores recebidos nos últimos doze meses, sendo necessariamente indenizado;

b) A multa do FGTS será de 20%; c) Não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-

Desemprego; d) Permite a movimentação dos depósitos fundiários,

limitada a 80% do valor dos depósitos. e) As demais verbas trabalhistas serão pagas na

integralidade com base na média dos valores recebidos nos últimos doze meses.

Com forma de conter uma migração massiva de empregados fixos por empregados intermitentes, a lei trouxe uma regra de contensão, no qual vedou, até 31 de dezembro de 2020, a contratação pelo contrato de trabalho intermitente de empregados fixos demitido nos 18 meses anteriores. Por fim, a lei delineou que empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

1.19 Vestimentas no ambiente de trabalho

Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada.

Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.

A lei busca consagrar o poder diretivo do empregador no tocante ao padrão de vestimenta no meio ambiente do laboral. Também, neste ponto, o legislador buscou superar o atual entendimento jurisprudencial que consagrava a existência de dano moral pela utilização de logomarcas não autorizadas no uniforme. Nesse sentido o informativo 62 do C. TST:

Dano moral. Configuração. Violação do direito de imagem. Veiculação de propagandas comerciais de fornecedores da empresa nos uniformes. Ausência de autorização dos empregados. A veiculação de propagandas comerciais de fornecedores da empresa nos uniformes, sem que haja concordância do empregado, configura utilização indevida da imagem do trabalhador a ensejar o direito à indenização por dano moral, nos termos dos arts. 20 e 186 do CC e 5º, X, da CF. Ademais, na esteira da jurisprudência do TST e do STF, a imagem é bem extrapatrimonial, cuja utilização não autorizada configura violação a direito personalíssimo, tornando desnecessária a demonstração concreta de

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prejuízo. Com esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento. Ressalvou entendimento pessoal o Ministro Ives Gandra Martins Filho. TST-E-RR-19-66.2012.5.03.0037, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 10.10.2013

Contudo, tal dispositivo não poderá ser visto como permissivo para a violação dos direitos da personalidade, intimidade e moral dos seus empregados. Nesse sentido deve ser observada o Anexo 1 e 2 da NR 17: 5.2. É vedado obrigar o trabalhador ao uso, permanente ou temporário, de vestimentas ou propagandas ou maquilagem temática, que causem constrangimento ou firam sua dignidade pessoal. 5.13. É vedada a utilização de métodos que causem assédio moral, medo ou constrangimento, tais como: b) exigência de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou temporária, adereços, acessórios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punição, promoção e propaganda; Por fim, a lei atribui como regra a responsabilidade do trabalhador pelo asseio do uniforme. Contudo, deixou expressa a possibilidade de exceção no caso de necessidade de produtos ou procedimentos diferenciados para a lavagem do uniforme, sendo que a mera imposição do seu uso não mais é suficiente para ensejar reembolso. Mais uma vez resta superada a jurisprudência, conforme foi exarada em decisão publicada no informativo 101 do TST:

Uniformes. Uso obrigatório ou necessário para a concepção da atividade econômica. Despesas com lavagem. Ressarcimento. Devido. As despesas decorrentes de lavagem de uniformes, quando seu uso é imposto pelo empregador ou necessário para a concepção da atividade econômica, devem ser ressarcidas ao empregado, uma vez que os riscos do empreendimento são suportados pela empresa, cabendo a ela zelar pela higiene do estabelecimento. Inteligência do art. 2º da CLT. No caso, as reclamadas forneciam gratuitamente uniformes e impunham a sua utilização durante o horário de serviço em razão da atividade desenvolvida (indústria de laticínios). Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento, mantendo a decisão da Turma que ratificara a condenação ao ressarcimento das despesas efetuadas pelo reclamante com a lavagem de uniformes. Vencidos os Ministros Guilherme Caputo Bastos, relator, Ives Gandra Martins Filho, Márcio Eurico Vitral Amaro e Cláudio Mascarenhas Brandão, que davam provimento aos embargos para julgar improcedente o pedido de ressarcimento das despesas com a lavagem do fardamento, ao fundamento de que a higienização ordinária de uniformes não causa prejuízo indenizável, nem transfere os riscos do empreendimento ao empregado. TST-E-RR-12-

47.2012.5.04.0522, SBDI-I, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 12.3.2015

Válido destacar ainda, que caso o uniforme seja componente dos equipamentos de proteção individual do trabalhador, a sua higienização será de responsabilidade do empregador nos termos do item 6.6.1, “f”, da NR-6 do Ministério do Trabalho: 6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI: (...)

f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica.

1.20 Remuneração

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função as comissões pagas pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário.

§3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

§ 4º A gorjeta mencionada no § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em

§4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente

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convenção ou acordo coletivo de trabalho.

esperado no exercício de suas atividades.

§12. A gorjeta a que se refere o § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§13. Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612.

§14. As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até vinte por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até trinta e três por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; e III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.

§15. A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no § 14.

§16. As empresas anotarão na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

§17. Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, a qual terá como base a média dos últimos doze meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§18. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao

desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.

§19. Comprovado o descumprimento ao disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a um trinta avos da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do contraditório e da ampla defesa.

§ 20. A limitação prevista no § 19 será triplicada na hipótese de reincidência do empregador.

§ 21. Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumprir o disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17 por período superior a sessenta dias.

§22. Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

§23. Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer outros encargos tributários sobre as parcelas referidas neste artigo, exceto aquelas expressamente isentas em lei específica.

As expressões remuneração e salário correspondem às parcelas contraprestativas pagas ao empregado em função da prestação de serviços ou da simples existência da relação de emprego. Perante o sistema jurídico em vigor, a remuneração é termo mais amplo, ou seja, o gênero que engloba como espécies o salário e a gorjeta. O salário é a quantia paga diretamente pelo empregador, decorrendo do contrato de trabalho. A lei altera a concepção ampla de salário, visando restringir o efeito expansivo circular das parcelas a ele inerentes. O salário passa a ser composto, conforme redação dada pela MP 808/2017, apenas pelo salário básico (importância fixa estipulada), gratificações legais e de função e pelas comissões. O salário básico é considerado a importância fixa, ou seja, o ajuste base da contraprestação que poderá ser dada por unidade de tempo, unidade de obra (produção) ou por tarefa (produção mais tempo). As variantes naturais sempre serão integrantes do complexo salarial, assim o são o descanso semanal remunerado e as horas extras em sentido amplo. As comissões são valores que o empregado recebe do empregador, normalmente por vendas de certos produtos ou sérvios, podendo ser pagas em valores fixos ou calculadas na forma de percentuais incidentes sobre os valores dessas vendas. Desse modo, as comissões, embora normalmente sejam em valores variáveis, integram o

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complexo salarial. A reforma trabalhista, a priori, não afetou a dinâmica atual de seu aferimento e de sua natureza. As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador ou por norma jurídica. O fato ensejador da gratificação não é tido como gravoso ao obreiro ou às condições do exercício do trabalho – ao contrário do verificado com os adicionais-; também não depende estritamente da conduta pessoal do trabalhador ou do grupo de trabalhadores – ao contrário do verificado com os prêmios. Pelo atual texto legal, apenas as gratificações legais, ou seja, previstas em lei, bem como as gratificações de função, é que integram o salário. Portanto, as demais gratificações meramente espontâneas ou contratuais, ainda que ajustadas (de forma expressa ou tácita) ou habituais, pagas pelo empregador, mas sem previsão e, lei ou que não sejam de função, deixam de ser previstas legalmente como integrantes do salário. Neste contexto, entende-se como superadas as Súmulas 152 e 203 do TST:

S. 152/TST: O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. S. 203/TST: A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

E a quebra de caixa (ratificação de caixa), continua a ter natureza salarial conforme a Súmula 247 do TST? Como a parcela não tem previsão legal, uma primeira corrente pode sustentar pela perda da natureza salarial. Já uma segunda corrente, atrelando a gratificação ao exercício da função de caixa, pode sustenta pela preservação da sua natureza salarial. E os adicionais, qual sua natureza? Observam-se diversas modalidades de adicionais pagos sobre o salário (horas extras, noturno, insalubridade, periculosidade, transferência e outros), e que são devidos em razão do labor em certas condições especiais. Tanto a antiga redação do art. 457 como atual são omissas quanto à natureza dos adicionais, os quais não são indicados como integrantes do salário e também não o são especificados como não integrantes da remuneração. Como não houve alteração no ponto pela reforma trabalhista, a tendência é que prevaleça o entendimento atualmente pacífico, na doutrina e na jurisprudência, de que os adicionais ostentem natureza salarial ou remuneratória, desde que tenham previsão legal.

Por outro lado, conforme redação da MP 808/2017, de forma expressa, a lei exclui do salário, ainda que haja pagamento habitual, as seguintes parcelas:

a) Ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal;

b) Auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro;

c) Diárias para viagem, sem qualquer limitação; d) Prêmios e;

As ajudas de custo tradicionalmente já não estavam insertas no complexo salarial, correspondendo aos reembolsos às despesas efetuadas pelo trabalhador no desempenho das atividades vinculadas ao contrato de trabalho. A MP 808/2017 dispôs que a ajuda de custo até 50% da remuneração mensal não tem natureza remuneratória. Logo, segundo esse critério, pode-se dizer que integra a remuneração, pelo valor total, a ajuda de custo que exceda a 50% da remuneração mensal. O critério rígido, assim como era feito em relação às diárias, é passível de diversas criticas, pois o valor não tem caráter contraprestativo, mas de ressarcimento de despesas decorrentes da atividade desempenhada. No tocante ao auxílio-alimentação, a lei consagra sua natureza não salarial, desde que não pago em dinheiro, não mais sendo necessária a adesão ao PAT na forma da lei 6.321/74. Deverão ser revistas a Súmula 241 e a OJ 413, ambas do TST:

S. 241/TST: O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

OJ-SDI1-413 A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

Já em relação às diárias, a lei extingue a limitação de 50% do valor remuneratório para a não inclusão das diárias no complexo salarial, contudo foi omisso na distinção de diárias próprias e impróprias. Assim, extrai-se que o novo texto legal atribuiu a toda e qualquer espécie de diária natureza estritamente indenizatória. Neste contexto não mais subsiste o entendimento presente na Súmula 101 do TST, a qual prevê:

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S. 101/TST: Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

Agora, como fica a questão do direito intertemporal em relação às diárias? Mais uma vez, por um viés de aplicação direta e imediata aos contratos vigentes, é defensável que todas as diárias concedidas após 11-11-2017 não mais possuem natureza remuneratória, ainda que excedam a 50% do salário do empregado. Por outro lado, corrente levanta a existência de direito adquirido dos atuais empregados, expressamente assegurado em lei, ao reconhecimento da natureza salarial das diárias para viagem que excedam a 50% do salário do empregado. Neste sentido, é a proposta da Comissão de Jurisprudência do TST para adição do seguinte item da Súmula 101/TST:

II - Não integram a remuneração elo empregado e não se incorporam ao contrato de trabalho as diárias para viagem do empregado cujo contrato de trabalho haja sido celebrado a partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei 11° I 3.467/2017, que alterou o §2º do art. 457 da CLT (art. 1°).

Em mesmo sentido, é proposta da alteração da Súmula 318 do TST nos seguintes termos:

DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO (alterado o item I e incluído o item II em decorrência da Lei n° 13.467/2017) I - Tratando-se de empregado mensalista cujo contrato de trabalho haja sido firmado até 1º de novembro de 2017, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário. II - Não integram a remuneração do empregado e não se incorporam ao contrato de trabalho as diárias para viagem do empregado cujo contrato de trabalho haja sido celebrado a partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n° 13.467/2017. que alterou o §2° do art. 457 da CLT.

A lei traz conceito expresso de prêmio como liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. A MP 808/2017 trouxe consigo a limitação de pagamento de prêmios em até duas vezes por ano, mas não há qualquer limite proporcional pelo valor da remuneração. Logo, se os prêmios forem pagos mais de duas vezes ao ano, passam a integrar a remuneração.

O prêmio era figura salarial atípica, pois criado e desenvolvido por normas autônomas ou regulamentos empresariais. Porém, a lei afasta a interpretação de que sendo pago de forma habitual pelo empregador, o prêmio teria nítida feição salarial, e integraria o salário obreiro. Nesse sentido a Súmula 209 do STF e o Informativo 145 do TST.

S. 209/STF: O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.

Inf. 145: A forma de remuneração disposta na Súmula nº 340 do TST e na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-I é aplicável somente aos trabalhadores remunerados à base de comissões, tais como aquelas obtidas por vendas. Prêmios ou bônus pelo alcance de metas ou objetivos globais, de produção, por quilômetro rodado, entre outros, não possuem a mesma natureza de comissões, devendo o pagamento de tais valores repercutir no cálculo das horas extras na forma da Súmula nº 264 do TST. Portanto, tais entendimentos somente serão aplicáveis caso o pagamento do prêmio se der mais de duas vezes por ano. Em sua redação original, a Lei n. 13.467/2017 trazia que as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de abonos não teria natureza salarial. Nesse enfoque, os abonos poderiam ser entendidos como acréscimos de natureza indenizatória pagos ao empregado. Entretanto a redação dada pelo MP 808/2017 deixou de prever que os abonos não integram a remuneração pra fins trabalhistas. Com isso, o abono retomou sua afeição clássica de adiantamento salarial efetuado pelo empregador ao empregado, que integra o salário-base e tem natureza salarial. Uma vez concedido, o abono não pode ser retirado do contrato pelo empregador. O legislador estabeleceu alguns poucos exemplos de abonos em que fixou, por exceção, de modo expresso, sua natureza não salarial, como fez na Lei n. 8.276/91, e no caso do abono de férias, conforme art. 144 da CLT, Contudo, a OJ n. 346 da SDI-I do TST, ainda que implicitamente, já confirmava a possibilidade de fixar o pagamento de abono em norma coletiva, sem natureza salarial.

Oj. 345/SBDI-1: A decisão que estende aos inativos a concessão de abono de natureza jurídica indenizatória, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma única vez, e confere natureza salarial à parcela, afronta o art. 7º, XXVI, da CF/88. (reconhecimento das ACT e CCT).

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Outro grande detalhe a ser examinado é que, aparentemente, a Lei n. 13.467/2017 ignorou as mudanças efetuadas pela Lei n. 13.419/2017, tendo em vista a alteração do §4º. O texto original, ao dar nova redação ao art. 457, §§1º, 2º e 4º, da CLT, não considerou a existência dos §§ 5º a 11 do art. 457 do mesmo diploma legal, que haviam sido incluídos pela Lei n. 13.419/2017. Entretanto, como não houve revogação expressa, seria possível dizer que eles foram mantidos. De todo modo, a MP 808/2017 acrescentou os §§ 12 a 23 ao art. 457 da CLT. OS §§ 12 a 21 do art. 457 correspondem, em essência, aos §§ 4º a 11 do art. 457 da CLT, os quais haviam sido acrescentados pela Lei n. 13.419/2017, mantendo-se na legislação a novel sistemática em relação ao pagamento das gorjetas.

Lei 8.212/91

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 8º Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total: a) o total das diárias pagas, quando excedente a cinqüenta por cento da remuneração mensal;

§ 8o (Revogado). a) (revogada);

§9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

h) as diárias para viagens;

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares;

z) os prêmios e os abonos.

Devido às mudanças na CLT, a lei alterou também a legislação previdenciária para excluir do cálculo do salário contribuição os valores das diárias totais, prêmios e abonos. Também no tocante à assistência médica ou odontológica retirou a obrigação de concessão do benefício a totalidade dos empregados da empresa.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I. Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no Local de trabalho, para a prestação do serviço;

II. Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III. Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV. Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V. Seguros de vida e de acidentes pessoais; VI. Previdência privada;

VII. (VETADO) VIII. O valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

§ 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

O §5º visa assentar que os valores referentes à assistência médica, hospitalar e odontológica possam ser concedidos de forma disforme para os empregados de determinada empresa. Fato que não altera sua natureza não salarial.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2001/Mv581-01.htm

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1.21 Equiparação salarial

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo ESTABELECIMENTO empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a 4 (quatro) anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.

§3º No caso do § 2º deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

§ 5º A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

§ 6º No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

A equiparação salarial representa a concretização do princípio fundamental da igualdade (CRFB, art. 5º, caput) no plano do Direito do Trabalho, mais especificamente quanto à matéria salarial. Ela também concretiza o princípio fundamental que veda a discriminação, figura elencada como objetivo da República Federativa do Brasil (CRFB, art. 3º, IV). De forma especial, a equiparação salarial representa uma aplicação dos direitos humanos fundamentais no plano da relação jurídica de direitos humanos fundamentais no plano da relação jurídica de emprego. Tal fato, grosso modo, representa a eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais, ou seja, a sua aplicação entre particulares, no caso, empregador e empregado, que figuram como sujeitos da relação jurídica laboral, de natureza de direito privado. Na equiparação salarial se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega exerça, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador. Embora alguns requisitos a à equiparação sempre estiveram presente na legislação, a jurisprudência consolidada uma série de interpretações tidas como suplemento de tais requisitos. Nesse sentido, temos a Súmula 6 do TST:

S. 6/TST: Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de

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diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

A novel legislação em muitos pontos alterou o entendimento consubstanciado na Súmula 6 do TST, o que, mais uma vez, pode ser identificado como refração legislativa. Com a legislação vigente, para que seja configurado o instituto da equiparação salarial torna-se necessário exercício de idêntica função, trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador sob as seguintes condições:

a) Os empregados devem prestar serviço no mesmo estabelecimento;

b) Trabalho de igual valor dever ter a mesma produtividade e perfeição técnica;

c) Trabalho de igual valor é aqueles prestado por empregados com diferença máxima de 4 (quatro) anos de tempo de serviço para o mesmo empregador e 2 (dois) anos de tempo de função.

Como causa obstativa à equiparação salarial, subsiste a existência de pessoal organizado em quadro de carreira ou mediante a adoção, por norma interna ou coletiva, de plano de cargo e salários. As novidades da lei são:

a) Dispensa de qualquer forma de homologação ou registro em órgão público referente ao quadro de carreira ou PCCS;

b) Possibilidade que as promoções se deem, exclusivamente, ou por merecimento ou por antiguidade.

Assim, torna-se necessário a revisão da Súmula 127 do E. TST:

S. 127/TST: Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.

Como se pode ver, a nova lei fixou a desnecessidade de aprovação do quadro de pessoal por órgão público, atingindo parcialmente o entendimento consolidado na Súmula n° 127 do TST, a qual deve ser alterada para excluir a referida exigência. Registre-se que a necessidade de homologação do quadro de carreira é fruto somente de entendimento jurisprudencial, sem previsão expressa em lei, razão pela qual não há falar em direito adquirido. Por sua vez, o §3º do aludido dispositivo de lei, na nova redação, estabelece que as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. Não há mais referência, portanto, à obrigatoriedade de alternância das promoções, tomando insubsistente a Orientação Jurisprudencial 418 da SBDl-1:

OJ 418 SDI-1: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLE-TIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT.

Dessa forma, torna-se necessário a superação do entendimento consubstanciado na orientação jurisprudencial. Contudo, é necessária a modulação dos efeitos já que há direito adquirido dos atuais empregados, expressamente assegurado em lei, de obter equiparação salarial quando o plano de cargo e salários não contiver critérios alternativos de promoção por merecimento e por antiguidade. Nesse sentido é a proposta da Comissão de Jurisprudência do TST:

OJ 418/TST: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGÜIDADE E MERECIMENTO I - Relativamente aos empregados admitidos até 10 de novembro de 2017, não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios previsto no art. 461, § 2°, da CLT; II - No tocante aos contratos de trabalho celebrados a partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n° 13.467/2017, a adoção, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, de plano de cargos e salários prevendo promoções por merecimento e por antiguidade, sem alternância, ou apenas por um destes critérios, não gera direito a equiparação salarial.

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1.22 Alteração contratual

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

§2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

A lei extingue a possibilidade da incorporação de gratificações referentes ao exercício de função de confiança, derrogando o entendimento consubstanciado na Súmula 372 do TST:

S. 372/TST: I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

De conformidade com o novo §2° do art. 468 da CLT, portanto, não haverá mais a incorporação da gratificação à remuneração se o empregado for destituído da função. Resta examinar como ficam as delicadas questões de direito intertemporal sob três prismas aos contratos em curso:

1º) Empregados que não implementaram os 10 de anos de exercício de função; 2º) Empregados que já implementaram 10 anos de exercício de função de confiança, mas ainda não incorporaram a gratificação da função porque não houve reversão ao cargo efetivo; 3º) Empregados que já implementaram 10 anos de exercício de função de confiança, e já incorporaram a gratificação de função quando da reversão do cargo efetivo.

