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Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Perspectivas metodológicas do processo de mediação:apontamentos sobre a autocomposição no direitoprocessualAndré Gomma de Azevedo

1. Introdução 2. Proposições Funcionais da Jurisdição e Orientações Instrumentalistas do Sistema Processual 3.Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual 4. O Sistema Pluriprocessual e as novas atribuições do Magistrado5. Conclusão 6. Bibliografia

1. Introdução

O direito processual, na sua vocação preponderante de servir como instrumento para a efetiva realização de direitosmateriai [1], organizase, segundo a processualística atual, em torno de três formas de resolução de conflitos: autotutela(ou autodefesa),autocomposição e heterocomposição. Naturalmente, como será indicado oportunamente, existem outrasvocações ou orientações axiológicas do direito processual. Todavia, enquanto ordenamento normativo, o direitoprocessual voltase predominantemente à análise de instrumentos do sistema processual para a composição de conflitos,divididos nas três formas acima descritas, visando à concretização da justiça.

A autotutela, considerada como a mais primitiva destas três formas na medida em que se supõe que este meio tenhaprecedido as demais por estas requererem estruturas estatais mais evoluídas[2], traduz a imposição, pela violência moral(vis relativa) ou física(vis absoluta), de uma vontade sobre outra, vencendo a resistência do adversário. Comocaracterísticas fundamentais da autotutela apontase a ausência de um terceiro com poder de decisão vinculativa e aimposição da vontade de uma parte à outra[3]. No âmbito penal, citamse como exemplos clássicos a legítima defesa e oestado de necessidade (autotutela legítima) bem como o crime de exercício arbitrário das próprias razões previsto nosarts. 345 e 346 do Código Penal[4] (autotutela ilegítima). Dentre outros exemplos de autotutela no direito privado citamse freqüentemente o desforço imediato[5] e o penhor legal[6].

A autocomposição, por sua vez, apresentase como a forma de solução, resolução ou decisão do litígio decorrente de obrados próprios litigantes sem intervenção vinculativa de terceiro[7]. Assim, na medida em que as partes conseguem

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encontrar uma forma de adequação dos interesses originalmente contrapostos temse por resolvido o conflito.

Originalmente[8], entendiase que somente poderia ocorrer a autocomposição se houvesse algum sacrifício ou concessãopor uma (e.g. desistência ou submissão) ou por ambas as partes (e.g. transação). Atualmente, entendese que as partespodem, em decorrência de uma eficiente estrutura transacional adotada, encontrar soluções que satisfaçam integralmenteseus interesses, sem que haja sacrifício ou concessão por qualquer uma das partes[9]. Apontase como característicasfundamentais da autocomposição a ausência de um terceiro com poder de decisão vinculativa e a acomodação daspretensões das partes decorrente de um ajuste voluntário entre estas. Cabe ressaltar que a autocomposição pode ser diretaou bipolar (e.g. negociação), quando as próprias partes conseguem resolver os pontos em relação aos quais estavacontrovertendo, ou assistida, também denominada de indireta[10] ou triangular (e.g. mediação ou conciliação[11]),quando as partes são estimuladas por um terceiro, neutro ao conflito, para assim comporem a disputa.

Já a heterocomposição reportase a uma forma de solução de conflitos decorrente da imposição de uma decisão de umterceiro, à qual as partes encontramse vinculadas.

Assim, em situações em que as partes não conseguem (ou não podem por se tratar de demanda relativa a direito nãotransacionável) dirimir suas próprias lides, um terceiro, neutro ao conflito, é indicado para compor a controvérsia.Tradicionalmente são indicados o processo judicial e a arbitragem como exemplos principais de meiosheterocompositivos de solução de conflitos[12] sendo aquela referida como heterocomposição pública ou estatal e estacomo heterocomposição privada. Como características fundamentais da heterocomposição, que serão exploradas commais detalhes no item III abaixo, apresentamse a presença de um terceiro com poder de decisão vinculativa, a lide, asubstitutividade e a definitividade.

As formas acima descritas são os instrumentos por intermédio dos quais o ordenamento jurídico processual se mostraefetivo. Naturalmente, aplicamse a essas formas de resolução de disputas todos os princípios processuais constitucionais(e.g. o princípio do devido processo legal, da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da publicidadedos atos processuais, da motivação das decisões, do duplo grau de jurisdição e proibição da prova ilícita) que compõenosso ordenamento jurídico processual. Isto porque princípios são, por definição, mandamentos nucleares de um sistema,verdadeiros alicerces dele, disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondolhes o espírito eservindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade dosistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico é o conhecimento dos princípios que presidea intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo[13]. Assim,definindo princípios como enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções quecompõem dado campo do saber[14] podese afirmar que estes princípios, juntos, formam o conteúdo axiológico doordenamento jurídico processual, sendo aplicáveis, portanto, a todas as formas de composição de disputas acimaexaminadas.