Considerando que o direito a incorporação adivinha exclusivamente do entendimento consubstanciado na Súmula n. 372 do TST, a qual possuía apenas dimensão persuasiva, não sendo fonte formal de direito, é defensável que somente o terceiro grupo terá direito adquirido ao valor incorporado, em resguardo ao direito do empregado à irredutibilidade salaria (CRFB, art. 7º, VI). Nas duas outras situações não se divisa óbice à aplicação imediata da Lei n° 13.467/2017 aos contratos em curso,

naturalmente a partir de sua vigência. Importa, todavia, consagrá-las na redação da súmula. Nesse sentido é a proposta de inserção dos itens III e IV na Súmula 372 do TST:

III- Em face do que dispõe o § 2" do art.. 468 da CLT, com a redação da Lei n. 13.467/ 17, a partir de 11 de novembro de 20 17, a alteração contratual que implique destituição do empregado do exercício de função de confiança ou de (função comissionada com ou sem justo motivo. não assegura o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente. que não será incorporada, independentemente o tempo de exercício da respectiva função. IV - O § 2° do art. 468 da CLT, referido no item anterior, somente não afeta o empregado com contrato de trabalho em curso em 11 de novembro de 2017, e que, então. já incorporara a gratificação de função quando da reversão ao cargo efetivo.

1.23 Extinção contratual e verbas rescisórias

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma emprêsa.

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

§ 1º (Revogado).

§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

§ 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será

§ 3º (Revogado).

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prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento dêste, pelo Juiz de Paz.

§ 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado fôr analfabeto, quando o pagamento sòmente poderá ser feito em dinheiro.

§4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto.

§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. a) (revogada); b) (revogada).

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.

§ 7º (Revogado).

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

§10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada.

A lei renova integralmente o art. 477 da CLT, o qual já se encontrava em desconformidade com o ordenamento

desde a substituição da estabilidade decenal pelo FGTS. Lembrando que desde da Constituição de 1988 o regime dos depósitos fundiários passou a ser obrigatório. As duas principais mudanças são:

a) Extinção da obrigatoriedade de homologação do pedido de demissão ou da rescisão de empregado com mais de 1 ano de vínculo pelo Sindicado ou pelo MTb;

b) Unificação do prazo para pagamento das verbas rescisórias e entrega de documentos para 10 dias a partir do término do contrato.

A extinção da necessidade de homologação afeta diretamente a jurisprudência do TST, a qual era enfática em ter o ato como substancial para validade da rescisão contratual. Nesse sentido decisão divulgada no informativo 124:

Inf. 124: empregado: A rescisão de contrato de trabalho de empregado que prestou serviços por mais de um ano deve ser homologada pelo sindicato respectivo ou por autoridade do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 477, § 1º, da CLT. Do contrário, é inválido o pedido de demissão do empregado, ainda que ele confesse em juízo a sua disposição inicial de desligamento contratual, devendo a despedida ser reconhecida como imotivada. Com efeito, a norma é cogente e assegura a prevalência do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, de modo que a declaração de que o pedido de demissão se deu sem vício de vontade não supre o requisito da assistência sindical, imposto pela lei.

Como a homologação era uma obrigação legal dos sindicatos profissionais, o entendimento sedimentado do Tribunal Superior do Trabalho era pela impossibilidade de se estabelecer taxa para homologação de rescisão contratual, sob pena de violar a liberdade sindical. Nesse sentido:

OJ. 16 da SDC/TST: É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7º, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional.

Com a desnecessidade da homologação a Súmula possivelmente será cancelada, todavia tal fato não sinaliza mudança de entendimento do TST, no sentido de que passaria a ser possível ao sindicato impor algum ônus ao trabalhador ou ao empregador no ato da rescisão contratual. É mera decorrência lógica da revogação das normas da CLT que previam a necessidade de homologação sindical da rescisão contratual. Ainda, a própria eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo era condicionada à

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assistência sindical. Nesse sentido a Súmula 330, caput, do TST:

S. 330/TST: QUITAÇÃO. VALIDADE. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. (...)

Balizando as questões de direito intertemporal a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a seguinte redação para o referido verbete:

S. 330/TST: QUITAÇÃO. VALIDADE. 1 - Até 10 de novembro de 2017, a quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado á parcela ou parcelas impugnadas. II - Nas rescisões contratuais realizadas a partir de 11 de novembro de 2017, início da vigência da Lei n'' 13.467/2017, não é exigida a assistência do sindicato da categoria profissional para a validade da quitação do extinto contrato de emprego. (...)

No tocante ao prazo, encerra-se a necessidade de diferenciação entre o aviso prévio trabalhado, indenizado ou cumprido em caso. A OJ 14 da SDI-1 fica superada:

OJ. 14 SDI-1/TST: Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

Buscando enfrentar as questões de direito intertemporal, a Comissão da Jurisprudência do TST propôs a alteração da OJ. 14 SDI-1/TST no sentido de que o prazo unificado de 10 dias somente se aplica aos avisos prévios concedidos a partir de 11-11-2017:

OJ. 14 SDI-1/TST: AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. I - Em caso de aviso prévio cumprido em casa, concedido até 10 de novembro de 2017, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida; II - A partir de 11 de novembro de 2017, inicio da vigência da Lei n. 13.467/2017, o prazo a que se refere o item anterior conta-se a partir do término do contrato de trabalho.

Por sua vez, o §10 visa desburocratizar a habilitação no seguro desemprego e o saque do FGTS, permitindo que ambos sejam requeridos apenas com a apresentação da CTPS, desde que o empregador tenha comunicado os órgãos competentes. Nesse novo contexto, reformula-se a forma de habilitação do seguro desemprego, lembrando que hoje é feito pela liberação das guias SD/CD. A Comissão de Jurisprudência do TST, avaliado o tema, propôs a revisão da Súmula 389/TST nos seguintes termos:

S. 389/TST: SEGURO-DESEMPREGO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA M.ATERIAL. INDENIZAÇÃO PROVIDÊNCIAS A CARGO DO EMPREGADOR INDISPENSÁVEIS À FRUIÇÃ0 DO BENEFÍCIO. NÃO ADOÇÃO. I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador, tendo por objeto indenização pela não adoção de providências necessárias ao recebimento do seguro-desemprego. II - A partir da vigência da Lei 13.467/2017, em 11.11.2017. o empregador responde pelo pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego em caso de falta de anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social e de comunicação da dispensa do empregado aos órgãos competentes.

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.

Neste ponto, fica claro a retaliação do legislador em face da jurisprudência trabalhista que em esforço hermenêutico diferenciava os requisitos para dispensa individual e para a dispensa coletiva. A partir do julgamento do caso EMBRAER, considerando as repercussões econômicas e sociais da dispensa em massa fixou-se a tese da negociação coletiva como ato essencial para a validade do ato. Neste sentido o julgamento divulgado no informativo 34 do TST:

Inf. 34: No caso, reafirmou-se o entendimento de que a exigência de prévia negociação coletiva para a dispensa em massa é requisito essencial à eficácia do ato empresarial, pois as repercussões econômicas e sociais dela advindas extrapolam o vínculo empregatício, alcançando a coletividade dos trabalhadores, bem com a comunidade e a economia locais. Ressaltou-se, ademais, que o fato de a despedida coletiva resultar do fechamento da unidade industrial, por questões de estratégia empresarial e redução dos custos de produção, não distingue a hipótese dos outros casos julgados pela Seção, pois a obrigatoriedade de

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o empregador previamente negociar com o sindicato da categoria profissional visa ao encontro de soluções que minimizem os impactos sociais e os prejuízos econômicos resultantes da despedida coletiva, os quais se mostram ainda mais graves quando se trata de dispensa da totalidade dos empregados do estabelecimento, e não apenas de mera redução do quadro de pessoal. TST-RO-6-61.2011.5.05.0000, SDC, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 11.12.2012

Portanto, com o advento do art. 477-A tal entendimento fica superado. Contudo, deve ser observado que o direito de dispensa deriva das prerrogativas conferidas ao empregador para gestão da atividade empresarial, o que conduz para uma limitação de seu exercício, seja pela necessidade de respeito à função social da propriedade (CRFB, art. 5º, XXIII e 170, III) ou pela vedação do abuso de direito (CC, art. 187). A aplicação deste artigo, inclusive, já foi abalizado pelo TST mediante reclamação correcional em caso que envolvia a demissão de professores pela Estácio de Sá no estado de Santa Catarina. Para o Ministro Ives Granda Martins Filho, relator no processo em questão, icou caracterizada nos autos a legalidade das demissões coletivas sem a necessidade de qualquer interveniência do Sindicato, nos exatos termos dos artigos 477 e 477-A da nova CLT, desrespeitados pelas decisões suspensas. Na fundamentação da decisão o Ministro destacou: Justamente para fazer frente a tal precedente é que o legislador ordinário deixou expresso, na reforma trabalhista veiculada pela Lei 13.467/17, no art. 477-A da CLT, que as demissões plúrimas prescindem de negociação coletiva prévia. (...) Não bastasse tanto, a própria jurisprudência da SDC foi revista pelo Pleno do TST, sendo superada em precedente que não admite dissídio coletivo de natureza jurídica para discutir demissões plúrimas, nos quais se firmara a tese da exigência de negociação coletiva, em interpretação de nosso ordenamento jurídico trabalhista (cfr. TST-RO-10782-38.2015.5.03.0000, Red. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgado em 18/12/17, com acórdão ainda não publicado). Convém registrar que a própria tese de fundo não deixou de ser levantada no julgamento plenário, ainda que "obiter dictum", ou seja, sem fixação de entendimento da Corte, com os ministros que acompanharam a divergência da redatora designada para o acórdão se perfilando, "em passant", pela aplicação da lei nova ao caso, lembrando que agora "legem habemus". Assim, impedir instituição de ensino de realizar demissões nas janelas de julho e dezembro ao arrepio da lei e do princípio da legalidade, recomenda a intervenção excepcional da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, ocasionalmente exercida pela Presidência do TST, para

restabelecer o império da lei e impedir o dano irreparável que sofrerá a entidade de ensino, cerceada no gerenciamento de seus recursos humanos, financeiros e orçamentários, comprometendo planejamento de aulas, programas pedagógicos e sua situação econômica.

Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Aqui podemos dizer que o legislador começa a dar nova roupagem aos efeitos de validade e extensão da transação extrajudicial sobre direitos trabalhista. Pode-se afirmar que a origem do art. 477-B parte da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 590.415, com repercussão geral reconhecida, o qual fixou, por unanimidade, a tese de que: "A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado". Mas o legislador foi além em dois pontos cruciais para entender a extensão do tema:

a) Permitiu a existência de plano de demissão voluntária ou incentivada para dispensas individuais, plúrimas ou coletivas.

b) Colocou a quitação plena e irrevogável com regra; c) Qualificou a negociação coletiva como o

instrumento próprio para a instituição do PDV. Com a novel legislação, a OJ 270 da SDI-1 do TST deve ser alterada:

OJ 270 SDI-1/TST: A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

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e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Lembra-se que para o Direito brasileiro justa causa é o motivo relevante, previsto em lei, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito contratual comitente da infração. Aos tipos legais de infrações obreiras o ordenamento jurídico chamou de justa causa. Por isso, justa causa consiste na conduta tipificada em lei que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador. Como a justa causa é a penalidade máxima dentro do chamado poder disciplinar uma de suas características é a taxatividade, ou seja, somente por condutas previstas em lei que é possível a resolução contratual por tal modalidade. Assim, a lei insere mais um “tipo” no art. 482 da CLT, consistente em “perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado”. Atente-se que o legislador deixou expresso que deve ser por “conduta dolosa”, inferindo-se, a contrário senso, que a perda da habilitação ou dos requisitos para o exercício da profissão por culpa não autoriza a resolução por justa causa.

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade: a) O aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador

no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.

§2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

Mais uma vez o legislador inovou o ordenamento, inserindo uma nova modalidade de resilição contratual de caráter bilateral. O distrato. Antes da lei, entendia-se que o distrato não tinha aplicação no âmbito trabalhista, uma vez que, à luz dos princípios basilares do direito do trabalho, não pode o empregado fazer transação supressiva de parcelas trabalhistas, muito menos efetivar renúncia no contexto da extinção do pacto empregatício. Assim, todas as verbas rescisórias próprias à dispensa sem justa causa deveriam ser mantidas, em princípio, cumprindo-se a resilição bilateral como se fosse, na realidade, mera despedida injusta. Com o novel art. 484-A o cenário muda, o distrato passa a ser legalizado e implica no pagamento das seguintes verbas:

a) 50% do aviso prévio; b) Multa de 20% sobre o saldo do FGTS; c) 100% das férias vencidas e proporcionais; d) 100% do 13º proporcional.

Ainda, o distrato:

a) Possibilita o saque de 80% do FGTS; b) Não garante a habilitação no seguro desemprego.

Trate, no caso, de acordo extrajudicial, firmado entre o empregador e o empregado, fazendo cessar o contrato de trabalho em razão do consenso das partes nesse sentido. Frisa-se, ainda, como será visto adiante, que os arts. 855-B e 855-E da CLT, incluídos pela Lei n. 133.467/2017, dispõem sobre o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial.

Lei 8.036/1990.

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943;

Diante da introdução do distrato como forma de resilição do contrato de trabalho, houve necessidade de alterar a lei do FGTS para garantir a movimentação da conta nesta hipótese.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art484a



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1.24 Instituição de arbitragem

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Tem-se mais uma impactante inovação do legislador no sentido de possibilitar a resolução dos conflitos trabalhistas de forma extrajudicial. Arbitragem é o sistema em que o Estado, em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a força da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento e observado um mínimo de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial. Sua principal regulamentação está na Lei n. 9.307/96, cujo art. 1º aponta: Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A possibilidade de utilização da arbitragem, contudo, fica restrita aquela classe de empregados que se definiu como “hiperssuficiente”. A possibilidade de arbitragem em contratos de emprego já havia sido tentada pelo legislador que propôs a inserção §4º do art. 4º na lei de arbitragem: § 4º Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição. Porém o dispositivo foi vetado com as seguintes razões: O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral.

Com o atrelamento da remuneração para fins de possibilitar à arbitragem, parece que o legislador superou as razões do veto. Observa-se, ainda, que para arbitragem não há o requisito do diploma de ensino superior, como estabelecido no art. 444, parágrafo único, da CLT. Ainda no tema é válido relembrar as duas modalidades de convenções de arbitragem:

a) Cláusula compromissória; b) Compromisso arbitral;

O legislador apenas se reportou à cláusula compromissória e pela estrutura do texto considerou o contrato de emprego como de adesão. Nesse sentido as disposições da lei 9.307/96: Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

1.25 Termo de quitação anual

Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria.

Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

O termo de quitação anual parece retomar o espírito do art. 233 da CRFB, revogado pela EC n. 28/2000, o qual permitia a comprovação quinquenal do pagamento dos haveres trabalhistas do empregado rural.

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A regra tinha como pressuposto a inaplicabilidade da prescrição quinquenal aos trabalhadores rurais na antiga redação do art. 7º, XXIX, da CRFB. Com o art. 507-B a possibilidade de quitação anual trabalhista é inserida no contexto de atribuições do sindicato profissional, já que o termo será por ele homologado. Talvez o legislador tenha tentado reforçar a importância da atuação sindical, já que com as alterações do art. 477 retirou a necessidade de homologação das rescisões contratuais. Observem, porém, que o termo de quitação anual terá eficácia liberatória específica, ou seja, limitado às parcelas nele especificadas. Não há, no caso, a chamada eficácia liberatória geral.

1.26 Terceirização e atividade-fim.

A lei 6.019/74, recentemente alterada pela lei 13.429/2017, passa por uma reformulação substancial, sedimentando e legitimando a terceirização abrangente, embora não use tal nomenclatura, em nosso ordenamento.

Lembrando que a expressão “terceirização” resulta de um neologismo oriundo da palavra terceiro, criado pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, com o objetivo de enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem.

Como a definição não é propriamente jurídica, sua abrangência acaba por abarcar uma série de fenômenos que, a princípio, não poderiam ter o mesmo tratamento. Nesse sentido a figura do outsourcing e do marchandage.

Pelo atual legislação, o conceito de terceirização passa a ser mais restrito, tendo o sentido de prestação de serviços. Traduz-se na transferência feita pelo contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços (contratada) que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

P trabalhador, assim, presta serviços ao ente tomador, mas mantém relação jurídica com a empresa prestadora de serviços. A relação passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirização o empregado da prestadora presa serviços ao tomador.

Entre o empregado e o empregador verifica-se a relação de emprego, decorrente do contrato de trabalho. Já o vínculo entre o tomador e a empresa prestadora deriva de outro contrato, de natureza civil ou comercial, cujo objeto é a prestação de serviços.

Ainda, conquanto possa se falar em um sistema de terceirização abrangente, o processo terceirizante não pode ser visto como ilimitado. O próprio sistema jurídico

estabelece limites à terceirização, visando a tutelar as garantias inerentes à relação de emprego, de forma a preservar o valor constitucional do trabalho (CRFB, arts. 1º, V, e 170), em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Vamos às alterações.

Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, INCLUSIVE SUA ATIVIDADE PRINCIPAL, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

§1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

O legislador sacramenta a possibilidade da transferência das atividades de determinada empresa, garantido a possibilidade de contratar “a execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”. Dessa forma, busca-se superar a distinção realizada pelo TST entre atividades-fim e atividades-meio, o que provocará a revisão dos itens I e II da Súmula 331 do TST:

Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A tradição jurisprudencial e doutrinária apontava que a atividade-meio seria a de mero suporte, acessória ou periférica, que não integra o núcleo, ou seja, a essência das atividades empresariais do tomador, enquanto atividade-fim é a que compõe a atividade principal da empresa.

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Sob este viés, superado pela Lei n. 13.467/2017, a mera contratação de uma prestadora de serviços para execução de serviços ligados à atividade-fim da contratante já caracterizaria terceirização ilícita e, portanto, o vínculo empregatício se formaria diretamente com o tomador. Porém, pela lei vigente, a terceirização de atividade-fim é, a priori, lícita. De todo modo, na terceirização lícita não há pessoalidade e subordinação direta entre o empregado da empresa prestadora e o tomador (contratante), justamente porque este último não é seu empregador. O trabalho humano, protegido constitucionalmente, não pode ser objeto de intermediação, nem ter tratamento semelhante ao de mercadoria, conforme salienta a Declaração da Filadélfia, sob pena de afronta ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana. Cabe frisar ser aplicável ao Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, sendo que, se, na realidade dos fatos, o empregado tiver vínculo de emprego com o ente tomador, presente a subordinação direta e a pessoalidade entre eles, este é o verdadeiro empregador, e não a empresa que somente intermediou a mão-de-obra, ainda que ela figura, formalmente, como contratante do trabalhador. Essa intermediação configura fraude aos preceitos jurídico-trabalhistas, de natureza cogente, não produzindo efeitos em razão da nulidade incidente (CLT, art. 9º). Em suma, não mais é possível dizer que uma terceirização é ilícita por envolver a atividade-fim do tomador. Contudo, se tal tomador exercer o poder diretivo diretamente perante o trabalhador, este, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de emprego com o próprio tomador, sendo a terceirização notadamente ilícita. No caso desta terceirização ilícita, a empresa que intermediou a mão-de-obra também responde de forma solidária pelos créditos trabalhistas, com fundamento no art. 942 do Código Civil. Outro ponto importante na redação do texto legal, é a restrição em relação a prestadora de serviços que deverá ser necessariamente pessoa jurídica de direito privado. Por sua vez, a lei impõe como requisito do contrato de prestação de serviços, a idoneidade econômica da empresa prestadora, lembrando que de acordo com o art. 4º-B, III, o capital social mínimo da empresa prestadora será de:

Até 10 empregados R$ 10.000,00

Entre 11 e 20 empregados R$ 25.000,00



Mais de 100 empregados R$ 250.000,00

Por fim, embora a Lei n. 13.467/2017 não tenha renovado no artigo a necessidade de que os serviços sejam “específicos e determinados”, o art. 5º-B da Lei 6.019/74 determina que o contrato de serviços contenha a “a especificação do serviço a ser prestado”. Portanto, a terceirização só é admitida quanto a serviços especificados. Em outras palavras, a empresa prestadora não pode prestar serviços genéricos, pois não se admite a terceirização, pela empresa contratante, de atividade sem especificação.

Art. 4º-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:

I - relativas a:

a) Alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios;

b) Direito de utilizar os serviços de transporte; c) Atendimento médico ou ambulatorial existente nas

dependências da contratante ou local por ela designado;

d) Treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.

II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

§1º Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.

§2º Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.

A lei ainda rege quais os benefícios que serão ou poderão ser assegurados aos trabalhadores da empresa prestadora de serviços. Observa-se que no tocante a remuneração equivalente não há obrigatoriedade, mas possibilidade de avença entre os contratantes. Assim, perde força o teor da OJ 383/TST:

OJ 383/TST A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de

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funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

§1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

§2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

§3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Mais uma vez fica reforçada a possibilidade da contratação para todas as atividades, inclusive a principal. Ressalta-se que, desde advento da lei 13.429/2017, o §5º atribui expressa previsão legal da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços (contratante) pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora (contratada). Na temática de direito intertemporal, a SBDI-1 do TST em recente decisão deixou assentado a inaplicabilidade da Lei n. 13.429/2017, o que também pode ser aplicado para Lei 13.467/2017, aos contratos celebrados e findos antes de suas vigências. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS. ESCLARECIMENTOS. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. ATIVIDADE-FIM. SÚMULA Nº 331, I, DO TST. CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DA ANTIGA REDAÇÃO DA LEI Nº 6.019/74. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 13.429/2017 (LEI DA TERCEIRIZAÇÃO). EFEITOS 1. A entrada em vigor da Lei nº 13.429/2017 (Lei da Terceirização), geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do Tribunal

Superior do Trabalho, no que alterou substancialmente a Lei nº 6.019/74, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas. 2. Quanto aos contratos de trabalho celebrados e findos antes da entrada em vigor da Lei nº 13.429/2017, prevalece o entendimento jurisprudencial firmado à luz da Súmula nº 331, I, do TST, amparado na anterior redação da Lei nº 6.019/74. 3. Embargos de declaração a que se dá provimento para prestar esclarecimentos. (ED-E-ED-RR - 1144-53.2013.5.06.0004 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 03/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

Uma dúvida a ser solucionada pela jurisprudência recai sobre a possibilidade aplicação da Lei 6.019/74, na atual redação, à Administração Pública. A rigor, a Lei n. 13.429/2017 e a Lei 13.467/2017 não restringem a sua incidência à esfera privada, já que não se exige que a contratante seja pessoa jurídica de direito privado, podendo dar margem ao entendimento de que as suas previsões sobre terceirização pode ser aplicadas, em tese, também à Administração Pública, desde que sejam observadas as disposições especificas a respeito, com a exigência de licitação na contratação de serviços. Sobre o tema, a título de aprofundamento, é válido citar a extensa ementa do RE 760.931, julgado pelo STF em sede de repercussão geral, o qual pode vir a servir de trilho de como a Suprema Corte analisará as questões de terceirização, em especial quando envolverem à Administração Pública:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a

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mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de

um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017)

Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Neste ponto, o legislador implantou uma espécie de quarentena para o ex-empregado da contratante ser terceirizado.

Em síntese, o indivíduo não pode ser demitido para retornar em seguida como terceirizado ou como sócio da empresa contratada (pejotização). Porém, atente-se que a lei fala em “empregado demitido”, o que pode levar a uma interpretação de que o empregado que pede demissão ou que firma distrato não estaria inserido na proibição.

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1.27 Contribuições previdenciárias

Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.

§ 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.

A Constituição, em seu art. 195, II, aponta que a seguridade sócia será financiada por toda a sociedade, sendo que uma das contribuições sociais constitucionalmente previstas é aquela incidente sobre a renda auferida pelo trabalhador e demais segurados da previdência.

Já nos termos do art. 20 da Lei n. 8.212/91 a contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, tendo uma alíquota de 8%, 9% ou 11%, a depender do valor da remuneração.

O caput do art. 911-A, acrescido pela MP 808/2017, apenas traz para o texto da CLT regra que já era expressa na legislação previdenciária, sendo de responsabilidade do empregador a arrecadação das contribuições próprias e do trabalhador. No mesmo viés, inclui a responsabilidade pelos depósitos do FGTS.

Como novidade, a lei determina que tais recolhimentos tenham como base os valores pagos no período mensal. Embora o pagamento mensal das remunerações seja a regra no cotidiano trabalhista, as novas figuras do trabalho intermitente e a possibilidade de outras modalidades de prestação laboral tendem a mudar o atual cenário.

Contudo, independentemente do modelo de remuneração adotado, o recolhimento das contribuições previdenciárias e o depósito do FGTS deverá ter como base o valor mensal.

Outro ponto de inovação está na obrigação, agora presente no texto da CLT, do empregador fornecer comprovante relativo às contribuições previdenciárias e depósito fundiário. Tal disposição, provavelmente, determinará uma inversão no ônus probatório no caso de não fornecimento dos comprovantes.

Nesse sentido já aponta a Súmula 462 do TST:

S. 462/TST: É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Ainda, considerando que os novos contratos parciais (intermitente, regime parcial e etc.) possibilitam remunerações inferiores ao salário mínimo mensal, vez com que o legislador adotasse uma medida de preservação previdenciária, já que os benefícios previdenciários, em regra, possuem o piso de um salário mínimo.

Dessa forma, nos termos do §1º, caso o trabalhador tenha auferido renda inferior a um salário mínimo, poderá complementar o valor retido por sem empregador, sob pena do período não ser considerado para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado do RGPS nem para o cumprimento de carência para concessão dos benefícios previdenciários na forma do §2º.

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Capítulo 2 – O que há de novo no direito coletivo do trabalho?

2.1 Representação dos empregados na empresa.

A lei regulamenta o art. 11 da CRFB estabelecendo a representação de empregados na empresa, o que se dá de forma desvinculada da representação sindical.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

Trata-se de norma autoaplicável, mas de eficácia contida (ainda que de aplicação imediata), pois a lei pode estabelecer certas disposições moldando o direito em estudo, ao prever a sua regulação. Foi o que fez a Lei n. 13.467/2017 ao acrescentar à CLT o Título IV-A, com o nome de “da representação dos empregados”. O instituto tem a finalidade de estabelecer contato direto com o empregador nas questões de interesse dos empregados.

Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

§1º A comissão será composta: I. Nas empresas com mais de duzentos e até

três mil empregados, por três membros; II. Nas empresas com mais de três mil e até

cinco mil empregados, por cinco membros;

III. Nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membros.

§2º No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no § 1º deste artigo.

É necessário observar que a lei traz especificações distintas do texto constitucional, sendo a principal o conceito de “comissão” ao invés de representante. Assim, a representação deve ser feiro por órgão de composição plural, não sendo confirmada a representação pessoal que poderia ser extraída do texto constitucional. Outro conceito importante é que a comissão será estabelecida por empresa, ou seja, segundo o número de empregados em todos os estabelecimentos. A lei determina a seguinte proporção.

Até 200 empregados Não é obrigatória

Mais de 200 até 3000 empregados 3 membros

Mais de 3000 até 5000 empregados 5 membros

Mais de 5000 empregados 7 membros

A abrangência estadual da representação também ficou assegurada na lei, pois em caso de empresa com estabelecimentos em várias unidades da federação, poderá ter uma comissão por unidade (estado) na proporção dos empregados ativos naquela região.

Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições:

I. Representar os empregados perante a administração da empresa;

II. Aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo;

III. Promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos;

IV. Buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e contratuais;

V. Assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical;

VI. Encaminhar reivindicações específicas dos empregados de seu âmbito de representação;

VII. Acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.

§1º As decisões da comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples.

§2º A comissão organizará sua atuação de forma independente.

A lei também procurou definir as atribuições da comissão de representantes, conduto o fez de forma genérica e sem definir os poderes que lhe seriam inerentes. Destaca-se que a comissão não terá poderes negociais, logo não poderá firmar convenções ou acordos coletivos. Sua função é de colaboração, mediação de conflitos internos, prevenção e comunicação. Frisa-se que é obrigatória a participação do sindicato na negociação coletiva de trabalho (CRFB, art. 8º, VI). Assim, em se tratando de conflito coletivo do trabalho, a celebração de convenções e acordos coletivos (CRFB, art. 7º, XXVI) não pode ser feita pela comissão de representantes de empregados. A atuação da comissão de representantes dos empregados na solução de conflitos decorrentes da relação de trabalho

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tem como objetivo a pacificação social, com natureza de autocomposição no local de trabalho. Portanto, a existência da comissão não poderá ser usada como subterfujo para o enfraquecimento da representação sindical. As decisões serão tomadas pela maioria simples, observando a matriz colegial, sendo que a própria comissão organizará sua atuação de forma independente.

Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura.

§1º Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria.

§2º Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado.

§3º Serão eleitos membros da comissão de representantes dos empregados os candidatos mais votados, em votação secreta, vedado o voto por representação.

§ 4º A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior.

§ 5º Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação.

§ 6º Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano.

Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano.

§1º O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes.

§2º O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções.

§3º Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

§ 4º Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho.

Como se vê, a lei cuida de regulamentar a eleição e as condições do exercício do mandato dos membros da comissão.

Foi clara ao estabelecer que o exercício das funções não acarreta suspensão ou interrupção do contrato, devendo o encargo ser somado às atividades já exercidas pelo empregado.

Como forma de assegurar certa liberdade de atuação da comissão, a reforma traz regra específica de proteção do representante desde o registro da candidatura até um ano após o mandato.

O legislador optou por garantia nos moldes da CIPA, diferente do representante sindical, sendo despedida arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Conforme doutrina abalizada, não há necessidade de prévio inquérito judicial para apuração de falta grave.

De outro modo, levando em consideração a relevância das atividades que serão prestadas pela comissão, havendo dispensa imotivada de um de seus membros, a arbitrariedade é presumível. Assim, caberá ao empregador demonstrar motivação legítima nos termos da lei.

Art. 510-E. A comissão de representantes dos empregados não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos do incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição.

Com o fito de assegurar que a representação de empregados junto à empresa não decline em enfraquecimento do sistema sindical, a MP 808/2017 acrescentou o art. 510-E à CLT.

Pelo verbete, a comissão de representantes dos empregados não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria. A função representativa é constitucionalmente declinada ao sindicato, o que não pode ser usurpado pela comissão de representantes. Importante, nesse sentido, ressaltar o art. 5 da Convenção 135 da OIT:

Quando uma empresa contar ao mesmo tempo com representes sindicais e representantes eleitos, medidas adequadas deverão ser tomadas, cada vez que for necessário, para garantir que a presença de representantes eleitos não venha a ser utilizada para o enfraquecimento da situação dos sindicatos interessados ou de seus representantes e para incentivar a cooperação, relativa a todas as questões pertinentes, entre os representantes eleitos, por uma Parte, e os sindicatos interessados e seus representantes, por outra Parte.

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2.2 Desobrigação da contribuição sindical

Aqui temos um dos pontos mais controversos da reforma trabalhista, pois implica na restruturação completa do modelo de financiamento do sindicalismo pátrio. O imposto sindical (contribuição sindical) é mecanismo compulsório de custeio dos sindicatos, sendo devido atualmente por todos integrantes da categoria. Para que uma entidade tenha direito a receber os valores oriundos do imposto sindical, basta a realização do registro no Ministério do Trabalho, não havendo necessidade de promover qualquer atividade ou de atuar em prol dos representados pelo sindicato. A arrecadação da contribuição chegou, em 2015, a R$ 3,18 bilhões. A doutrina abalizada aponta como consequência negativa da contribuição compulsória a perpetuação de um ambiente que estimula a fragmentação da representação sindical, sem qualquer benefício ao empregado ou ao empregador, fator que compromete a legitimidade das entidades. Segundo o Ministério do Trabalho, no Brasil há mais de 16.000 sindicatos, sendo que 11.000 representam trabalhadores e 5.000, empresas. Outros 2.000 sindicatos buscam seu registro perante o Ministério. Nesse sentido, é importante observar que desde o advento da lei 11.648/2008 (centrais sindicais) a contribuição sindical já estava com seus dias contados: Art. 7º Os arts. 578 a 610 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, vigorarão até que a lei venha a disciplinar a contribuição negocial, vinculada ao exercício efetivo da negociação coletiva e à aprovação em assembléia geral da categoria. O ponto está longe de ser considerado estável ainda. Como foi visto no início do curso, a grande maioria das ações de declaração de inconstitucionalidade proposta em face da reforma foram destinadas a rever a desobrigação da contribuição sindical. De mesmo modo, boa parcela das emendas apresentadas ao texto da MP 808/2017 visam ressuscitar o imposto sindical ou, ao mesmo, criar uma nova forma de financiamento compulsório para sustentar o atual sistema sindical. Uma das propostas é a contribuição negocial prevista na Lei n. 11.648/2008, a qual passa a ser devida por todos os empregados beneficiados por uma eventual negociação coletiva. Como foi mantido o modelo de representação por

categoria e a eficácia coletiva da negociação, a contribuição, caso aprovada, terá efeitos similares à contribuição sindical. De todo modo a Lei 13.467/2017 tornou a contribuição sindical prevista em lei opcional, ou seja, facultativa, passando a ser devida apenas pelos empregados, trabalhadores e empregadores que assim autorizarem prévia e expressamente. Com isso. A contribuição sindical prevista em lei deixou de ter natureza tributária, por não ser mais uma prestação compulsória (CTN, art. 3º), passando a ter natureza preponderantemente privada, embora de certa forma atípica ou sui generis.

Art. 545 - Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades.

Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados.

Parágrafo único - O recolhimento à entidade sindical beneficiária do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia subseqüente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de 10% (dez por cento) sobre o montante retido, sem prejuízo da multa prevista no art. 553 e das cominações penais relativas à apropriação indébita.

Art. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.

Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto

Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, ou de uma PROFISSÃO LIBERAL, em favor do sindicato representativo da mesma

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0229.htm#art35v

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no art. 591. categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos.

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.

§ 1º Considera-se um dia de trabalho, para efeito de determinação da importância a que alude o item I do Art. 580, o equivalente:

I. a uma jornada normal de trabalho, se o pagamento ao empregado for feito por unidade de tempo;

II. a 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, se a remuneração for paga por tarefa, empreitada ou comissão.

§ 2º Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.

Art. 583 - O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro.

Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação.

§ 1º - O recolhimento obedecerá ao sistema de guias, de acordo com as instruções expedidas pelo Ministro do Trabalho

§ 2º - O comprovante de depósito da contribuição sindical será remetido ao respectivo Sindicato; na falta deste, à correspondente entidade sindical de grau superior, e, se for o caso, ao Ministério do Trabalho.

Art. 587. O recolhimento da contribuição sindical dos empregadores efetuar-se-á no mês de janeiro de cada

Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical

ano, ou, para os que venham a estabelecer-se após aquele mês, na ocasião em que requeiram às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade.

deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade.

Art. 601 - No ato da admissão de qualquer empregado, dele exigirá o empregador a apresentação da prova de quitação do imposto sindical.

Revogado

Art. 602 - Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da imposto sindical serão descontados no primeiro mês subseqüente ao do reinício do trabalho.

Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho.

Parágrafo único - De igual forma se procederá com os empregados que forem admitidos depois daquela data e que não tenham trabalhado anteriormente nem apresentado a respectiva quitação.

Art. 604 - Os agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais são obrigados a prestar aos encarregados da fiscalização os esclarecimentos que lhes forem solicitados, inclusive exibição de quitação do imposto sindical.

Revogado

Observem que por sutis mudanças no texto da CLT, o legislador deixou clara a facultatividade no recolhimento da contribuição sindical. Como se vê, a contribuição não foi revogada e nem teve alterações em seu percentual, destinação ou recolhimento. Todas estas regras permanecem inalteradas. A questão nodal é que a partir da vigência da lei sua cobrança está condicionada a prévia e expressa autorização, não mais ostentando a condição compulsória de outrora. Uma questão levantada neste curto período de vigência da reforma é se a assembleia geral do sindicato poderia fixar a obrigatoriedade da contribuição sindical, já que a novel legislação retirou tal qualificação. Embora defendida a tese pelos sindicatos, segundo o art. 611-B, XXVI, da CLT, também incluído pela Lei 13.467/2017,

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constitui objeto ilícito de convenção coletiva do trabalho ou de acordo coletivo do trabalho a supressão ou redução de direito voltado à liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Portanto, a própria CLT já veda a possibilidade de que a contribuição sindical, ou outra assemelhada, seja cobrada de forma compulsória baseada em cláusula negocial. Este já era o entendimento jurisprudência em relação às outras modalidades de financiamento do sistema sindical. Nesse sentido, a Súmula Vinculante 40 do STF, OJ 17 da SDC do TST e o Precedente Normativo 119 do TST:

SV 40/STF: A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. OJ 17 SDC/TST: As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados. PN 119/TST: A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.

2.3 Prevalência do negociado sobre o legislado.

Adentra-se no estudo do símbolo maior da reforma trabalhista, a delimitação legal dos efeitos e limites da negociação coletiva. A lei retira da compreensão jurisprudencial de quais seriam os alcances e limites da negociação coletiva, alocando no próprio texto da CLT, até onde e com que força a normas estabelecidas nos instrumentos coletivos podem afetar o contrato de trabalho. É a contextualização do embate categórico entre o negociado e o legislado. O art. 611-A, caput, da CLT foi modificado pela MP 808/2017, passando a prever que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho,

observados os incisos III e VI do caput do art. 8º, da CRFB, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre os temas ali arrolados. Com isso, determina-se a necessidade de observância do art. 8º, III e VI, da CRFB, no sentido de que, quanto à temática em estudo, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Ademais, como já dito, é obrigatória a participação dos sindicatos na negociação coletiva.

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

1. Pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

2. Banco de horas anual; 3. Intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo

de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

4. Adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;

5. Plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

6. Regulamento empresarial; 7. Representante dos trabalhadores no local de

trabalho; 8. Teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho

intermitente; 9. Remuneração por produtividade, incluídas as

gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

10. Modalidade de registro de jornada de trabalho; 11. Troca do dia de feriado; 12. Enquadramento do grau de insalubridade e

prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

13. (Revogado Medida Provisória nº 808, de 2017) 14. Prêmios de incentivo em bens ou serviços,

eventualmente concedidos em programas de incentivo;

15. Participação nos lucros ou resultados da empresa.

§1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8o desta Consolidação.

§2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm

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§3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho DEVERÃO prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.

§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.

§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em AÇÃO COLETIVA QUE tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual.

Neste artigo a lei elenca 15 situações em que a convenção ou acordo coletivo terão prevalência sobre a lei. A conotação do que seria esta prevalência, ainda deverá ser moldado pela jurisprudência, embora possa se inferir que a intenção do legislador fosse de poder de derrogação. Como a lei optou por elencar situações específicas, torna-se defensável que o rol é taxativo, ou seja, todas as demais situações ali não previstas deverão corresponder com a legislação. Ressalvando, contudo, a possibilidade de melhoria das condições dos trabalhadores na forma do art. 7º, caput, da CRFB. É certo que a negociação coletiva deva ser estimulada, por se consubstanciar em procedimento legítimo e democrático de pacificação social, dando origem a normas jurídicas autônomas, isto é, produzidas pelos próprios interessados. Ainda assim, no Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CRFB, art. 1º III e IV), a autonomia coletiva dos particulares, entretanto, não deve ser exercida com os objetivos de supressão e de precarização de direitos trabalhistas, mas sim de melhoria das condições sociais, com o aperfeiçoamento da disciplina das relações de trabalho e adaptação do sistema jurídico às necessidades dos tempos contemporâneos. Nesse sentido é a atual jurisprudência trabalhista, como pode ser inferido da OJ 31 da SDC do TST:

OJ-SDC-31 ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMO-LOGADO. PREVALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLA-ÇÃO DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91. Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.

Logo em seu primeiro inciso a lei prever a possibilidade de pactuar-se a jornada, desde que observado os limites constitucionais, o que deixa claro que as estipulações sobre

a dinâmica temporal do trabalho serão prevalentes em relação à norma heterônoma. Nota-se necessária revisão da Súmula 449 do TST:

S. 449 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. Nesse sentido, tendo em vista questões de direito intertemporal, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a seguinte redação:

S. 449 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. I - A partir da vigência da Lei n. 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1° ao art. 58 da CLT, e até 10 de novembro de 2017, é inválida cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para Uns de apuração das horas extras. II - A partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da Lei n. 13.467/2017, é válida a cláusula normativa que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras, desde que observados os limites constitucionais.