Poderseia afirmar que à autotutela e à autocomposição não se aplicariam os preceitos processuais constitucionais namedida em que estes, em sua maioria, servem teleologicamente para garantir uma decisão justa por parte do terceiroimparcial. Por outro lado, cumpre registrar que as normas constitucionais, em especial quando se traduzem em princípiosgerais, possuem um caráter de comando fundamental e programático que identifica uma ordem políticasocial e seuprocesso de realização[15]. Assim, em situações excepcionais, permitese o diferimento do contraditório (e.g. em debatejudicial posterior aos fatos tratados pela autotutela) para a efetiva realização da justiça ainda que esta seja feita de formaprivada. Ou seja, em situações excepcionais reguladas pelo Estado, quando se permite ao ente privado fazer justiça comseu próprio poder (e.g. legítima defesa) haverá sempre a possibilidade de reexame pelo devido órgão estatal assegurandoportanto o exame de legitimidade de tal medida, feito sob ótica dos princípios processuais acima indicados.

2. Proposições Funcionais da Jurisdição e Orientações Instrumentalistas do Sistema Processual

Embora o Direito Processual guarde íntima relação com sua orientação axiológica de servir como um mecanismo deresolução de litígios, há diversas novas orientações e correntes apresentando novas funções, modelos e escopos quedevem ser atingidos por um ordenamento jurídicoprocessual. Ultrapassadas a fase imanentista (ou privatista) e a faseautonomista, quando os debates doutrinários orbitavam em torno de temas dentre os quais destacamse as suas premissasmetodológicas, a definição do objeto e a conceituação de seus institutos, atualmente discutese com mais freqüência, sobo prisma deontológico, a orientação teleológica de sistemas processuais modernos e efetivos[16].

Historicamente o Direito Processual era voltado predominantemente (ou até mesmo exclusivamente) à composição delitígios. Ainda restando evidente que a noção de processo é ontologicamente finalística ou teleológico porque o processosó se aplica pelo seu fim[17], até meados do século XX preocupavase mais com a compreensão e conceituação dos seusinstitutos do que com a própria definição de quais são os fins do processo.

Niceto Alcalá Zamorra Y Castillo, um dos primeiros processualistas a se voltar aos fins e às limitações do processosustenta, na sua obra de 1947, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, que o processo satisfaz uma dupla finalidade

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que chama de repressiva e preventiva. Segundo esse autor, a função repressiva se caracteriza pela orientação àrestauração do ordenamento jurídico alterado pelo litígio, enquanto a finalidade preventiva se voltaria para evitar que seperturbe a ordem pública em razão da autotutela. Em outras palavras, o processo serve de um lado ao interesse individualespecífico, que se vincula a cada um dos litígios que resolve (finalidade repressiva) e, por outro lado, ao interesse social egeral, que é estendido a quantos litígios possam ser submetidos a jurisdição estatal (finalidade preventiva)[18] .

Zamora Y Castillo apresenta, nesta mesma obra, três missões transcendentais do sistema processual: a jurídica, segundo aqual o sistema processual serve como instrumento para a realização do direito objetivo em caso de litígio; a política,voltada à realização de garantias de justiça e liberdade decorrentes das estruturas institucionais do Estado; e a social,voltada à contribuição para a convivência pacífica dos jurisdicionados[19].

No ano de 1987, Cândido Dinamarco explorou em mais detalhes essas três missões transcendentais, denominadas no seulivro A Instrumentalidade do Processo de escopos da jurisdição, indicando que "pouco acrescenta ao conhecimento doprocesso a usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a seremalcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima em funçãodos fins a que se destina. O raciocínio teológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo,ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam (...) fixar osescopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade[20]."

Inspirado em Zamora Y Castillo, Cândido Dinamarco fixou inicialmente os escopos do sistema processual em trêscategorias: sociais, políticos e jurídicos. Os escopos sociais voltamse predominantemente à realização efetiva dapacificação social esperada de um ordenamento jurídico – direcionamse, portanto, a eliminar conflitos mediantecritérios justos. Outra orientação do escopo social é a educação como missão que o exercício continuado e eficiente dajurisdição deve cumprir perante a sociedade na medida em que conscientiza os seus integrantes acerca de seus direitos eobrigações. Segundo esse autor, "a educação através do adequado exercício da jurisdição é assim, portanto, um escopoinstrumental do processo, ou seja, um objetivo a ser conseguido com a finalidade de chamar a própria população a trazeras suas insatisfações a serem remediadas em juízo.

O escopo último continua sendo a pacificação social, que, na medida em que obtidos bons níveis de confiança no seio dapopulação, tornase mais fácil de ser também levada a níveis satisfatórios[21]."

Os escopos políticos relacionamse predominantemente com a função do ordenamento jurídicoprocessual de influenciarpoliticamente as relações do Estado com o cidadão. São indicados por Dinamarco, fundamentalmente, três aspectos: i)afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (jurisdiçãopoder), sem a qual o Estado não se sustentaria nemteria como alcançar os fins a que se propõe e que o legitimam; ii) concretizar o valor liberdade, restringindo o exercíciodo poder limitador do Estado e assegurando a dignidade do cidadão em relação ao qual aquele exerce seu poder; iii)assegurar a participação dos cidadãos na determinação dos destinos aos quais o Estado se dirige.