Embora se permita que a pactuação sobre a jornada de trabalho seja ampliada, imprescindível o respeito aos limites constitucionais e que seja observado a razoabilidade, não se admitindo jornadas de trabalho extenuantes, exaustivas ou prejudiciais à saúde, à integralidade física e psíquica e à segurança do empregado. O inciso II tem como objetivo passar a permitir que o banco de horas não necessite mais respeitar todas as exigências legais, notadamente a relativa ao limite de 10 horas diárias de trabalho, podendo a convenção coletiva ou acordo coletivo disciplinar a compensação de horas de modo diverso, ou seja, mais flexível, embora com razoabilidade e respeito às normas sobre segurança e medicina do trabalho. No tocante ao intervalo intrajornada, a lei passa a permitir sua redução para no mínimo 30 minutos, o que até então era vedado conforme item II da Súmula 437 do TST:

S. 437, II/TST: É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

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Importante destacar que o art. 611-B, parágrafo único, da CLT, estabelece que as regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho. O que se pode cogitar do inciso IV, que trata do Programa Seguro-Emprego (PSE), seria eventual amenização das exigências legais para a adesão ao referido programa, no sentido de flexibilizar o disposto no art. 3º da Lei n. 13.189/2015. De todo modo, o acordo coletivo de trabalho específico para adesão ao PSE deve ser celebrado entre a empresa e o sindicato de trabalhadores representativo da categoria da atividade econômica preponderante da empresa, podendo reduzir em até 30% a jornada e o salário. O acordo coletivo de trabalho específico em questão não pode dispor sobre outras condições de trabalho que não sejam aqueles decorrentes da adesão ao PSE. Em relação ao inciso V, o plano de cargos e salário é figura próxima do quadro de carreira, sendo que a legislação trabalhista não contém disciplina minuciosa sobre o tema, pois são institutos internos opcionais da empresa. Logo, a matéria é normalmente objeto de previsão em regulamentos empresariais, embora também possa ser objeto de outras disposições normativas, como convenções coletivas e acordos coletivos do trabalho. Seu principal efeito na esfera individual está relacionado com a equiparação salarial e a correção de desvio funcional, e a possibilidade de negociação não poderá dar ensejo a violações dos princípios constitucionais da igualdade e do repúdio à discriminação. As funções de confiança, por seu turno, ainda que previstas na negociação coletiva, devem dizer a respeito a tarefas e atividades de maior relevância, exigindo vínculo de fidúcia especial com o empregador, como se observa nas hipóteses dos arts. 62, II e 224, §2º, da CLT. Portanto, a possibilidade de cláusula negocial sobre o tema não pode ser vista como um cheque em branco para que todo e qualquer trabalhador seja qualificada como “de confiança” e, assim, seja tratado como tal; Já no tocante a possibilidade de negociação coletiva, referente a regulamento empresarial, é possível depreender uma possível mitigação da Súmula 51 do TST:

S. 51/TST: I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Os direitos previstos em regulamento de empresa estão submetidos ao princípio da condição mais benéfica, isto é,

passam a integrar os contratos individuais de trabalho dos empregados abrangidos. Contudo, a priori, será possível depreender que caso haja previsão em norma coletiva possa-se falar em aderência limitada do regulamento empresarial. Já em relação aos representantes dos trabalhadores no local de trabalho a matéria é disciplinada nos arts. 510-A até 510-E da CLT, acrescidos pela Lei n. 13.467/2017, porém conforme a previsão do art. 611-A, a negociação coletiva poderá estabelecer normas diferenciadas sobre o tema, respeitando a previsão constitucional indicada, em melhoria das condições sociais dos empregados. O inciso VIII, por sua vez, tem como objetivo permitir que a negociação coletiva discipline as condições a serem aplicadas às modalidades de Teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente, inclusive a forma de remuneração e a jornada a ser considerada. Isso pode significar a tentativa de reduzir ou excluir, por exemplo, o direito ao recebimento de horas extras e de sobreaviso no labor a distância e no trabalho intermitente, em prejuízo ao empregado, o que apenas é admitido se observados os limites constitucionais fixados para flexibilização in pejus de condições de trabalho pela autonomia negocial. Ainda, quando a lei traz a possibilidade de disposições quanto ao regime de sobreaviso, amplia-se a possibilidade de configuração do instituto para além da aplicação analógica do art. 244, §3º, da CLT. § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal. Já o inciso IX visa permitir que a negociação coletiva discipline a remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, bem como a remuneração por desempenho individual, de modo diferenciado da disciplina legal sobre a matéria. A produtividade pode ser entendida como a quantidade de bens, produtos ou serviços feitos ou prestados pelo empregado em determinado período de tempo, tornando devida a correspondente contraprestação salarial. Trata-se, assim, de salário ajustado por empreitada (obra), ou convencionado por tarefa ou peça, como prevê o art. 78 da CLT. A remuneração por produtividade, nesse contexto, significa a contraprestação devida conforme o que é realizado ou produzido pelo empregado durante a duração do trabalho, de forma normalmente variável. A remuneração por produtividade ocorre essencialmente nas hipóteses de pactuação de salário por unidade de obra ou por tarefa.

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A remuneração por desempenho individual abrange as comissões, decorrentes de vendas e negócios realizados pelo empregado, as quais também integram o salário. Já gorjetas correspondem aos valores espontaneamente dados pelo cliente ao empregado e aqueles cobrados pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. De qualquer forma, pode-se defender que a flexibilização por meio de negociação coletiva das previsões relativas a essa temática, entretanto não pode afastar a incidência de determinações legais cogentes e de ordem pública, relacionadas à remuneração do empregado. O salário possui natureza alimentar, sendo necessária ao trabalhador para sua própria sobrevivência digna, bem como à manutenção de sua família. Outra novidade está na possibilidade de negociação sobre a modalidade de registro da jornada de trabalho, retirando o caráter absoluto do art. 74 da CLT, bem como, retirando as conclusões estabelecidas na Súmula 338 do TST:

S. 338/TST: I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir

Da mesma forma, por via negocial coletiva será possível instituir modalidade alternativa a Portaria n. 1.510/2009 do MTb que regulava o Registro de Ponto Eletrônico. A possibilidade de troca de feriados também passa a integrar o rol de possibilidade a serem regulados por norma coletiva. A lei n. 9.093/1995 define quais são os possíveis feriados no ano civil. Art. 1º São feriados civis: I - os declarados em lei federal;

1º de janeiro Lei 662/1949

21 de abril Lei 662/1949

1º maio Lei 662/1949

7 de setembro Lei 662/1949

15 de novembro Lei 662/1949

25 de dezembro Lei 662/1949

12 de outubro Lei 6.802/1980

II - a data magna do Estado fixada em lei estadual.

III - os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal. Art. 2º São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão. O enquadramento do grau de insalubridade também passa a ser permitido via negociação coletiva. Da mesma forma, a prorrogação de jornada em locais insalubres também pode ser definida em convenção coletiva ou acordo coletivo do trabalho. Atualmente os níveis de nocividade do ambiente são aferidos por perícia especializada, realizada segundo os parâmetros legais da Portaria n. 3.214/1978 na NR 15 e seus anexos. É importante ressaltar que a possibilidade está limitada ao enquadramento do grau de insalubridade, não afetando a forma de pagamento do respectivo adicional ou a alteração de sua natureza jurídica. A redação original da Lei n. 13.467/2017 não trazia maiores especificações, sendo que os incisos XII e XIII apenas faziam referência ao enquadramento da insalubridade e prorrogação de jornada em atividades insalubres. Já a MP 808/2017 aglutinou os dois institutos e acolhendo a crítica doutrinária estabeleceu que devem ser respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. Em relação os prêmios de incentivo em bens ou serviços, o inciso XIV estabelece que os instrumentos normativos decorrentes de negociação coletiva podem estabelecer a disciplina específica e diferenciada a respeito das mencionadas parcelas, observadas as previsões imperativas incidentes e a determinação constitucional de melhoria das condições sociais do trabalho. Já em relação à participação no lucros e resultados, embora sua pactuação ocorra necessariamente por norma coletiva na forma da lei 10.101/2000, a lei, aparentemente, confere poderes negociais para que a parcela seja pactuada de forma diversa a sua regulamentação legal. O §1º reitera que a análise da validade da negociação coletiva será limitada ao exame dos pressupostos do negócio jurídico, previstos no art. 104 do CC. O que remete a verificação de agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma legal ou não proibida por lei. Porém, é válido ressaltar que o art. 104 do CC dialoga com o art. 138 e seguintes do próprio CC, sendo necessário, para validade do ato, atentar-se a não existência de vícios de

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consentimento, como o dolo, erro ou ignorância, coação, fraude estado de perigo. Relembrando:

a) Erro ou Ignorância: Equivocada percepção da realidade.

Dolo: é o induzimento malicioso para que alguém pratique um ato contra sua própria vontade (ardil).

Coação Moral: Pressão ou ameaça física ou psicológica para que alguém pratique um ato contra sua própria vontade.

d) Lesão Especial: Especial em razão de ser novidade no Código Civil. Promove a justiça contratual em decorrência do dirigismo contratual

e) Estado de Perigo: Em virtude de aplicação analógica do estado de necessidade.

Portanto, caso for demonstrado a existência de algum vício de consentimento, o negócio jurídico se torna anulável. O §2º visa retirar o requisito da contrapartida, usado pela jurisprudência trabalhista, para condicionar a validade de normas coletivas de supressão de direitos dos trabalhadores. O §3º condiciona a possibilidade de redução de salário ou jornada à cláusula de proteção contra dispensa imotivada. Atente-se que a duração da proteção deve ser a mesma que a da norma coletiva. O §4º assegura às empresas a invalidação da cláusula compensatória ligada a eventual cláusula anulada e protege os trabalhadores contra a devolução de pagamentos já efetuados. O §5º trata de matéria processual, criando mais uma hipótese de litisconsórcio necessário. Na redação original da Lei n. 13.467/2017 a necessidade de intervenção sindical se dava em qualquer questão, individual ou coletiva, cujo objeto seja a anulação de cláusula de norma coletiva, os pactuantes da norma serão citados para integra a lide. Porém, a MP 808/2017 alterou o parágrafo consignando que a participação dos sindicatos subscritores, como litisconsortes necessários, somente se dará em ações coletivas, sendo vedada a alegação de anulação de cláusula em sede de apreciação individual. Como visto, a parte final do dispositivo em estudo proíbe que se aprecie, em ação individual, alegação de ilicitude de cláusula de convenção coletiva ou acordo coletivo, o que, a priori, afronta o direito fundamental de acesso à jurisdição (CRFB, art. 5º, XXXV). Em verdade, em demanda individual, a parte pode alegar a matéria, como causa de pedir, cabendo ao juízo decidir a questão na fundamentação (CPC, art. 489, II), ou seja, sem fazer coisa julgada (CPC, art. 504, I). Evidentemente, a anulação, em si da cláusula de instrumento normativo negociado, como pedido principal,

não pode ser postulada em ação trabalhista individual, de competência da Vara do Trabalho, sem a presença das partes que celebraram o instrumento normativo negociado, por não se confundir com a ação coletiva anulatória.

2.4 Limites da negociação coletiva

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, EXCLUSIVAMENTE, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

1. Normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

2. Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

3. Valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

4. Salário mínimo; 5. Valor nominal do décimo terceiro salário; 6. Remuneração do trabalho noturno superior à do

diurno; 7. Proteção do salário na forma da lei, constituindo

crime sua retenção dolosa; 8. Salário-família; 9. Repouso semanal remunerado; 10. Remuneração do serviço extraordinário superior,

no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;

11. Número de dias de férias devidas ao empregado; 12. Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo

menos, um terço a mais do que o salário normal; 13. Licença-maternidade com a duração mínima de

cento e vinte dias; 14. Licença-paternidade nos termos fixados em lei; 15. Proteção do mercado de trabalho da mulher,

mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 16. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,

sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; 17. Normas de saúde, higiene e segurança do trabalho

previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

18. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;

19. Aposentadoria; 20. Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do

empregador; 21. Ação, quanto aos créditos resultantes das relações

de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

22. Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

23. Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na

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condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; 24. Medidas de proteção legal de crianças e

adolescentes; 25. Igualdade de direitos entre o trabalhador com

vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;

26. Liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;

27. Direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender;

28. Definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve;

29. Tributos e outros créditos de terceiros; 30. As disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392,

392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.

Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.

Os 30 itens elencados representam direitos que não podem ser reduzidos ou excluídos por negociação coletiva do trabalho. Efetivamente, conforme o art. 166 do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto.

Tal nulidade faz com que a norma coletiva negociada não seja válida, o que significa sua incapacidade de produzir efeitos.

Os direitos elencados são assegurados na Constituição da República e em outras normas de ordem pública. Logo, por óbvio, já não poderiam ser excluídos nem reduzidos por meio de negociação coletiva. Além disso, os direitos elencados no artigo apresentam evidente natureza cogente, o que confirma a impossibilidade de sua exclusão ou redução por meio de negociação coletiva ou acordo coletivo do trabalho.

Contudo, o artigo qualifica como ilícita a cláusula que suprimi ou reduz o direitos ali elencadas, o que não significa que sobre eles não haja margem de negociação.

O que não se pode é reduzir ou suprimir, mas pode-se negociar o modo de gozo do direito. Como por exemplo a forma de fruição das férias. Ademais, atendo a progressividade das condições sociais dos trabalhadores, sempre será possível a extensão dos direitos ali elencados.

Por sua vez, a expressão “exclusivamente” presente no caput do artigo parece indicar que o referido rol de matérias seria taxativo, sendo esta, aparentemente, a

intenção do legislador. Contudo, é defensável que prevaleça a interpretação sistemática do ordenamento jurídico, em consonância com as normas constitucionais e supralegais.

Desse modo, se outros direitos imperativos, assegurados em normas de ordem pública, forem objeto de supressão ou redução em negociação coletiva, em desacordo com os preceitos constitucionais e de Direito Internacional, não há como a norma ser considerada válida, pois o objeto será contrário ao ordenamento e, portanto, ilícito também.

Ora, não parece coerente inferir que o legislador ao apontar 30 temas cujos objetos serão ilícitos, por via transversa, tenha reconhecido todos os demais como lícitos, sem que para isso seja necessária sua conformação com as demais disposições componentes do nosso ordenamento jurídico.

Porém, uma ressalva deve ser feita. O reconhecimento de ilicitude de cláusulas convencionais que versem sobre matérias não elencadas no art. 611-B da CLT demandará uma maior cautela pelo julgador. A jurisprudência estável e coerente dos tribunais seja em caráter persuasivo ou vinculante dará um norte adequado à questão.

Já no §1º do artigo a lei assenta que as normas de duração do trabalho e intervalos não são consideradas como relativas à saúde, higiene e segurança do trabalho, o que indica a possibilidade de negociação coletiva sobre o tema.

Contudo, nas NRs é recorrente a estipulação da jornada de trabalho e a indicação de intervalos como inerentes à saúde e segurança do trabalho. Vide a anexo II da NR-17.

Em verdade, as normas jurídicas sobre duração do trabalho e intervalo são, por natureza e essência, de ordem pública, pois há interesse social na sai limitação, em proteção da saúde, da segurança e da vida do trabalhador, com o objetivo de preservar e concretizar a sua dignidade como pessoa.

2.5 Vigência das normas coletivas

Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acôrdo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos.

§ 1º As Convenções e os Acôrdos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

§ 2º Cópias autênticas das Convenções e dos Acordos deverão ser afixados de modo visível, pelos Sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das emprêsas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias da data do depósito previsto neste artigo.

§3º Não será permitido estipular duração de convenção

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coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.

Historicamente a vigência e integração das normas coletivas perpassam por três teorias apontadas na doutrina:

Aderência irrestrita (ultratividade plena)

Esta corrente sustenta que as regras dos acordos coletivos e convenções coletivas ingressam para sempre nos contratos individuais de trabalho. Desse modo, os direitos ali previstos não podem ser suprimidos, sob pena de violação do princípio da condição mais favorável, inclusive em razão da previsão do art. 468 da CLT. Assim, confere-se ultratividade plena aos dispositivos negociais coletivos no tocante aos contratos de trabalho por eles regidos. Nunca foi adotado pela jurisprudência do TST.

Aderência limitada pelo prazo (sem ultratividade)

Para esta posição os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado a tais diplomas, não aderindo indefinidamente a eles. Foi a tese adotada pelo TST até 2012, ressalvado o período de vigência da lei 8.542/92 (92-95). Provável tese a ser adotada no julgamento da ADPF 323.

Aderência limitada por revogação (ultratividade relativa)

Tal posição defende que os dispositivos dos diplomas negociados vigoram até que novo diploma negocial os revogue. Adotada expressamente pela lei 8.542/92: Art. 1º As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho. Foi retomado pelo TST na nova redação da Súmula 277, mesmo diante da revogação da lei.

A alteração que se faz no §3º revoga a Súmula 277 do TST, com redação dada em 2012, segundo a qual as cláusulas normativas dos acordos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva do trabalho.

Tal entendimento adveio de interpretação relativa a parte final do §2º do art. 114 da CRFB, com a redação dada pela EC 45/2004, pelo qual, no julgamento dos dissídios coletivos os Tribunais do Trabalho respeitarão as disposições mínimas legais de proteção do trabalho, bem como as convencionas anteriormente.

Cumpre destacar, contudo, a grande e delicada questão jurídica concernente ao direito intertemporal ou transitório: a Lei n° 13.467/2017 - com entrada em vigor em 11.11.2017- aplica-se aos contratos de trabalho em curso ou somente aos futuros contratos?

Segundo a linha que vem apontando o C. TST torna-se defensável que a lei nova só poderá atingir as convenções

coletivas e os acordos coletivos de trabalho firmados a partir de 11 de novembro de 2017, início de vigência da Lei n. 13.467/2017, pois, do contrário, violará ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos empregados, resultante de cláusulas normativas já incorporadas a contratos de emprego.

Nesse sentido a proposta de alteração da Súmula 277 encarnada pela Comissão de Jurisprudência do TST:

S. 277/TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE I - As cláusulas normativas previstas em acordos coletivos ou convenções coletivas, firmados até 10 de novembro de 2017, integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

II - Às convenções coletivas de trabalho e aos acordos coletivos de trabalho celebrados a partir de 11 de novembro de 2017, vigentes pelo prazo máximo de dois anos, é vedada a ultratividade, nos termos do §3º do art. 614 da CLT, com a redação do art. 1º da Lei n. 13.467/2017.

A vedação a ultratividade também afeta o teor da OJ 41 da SBDI-1/TST:

OJ-SDI1-41 ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGÊNCIA. EFICÁCIA. Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste.

Contudo, em atenção aos aspectos necessários de direito intertemporal, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a manutenção do referido verbete sob a seguinte redação:

OJ-SDI1-41 ESTABILIDADE. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VIGÊNCIA. EFICÁCIA. I - Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste; II - De conformidade com o art. 614, § 3°, da CLT, não há ultratividade nas convenções coletivas de trabalho e nos acordos coletivos de trabalho firmados a partir da vigência da Lei n 13.467/2017, em 11 de novembro de 2017, restringindo-se a estabilidade ao período de validade da norma coletiva.

A nova dicção legal vai ao encontro da decisão liminar proferida na ADPF 323 que suspendeu todos os processos que debatiam a matéria. Em seu voto liminar, o Ministro Gilmar Mendes foi enfático em destacar a formação da atual Súmula 277 do TST ocorreu sem aparo legal. Nesse sentido o seguinte trecho do voto:

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Não cabe ao Tribunal Superior do Trabalho agir excepcionalmente e, para chegar a determinado objetivo, interpretar norma constitucional de forma arbitrária.

Ademais, a existência de norma legal – já revogada – sobre o tema é aspecto que não pode ser igualmente ignorado. O §1º do art. 1º da Lei 8.542/1992 expressamente estabelecia que “as cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho”.

Assim como qualquer outro diploma legislativo, esse também foi submetido a ampla discussão. Com observância da publicidade, da transparência, foi analisado sob a perspectiva da necessidade e da proporcionalidade de suas medidas.

Mesmo procedimento foi observado na elaboração da Lei 10.192, de 23 de dezembro de 2001, que decorre da conversão da Medida Provisória 1.709/1998 e revogou a Lei 8.542/1992. Em rediscussão da matéria, o Poder Legislativo entendeu por bem retirar o princípio da ultratividade da norma coletiva do ordenamento jurídico nacional.

É no mínimo exótico, portanto, que um tema que tenha sido mais de uma vez objeto de análise pelo Poder Legislativo – em amplo processo democrático de elaboração de leis – retorne ao cenário jurídico por meio de simples reunião interna de membros do Tribunal Superior do Trabalho.

A Corte trabalhista, em sessão para definir quais súmulas e orientações suas deveriam ser alteradas ou atualizadas, conseguiu a façanha de não apenas interpretar arbitrariamente norma constitucional, de modo a de ela extrair o almejado, como também de ressuscitar princípio que somente deveria voltar a existir por legislação específica.

(...)

Ao avocar para si a função legiferante, a Corte trabalhista afastou o debate público e todos os trâmites e as garantias típicas do processo legislativo, passando, por conta própria, a ditar não apenas norma, mas os limites da alteração que criou. Tomou para si o poder de ponderação acerca de eventuais consequências desastrosas e, mais, ao aplicar entendimento que ela mesma estabeleceu, também o poder de arbitrariamente selecionar quem por ele seria atingido

2.6 Aplicação dos preceitos normativos

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo.

Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.

A nova redação do art. 620, na temática de conflito entre normas coletivas, abandona o preceito da norma mais favorável para recepcionar o princípio da especificidade ou da concentração dos interesses coletivos. Assim, a prevalência dos acordos coletivos pactuados diretamente com as empresas parte da premissa que, por ser convencionado diretamente com uma empresa ou algumas, são mais propensos a refletir os reais interesses envolvidos naquela situação. Por sua vez, as convenções coletivas do trabalho são oriundas de negociações entre os sindicatos, sem participação direta das empresas, o que, de certa forma, pode traduzir em preceitos alheios à realidade vivenciada na execução do contrato de trabalho. O princípio da especificidade já era previsto no art. 611 da própria CLT: Art. 611, § 1º, da CLT: É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. § 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações. Contudo, válido destacar corrente doutrinária que defende que a previsão decorrente da Lei 13.467/2017 pode contrariar o princípio da norma mais favorável, que decorre do princípio da proteção assegurado no plano constitucional pelo art. 7º, caput, da CRFB. Sendo assim, a corrente defende que a interpretação constitucional revela que as condições estabelecidas em acordo coletivo do trabalho (sempre) prevalecem sobre as estipuladas em convenção coletiva do trabalho, mas desde que aquelas sejam mais benéficas do que este.

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Capítulo 3 – O que há de novo no direito processual do trabalho?

Fala pessoal, todos já estão por dentro das mudanças do direito material do trabalho, individual e coletivo? Como temos visto até aqui, a lei n. 13.467/2017, juntamente com a MP 808/2017, deram uma nova roupagem à CLT e ao direito do trabalho. Foram muitas mudanças que reformulam instituídos que até então eram consolidados pela nossa jurisprudência. Agora daremos início ao nosso terceiro módulo, vamos adentrar nas mudanças implementadas na seara processual trabalhistas. Provavelmente, como já estamos no quarto mês de vigência da norma, as questões processuais já devem estar permeando o nosso cotidiano laboral. Questões como a aplicabilidade dos honorários advocatícios sucumbências, requisitos para o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, forma de depósito recursal e outras já estão “complicando” o nosso dia a dia. Veremos que embora não esteja em evidência, como estão as mudanças no direito material, a reforma altera pontos chaves do processo do trabalho, provocando a necessidade de repensarmos alguns aspectos fundantes na seara processual laboral. Nestes primeiros meses de vigência da lei, o chamado “custo do processo” foi destaque, sendo apontado, principalmente pela mídia, como causa da diminuição no número de ações ajuizadas após a vigência da reforma trabalhista. De modo objetivo vamos aos dados referentes ao número de casos novos aqui no Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região:

Ano de 2017 – Pré-reforma

Mês Nº. De casos novos

Janeiro Fevereiro

Março Abril Maio Junho Julho

Agosto Setembro Outubro

1.361 1.950 2.452 1.832 2.136 3.295 2.885 1.928 2.581 2.910

Mês de Novembro de 2017 – Inicio da vigência

Dia Nº. de casos novos

01/11/17 02/11/17 03/11/17 04/11/17

82 21

100 13

05/11/17 06/11/17 07/11/17 08/11/17 09/11/17 10/11/17 11/11/17 12/11/17 13/11/17 14/11/17 15/11/17 16/11/17 17/11/17 18/11/17 19/11/17 20/11/17 21/11/17 22/11/17 23/11/17 24/11/17 25/11/17 26/11/17 27/11/17 28/11/17 29/11/17 30/11/17

Total

13 88

154 169 212 566 13 8

53 47 7

71 32 5 3

88 66 45 42 45 10 4

63 52 54 44

1.971

Vigência da Reforma Trabalhista

Mês Nº. De casos novos

Dezembro/2017 Janeiro/2018

Fevereiro/2018

755 915

1.227

Comparativo

Pré-reforma Pós-Reforma

Dezembro 2016 Dezembro 2017

1.509 755

Janeiro 2017 Janeiro 2018

1.361 915

Fevereiro 2017 Fevereiro 2018

1.950 1.227

Total Total

4820 2891

Fonte: e-Gestão Nacional – disponível para consulta em http://novoegestao.tst.jus.br/BOE/BI Conclusão: No primeiro trimestre de vigência da reforma trabalhista, tendo como parâmetro o mesmo trimestre imediatamente anterior, é possível constatar uma redução de 39,9% no volume de casos novos. A redução do volume dos novos casos ajuizados na Justiça do Trabalho tem sido apontada como um dos efeitos de uma maior rigidez imposta pela legislação processual, principalmente pela inserção no ordenamento processual

http://novoegestao.tst.jus.br/BOE/BI

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laboral das verbas sucumbências e de requisitos especiais para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Como visto, embora as alterações processuais não estivessem nos holofotes, foram as que mais impactaram neste primeiro momento. Vamos a eles!!

3.1 Aplicação da lei processual no tempo.

Como fizemos no aspecto material, partiremos da seguinte indagação: como se dá à aplicação do direito processual no tempo? Antes de dar a resposta, lembra-se que é fundamental entender de que forma os processos em curso serão atingidos pela alteração legislativa. Da mesma forma, também se deve compreender qual a influência das alterações nos processos findos e naqueles que serão ajuizados após a vigência da lei. Parte-se da análise da eficácia da norma processual no tempo e no espaço. A eficácia significa a aplicação ou a execução da norma jurídica. É a aptidão de dada norma para produzir efeitos jurídicos, não se confundindo com a validade, que é a força imponível que a norma tem, isto é, a possibilidade de ser observada. Já a vigência da norma diz respeito ao seu tempo de atuação. A eficácia compreende a aplicabilidade da norma e se ela é obedecida ou não pelas pessoas. Quando é aceita por todas, fala-se em eficácia global. Se aceita apenas por parte das pessoas, tem-se a eficácia parcial. Quando falamos de eficácia da norma jurídica no tempo temos que ter em mente duas características fundamentais, a aplicação imediata e a irretroatividade (arts. 1º e 6º da LINDB). Mas afinal, em matéria processual, como se dá a aplicação imediata, ressalvada a irretroatividade? Para isso são levantadas três teorias: 1) Teoria do sistema da unidade processual – A lei que iniciar o processo o acompanha até seu fim. 2) Sistema das fases processuais – o processo é analisado por fases, ou seja, a lei vigente aplica-se a fase em que corre. 3) Sistema do isolamento dos atos processuais (CPP, art. 2º). Foca o processo por atos. Para os atos processuais a serem realizados são regidos pela lei nova, somente os atos consumados são excluídos. Observe-se a CLT:

Art. 912 da CLT - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

Agora o CPC:

Art. 14 - A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

E aí, qual a teoria adota o CPC? Ela é aplicada ao processo do trabalho? A doutrina abalizada no assunto apoia a adoção da teoria do isolamento dos atos processuais. O fundamento está na necessidade de respeito das “relações não consumadas” e dos “atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas”. Portanto, em regra, a lei vigente no momento da prática do ato processual que lhe será aplicada, o que afasta à aplicação da lei vigente no ajuizamento da ação ou do início da fase processual. Contudo, como será visto em cada tópico, a solução pelo sistema do isolamento dos atos processuais não é estanque e nem absoluta. Em determinados momento deveremos analisar a natureza híbrida do instituto (material-processual), o que pode levar a uma aplicação mista das questões de direito intertemporal. Já em outros casos, a solução partirá da identificação do ato que tornou aplicável o instituto. Por exemplo, o início de determinado prazo processual se dá com a elaboração, expedição ou ciência de determinado ato? A resolução de tais questões é fundamental para desvendarmos quais os preceitos processuais que serão aplicados. Agora, mais um questionamento. E na esfera recursal, qual normativa deve ser observada? Para ajudar, o próprio texto CLT:

Art. 915 da CLT - Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação.

Dessa forma, entende-se que será aplicada a norma vigente no momento da publicação da decisão judicial, pois é ela o ato que enseja a possibilidade de eventuais recursos.

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3.2 Competência das varas do trabalho, jurisdição voluntária e homologação de acordo extrajudicial

Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:

Art. 652. Compete às Varas do Trabalho

a) conciliar e julgar: I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da estabilidade de empregado; II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indenizações por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho; III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice; IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;

b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;

c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;

d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência;

e) Revogada

f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.

V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho;

Parágrafo único - Terão preferência para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência do empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interessado, constituir processo em separado, sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos.

A competência da Justiça do Trabalho está definida no art. 114 da CRFB, mas embora fale em processar, conciliar e julgar as causas oriundas ou decorrentes da relação do trabalho, não há menção à homologação de acordo extrajudicial. Neste contexto, o que acontece hodiernamente é a homologação de acordo nos autos do processo, lembrando sempre da irradiação do princípio conciliatório ao processo do trabalho. A alínea “f” do art. 652 passa a prever expressamente a possibilidade de homologação de acordo extrajudicial, sendo que para tanto, a reforma também cuidou de prever um rito próprio de jurisdição voluntária.

Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo OBRIGATÓRIA a representação das partes por advogado.

§1º As partes não poderão ser representadas por advogado comum.

§2º Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.

Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação.

Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.

Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.

Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.

Antes de adentrar das mudanças específicas, reitera-se que prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a jurisdição voluntária não é jurisdição. Como assim, se não é jurisdição é o que? Aponta-se que na verdade estaríamos diante de administração pública de interesses privados feita pelo Poder Judiciário. Tal conclusão parte da premissa de que não há lide a ser resolvida; sem lide, não se pode falar de jurisdição. Também não haveria substitutividade, pois o que acontece é que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico. Também não há partes, mas apenas interessados. Assim, não seria correto falar de ação nem de processo, só haveria requerimento e procedimento. Por fim, sem jurisdição, não há coisa julgada, mas mera preclusão. E aí, conseguiram entender a intenção do legislador? Visualizaram o quão diferente é a “procedimento” de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial da atual sistemática de conciliação em sede de ação trabalhista? Vale ressaltar, contudo, a existência de posição minoritária que entende a jurisdição voluntária como atividade jurisdicional. Quanto às regras instituídas podemos destacar:

a) Impossibilidade do jus postulandi; b) Não suspensão para o pagamento das verbas

rescisórias; c) Suspensão do prazo prescricional.

Outro ponto importante, se seguirmos a lógica do procedimento de jurisdição voluntária, o juiz somente poderá adotar duas posturas: homologar ou não homologar o acordo extrajudicial.

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Qualquer outro ato que importe em alteração do pactuado pelos interessados estaria fora do seu alcance, o que é imposto pelo princípio da inércia de jurisdição (art. 2º do CPC). O que altera um paradigma na Justiça do Trabalho, já que o juiz sempre se fez ativo nas conciliações realizadas. Por exemplo, como fica a questão das contribuições sociais? Sabe-se que a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. A pergunta que se faz é se na homologação de acordo extrajudicial também será possível aplicar-se a competência da Justiça do Trabalho? Crê-se que sim. Por outro lado, se não forem discriminados os valores, as parcelas legais de incidência da contribuição previdenciária incidirão sobre o valor total do acordo? Parece que sim, devendo ser observado o art. 276, §2º, do Decreto 3.048/1999 e a OJ 368 da SDI-1 do TST. Por fim, recorda-se da diretriz da Súmula 418 do TST:

S. 418/TST: A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.

No tocante as questões de direito intertemporal, defende-se que tal procedimento só fora permitido a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017. Assim, se referido processo foi apresentado antes do dia 11-11-2017, deverá ser extinto de plano, porque apenas a partir desta data é que as partes podem levar acordos celebrados “sem processo” à apreciação do juiz do trabalho.

3.3 Procedimento para fixação de tese jurídica em enunciados de súmula

Art. 702 - Ao Tribunal Pleno compete:

I - em única instância a) decidir sobre matéria constitucional, quando arguido, para invalidar lei ou ato do poder público; b) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como estender ou rever suas próprias decisões normativas, nos casos previstos em lei; c) homologar os acordos celebrados em dissídios de que trata a alínea anterior; d) julgar os agravos dos despachos do presidente, nos casos previstos em lei; e) julgar as suspeições arguidas contra o presidente e demais juízes do Tribunal, nos feitos pendentes de sua decisão; f) estabelecer súmulas de jurisprudência uniforme, na

forma prescrita no Regimento Interno. g) aprovar tabelas de custas emolumentos, nos termos da lei; h) elaborar o Regimento Interno do Tribunal e exercer as atribuições administrativas previstas em lei, ou decorrentes da Constituição Federal.

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

II - em última instância: a) julgar os recursos ordinários das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais em processos de sua competência originária; b) julgar os embargos opostos às decisões de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso I deste artigo; c) julgar embargos das decisões das Turmas, quando esta divirjam entre si ou de decisão proferida pelo próprio Tribunal Pleno, ou que forem contrárias à letra de lei federal; d) julgar os agravos de despachos denegatórios dos presidentes de turmas, em matéria de embargos na forma estabelecida no regimento interno; e) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acordãos.

§ 1º Quando adotada pela maioria de dois terços dos juízes do Tribunal Pleno, a decisão proferida nos embargos de que trata o inciso II, alínea "c", deste artigo, terá força de prejulgado, nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 902.

§ 2º É da competência de cada uma das turmas do Tribunal: a) julgar, em única instância, os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais do Trabalho e os que se suscitarem entre juízes de direito ou juntas de conciliação e julgamento de regiões diferentes; b) julgar, em última instância, os recursos de revista interpostos de decisões dos Tribunais Regionais e das Juntas de Conciliação e julgamento ou juízes de dirieto, nos casos previstos em lei; c) julgar os agravos de instrumento dos despachos que denegarem a interposição de recursos ordinários ou de revista; d) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acordaos; e) julgar as habilitações incidentes e arguições de falsidade, suspeição e outras nos casos pendentes de sua decisão.

§3º As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a SUSTENTAÇÃO ORAL pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,

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pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

§ 4º O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3º deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.

Aqui temos uma grande novidade, a lei regulamenta o procedimento para a edição, alteração e revisão de súmulas. A matéria sempre foi relegada aos regimentos internos dos Tribunais. Por exemplo, no TST a matéria é regulada da seguinte forma pelo seu regimento interno:

CAPÍTULO II DAS SÚMULAS

Art. 159. Nos processos que tratem de matéria objeto de incidente de uniformização de jurisprudência, haverá o sobrestamento do feito até decisão do incidente. Art. 160. Para efeito do disposto nos arts. 894, II, e 896, “a” e “b”, e §§ 3.º, 4.º, 5.º e 6.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, será consubstanciada em Súmula a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho. Art. 161. Quando se tratar de exame de constitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público, a edição de Súmula independe da observância dos dispositivos regimentais que regem a matéria, salvo quanto à exigência relativa à tomada de decisão por maioria absoluta. Art. 162. Da proposta de edição de Súmula formulada pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos resultará um projeto, devidamente instruído, que será encaminhado ao Presidente do Tribunal para ser submetido à apreciação do Tribunal Pleno. Art. 163. A proposta de edição de Súmula, firmada por pelo menos dez Ministros da Corte, ou de iniciativa de qualquer Ministro do Tribunal, no exercício da atividade jurisdicional, deverá ser encaminhada à Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos. § 1.º A proposta firmada por pelo menos dez Ministros da Corte será encaminhada ao Presidente do Tribunal, que a enviará à Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos para, no prazo de trinta dias, emitir parecer fundamentado e conclusivo, que será submetido à apreciação do Tribunal Pleno. § 2.º A proposta de iniciativa de Ministro, se acolhida pela maioria absoluta dos membros efetivos da Seção Especializada que apreciou o recurso respectivo, será examinada pela Comissão que, no prazo de trinta dias, emitirá parecer dirigido ao Presidente do Tribunal para ser submetido à apreciação do Tribunal Pleno.

Art. 164. O parecer da Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos deverá conter opinião fundamentada acerca da proposta de edição da Súmula. Na hipótese de acolhimento da proposta, deverá sugerir o texto a ser editado, instruído com as cópias dos precedentes e da legislação pertinente. Art. 165. O projeto de edição de Súmula deverá atender a um dos seguintes pressupostos: I – três acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios Individuais, reveladores de unanimidade sobre a tese, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois terços) dos membros efetivos do órgão; II – cinco acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios Individuais, prolatados por maioria simples, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois terços) dos membros efetivos do órgão; III – quinze acórdãos de cinco Turmas do Tribunal, sendo três de cada, prolatados por unanimidade; ou IV – dois acórdãos de cada uma das Turmas do Tribunal, prolatados por maioria simples. § 1.º Os acórdãos catalogados para fim de edição de Súmula deverão ser de relatores diversos, proferidos em sessões distintas. § 2.º Na hipótese de matéria revestida de relevante interesse público e já decidida por Colegiado do Tribunal, poderá qualquer dos órgãos judicantes, a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, a Procuradoria-Geral do Trabalho, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ou Confederação Sindical, de âmbito nacional, suscitar ou requerer ao Presidente do Tribunal apreciação, pelo Tribunal Pleno, de proposta de edição de Súmula. Nesse caso, serão dispensados os pressupostos dos incisos I a IV deste artigo, e deliberada, preliminarmente, por dois terços dos votos, a existência de relevante interesse público. Art. 166. A edição, revisão ou cancelamento de Súmula serão objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno, considerando-se aprovado o projeto quando a ele anuir a maioria absoluta de seus membros.

Já em nosso TRT da 14ª Região, o regimento interno dispõe:

CAPÍTULO II DA EDIÇÃO DE SÚMULA

Art. 262. As propostas de edição, alteração ou cancelamento de súmula da jurisprudência dominante deste Regional poderão ser de iniciativa de qualquer das Turmas. Parágrafo único. Qualquer Desembargador poderá formular as propostas referidas no caput deste artigo, devendo, no entanto, encaminhá-las ao Presidente de sua respectiva Turma.

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Art. 263. À Comissão de Jurisprudência compete organizar os temas enviados e sugerir redação, apresentando relatório circunstanciado, bem como emitir parecer a respeito, lastreado nos seguintes critérios: I – decisão das 2 (duas) Turmas no mesmo sentido quanto à matéria, em pelo menos 4 (quatro) decisões; ou II – decisão unânime de pelo menos 1 (uma) Turma quanto à matéria, em 4 (quatro) ou mais decisões; § 1º Os acórdãos catalogados para fins de edição de súmula deverão ser de Relatores diversos, proferidos em sessões distintas com periodicidade de pelo menos 1 (um) ano. § 2º O relatório e o parecer deverão ser encaminhados, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento dos temas, para deliberação do Tribunal Pleno, em pauta especificamente designada para tal fim. Art. 264. Os projetos de edição, alteração ou cancelamento de súmulas serão considerados aprovados se obtida a maioria absoluta dos membros efetivos do Tribunal, presentes na sessão. Art. 265. As súmulas aprovadas e numeradas sequencialmente, independentemente do ano em que forem editadas, serão objeto de Resolução Administrativa, que indicará a data da aprovação de cada uma delas e fará referência aos precedentes que as espelham, devendo ser publicada no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas entre as publicações, entrando em vigor a partir da terceira, para todos os fins legais, em especial para o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil. § 1º Caberá à Secretaria do Pleno cientificar os Desembargadores quando da ocorrência da terceira publicação. § 2º Por deliberação das Turmas, qualquer tema sumulado poderá ser revisto, enviando-se o pedido de revisão à Comissão de Jurisprudência, para adequação aos trâmites determinados por este Regimento. § 3º O procedimento previsto no caput deste artigo será adotado nas hipóteses de cancelamento ou alteração de súmula. § 4º Os verbetes cancelados ou alterados guardarão a respectiva numeração, tomando novos números os que forem editados. Art. 266. As súmulas indicarão a orientação majoritária das Turmas, não vinculando os Magistrados de primeiro grau ou os integrantes deste Tribunal, respeitado o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil. Art. 267. Existindo matéria revestida de relevante interesse público, já decidida pelo Colegiado, poderá qualquer dos órgãos judicantes, a Comissão de Jurisprudência, o Ministério Público do Trabalho, o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil ou Federação Sindical com base territorial no Estado de Rondônia, requerer ao Presidente do Tribunal a apreciação, pelo Tribunal Pleno, de proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula.