Por sua vez, os escopos jurídicos voltamse fundamentalmente à realização do direito material, que somente ganhaefetividade com um ordenamento jurídicoprocessual eficiente a ponto de realizálo. Em síntese apertada, podeseafirmar que os escopos jurídicos se orientam, portanto, à atuação da vontade concreta da lei.

Com a introdução, nos modernos sistemas processuais, de outros instrumentos para a composição de conflitos[22] (e.g.mediação) lentamente surgem novos escopos decorrentes de outras expectativas quanto a um ordenamento mais atuante eeficiente capaz de projetar distintos valores perante a sociedade. Nessa linha, os professores Robert Baruch Bush eJoseph Folger no livro The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition[23],sustentam que devem ser considerados ainda como objetivos da mediação e, indiretamente, de um sistema processual, acapacitação (ou empoderamento) das partes (e.g. educação sobre técnicas de negociação) para que estas possam, cada vezmais, por si mesmas compor parte de seus futuros conflitos e o reconhecimento mútuo de interesses e sentimentosvisando uma aproximação real das partes e conseqüente humanização do conflito decorrente da empatia. Esta corrente,iniciada, já em 1994, por Baruch Bush e Folger, costuma ser referida como transformadora (ou mediação transformadora)[24].

Cabe ressaltar que, segundo Baruch Bush, esse escopo de empoderamento (ou capacitação) é encontrado especialmenteem instrumentos autocompositivos, nos quais a participação de um terceiro neutro ao conflito no decorrer do processodireciona cada parte para que tome consciência dos seus interesses, sentimentos, necessidades, desejos e valores, e paraque cada um venha a entender como e porque algumas das soluções ventiladas satisfazem ou não as suas necessidades.Nessa linha, estando ausentes a conscientização ou a compreensão desses valores, as partes estarão menos dispostas eaptas a criar soluções ou a sugerir propostas. Ademais, ao instruir as partes sobre a melhor maneira de se comunicar, deexaminar as questões controvertidas e de negociar com a outra parte, o terceiro neutro ao conflito está capacitando(empowering) as partes, habilitandoas a lidarem não somente com esse conflito, mas também com futuras controvérsias.

Segundo Baruch Bush, o escopo da validação encontra sua fundamentação na necessidade de que partes em conflito

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estejam conscientes de seus próprios interesses e realidade, bem como das necessidades e perspectivas da parte comquem se disputa.

Interpretando esse posicionamento à luz dos enunciados de Zamorra Y Castillo e Dinamarco, podese afirmar que, dentreos escopos sociais de um sistema processual, encontramse também as orientações voltadas à compreensão recíproca daspartes(validação) e à educação para composição de controvérsias (empoderamento ou capacitação).

Cumpre registrar que, sob uma distinta perspectiva, a inserção desses novos escopos sociais dentre aqueles jáapresentados de pacificação social e educação cívica relativa a direitos e obrigações, mostrase decorrente de umainclusão desses novos instrumentos de resolução de disputas em nosso ordenamento jurídico processual enquanto novatendência do direito processual.

3. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual

Sustenta a moderna Teoria Geral do Processo[25] que a jurisdição, enquanto função, poder e atividade do Estado porintermédio da qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação dedeterminado conflito por meio de critérios justos impondo imperativamente determinadas decisões, é caracterizadabasicamente por quatro propriedades fundamentais: i) a existência de uma lide, pois é justamente a contraposição deconflitos de interesses que impulsiona o Estado a substituir as partes na solução da disputa; ii) órgãos jurisdicionaisinertes (nemo iudex sine actore, ne procedat judex ex officio) na medida em que a atividade espontânea da jurisdiçãopoderia sugerir a ausência de imparcialidade necessária à efetiva composição da lide; iii) a definitividade, definida comoimutabilidade de decisões transitadas em julgado decorrentes do Poder Judiciário, em relação às quais não cabe maisrecursos ou outros mecanismos de desconstituição da decisão. Assim, sendo a jurisdição função elementar do PoderJudiciário, não cabe, em razão da definitividade, a revisão de suas decisões por quaisquer outros órgãos; e, finalmente, iv)a substitutividade, tida como a atribuição do Estado de substituir a vontade das partes envolvidas no conflito e quepoderiam ter transacionado para, quando provocado, definitivamente compor a lide. Segundo a professora Ada PellegriniGrinover, não cabe "a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com aoutra – nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazerse. Aúnica atividade admitida pela lei quando surge o conflito é (...) a do Estado que substitui a das partes.[26]"

No que concerne à substitutividade, conceito inicialmente apresentado no início do séc. XX pelo professor GiuseppeChiovenda, cabe registrar que, segundo este autor italiano, "a atividade jurisdicional é sempre uma atividade desubstituição; é (...) a substituição de uma atividade pública a uma atividade alheia. Operase essa substituição por doismodos correspondentes aos dois estágios do processo cognição e execução. a) Na cognição, a jurisdição, consiste nasubstituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas detodos os cidadãos, no afirmar existente ou não existente uma vontade concreta de lei concernente às partes.