Parágrafo único. Nessa hipótese, será deliberada preliminarmente, por dois terços dos votos do Tribunal Pleno, a existência de relevante interesse público. Como se vê, ambos os procedimentos deverão ser modificados para se adequarem as diretrizes inseridas na CLT. A edição de súmulas, bem como sua alteração e revogação, passa a contar com um procedimento público de maior rigor de conformação. Apresenta como características:

a) Quórum de aprovação de 2/3; b) Decisões anteriores idênticas, por unanimidade, em

pelo menos 2/3 das turmas; c) Decisões anteriores idênticas, por unanimidade, em

pelo menos 10 sessões diferentes de cada turma; d) Possibilidade de modulação de efeitos pelo voto de

2/3 do Tribunal; e) Publicação com antecedência mínima de 30 dias da

sessão que irá fixar as alterações; f) Sustentação oral pelo Procurador-Geral do

Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Válido relatar que no dia 6-2-2017 o TST suspendeu a revisão de Súmulas para discutir o rito previsto na reforma trabalhista. A suspensão foi pedida pelo presidente da Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, ministro Walmir Oliveira da Costa, no sentido de esperar o julgamento de arguição de inconstitucionalidade do artigo 702, I, “f” da CLT. Segundo Oliveira da Costa, o artigo contraria a competência do TST para uniformizar a jurisprudência trabalhista e viola o artigo 99 da Constituição Federal, que prevê a autonomia do Poder Judiciário. Para o ministro, não caberia ao Legislativo definir sobre questões que digam respeito ao Regimento Interno do TST. Outro argumento foi o de que a Lei 7.701/1988, ao atribuir ao Pleno a competência para aprovar os enunciados da súmula da jurisprudência predominante em dissídios individuais, se sobrepôs ao artigo 702 da CLT no tocante à matéria. Assim, o dispositivo não poderia ser repristinado, ou seja, voltar ao ordenamento jurídico nos mesmos termos daquele que foi suprimido. “Nenhuma lei que já perdeu vigência poderia ser revigorada”, afirmou. Diante da suspensão, ficou decidido que a Comissão de Jurisprudência deverá examinar a questão da constitucionalidade do artigo 702 e apresentar uma proposta a ser examinada pelo Pleno. Somente a partir desta definição é que deverá ser marcada nova sessão para rediscutir a revisão das súmulas.

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3.4 Prazos

Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados EM DIAS ÚTEIS, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.

Parágrafo único - Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

§1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I - quando o juízo entender necessário; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada.

§2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

Prestem atenção aqui, com esta mudança devemos repensar totalmente a forma de contagem nos prazos processuais na Justiça do Trabalho. Relembrando que prazo processual é o período no qual o ato processual deve ser realizado. A não observância do prazo estabelecido pode acarretar consequências processuais desfavoráveis à parte, em especial a preclusão temporal. A lei equipara a sistemática da contagem dos prazos do processo do trabalho ao do processo civil, lembrando que no art. 219 do CPC já estavam previsto a contagem em dias úteis. Em um primeiro momento, entendeu-se que tal disposição não se aplica em seara trabalhista (IN 39/2016 do TST), o que é superado pela modificação do art. 775 da CLT. Dessa forma apenas os dias úteis serão computados no prazo, considerando que segundo o art. 216 do CPC “Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domingos e os dias em que não haja expediente forense”. Portanto, para exemplificação, vamos considerar o mês de março de 2018.

D S T Q Q S S

1 2 3

4 5 6 7 8 9 10

11 12 13 14 15 16 17

18 19 20 21 22 23 24

25 26 27 28 29 30 31

Vamos considerar um prazo de 8 dias que teve início no dia 7-3-2018, quando será seu vencimento? De acordo com a nova regra somente os dias úteis serão contados, ficando da seguinte forma:

1º dia do prazo: 7-2-2018





6º dia do prazo: 14--2-2018


8º e último dia do prazo: 16-2-2018 Pois bem, como será a aplicação do direito intertemporal em relação a nova forma de contagem dos prazos processuais? Considerando a teoria do isolamento dos atos processuais, é possível inferir que, em regra, o que vai definir se a contagem se dará em dias úteis ou corridos é a data da notificação. Porém, qual data deverá ser considerada, a da expedição ou do recebimento da notificação? Penso que o correto é considerar-se a data em que a parte efetivamente toma ciência do ato, ou seja, a data em que a parte recebe a correspondência que lhe foi dirigida. Recorda-se, todavia, que em conformidade com a Súmula 16 do TST, presume-se recebida a notificação postal 48 horas após sua postagem. Assim, se a notificação foi postada até a quarta feira (8-11-2017), a contagem de prazo ainda será em dias corridos, pois se presume recebida no dia 10-11-2017 (sexta-feira). Por sua vez, se a postagem ocorreu na quinta-feira (9-11-2017), o término das 48 horas já se deu no dia 11-11-2017 (sábado), com início do prazo dia 13-11-2017, quando já estava em vigor a Lei n. 13.467/2017, caso em que a contagem de prazos já terá que observar a diretriz dos dias úteis. Havendo publicação do ato, aplica-se a regra do art. 224, §2º do CPC, considerando-se “como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”. Assim, as publicações efetuadas no DEJT até 9-11-2017 deverão ser contados em dias corridos, considerando-se que o dia 10-11-2017 (sexta-feira) foi dia útil. Do contrário, se a publicação ocorreu no dia 10-11-2017, o primeiro dia útil na sequência foi o dia 13-11-2017 (segunda-feira), aplicando-se, nessa hipótese, a contagem de prazos em dias úteis.

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Já os incisos I, II e o §2º trazem regras próprias, pois conferem liberdade ao Juiz do Trabalho quanto à dilação e prorrogação dos prazos, bem como na colheita de prova, quebrando o rigor formal do processo comum. Mas o que vocês acham, será necessário algum requisito para que o juiz tome tais atitudes? Aqui o mínimo defensável é a necessidade de fundamentação, pois a alteração da ordem processual deve ser vista como exceção em respeito o princípio do devido processo legal formal.

3.5 Custas

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas:

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas:

1. Quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo valor;

2. Quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;

3. No caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;

4. Quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.

§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.

§ 2º Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.

§ 3º Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.

§ 4º Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.

Em relação às custas, a novidade é a fixação de um teto na fase de conhecimento. Dessa forma as custas do processo somente poderão atingir o valor máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios pagos pela Previdência Social. Em valores atuais (4x R$5.645,80) o máximo de custas em um processo será de R$ 22.583,20 (vinte e dois mil quinhentos e oitenta e três reais e vinte centavos). Portanto, ainda que o valor da condenação ou da causa supere R$1.129.160,00 (Um milhão cento e vinte e nove mil cento e sessenta reais) as custas será limitadas em R$22.583,200. Valor da causa arbitrado em 5 milhões de reais, qual o valor das custas? Não se engane, será R$ 22.583,20 e não R$ 100.000,00. Parte da doutrina critica tal limitação por entender ferir o princípio da igualdade, pois o pequeno empreendedor, que normalmente recebe condenações menores, terá que recolher o valor integral de suas custas. Já as grandes empresas – as que em regra são alvo de demanda coletiva -, ainda que condenada em valores vultosos, saberão que o valor de suas custas estará limitado por força de lei. Já em relação aos aspectos de direito intertemporal, por se tratar de regra benéfica – não importa a quem -, é defensável sua aplicação imediata aos processos em curso tendo como marco temporal a data da decisão judicial. Se esta foi proferida a partir de 11-11-2017, o valor das custas deve ser limitado.

3.6 Benefícios da Justiça Gratuita.

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

§ 1º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.

§ 2º No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título.

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo

§3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta

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legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

A lei remodela a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita na Justiça do Trabalho. A concessão do benefício sempre teve como base a presunção de veracidade da declaração de miserabilidade do reclamante, independentemente de sua remuneração. O julgamento divulgado do informativo 151 do TST é claro nesse sentido:

Inf. 151: O fato de o reclamante ter recebido quantia vultosa (R$ 1.358.507,65) decorrente de verbas rescisórias e de indenização oriunda de adesão a plano de demissão voluntária não é suficiente para elidir a presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmada. TST-ERR-11237-87.2014.5.18.0010 , SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 2.2.2017

O que foi reafirmado pela novel Súmula 463 do TST:

S. 463/TST: I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015); II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Agora, por uma interpretação gramatical, é possível extrair da nova redação do §3º que presunção de miserabilidade somente ocorrerá nos casos de remuneração igual ou inferior a 40% do teto previdenciário (R$ 2.258,32). De outra sorte, para além deste valor, o §4º passa exigir comprovação da insuficiência de recursos, o que aparentemente retira a presunção expressa no item I da Súmula 463 do TST. Percebesse-se que a regra contida na CLT será mais rigorosa que o processo comum, pois nos termos do art. 99, §3º, CPC a alegação de insuficiência econômica deduzida por pessoa natural é presumidamente verdadeira. Será um grande desafio para a jurisprudência compatibilizar a regência do instituto da Justiça Gratuita no CPC, cujo o

detalhamento é extenso (arts. 98 a 102), com a novel dicção do Art. 790, §§ 3º e 4º da CLT. Lembrando que na disciplina das custas processuais há uma diferença estrutural entre os dois sistemas processuais, pois enquanto no trabalhista o pagamento é realizado ao final (art. 789, §1º da CLT) na seara comum o pagamento deve ser antecipado (art. 82 do CPC). Portanto, dentro do processo trabalhista, a decisão sobre eventual concessão da gratuidade é realizada após a instrução probatória, seja em audiência ou na sentença. Assim, retira-se em parte a necessidade de presunção de insuficiência de recursos, pois ela poderá ser demonstrada no curso do processo pela parte, sem a mitigação do princípio do acesso à Justiça. No tocante às regras de direito intertemporal, defende-se que os requisitos para a concessão do benefício da Justiça Gratuita devem ser analisados com base na legislação vigente à época do peido realizado pela parte. Normalmente tal pleito ocorre juntamente com o ajuizamento da ação, porem o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso (OJ 269, item I, da SDI-1/TST).

3.7 Responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais.

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, AINDA que beneficiária da justiça gratuita.

§1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

§2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.

§3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

Nos termos do art. 98, §2º, do CPC a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais. Por sua vez, dentro das despesas processuais está inserida a remuneração do assistente técnico (art. 84 do CPC).

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Porém, a rigor, a gratuidade da justiça deveria abranger os honorários do perito, como prevê o art. 98, §1º, do CPC. A lei traz ao processo do trabalho a regra autônoma, pois desafeta o pagamento dos honorários periciais do benefício da Justiça Gratuita, equiparando, de forma reflexa, os honorários do perito aos do assistente técnico. Dessa forma, parte da doutrina defende que o dispositivo deve ser interpretado no sentido de que o beneficiário da justiça gratuita somente será obrigado ao efetivo pagamento dos honorários periciais caso passa a ter condições econômicas para isso. No tocante ao valor dos honorários, a lei incorpora na CLT o procedimento já adotado pelo CSJT na Resolução 66/2010, a qual definiu os valores máximos de sua fixação. Consagra-se o entendimento contido na OJ 98 da SDI-1/TST pela inexigibilidade de adiantamentos para realização de pericias, mas permite a possibilidade de parcelamento. Já o §4º cria uma regra própria de subsidiariedade de custeio dos honorários pela União, pois ela somente responderá se o devedor beneficiário de gratuidade não possuir créditos em nenhuma ação judicial. Contudo, propõe-se uma interpretação conforme a Constituição do art. 790-B, caput, e § 4º, da CLT deve ser no sentido de que apenas quando mencionados créditos obtidos em juízo não forem necessários à subsistência dos beneficiários da justiça gratuita e de sua família é que podem ser destinados ao pagamento dos honorários periciais.

3.8 Honorários advocatícios sucumbenciais

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: 1. O grau de zelo do profissional; 2. O lugar de prestação do serviço; 3. A natureza e a importância da causa; 4. O trabalho realizado pelo advogado e o

tempo exigido para o seu serviço.

§3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações

decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

A lei institucionaliza os honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho nas ações que envolvam reação empregatícia, reivindicação histórica dos advogados trabalhistas. Como é possível extrair do novel art. 791-A, fica revogado toda uma tradição de gratuidade do processo para os trabalhadores nas lides derivadas da relação de emprego, cristalizada na Súmula 219 do TST:

S. 219/TST: I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

Com a vigência da reforma, a Súmula 219 do TST deverá ser integralmente revista, já que a posição adotada tinha como regra a inaplicabilidade do princípio da sucumbência em tema de honorários advocatícios no processo do trabalho às ações quem envolvem relação de emprego. É necessário expor que a disciplina regulada pelo art. 791-A difere-se do tratamento recebido pelo instituto na

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legislação adjetiva civil. Tal fato tende a gerar dúvidas sobre a aplicação subsidiária e supletiva nas normas presentes no CPC ao processo do trabalho. Os percentuais são diferentes, enquanto o CPC fala de 10% a 20%, a CLT restringe entre 5% e 15%. O art. 85, §1º, do CPC fala da possibilidade de honorários cumulativos por cada fase processual, enquanto a determinação de que o valor seja obtido pelo que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, pode indicar que no processo do trabalho teremos honorários únicos. Ressalvem-se, nos termos do §5º, os honorários devidos em razão de reconvenção. Da mesma forma, a mensuração especial dos honorários diante da Fazendo Pública, conforme disciplina o art. 85. §3º, do CPC, pode não ser aplicada ao processo do trabalho, já que o §1º do art. 791-A não trouxe qualquer ressalva. Na hipótese de procedência parcial, o juiz deve arbitrar honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. Assim, cabe o embate se a poderá haver sucumbência parcial dentro de um mesmo capítulo da sentença ou somente em capítulos distintos. Em relação ao dano moral, a Súmula 326 do STJ, anterior ao CPC 2015, mas ainda vigente, aponta que: “Na indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”. Já no tocante ao comando do §4º, parte da doutrina defende que a interpretação conforme a Constituição desse dispositivo deve ser no sentido de que apenas quando os créditos obtidos em juízo (ainda que em outro processo) não forem imprescindíveis à subsistência do beneficiário da justiça gratuita e de sua família é que podem ser destinados ao pagamento dos honorários advocatícios. Por sua vez, cumpre ter presente também a delicada questão de direito intertemporal daí emergente. Sobre o tema é possível destacar duas teorias de maior aceitação: 1º) teoria da sucumbência de Chiovenda – com efeito, o marco temporal para a aplicação do regramento relativo aos honorários de sucumbência é a data da prolação da sentença – segundo essa teoria -, tendo em vista tratar-se a imposição de tais honorários de uma punição ao demandante que litiga sem razão, sem ter o direito material postulado (princípio da sucumbência), sendo a sentença de natureza constitutiva do direito aos honorários de sucumbência; tendo a parte sucumbido em sua pretensão, deve arcar com os honorários de advogado da parte contrária; de outra mirada, se a sentença já tinha sido prolatada ao tempo da lei anterior, é a disciplina desta que deve ser aplicada até o final do processo, ainda que a lei

posterior venha reduzir ou aumentar o campo de atuação em torno da questão. Esta teoria prevaleceu no campo de aplicação do Código de Processo Civil de 2015, em especial pelas alterações promovidas pelo seu art. 85, sendo que o STJ elegeu a sentença como marco processual a se separar a incidência do Código antigo da do Código novo. 2º) teoria da causalidade – o marco temporal para a aplicação do novo regramento a respeito de honorários de sucumbência é a data do ajuizamento da ação, não importando se já houve decisão de fundo no processo; ora, se a condenação em honorários de sucumbência decorre da ideia de punição ao demandante que não sopesou adequadamente os riscos do processo, devendo, por isso, ao sucumbir em sua pretensão, arcar com todas as despesas do processo, inclusive honorários de sucumbência, deve ser aplicada a lei do tempo da demanda, porque é nesse momento que o demandante sopesa os riscos do processo, tomando em conta todas as despesas que terá de suportar caso não sai vencedor, como custas, emolumentos, honorários de perito e, principalmente, honorários de sucumbência; de tal modo que ele não pode ser surpreendido posteriormente, recebendo “castigo” superior ao que divisara quando da propositura da demanda. Observa-se que diferentemente das alterações promovidas pelo CPC, na CLT até a vigência da reforma não havia nenhuma norma estabelecendo os honorários pela mera sucumbência, ou seja, houve real inovação com a inserção do instituto jurídico em questão. Dessa forma, forçoso convir que seria sobremodo impactante para os sujeitos dos processos do trabalho com curso aplicar antes de 11 de novembro de 2017 a mudança promovida neste passo pela Lei n. 13.467/2017. Quer para Reclamante quer para Reclamado, salvo excepcionalmente, até então não era da regra do jogo processual suportar a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios da sucumbência. Não parece razoável surpreendê-los repentinamente mediante a aplicação do princípio da sucumbência. Nesse sentido a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a inclusão do item VII a Súmula 219:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. LEI N. 13.467/2017 Relativamente às ações ajuizadas na Justiça do Trabalho a partir de II de novembro de 2017: VII - Às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, aplica-se o principio da sucumbência cm relação aos honorários advocatícios, nos termos do art. 791-A da CLT, acrescido pelo art. T da Lei n. 13.467/2017.

Ainda, inegável que a Súmula n° 329 do TST só se justifica à luz da redação atual da Súmula n" 219 do TST, por limitar-se

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a reafirmar a validade da tese jurídica consubstanciada nesta última. Assim, uma vez que a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos opinou pela revisão da Súmula 219 do TST, por corolário, também opinou pelo cancelamento da correlata Súmula n° 329 do TST.

3.9 Capacidade processual

Art. 792 - Os maiores de 18 (dezoito) e menores de 21 (vinte e um) anos e as mulheres casadas poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais, tutores ou maridos.

Revogado

A lei apenas retira da CLT o art. 792, que diante da nova ordem constitucional já havia perdido sua eficácia dada a igualdade entre homens e mulheres (CRFB, art. 5º, I) e o reconhecimento da maioridade civil aos 18 anos (CC, art. 4º, I). Relembrando que capacidade de ser parte corresponde à capacidade jurídica (ou capacidade de direito) do plano do Direito material, com o sentido de aptidão para ser sujeito de direito, a qual é atribuída a todas as pessoas, pois são titulares de personalidade jurídica. Já a capacidade de estar em juízo corresponde à capacidade de exercício (ou capacidade de fato) do plano do Direito material, no sentido de aptidão para o exercício dos direitos. Conforme o art. 70 do CPC, toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade de estar em juízo. O incapaz, por sua vez, deve ser representado ou assistido por seus pais, ou por tutor ou curador, na forma da lei (CPC, art. 71). Na esfera trabalhista, a maioridade é alcançada aos 18 anos e independe do gênero e da situação conjugal. É proibido o trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Portanto, a capacidade de estar em juízo, no processo do trabalho, é verificada a partir dos 18 anos. Entre os 16 e os 18 anos, por ser relativamente incapaz, a parte deve ser assistida. Da mesma forma, pode-se dizer que até os 16 anos o absolutamente incapaz deve ser representado em juízo. Nesse contexto, segundo o art. 793 da CLT, a reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais (pais ou tutores) e, na falta destes, pelo Ministério Público do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.

3.10 Responsabilidade por dano processual

Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa.

Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.