Pelos lábios do juiz a vontade concreta de lei se afirma tal e atua como se isso acontecesse por força sua própria,automaticamente (...) Na sentença, o juiz substitui para sempre a todos no afirmar existente uma obrigação de pagar, dedar, de fazer ou não fazer; no afirmar existente o direito à separação pessoal ou à resolução dum contrato, ou que a leiquer uma punição (...) b) a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividadedevida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade.Em qualquer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem[27]".

Chiovenda sustenta ainda que a jurisdição é uma atividade secundária[28], definindoa, portanto, como poder estatalatribuído a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando a composição de lides em razãoda inexistência dessa resolução de controvérsia ter sido alcançada espontaneamente pelas partes. Cabe registrar que, sobesta ótica, o dever principal ou primário de resolução de conflito é considerado como sendo das próprias partes –devendo o Estado intervir tão somente quanto as partes não são bem sucedidas nesta atividade.

Sendo esta função de "compositor originário de disputas" atribuído ao cidadão já no final do século XIX, processualistasbuscaram então estimular a autocomposição. Um exemplo clássico dessa tentativa foi a Lei de Conciliação Italiana de 16de junho de 1892. Dos poucos registros encontrados acerca desta norma, notase que se esperava do conciliador umaconduta adequada para que as partes pudessem, em decorrência de sua atuação, compor a controvérsia, contudo emmomento algum tratava de técnicas ou mesmo fases da conciliação. Abandonados a uma conduta profissionalexclusivamente intuitiva, os conciliadores muitas vezes não conseguiam auxiliar na resolução da disputa, fazendo comque a própria Lei de Conciliação e outros dispositivos referentes a meios autocompositivos no Código de Processo CivilItaliano perdessem grande parte de sua eficácia. No que concerne à técnica de conciliação, imaginavase neste períodoque, quanto maior autoridade tivesse o conciliador (e.g. juiz), maiores seriam as probabilidades de composição doconflito.

Nesse período, quando diversos institutos do Direito Processual ainda estavam sendo formados, entendiaseequivocadamente, em virtude de influências da prática do processo italiano na Idade Média[29] que a conciliação seria

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uma forma de jurisdição voluntária. Naquele tempo, denominavase iurisdictio voluntaria o complexo de atos que osórgãos judiciais realizavam em face de um único interessado ou sob acordo de vários interessados[30]. Hoje, resta bemdefinida a jurisdição voluntária como a administração pública de interesses privados (e.g. separação judicial consensual),sendo a conciliação definida como forma autocompositiva de resolução de litígios.

Explicase assim a corrente do início do século XX dirigida por Baumbach[31] voltada à transformação de todo processocivil em "jurisdição voluntária". De fato, o que se pretendeu foi, de modo pouco habilidoso, estimular a utilização daautocomposição dentro dos sistemas processuais vigentes de modo a efetivamente caracterizar a jurisdição comoatividade secundária e a autocomposição como atividade primária (meio principal de resoluções de conflitos). Cabemencionar que, nesse mesmo período, muitos processualistas renomados, como Zamorra Y Castillo, Goldschmidt,Chiovenda, dentre outros, consideravam a conciliação como mecanismo muito eficiente de resolução de disputas[32] emerecedor de incentivos – sejam estes doutrinários ou legislativos.

Naturalmente, a desarrazoada idéia de Baumbach de extinção do processo foi abandonada após o artigo de professorPiero Calamandrei[33] no qual se indicou, dentre outros argumentos, que a eliminação da atividade jurisdicionalcontenciosa por outra de cunho administrativo equivaleria a uma pseudojurisdição voluntária, rebaixando o magistrado auma condição burocrática de poderes ampliados. No entendimento de Zamorra Y Castillo, segundo esta proposta deBaumbach, extinguirseia a ação para substituíla a uma mera faculdade de denunciar um litígio ante a onipotenteautoridade judicial[34], o que seguramente satisfaria interesses do regime totalitário nazifascista ao qual o alemão Adolfvon Baumbach pertencia e apoiava.

Assim, restou estabelecido desde então que a jurisdição, enquanto atuação do Estado em substituição à vontade daspartes, não pode ser afastada, sob pena de alteraremse significativamente as estruturas de um Estado democrático dedireito – o que por sua vez afastaria a própria legitimidade desses meios autocompositivos, na medida em que as partesnão comporiam seus conflitos espontaneamente e sim após coagidos por um terceiro.

Do exposto, merecem registro, ainda que com reparos, os diversos ensaios e tentativas de implementar mecanismosautocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do século XIX e na primeira metade do século XX.Não há, contudo, quaisquer registros fidedignos de bom êxito desses ensaios e tentativas.

De fato, há indicações de que, quando a autocomposição é imposta, há perda de sua legitimidade, na medida em que aspartes muitas vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Em relação a essa conduta,também denominada de pseudoautocomposição[35], muito se escreveu para criticála, conforme indicado acima quandose discutiu a proposta de Baumbach.