A lei importa para a CLT o regramento de sancionamento por atos contrários a boa-fé processual prevista no CPC (art. 79 a 81), deixando expresso sua aplicabilidade ao reclamante, reclamado e interveniente. As partes devem atuar na relação processual com lealdade, respeitando os preceitos da ética e da boa-fé. Nos termos do art. 5º do CPC, aquele que, de qualquer forma, participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Os desvios de comportamento no curso do processo são sancionados pelo Direito, como forma de prevenir e punir a litigância de má-fé. Nesse sentido, o art. 793-A da CLT dispõe que responde por perdas e danos àquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamada ou interveniente.

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A responsabilidade por dano processual, de acordo com a previsão legal, é da parte ou do interveniente, e não do advogado propriamente. O que pode ocorrer é eventual direito de regresso da parte, exercido em face do advogado que agiu com dolo ou culpa, dando causa à responsabilidade da parte. Consoante o art. 32 da Lei n. 8+906/94, especificamente “em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com eles para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria”. Logo, de acordo com o entendimento majoritário, essa responsabilidade solidária deve ser objeto de ação diversa, e não na mesma demanda em que houve a condenação da parte na litigância de má-fé. E necessários destacar os diversos tipos de sancionamento que sofrerá aquele que litiga de má-fé e causa prejuízos à parte adversa:

a) Perdas e danos integrais dos prejuízos sofridos; b) Multa de 1% a 10% do valor corrigido da causa ou

fixado em até 2x o teto previdenciário; c) Honorários advocatícios; d) Despesas efetuadas.

A inovação está em impor à testemunha que intencionalmente não proceder com seu dever legal de falar a verdade a sanção pecuniária correspondente à litigância de má-fé. Contudo, observa-se que o art. 793-D descreve conduta já qualificada como tipo penal.

Falso testemunho ou falsa perícia CP Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Válido destacar que mesmo se a parte tiver direito os benefícios da Justiça Gratuita ou à assistência judiciária, se praticar atos atentatórios à dignidade da justiça, ou agir em litigância de má-fé, as respectivas sanções deverão ser aplicadas normalmente, pois o benefício, evidentemente, não afasta a necessidade de observância das mencionadas

determinações, nem isente do pagamento das penalidades decorrentes. Nesse sentido, nos termos do art. 98, §4º, do CPC, a concessão da gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas. Contudo, o recolhimento do valor da multa imposta como sanção por litigância de má-fé não é pressuposto objetivo para a interposição dos recursos de natureza trabalhista (OJ 409 da SDI-1/TST). A doutrina também tem reconhecido o assédio processual, entendido como a prática reiterada de atos reprováveis, ainda que lícitos, no curso do processo do trabalho, com o fim de prejudicar, desestabilizam desestimular, pressionar, intimidar a outra parte, acarretando desgaste, protelação e tumulto processual, o que acaba gerando violação à dignidade da parte prejudicada. O assédio processual, dessa forma, não se confunde com a litigância de má-fé ou com o ato atentatório à dignidade da justiça, os quais são disciplinados expressamente na lei processual, com sanções próprias específicas. O assédio processual pode acarretar danos morais à parte atingida, gerando direito à respectiva indenização, a qual pode ser fixada nos próprios autos conforme as peculiaridades do caso concreto.

3.11 Exceção de incompetência

Art. 800 - Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir.

Art. 800. Apresentada exceção de INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL no prazo de 5 (cinco) dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.

§1º Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção.

§2º Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.

§3º Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente.

§ 4º Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.

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A lei sistematiza um incidente prévio à análise da competência territorial (relativa). Acolheu-se, em parte, a diretriz do art. 340 do CPC. O novel incidente (exceção) apresenta as seguintes características:

a) Só cabe na incompetência territorial (relativa); b) Deve ser oposto em 5 dias da notificação; c) É processado em procedimento próprio que pode

ter instrução; d) Suspende o processo e impede a realização de

audiência até que se decida a exceção. Um dos questionamentos levantados sobre o instituto está na existência ou não de efeito preclusivo quanto à exceção territorial. Assim, uma primeira corrente entende que não oposta a exceção em cinco dias da notificação, a matéria estaria preclusa. Já outra corrente defende que seria possível alegar a incompetência relativa em sede de defesa, ainda que não oposta a exceção, mas que tal fato não suspenderia o feito. A decisão quanto à exceção de incompetência deve ser proferida pelo próprio juiz da Vara do Trabalho (CLT, art. 652, d). Se a exceção de incompetência for acolhida, os autos devem ser remetidos ao juiz competente (CPC, art. 64. §3º). Salvo decisão judicial em sentido contrário, devem ser conservados os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juiz competente (CPC, art. 64, §4º). Como se pode notar os atos sem natureza decisória, mesmo que tenham sido proferidos por juiz incompetente, devem ser mantidos. Importante ressaltar que as decisões que acolhem ou rejeitam a exceção de incompetência terão possibilidades distintas de questionamento. A decisão que julga a exceção de incompetência territorial é eminentemente interlocutória, o que nos termos do art. 892, §1º, da CLT impossibilita a interposição de recurso imediato. Contudo, o TST em sua Súmula 214 aponta que no caso de se acolher exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT, será possível interpor Recurso Ordinário. Já em relação à própria competência territorial, é possível notar certa flexibilização do tema pelo C. TST. Nesse sentido os seguintes informativos:

Inf. 156. Competência territorial. Domicílio do reclamante. Possibilidade. Coincidência com o local da contratação ou da prestação de serviços. Empresa de atuação nacional. Aplicação ampliativa do art. 651, § 3º, da CLT.

Admite-se o ajuizamento de reclamação trabalhista no foro de domicílio do empregado apenas quando a contratação ou a arregimentação tenha ocorrido naquela localidade e a empresa contrate e preste serviços em diferentes partes do território brasileiro, ou seja, possua atuação nacional. Trata-se de aplicação ampliativa do art. 651, § 3º, da CLT que não é possível ocorrer quando se alega tão somente a hipossuficiência econômica do trabalhador e a garantia de acesso à justiça. Sob esses argumentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para, restabelecendo o acórdão do Regional, reconhecer a incompetência da Vara do Trabalho de Estância/SE - domicílio do reclamante - e declarar a competência de uma das Varas do Trabalho de Itabuna/BA - local da contratação e da prestação dos serviços - para processar e julgar a reclamação trabalhista. Vencidos os Ministros José Roberto Freire Pimenta e Brito Pereira. TST-E-RR-73-36.2012.5.20.0012, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 30.3.2017

Inf. 146 Conflito de competência. Competência territorial. Ajuizamento de reclamação trabalhista no foro do domicílio do reclamante. Local diverso da contratação e da prestação de serviços. Empresa de âmbito nacional. Possibilidade. Admite-se o ajuizamento da reclamação trabalhista no domicílio do reclamante quando a reclamada for empresa de grande porte e prestar serviços em âmbito nacional. Trata-se de interpretação ampliativa do art. 651, caput e § 3º da CLT, em observância ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição e ao princípio protetivo do trabalhador. No caso, a ação fora ajuizada em Ipiaú/BA, domicílio do reclamante, embora a contratação e a prestação de serviços tenham ocorrido em Porto Velho/RO. Sob esses fundamentos, a SBDI-II, por maioria, acolheu o conflito negativo de competência e declarou competente para processar e julgar a ação a Vara de Ipiaú/BA, domicílio do reclamante. Vencidos os Ministros Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relator, Emmanoel Pereira e Ives Gandra da Silva Martins Filho. TST-CC-54-74.2016.5.14.0006, SBDI-II, rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, red. p/ acórdão Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 27.9.2016

3.12 Ônus probatório.

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato

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contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Aqui temos mais uma transposição integral contida no CPC, sedimentando no próprio texto da CLT a possibilidade de inversão judicial fundamentada do ônus da prova. Lembrando que ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. Não é um dever e, por isso mesmo, não se pode exigir o seu cumprimento. Ainda, necessário lembrar que a doutrina identifica o ônus subjetivo e o ônus objetivo. O primeiro permite dar conhecimento a cada parte de sua parcela de responsabilidade na formação do material probatório destinada à construção do juízo de fato. Já o segundo trata-se de regra dirigida ao juiz, que indica qual das partes deverá suportar as consequências negativas eventualmente advindas da ausência de um determinado elemento de prova. A inovação legislativa traz para a CLT a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, sendo que cabe ao juiz o exame da questão em cada caso concreto, fazendo incidir ônus da prova sobre a parte que tem melhores condições, especialmente técnicas, de demonstrar o fato, o que muitas vezes resultaria na inversão do ônus da prova, passando a incidir sobre o empregador. O instituto apresenta como características:

a) Deve estar previsto em lei ou exsurgir das peculiaridades do caso;

b) É uma faculdade do juiz; c) Deve ser feito por decisão fundamentada; d) Deve ser proferida antes da abertura da instrução; e) Caso requerido pela parte implicará no adiamento

da audiência; f) Não pode gerar a chamada “prova diabólica”.

Como se vê, as características do procedimento evitam a chamada decisão surpresa, no caso, quanto à atribuição do ônus da prova. Além disso, nota-se que devem ser preservados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Por sua vez, a reforma não alterou o entendimento do art. 2º, VII, da IN 36/2016 do TST que prevê que não se aplica ao

processo do trabalho o art. 373, §§ 3º e 4º, do CPC, sobre distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes. Logo, prevalece o entendimento de que as regras sobre o ônus da prova no processo do trabalho não são disponíveis, impossibilitando a sua modificação por meio de convenção das partes.

3.13 Petição inicial (reclamação)

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

§ 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 2º - Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.

§2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.

§3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.

Observem que pela lei houve equiparação do procedimento ordinário (comum) ao procedimento sumaríssimo no tocante a necessidade indicação do valor da causa na petição inicial. Em verdade, os §§ 1º e 2º são repetições do art. 852-B, assim o pedido nas reclamações trabalhistas será formulado da mesma forma, tanto no processo de rito ordinário como no sumaríssimo. Doravante, o pedido da ação trabalhista deverá ser qualificado, tendo de se apresentar certo quanto à sua existência, determinado quanto à sua extensão e ainda indicar o valor correspondente, o que, grosso modo, significa sinônimo de pedido líquido. Relembrando que a decisão líquida define integralmente a prestação que deve ser cumprida e que foi certificada na decisão, especificando os elementos:

a) A existência da dívida (an debeatur); b) A quem é devido (cui debeatur); c) Quem deve (quis debeat);

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d) O que é devido (quid debeatur); e e) Quando o objeto da prestação for suscetível de

quantificação, a quantidade devida (quantum debeatur).

Contudo, se levarmos em consideração o plano fático em que se desdobram as relações empregatícias, principalmente no período pós-contratual, a exigência de liquidez extrema na seara trabalhista se mostra de uma rigidez elevada. A maioria das verbas inerentes ao contrato de trabalho depende de averiguação em conformidade com a documentação a ser exibida pelo empregador ou de apuração em perícia. Assim, é defensável que o legislador passou a exigir que os pedidos da petição inicial trabalhista sejam formulados com um pouco mais de seriedade, com a indicação do quantum estimado, mas sem exigência peremptória de indicação exata. Por tal viés, defende-se uma maior flexibilização do princípio da congruência ou a vedação do julgamento ultra petita, refletindo ainda na sucumbência recíproca, caso aceita sua possibilidade dentro do mesmo capítulo da sentença. De qualquer forma, o certo é que a nova regra do §1º do art. 840 da CLT, especialmente pela ameaça do §3º deste dispositivo – extinção do processo sem resolução do mérito em relação aos pedidos que não tenham atendido às exigências do §1º -, torna o processo do trabalho mais formal e exige mais cuidado do advogado do reclamante. No tocante às questões de direito intertemporal, infere-se que somente nas demandas ajuizadas a partir de 11-11-2017 deve ser exigido a indicação do valor, porque até a véspera a regra em vigor não exigia esse rigor.

3.14 Desistência da ação

Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.

§ 1º - A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.

§ 2º - O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

§3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.

Mais uma vez a lei traz regra oriundo do processo comum, pois incorpora a regra do §4º do art. 485 do CPC, segundo o qual “oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”. Ressalta-se, como será visto, que foi incorporada no texto da CLT a prática forense de apresentação de contestação escrita. Dessa forma, a partir do momento em que o reclamado oferecer sua contestação, a desistência da ação não será mais condicionada somente à vontade deste. Assim, a homologação da desistência da ação e, consequentemente, sua extinção sem resolução de mérito (CPC, art. 485, VIII) fica condicionada ao consentimento do reclamado. Caso não haja a concordância do reclamado, deve-se prosseguir no julgamento do feito, podendo o processo ser extinto sem resolução do mérito por algum dos outros motivos elencados no art. 485 do CPC ou com o julgamento do mérito na forma do art. 487 do CPC.

3.15 Preposto não empregado

Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.

§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

§ 2º - Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

§3º O preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.

Aqui a lei busca descontruir o entendimento jurisprudencial fixado na Súmula 377 do TST:

S. 377/TST: Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Contudo é importante frisar que continua valendo a parte final do §1º do art. 843, sendo essencial que o preposto, ainda que não empregado, tenha conhecimento dos fatos. Da mesma forma, suas declarações obrigarão o preponente. Em caso de o preposto não demonstrar conhecimento dos fatos, o reclamado estará sujeito às consequências da

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declaração de revelia, em especial a confissão dos fatos narrados na petição inicial. Como proposta de modulação dos efeitos temporais a Comissão de Jurisprudência do TST apresentou a seguinte proposta de redação para a Súmula 377 do TST:

S. 377/TST: PREPOSTO. CONDIÇÃO OE EMPREGADO I - Relativamente às ações trabalhistas propostas até 10 de novembro de 2017, é indispensável que o preposto seja empregado do reclamado, exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou na reclamação contra micro ou pequeno empresário. Incidência do art. 843, § 1°, da CLT c do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. II - Nas ações ajuizadas a partir da vigência da Lei n° 13.467/2017 em 11 de novembro de 2017, o preposto não precisa ser empregado (art. 843, § 3°, da CLT)

Pergunta-se, com a nova regra, o advogado do reclamado pode ser ao mesmo tempo preposto e procurador? Não, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, no art. 3º prevê ser “defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente”.

3.16 Não comparecimento a audiência e efeitos da revelia

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

§1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.

§2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda.

§ 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:

1. Havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;

2. O litígio versar sobre direitos indisponíveis; 3. A petição inicial não estiver acompanhada de

instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

4. As alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

§ 5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.

A lei altera a sistemática do não comparecimento à audiência, cujos efeitos se diferenciam entre reclamado e reclamante em claro prestígio ao princípio protetivo em sua função informadora. A alteração do §1º apenas reflete adequação textual, permanecendo a possibilidade de o magistrado suspender o julgamento, designando nova data de audiência, caso verifique motivo relevante. No tocante à ausência do reclamante, passa-se ter dupla penalidade, pois além do arquivamento, implicará na condenação ao pagamento das custas independentemente de concessão os benefícios da Justiça Gratuita, salvo ausência justificável. Com a lei fala em justificativa legal, pode-se entender pela aplicação analógica do art. 6º, §1º, da lei 605/49 e do art. 473 da CLT:

Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. § 1º São motivos justificados:

a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento;

c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;

d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento;

e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

a) I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

b) II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

c) III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

d) IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

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e) V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.

f) VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

Já o §4º reproduz o art. 345 do CPC, mas devido a falha técnica em sua redação será necessário interpretar o alcance do dispositivo, já que não houve distinção entre os efeitos para o reclamante e para o reclamado. Embora, a princípio, a revelia seja natural ao réu, nos termos da Súmula 74 do TST o seu principal efeito – a confissão quanto à matéria de fato – pode ser aplicada ao reclamante em audiência de prosseguimento.

S. 74/TST: Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

Por exemplo, fica o questionamento, versando sobre direitos indisponíveis, a ausência do reclamante na audiência de prosseguimento, conquanto não configure revelia, acarreta a confissão? O §5º também terá de ser sedimentado pela jurisprudência, tendo em vista que cria a nova figura jurídica da “contestação apesar de revelia”. No caso, a defesa e a contestação serão aceitas, sem, contudo, afastar a confissão quanto à matéria de fato, mas com o prosseguimento normal do processo. Lembrando que a confissão será ficta, não prevalecendo contra prova documental, conforme salienta a própria Súmula 74 do TST no sentido da prova pré-constituída nos

autos ser levada em consideração para o confronto com a confissão ficta. Buscando adequar a jurisprudência consolidada ao tema, a Comissão de Jurisprudência do TST propôs a seguinte alteração da Súmula 122/TST:

S. 122TST REVELIA. ADVOGADO PRESENTE À AUDIÊNCIA. CONTESTAÇÃO E DOCUMENTOS. APRESENTAÇÃO. ATESTADO MÉDICO. EFEITO DA REVELIA. I - A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, e revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. II - A partir da vigência da Lei n° 13.467/2017, em 11 de novembro de 2017, a revelia não gera confissão quanto à matéria de falo se (art. 844. § 4º, da CLT): a) havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a pretensão: b) o litígio versar sobre direitos indisponíveis; c) a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato: d) as alegações de fato formuladas pelo reclamante Ibretn inverossímeis ou estiverem cm contradição com a prova constante dos autos; III - Nas ações ajuizadas a partir da vigência da Lei n" 13.467/2017, em 11 de novembro de 2017, ainda que ausente o reclamado, presente o advogado a audiência, serão aceitos a contestação e os documentos.

3.17 Resposta do réu

Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.

A lei insere no texto da CLT costume já presente no processo do trabalho e intensificado após a implementação do Pje-JT. A prática forense já é de apresentação de defesa escrita, sendo raros os casos de defesas orais. A regra já é inclusive, de certo modo, prevista na Resolução 185 do CSJT:

Art. 22. A contestação, reconvenção, exceção e documentos deverão ser protocolados no PJe até a realização da proposta conciliatória infrutífera, com a utilização de equipamento próprio, sendo automaticamente juntados, facultada a apresentação de defesa oral, na forma do art. 847, da CLT.

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§ 1º No expediente de notificação inicial ou de citação constará orientação para que a contestação, reconvenção, exceção e documentos que as acompanham sejam protocolados no PJe com pelo menos 48h de antecedência da audiência. § 2º As partes poderão atribuir segredo de justiça à petição inicial e sigilo à contestação, reconvenção, exceção, petições incidentais e documentos, desde que, justificadamente, fundamentem uma das hipóteses do art. 770, caput, da CLT e dos arts. 189 ou 773, do CPC. § 3º O magistrado poderá determinar a exclusão de petições e documentos indevidamente protocolados sob sigilo, observado o art. 15 desta Resolução. § 4º O PJe deve dispor de funcionalidade que mantenha oculta ao usuário externo a contestação, reconvenção, exceção e documentos que as acompanham, até a realização da proposta conciliatória infrutífera. § 5º Na hipótese de celebração de acordo, a contestação, reconvenção, exceção e documentos que as acompanham serão excluídos do PJe, na forma do art. 35 desta Resolução.

Frisa-se, contudo, que na contestação incumbe ao réu alegar tida a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugnam o pedido do autor (CPC, art. 336). Incidem assim, o chamado princípio da eventualidade. Mesmo que o réu esteja seguro quando a certa preliminar ou outro ponto qualquer, deve alegar toda a matéria de defesa na contestação, sob pena de preclusão (consumativa). Não podendo mais mencioná-la, assim, posteriormente. Nesse sentido, depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: relativas a direito ou a fato superveniente; competir ao juiz conhecer delas de ofício; por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, art. 342). Seguindo esta linha de raciocínio, caso a parte apresente defesa escrita pelo sistema em momento anterior à audiência, somente será permitido novas alegações na forma do art. 342 do CPC. Portanto, não há permissivo abrangente para complementação da defesa em audiência quando esta é apresentada de forma escrita.

3.18 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica

Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

§1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I. Na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação;

II. Na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III. Cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal.