Notase, portanto, que a tênue distinção entre a imposição de meios autocompositivos e o estímulo desses meios nãoocorreu devidamente, produzindo como resultado a inversão dos predicamentos de resolução de disputas, transformandoa jurisdição em meio principal e a autocomposição como meio secundário, na medida em que os processualistasorientadores dos principais sistemas processuais praticamente desistiram da autocomposição. Lamentavelmente, foi issoque ocorreu em meados do século XX, quando afastaramse a maior parte dessas tentativas de estimular aautocomposição em virtude da falta de resultados comprobatórios de sua efetividade no ordenamento jurídico processual.

Assim, como já registrado em outra oportunidade[36], pelo motivo acima indicado, na evolução do Direito Público nospaíses de orientação romanogermânica e, principalmente, no desenvolvimento de seus sistemas processuais, houve,nesse período, um fortalecimento do Estado na sua função de pacificação de conflitos, a ponto de praticamente se excluiro cidadão, desacompanhado do auxílio de instrumentos estatais, do processo de resolução de suas própriascontrovérsias[37].

Essa quase absoluta exclusividade estatal[38] do exercício de pacificação social, por um lado, freqüentemente mostrasenecessária, na medida em que a autotutela pode prejudicar o desenvolvimento social (e.g. o crime de exercício arbitráriodas próprias razões – previsto no art. 345 do Código Penal). Por outro lado, a própria autocomposição, que já é tida comoum meio muito eficiente de composição de controvérsias desde o século XIX, não vinha sendo especialmente estimuladapelo Estado. Até meados da década de 1970, a conciliação ou mediação[39], como seu conjunto de técnicas e princípios,era praticamente desconhecida.

Seguindo tendência direcionada a efetivar o acesso à justiça, os professores da Universidade de Stanford, nos EstadosUnidos, Bryant Garth e Mauro Cappelletti[40] registraram, em 1978, "inquietações de muitos juristas, sociólogos,antropólogos, economistas, cientistas políticos, e psicólogos[41]", entre outros, que conclamavam alterações no sistemapara se prover o "acesso à Justiça", definido por esses autores como uma expressão para que sejam determinadas "duasfinalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seuslitígios sob os auspícios do Estado[42]".

Buscaramse, então, novos (e eficientes) mecanismos de resolução de litígios, alguns desses autocompositivos – como amediação, o que dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais até então existentes deveriam ser desenvolvidos

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exclusivamente pelo Estado e não "sob os auspícios do Estado". A partir desse momento passouse a rediscutirinstrumentos (e.g. conciliação) já existentes em sistemas processuais europeus, contudo relegados ao ostracismo emfunção de sua reduzida eficácia no antigo continente.

Podese afirmar, inclusive que, em razão dessa obra de Garth e Cappelletti, há uma revitalização da jurisdição enquantoatividade secundária na medida em que se passou novamente a se estimular a atividade primária orientada principalmentepela autocomposição[43]. Metodologicamente, esses autores não se fixaram exclusivamente em estruturas puramenteteóricas. Em razão de constatações empíricas, foi separado um capítulo do relatório acerca da problemática de acesso àjustiça[44] para "as soluções práticas para os problemas de acesso à justiça". Constatouse, em razão dessa pesquisa decampo, que, em especial nos Estados Unidos, a insatisfação acerca dos elevados custos de solução de conflitos peloEstado, decorrente, inclusive, dos elevados valores de honorários advocatícios, impulsionou comunidades a organizaremformas alternativas de composição de conflitos[45]. Um exemplo característico da utilização desses instrumentos comoalternativas à atuação Estatal foi a implantação de mediação por líderes comunitários[46] nos Estados Unidos no inícioda década de 1970[47]. Explicase, por este motivo, a utilização da expressão RADs (Resoluções Alternativas deDisputas), uma tradução do termo ADRs (Alternative Dispute Resolution), para se fazer referência a instrumentos decomposição de conflitos como a mediação e a arbitragem. Como visto acima, de fato, sob a ótica da substitutividade dejurisdição, o método denominado alternativo deveria ser o processo judicial contencioso do qual resulta a jurisdição, enão esses novos instrumentos como a mediação ou a arbitragem, por serem, segundo Chiovenda[48], atividadesprimárias.

Cumpre ressaltar que o sucesso dessas iniciativas autocompositivas paralelas ao sistema processual norteamericano deuse em função do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos.Exemplificativamente, desenvolveramse no campo da psicologia cognitiva uma série de projetos voltados àcompreensão do modo por intermédio do qual as partes percebem a realidade quando encontramse em conflito[49]. Nocampo da matemática aplicada desenvolveramse estudos em aplicação de algoritmos[50] para a resolução dedisputas[51]. No campo da economia, passaramse a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash que,quando aplicados à resolução de disputas, sugerem possibilidades para que partes consigam alcançar acordos sem quehaja necessariamente a submissão a interesses de outrem ou a concessão mútua[52]. Notase, portanto, o abandono daprática intuitiva da conciliação em favor de uma técnica específica desenvolvida para esses novos instrumentos[53].