§2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Sabe-se que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão no caos previstos em lei (CPC, art. 795). O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. Incumbe ao sócio que alegar o benefício nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para o débito. O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo. Porém, não é absoluto o princípio de que a pessoa jurídica não se confunde com seus membros. É possível superar os efeitos da personalidade jurídica em casos concretos, impedindo desvios na utilização de sua finalidade, de forma a alcançar a responsabilidade de seus membros e bens pessoais. Nesse sentido, a chamada teoria menor exposta na legislação consumerista:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. §2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. §4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. §5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art133




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Já a chamada teoria maior vem exposta no Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O novel artigo, embora não determine qual das teorias será aplicada na seara labora, prevalecendo majoritariamente a menor, na verdade busca regular o procedimento para que se dê a desconsideração, o que já dispunha o art. 6º da IN 39/2016 do TST. O legislador buscou solidificar a necessidade da instauração do incidente próprio para desconsideração da personalidade jurídica também no processo do trabalho. Contudo, diferentemente de outros pontos presentes na reforma, o texto da CLT simplesmente remete ao CPC, cujo teor dos dispositivos citados é o seguinte:

DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. §1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. §2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. §1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. §2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. §3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º. §4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Por sua vez, a inovação legislativa não cuida especificamente sobre a possibilidade da realização de ato de indisponibilidade patrimonial do sócio juntamente com sua citação. Tal medida, aparentemente, seria uma das únicas formas de salvaguardar a eficiência e efetividade da execução trabalhista, a qual a obrigatoriedade do incidente afeta diretamente. Como o art. 135 do CPC não veda, defende-se, na forma de tutela de urgência de natureza cautelar visando garantir a efetividade do incidente, que a citação do sócio ocorra juntamente com qualquer das medidas previstas no art. 301 do CPC. Tal medida seria suficiente para que a perquirição de bens do sócio mantivesse a eficácia necessária. Contudo, cabe salientar pela possibilidade da parte adversa responderá pelos prejuízos nos casos do art. 302 do CPC, o que inibe, de certo modo, a possibilidade de aplicar o entendimento de ofício. Observa-se que o texto do art. 855-A da CLT não repetiu o comando do art. 6º, ccaput, da IN 39/TST no sentido de ser “assegurada a iniciativa também ao juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878)” para instauração do incidente. Assim, considerando ainda a própria reformulação do art. 878 da CLT, é possível entender que o incidente somente será instaurado a pedido da parte ou do MPT, ou ao menos, que a instauração de ofício seja limitada aos casos de jus postulandi.

3.19 Competência para execução das contribuições previdenciárias

Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo.

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Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar.

A lei reformula o texto do parágrafo único, adequando a jurisprudência consolidadas nas Súmulas 368 do TST e na Súmula Vinculante 53 do STF:

S. 368/TST: I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição.

SV. 53/TST: A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.

Afasta-se, definitivamente, a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições relativas aos salários pagos durante o vínculo, mas que não integraram a sentença ou o acordo homologado. A novidade está na menção expressa de quais seriam as contribuições possíveis de execução perante a Justiça do Trabalho, no caso:

CRFB, art. 195: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201

3.20 Procedimento para início do cumprimento da execução

Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

Parágrafo único - Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. (Revogado).” (NR)

A execução é atividade jurisdicional essencialmente coercitiva, que visa à satisfação do direito reconhecido em título executivo. A execução, portanto, tem como objetivo satisfazer, de fora concreta e efetiva, o direito do exequente, recebendo aquilo a que faz jus e é reconhecido em título executivo. Entende-se, majoritariamente, que a execução trabalhista fundada em título judicial constitui mera fase processual, e não processo autônomo, posição que tinha como principal pila de sustentação a possibilidade do magistrado iniciar a execução de ofício. A alteração do art. 878 exclui a possibilidade de o juiz ou do Presidente do tribunal tomarem a iniciativa da execução quando as partes estiverem representadas por advogado. Contudo, a jurisprudência deverá sedimentar uma possível interação com o processo comum, já que pelo CPC existe uma distinção entre o cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa (art. 532 do CPC) e no referente à obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa (art. 536 do CPC). Sendo que somente no primeiro caso o requerimento da parte é necessário, já no segundo, ao juiz é permitido de ofício determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. Também é válido frisar que quanto ao crédito previdenciário, a execução de ofício pelo juiz é um dever na forma do art. 876, parágrafo único, da CLT. O parágrafo único foi revogado expressamente, porque, na prática, não fora recepcionado pela constituição de 1988. Observa-se, ainda, que a necessidade de que a parte promova a execução se alinha com o reconhecimento da prescrição intercorrente ao processo do trabalho.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art195i



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del9797.htm#art2

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3.21 Impugnação à liquidação

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.

§ 1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.

§ 1º-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.

§ 2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

§2º Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

§3º Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União paramanifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.

§ 4º A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

§ 5º O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o valortotal das verbas que integram o salário-de-contribuição, na forma do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda deescala decorrente da atuação do órgão jurídico.

§ 6º Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.

A alteração ao §2º do art. 879 restaura o sistema anterior à lei 8.432/92 que tornou facultativa a abertura de prazo para manifestação quanto à conta de liquidação. No entanto, a regra somente será aplicável no caso de sentenças não liquidas, pois caso a decisão seja proferida liquidada, a impugnação natural será em sede de Recurso Ordinário. Apesar de o parágrafo prever a pena de preclusão, o instituto não é capaz de relativizar os efeitos e limites da coisa julgada, por se tratar de matéria de ordem pública, a

qual o juiz deve até mesmo conhecer de ofício. Sendo assim, se a conta de liquidação violar a coisa julgada, mesmo a parte que não tiver se manifestado no momento oportuno pode alegar a matéria, por meio de simples petição. Contudo o texto não deixa claro qual o momento e a natureza da decisão a ser proferida caso apresentada, no prazo legal, impugnação fundamentada aos cálculos elaborados. Lembrando que segundo o art. 884, §4º, da CLT “Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário”. Visando resolver a celeuma, a novel doutrina tem apresentado uma solução que distingue a decisão de liquidação (CLT, art. 872, §2º) da impugnação à decisão de liquidação (CLT, art. 884, §4º). Com isso, a parte que não concordar com a decisão de liquidação que o juiz proferir, e tiver se manifestado anteriormente quanto aos cálculos, poderá renovar a alegação no momento dos embargos à execução, dando ensejo à chamada recorribilidade horizontal do ato. O agravo de petição, recurso natural da execução, somente será cabível contra a sentença de embargos à execução e de impugnação à (decisão de) liquidação (CLT, art. 884, §4º), e não da decisão de liquidação (CLT, art. 872, §2º). Esta, na realidade, tem natureza interlocutória, pois apenas decide a questão incidental, relativa à liquidação. Portanto, não é cabível recurso imediato contra a decisão interlocutória de liquidação, mas a matéria pode ser impugnada quando do recurso contra a sentença definitiva. Já o §7º foi acrescido para firmar o entendimento que o índice de correção monetária dos débitos trabalhista é a Taxa Referencial – TR, o que já era previsto pelo art. 17 da lei 8.177/91. Rememora-se, por oportuno, que o TST já sinalizou pela inconstitucionalidade da TR, conforme o julgamento divulgado nos informativos 113 e 155:

Inf. 113: É inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, que define o índice de correção monetária aplicável aos créditos trabalhistas, porquanto o uso da aludida Taxa Referencial Diária (TRD), por não refletir a variação da taxa inflacionária, impede o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. No caso, declarou-se a inconstitucionalidade por arrastamento, baseando-se na ratio decidendi definida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, bem como nos autos da Ação Cautelar n° 3.764 MC/DF: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado - sob pena de violar o direito fundamental de propriedade do credor, a coisa julgada, a

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8177.htm

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isonomia, o princípio da separação dos Poderes e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Sob esse entendimento, decidiu o Tribunal Pleno, I) por unanimidade: a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 7ª Turma e, em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no "caput" do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos 5º, XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB), vencida a Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; III) por unanimidade, determinar: a) o retorno dos autos à 7ª Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado o quanto ora decidido; b) a expedição de ofício ao Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única); c) o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos para emissão de parecer acerca da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SBDI-I.

Inf. 155: O Tribunal Pleno, em sede de embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade, decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado para modular os efeitos da decisão que declarou inconstitucional, por arrastamento, a expressão “equivalentes à TRD”, contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, e acolheu o IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, para que produza efeitos somente a partir de 25.3.2015, data coincidente com aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI 4.357. De outra sorte, por unanimidade, em cumprimento à decisão liminar concedida no processo STF-Rcl-22.012, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno excluiu a determinação contida na decisão embargada de reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice IPCA-E, visto que tal comando poderia significar a concessão de efeito “erga omnes”, o que não é o caso.

3.22 Garantia da execução

Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.

Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.”

A nova redação do art. 822 da CLT inclui entre as garantias que o devedor poderá fornecer o seguro-garantia judicial, porém não houve menção expressa da necessidade de valor 30% superior ao débito conforme o §2º do art. 855 do CPC. Nesse sentido a OJ 59 da SDI-2 do TST:

OJ 59 SDI-2/TST: A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

A ordem de preferência de bens segue a orientação da lei adjetiva civil: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

1. Dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

2. Títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

3. Títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

4. Veículos de via terrestre; 5. Bens imóveis; 6. Bens móveis em geral; 7. Semoventes; 8. Navios e aeronaves; 9. Ações e quotas de sociedades simples e

empresárias; 10. Percentual do faturamento de empresa devedora; 11. Pedras e metais preciosos; 12. Direitos aquisitivos derivados de promessa de

compra e venda e de alienação fiduciária em garantia;

13. Outros direitos.




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§1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. §2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. § 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora. Portanto, cabe ao executado pagar a quantia devida, ou garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente (atualizada e acrescida das despesas processuais), apresentação de seguro garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, devendo observar a ordem preferencial do art. 835 do CPC. No caso de nomeação de bens à penhora, deve-se ouvir o exequente sobre os bens nomeados, lavrando-se o respectivo auto ou termo de penhora. Entretanto, se o executado não realizar nenhuma dessas condutas (isto é, não pagar nem garantir a execução), devem ser penhorados os seus bens.

3.23 Efeitos acessórios da sentença

Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de 45 (quarenta e cinco dias) a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.

A lei assegura um prazo de carência de 45 dias para a negativação do devedor trabalhista, o que representa o triplo do prazo previsto para o devedor no processo comum, conforme se depreende do art. 517 do CPC: Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523 (15 dias). Contudo, a hipoteca judiciária prevista no art. 495 do CPC, aplicável ao processo do trabalho, não foi inserida no artigo e, portanto, independe do prazo, até porque ela pode ser efetiva antes do trânsito em julgado.

3.24 Embargos à execução

Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação

§ 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida.

§ 2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.

§ 3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo.

§ 4º Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.

§ 5º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 6º A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.

A lei insere isenção de garantia para as entidades filantrópicas e seus diretores. Porém a qualificação com entidade filantrópica não é jurídica, mas conceitual, o que ensejará uma padronização jurisprudencial da interpretação do termo. A melhor definição possível seria o alcance restrito às entidades beneficentes de assistência social, conforme previsto no art. 195, §7º, da CRFB. Portanto, somente estarão isentes da exigência de garantia da execução para opor embargos as entidades que atenderem os requisitos legais e estiverem com o certificado válido na forma como estabelece a lei 12.101/2009 e conforme o descritivo da lei 8.742/1993.

3.25 Depósito Recursal

Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.

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§ 2º Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito corresponderá ao que fôr arbitrado, para efeito de custas, pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região.

§ 3º - (Revogado pela Lei nº 7.033, de 5.10.1982)

§ 4º - O depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, aplicando-se-lhe os preceitos dessa Lei observado, quanto ao respectivo levantamento, o disposto no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968)

§ 4º O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.

§ 5º - Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto no § 2º. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968)

§ 5º (Revogado).

§6º - Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a êste valor.

§7º No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.

§8º Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7º deste artigo.

§9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

§10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

§11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

Observem que conforme alteração do §4º, o depósito recursal deixa de ser realizado na conta vinculada ao FGTS do trabalhador, passando a ser realizada em conta vinculada ao juízo. A correção monetária também passa a ser efetuada pelos mesmos índices da poupança.

Com essa mudança, a sistemática de recolhimento deve passar por uma reestruturação, não mais prevalecendo a Súmula 426 do TST:

S. 426/TST: Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS.

Cumpre destacar, contudo, a grande e delicada questão jurídica concernente ao direito intertemporal ou transitório: a Lei n° 13.467/2017, com entrada em vigor em 11.11.2017, no tocante às normas processuais, incide, ou não, imediatamente, nos recursos já interpostos? No caso da Lei n° 13.467/2017, ao modificar a forma de efetivação do depósito recursal substituindo o depósito em conta vinculada ao FGTS pelo depósito em conta vinculada ao juízo, corrigido com os mesmos índices da poupança, inegavelmente alterou critério relacionado a pressuposto de admissibilidade de recurso. Assim, afigura-se tecnicamente apropriado adotar a doutrina e jurisprudência consagradas no cível: rege a admissibilidade do recurso a lei vigente ao tempo da intimação (publicação) da decisão recorrida, em respeito ao direito adquirido processual das partes. Do contrário, poderia o recorrido sofrer manifesto prejuízo, uma vez que se faria tabula rasa do direito adquirido processual de ver examinados os pressupostos de admissibilidade do recurso estritamente à luz da Lei velha. Nesse sentido a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do TST propôs alterar a Súmula 426, modulando os seus efeitos da seguinte forma:

S. 436/TST. DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE ATÉ 10-11-2017. I Nos recursos interpostos de decisões publicadas até 10 de novembro de 2017, inclusive, é válido o depósito recursal efetivado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, nos termos dos §§ 4° e 5" do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS. II - A partir da vigência da Lei n" 13.467/2017, em 11 de novembro de 2017, o depósito recursal efetivar-se-á em conta vinculada ao juízo (art. 896. II, 4º, da CLT), podendo ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

O §9º inova ao criar a figura do depósito recurso reduzido, o que não existia no ordenamento anterior a reforma. Ficam












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beneficiadas pela redução de 50% do depósito as entidades sem fins lucrativos, o empregador doméstico (LC 150/2015), microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/2006). Lembrando que o valor do depósito recursal é atualizado anualmente no mês de agosto por ato do TST. Por sua vez, sua regulamentação está na IN 3/93 do próprio TST. O §10º também inova ao reconhecer a isenção do depósito recursal para três novas figuras. No tocante às entidades filantrópicas foi repetida a facilitação dos embargos à execução, ficando clara a diferenciação destas com as empresas sem fins lucrativas que passam a gozar da redução de 50%. A isenção conferida ao beneficiário da Justiça Gratuita reverte posição firme do TST no sentido de que o benefício não alcançava o depósito recursal. O fundamento recaia no entendimento do depósito recursal não ter natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, sendo que sua necessidade pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado. Já em relação à empresa em recuperação judicial, a lei sana qualquer divergência em equipará-la à massa falida. Por oportuno, salienta-se que o §10 não revoga o inciso X da IN 3/93 do TST: X - Não é exigido depósito recursal, em qualquer fase do processo ou grau de jurisdição, dos entes de direito público externo e das pessoas de direito público contempladas no Decreto-Lei n.º 779, de 21.8.69, bem assim da massa falida e da herança jacente. Por fim, o §11 cria uma alternativa ao depósito recursal, admitindo sua substituição por fiança bancária ou seguro garantia judicial. Porém não faz nenhuma afirmação sobre a equivalência de valores. No tocante à aplicação da lei no tempo, a reforma trabalhista ao dispensar as empresas em recuperação judicial, as entidades filantrópicas e os beneficiários da justiça gratuita da realização do depósito recursal, inegavelmente alterou critério relacionado a pressuposto de admissibilidade de recurso. Assim, tecnicamente apropriado adotar a doutrina e jurisprudência consagradas no cível: rege a admissibilidade do recurso a lei vigente ao tempo da intimação (publicação) da decisão recorrida, em respeito ao direito adquirido processual das partes. Do contrário, poderia o recorrido sofrer manifesto prejuízo, uma vez que se faria tabula rasa do direito adquirido processual de ver examinados os pressupostos de admissibilidade do recurso estritamente à luz da lei velha.

Nesse sentido a proposta de alteração da Súmula 86 do TST:

S. 86/TST. CUSTAS PROCESSUAIS DEPÓSITO RECURSAL. ISENÇÃO. I - Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falia de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica ã empresa em liquidação extrajudicial; II - Nos recursos interpostos de decisões publicadas a partir de 11 de novembro de 2017, início da vigência da Lei n" 13.467/2017. as empresas em recuperação judicial, os beneficiários da justiça gratuita e as entidades filantrópicas ficam isentas do recolhimento do depósito recursal (art. 899. §10. da CLT).

3.26 Recurso de revista

Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) Derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;

b) Derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;

c) Proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

§ 1º O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo.

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos

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declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.

§ 2º Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.

§ 3º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos doCapítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 3º (Revogado).

§ 4º Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência.

§ 4º (Revogado).

§ 5º A providência a que se refere o § 4º deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis.

§ 5º (Revogado).

§ 6º Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3º, unicament a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência.

§ 6º (Revogado).

§ 7º A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 8o Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, incumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela

reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

§ 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.

§ 10. Cabe recurso de revista por violação a lei federal, por divergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei no 12.440, de 7 de julho de 2011.

§ 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.

§ 12. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.

§ 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dos membros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos integrantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3º poderá ser afeto ao Tribunal Pleno.

§ 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.

A reforma na esfera recursal concentra-se no Recurso de Revista, cuja natureza extraordinária e a necessidade de vinculação de fundamento impõem uma série de requisitos próprios para sua admissibilidade e processamento. A matéria sofre constantes reformas, sendo a lei 13.015/2014 a mais recente, sendo que alguns dispositivos já serão novamente alterados. Os §§ 3º, 4º, 5º e 6º consubstanciavam em um mecanismo próprio de uniformização da jurisprudência nos Tribunais Regionais. Era determinado pelo TST o retorno dos autos para “novo julgamento”, o que diante de certa ingerência soava estranho à independência jurisdicional dos Desembargadores. De toda forma, com a revogação dos referidos parágrafos, é possível visualizar uma exaltação dos incidentes previstos no CPC para a uniformização da jurisprudência, em especial o incidente de assunção de competência (art. 947) e o incidente de resolução de demandas repetitivas (arts. 976 a 987). Perderá a eficácia a IN 37/2015 do TST que regulava o procedimento no caso de incidente de uniformização de

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#livroitituloixcapituloi



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm#art896§5...

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm

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jurisprudência, o qual deixa de existir definitivamente no ordenamento. Acrescentou-se ao §1º-A o inciso IV, passando-se a exigir, no caso de preliminar de negativas de prestação jurisdicional, a transcrição na peça recursal o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido a pronunciamento e o trecho da decisão para cotejo. Percebe-se, reflexamente, que no caso de pleito de nulidade por negativa de prestação jurisdicional passa a ser exigida a oposição de embargos declaratórios, o que não se encontrava pacificado na nossa jurisprudência. Por sua vez, permanece válida a diretriz da Súmula 459 do TST:

S. 459/TST: O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988.

Já o novel §14 representa, de certa forma, uma regulamentação do art. 932, III, do CPC. Subentende-se que as hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade equivalem a recurso inadmissível.

Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§1º São indicadores de transcendência, entre outros: I. Econômica, o elevado valor da causa;

II. Política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III. Social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV. Jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo AGRAVO desta decisão para o colegiado.

§3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar

ausente a transcendência da matéria.

§6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

A lei faz ressurgir a transcendência, que embora presente no texto da CLT, estava em posição estática desde edição da Medida Provisória 2.226/2001, uma vez que sua regulamentação dependia do Regimento Interno do TST. Como a possibilidade de regular a transcendência por norma interna do Tribunal era eivada de aparente inconstitucionalidade, já que a competência para legislar matéria processual é privativa da União (CRFB, art. 22, I), o instituto não se desenvolveu. O art. 2º da Medida Provisória também foi revogado.

MEDIDA PROVISÓRIA No 2.226, DE 4 DE SETEMBRO DE 2001. Art. 2º O Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão.

Revogado

A transcendência incute ao Recurso de Revista o mesmo vetor valorativo dado ao Recurso Extraordinário pelo art. 102, §3º, da CRFB e art. 1.035 do CPC através da repercussão geral. Embora eivada de certe subjetividade, a análise da transcendência como requisito admissibilidade do Recurso de Revista é fundamental para retirar do TST a pecha de 3º grau de jurisdição. Assim, com a efetivação da eficácia da transcendência reafirma-se a função institucional do Recurso de Revista, decorrente de sua natureza extraordinária, para a defesa do ordenamento jurídico e da uniformidade da jurisprudência. Destaca-se, ainda, que o legislador optou por deslocar a transcendência da qualificação como pressuposto intrínseco ou extrínseco de admissibilidade, alocando-o Dessa forma, sua análise é exclusiva do TST, sendo que nos termos do §6ª o juízo de admissibilidade a quo do Recurso de Revista, realizado pelas presidências dos TRTs, não abrangerá a temática.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/mpv%202.226-2001?OpenDocument

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O que muda com a reforma trabalhista? (Apostila) · 4 O que muda com a reforma trabalhista?...

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