De fato, estes "novos instrumentos" autocompositivos, com a aplicação dessa metodologia específica, devem serconsiderados atualmente como novos processos, pois cada um destes passou a consistir em um conjunto de atoscoordenados lógica e cronologicamente para a composição de um conflito. Zamorra Y Castillo, em seu livro de 1947, jáfalava da processualização de outras formas de composição de conflitos. O exemplo, ainda que uma exceção, utilizadopor esse autor foi a processualização da autotutela em situações como os duelos ou guerras nas quais há umaregulamentação lógica e cronológica[54].

Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a conciliação ou a mediação passou a ser tratada em razão de suatécnica[55] como um conjunto da atos coordenados lógica e cronologicamente visando atingir escopos préestabelecidos,possuindo fases e pressupondo a realização da prática de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, finsesperados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco Carnelutti, que primeirocunhou o termo autocomposição[56], definir a conciliação como equivalente jurisdicional e não como processo, isto sedá em função da própria maneira intuitiva pela qual se conduzia a conciliação à época da conceituação desses institutos.Podese afirmar, em função da própria definição[57] desse processualista do que vem a ser um processo[58] que,considerando a forma procedimentalizada da conciliação moderna, este autor provavelmente também a classificaria comoum processo. Da mesma forma, Zamorra Y Castillo[59] entendia que a conciliação e a mediação não poderiam serconsiderados processos em função da ausência de um regramento lógico. Naturalmente, como já se indicou acima,atualmente se entende existente e até necessário para sua legitimação a condução da conciliação segundo procedimentospróprios.

Cumpre indicar que se adotarmos definições mais modernas do processo, como a de Cândido Dinamarco, segundo o qualeste seria "a síntese do procedimento animado pela relação jurídica e realizado em contraditório: porque os sujeitos têmpoderes, deveres, ônus e faculdades (relação jurídica), praticam atos que se sucedem (contraditório) e vão dando vida aoprocedimento"[60], a conciliação enquanto conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente para a composiçãode um conflito seria a quintessência do contraditório sendo exercido sob um rito, pois, como visto acima, um dos escoposda mediação é exatamente a melhoria da comunicação entre as partes para que estas possam melhor entender uma a outrae melhor se fazerem compreendidas.

Cabe registrar que, sendo a mediação um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, ainda se diverge sobreseu procedimento. O americano John W. Cooley, juiz federal aposentado e professor das Faculdades de Direito daUniversidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediação em oito fases: i) iniciação,momento no qual as partes submetem a disputa a uma organização pública ou privada ou a um terceiro neutro em relaçãoao conflito, para que seja composta; ii) preparação, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um

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conjunto de informações, tais como os interesses de seus clientes, questões fáticas e pontos controversos; iii) sessãoinicial ou apresentação, momento no qual o mediador explica a natureza e formato do processo de mediação aosadvogados e partes; iv) declaração do problema, quando as partes, por já estarem debatendo acerca da disputaabertamente, delimitam os pontos controversos que deverão ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase naqual o mediador isola as questões genuinamente básicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partescom as questões apresentadas; vi) geração e avaliação de alternativas, momento no qual o mediador estimula as partes eadvogados a desenvolver possíveis soluções para a controvérsia; vii) seleção de alternativas, estágio no qual as partes,diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto a solução; viii) acordo, momento noqual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaboração do termo detransação[61].

Vale mencionar que a arbitragem já tem sido considerada há algum tempo como processo[62], muito em função dosprocedimentos arbitrais inseridos, como regra, em regulamentos das diversas câmaras de arbitragem.Exemplificativamente, citemse os procedimentos da Associação Americana de Arbitragem[63], da Corte Internacionalde Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional[64] e da Câmara de Arbitragem de Minas Gerais[65], que devemser, ontologicamente, considerados como ritos. Cabe indicar que algumas dessas instituições apresentam tambémmodelos de procedimentos para a mediação[66].

4. Do sistema pluriprocessual e as novas atribuições do magistrado

Podese afirmar, portanto, que ordenamentos jurídicoprocessuais modernos são compostos, atualmente, de váriosprocessos distintos. Esse espectro de processos (e.g. processo judicial, arbitragem, mediação dentre outros), forma ummecanismo que denominamos sistema pluriprocessual. Com o pluriprocessualismo, buscase um ordenamento jurídicoprocessual no qual as características intrínsecas de cada processo são utilizadas para se reduzirem as ineficiênciasinerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar damelhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto.

Zamorra Y Castillo sustentava que o processo rende, com freqüência, muito menos do que deveria – em "função dosdefeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possível, o abandone"[67]. Nessa mesma linha, buscase complementar o sistema processual, que há poucos anos ainda era compostoprincipalmente com o processo judicial e atrofiadas formas autocompositivas com eficientes processos auxiliares sejamestes autocompositivos (e.g. mediação) ou heterocompositivos (e.g. arbitragem). Ressaltese que todos esses processosintegram hoje o sistema (pluri)processual.

Nessa complementariedade, são consideradas as características intrínsecas ou aspectos relativos a esses processos naescolha do instrumento de resolução de disputa (v.g. custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos,flexibilidade procedimental, exeqüibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplementoespontâneo do resultado e recorribilidade). Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda irão serelacionar uma com a outra no futuro (e.g. disputa entre vizinhos) em regra recomendase algum processo que assegureelevados índices de manutenção de relacionamentos, como a mediação. Por outro lado, se uma das partes tiver interessede abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma decisão (e.g. disputa relativa a direitos individuaishomogêneos referentes a consumidores) recomendase um processo que promova elevada recorribilidade, necessária paraa criação de precedente em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (e.g. processo judicial). A moderna doutrinaregistra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do chamadoprincípio da adaptabilidade[68].

Em grande parte, esses processos já estão sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema.A chamada institucionalização[69] desses instrumentos iniciouse ainda no final da década de 1970, em razão de umaproposta do professor Frank Sander[70] denominada Multidoor Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas)[71]. Estaorganização judiciária proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP) compõese de um poder judiciário como umcentro de resoluções de disputas, com distintos processos, baseado na premissa de que há vantagens e desvantagens decada processo que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. Assim, ao invés deexistir apenas uma "porta" – o processo judicial – que conduz à sala de audiência, o FMP trata de um amplo sistema comvários distintos tipos de processo que formam um "centro de justiça", organizado pelo

Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, notase que omagistrado, além da função jurisdicional que lhe é atribuída assume também uma função gerencial[72], pois ainda que aorientação ao público seja feita por um serventuário, ao magistrado cabe a fiscalização e acompanhamento[73] paraassegurar a efetiva realização dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurídico processual, ou, no mínimo, que osauxiliares (e.g. mediadores) estejam atuando dentre dos limites impostos pelos princípios processuaisconstitucionalmente previstos.

Cabe mencionar também que, uma das características principais de um Fórum de Múltiplas Portas (FMP)[74] consiste

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em seu procedimento inicial: ao apresentarse perante determinado tribunal, a parte passa por um procedimento detriagem para se verificar qual processo seria mais recomendável para o conflito que o levou ao Poder Judiciário. Emalguns sistemas processuais, o resultado chega a ser compulsório – não podendo a parte deixar de utilizar o processoindicado pelo tribunal[75]. Naturalmente, no Brasil a tendência é a de que prevaleça a voluntariedade na escolha deprocessos, na medida em que a imposição de um processo distinto daquele judicial seguramente seria tida comoinconstitucional por violar o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Dos diversos exemplos já encontrados no Brasil, merecem destaque por serem bastante ilustrativos e já terem obtidoexcelentes resultados o Serviço de Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e o Núcleode Conciliação Prévia do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Esses dois projetos, claramente se propõe a seremmodelos de resolução de disputa que possam configurar como complementos da prestação jurisdicional na primeirainstância.

5. Conclusão

No desenvolvimento do nosso ordenamento jurídicoprocessual, as formas de resolução de conflito (autotutela,autocomposição e heterocomposição) têm sido objeto de constantes alterações visando o aperfeiçoamento contínuo dosistema. Por parte dos meios autocompositivos, no final do século XIX já se incluíam estímulos à transação, inclusive porintermédio de terceiros (juízes conciliadores) incumbidos de catalisar as negociações entre as partes. Por desenvolveremtais atividades intuitivamente, na mais das vezes, acabavam por moralmente coagir as partes a uma resolução ou não sealcançava um acordo. A falta de legitimidade desse meio intuitivo de conciliação era patente, na medida em que ora oconciliador adiantava posicionamento do magistrado, mesmo antes da fase instrutória do processo, ao indicar para aspartes que se acreditava (ou até mesmo sabia) qual seria a decisão do juiz, ora alienavamse as partes quando se indicavaque pontos levados por estes a juízo não deveriam ser considerados com seriedade (e.g. quando o conciliador pede ousugere que a parte 'deixe disso').

Ao invés de um efetivo processo autocompositivo, muitas dessas tentativas se repetiram no século XX e resultaramnovamente em processos pseudoheterocompositivos[76] despidos de qualquer legitimidade pois colocavam jovensconciliadores para, em razão da falta de técnica adequada, intuitivamente adiantar posicionamentos dos magistrados nabusca de um índice considerados satisfatório de acordos.

Felizmente, este 'conciliador intuitivo' está lentamente sendo trocado por um 'conciliador capacitado' com técnicas emetodologias adequadas. Nessa nova fase da autocomposição, a reforma proposta na obras de Frank Sander[77], MauroCappelletti e Bryant Garth[78] referente à utilização de um sistema composto por vários processos distintos (e.g.mediação e arbitragem), somente alcançou, nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, os resultados esperados em razão daincorporação de técnicas desenvolvidas com marcante conteúdo interdisciplinar por diversos autores como John vonNeumann e

Oskar Morgenstern[79] , Howard Raiffa [80], Christopher Moore[81] , Robert Baruch Bush[82] , Roger Fisher e WilliamUry[83] dentre muitos outros[84] .

Cabe registrar ainda que o grande desenvolvimento epistemológicoprocessual, ocorrido nas últimas três décadas doséculo XX, também trouxe à tona preocupações como o acesso à justiça, a instrumentalidade do processo e o exameaxiológico de escopos do sistema processual. No contexto dessas novas expectativas de atuação do Estado, orientadasprincipalmente pelos denominados "escopos do sistema processual", temse buscado o aperfeiçoamento dessas formas deresolução de conflito, em especial a heterocomposição – com constantes inovações legislativas (e.g. alterações noscódigos de processo) e releituras de antigos mecanismos (e.g. arbitragem) – e a autocomposição – com a citada inserçãode técnicas decorrentes da interdisciplinariedade e da processualização de seus mecanismos.

Assim, em razão das expectativas quanto a um sistema processual moderno e eficiente, de um lado, algumas dessasformas de resolução de conflitos se instrumentalizaram tomando forma de 'processos'. O exemplo mais evidente é oprocesso de mediação, que, após assumir diversas matizes distintas desde o século XIX, atualmente possui específicoprocedimento próprio – ainda que boa parte da doutrina divirja quanto a algumas de suas fases ou quanto a aspectos deseu rito[85].

Por outro lado, o fenômeno da processualização dessas formas de resolução de conflitos criou um ordenamento jurídicoprocessual composto por vários processos distintos (e.g. processo judicial, arbitragem e mediação). Por sua vez, parafazer melhor uso dessa pluralidade de distintos processos, mostrase em patente desenvolvimento um sistema processualno qual o Estado estimula as partes a utilizarem de diversos processos de acordo com as características intrínsecas decada disputa. A esse sistema processual voltado a aproveitar as características intrínsecas de cada processo e de cadadisputa para assegurar maior efetividade ao próprio sistema denominamos de sistema pluriprocessual.

Podese afirmar que, se inicialmente o movimento de acesso à justiça buscava endereçar conflitos que ficavam semsolução em razão da falta de instrumentos processuais efetivos, voltandose inicialmente a reduzir a denominada

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litigiosidade contida[86] , atualmente, a processualística voltase a melhor resolver disputas afastandose muitas vezes defórmulas exclusivamente jurídicas e incorporando métodos interdisciplinares a fim de atender não apenas aquelesinteresses juridicamente tutelados mas também outros que possam auxiliar na sua função de pacificação social.

Destarte, com a incorporação desses diversos processos ao sistema processual o operador do direito deve passar a: i)preocuparse também com a litigiosidade remanescente – aquela que, em regra, persiste entre as partes após o término deum processo heterocompositivo em razão da existência de conflitos de interesses que não foram tratados no processojudicial seja por não se tratar de matéria juridicamente tutelada (e.g. a magoa que se sente em razão de um término deum relacionamento estável) seja por não se ter aventado certa matéria juridicamente tutelada perante o Estado; ii) voltarse, em atenção ao princípio do empoderamento, a um modelo preventivo de conflitos na medida em que capacita aspartes a melhor comporem seus conflitos educandoas com técnicas de negociação e mediação; e iii) dirigirse comoinstrumento de pacificação social para que haja uma maior humanização do conflito (i.e. compreensão recíproca), ematenção ao princípio da validação ou princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos[87] .

Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurídico se desenvolve, notase a necessidade da adequação doexercício profissional de magistrados para que estes assumam cada vez mais uma função de gerenciamento de disputas(ou gestão de processos de resolução de disputas). Naturalmente, a mudança de paradigma decorrente dessa novasistemática processual atinge, além de magistrados, todos os operadores do direito, já que, quando exercendo suasatividades profissionais nesses processos, que, em regra são menos belicosos e adversariais e mais propenso à utilizaçãocriativa dos instrumentos jurídicos existentes no ordenamento jurídico (e.g. novação, ajustamento de conduta e transação)para uma atuação cooperativa enfocada na solução de controvérsias de maneira mais eficiente. Criouse a necessidade deum operador do direito que aborde questões como um solucionador de problemas ou um pacificador – a pergunta a serfeita deixou de ser "quem devo acionar" e passou a ser "como devo abordar essa questão para que os interesses quedefendo sejam atingidos de modo mais eficiente".

Assim, as perspectivas metodológicas do processo de mediação refletem uma crescente tendência de se observar ooperador do direito como um pacificador – mesmo em processos heterocompositivos, pois começa a existir apreocupação com o meio mais eficiente de compor certa disputa na medida em que esta escolha passa a refletir a própriaefetividade do profissional. A composição de conflitos "sob os auspícios do Estado", de um lado, impõe um ônusadicional ao magistrado que deverá acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g. mediadores e árbitros), ainda quesomente quando requisitado – como no exemplo da demanda anulatória de arbitragem. Por outro lado, a adequadasistematização desses mecanismos e o seu estímulo para que as partes os utilizem é marcante tendência do direitoprocessual, na medida em que "vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, tornaseirrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes"[88] .

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[1] GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas Tendências do Direito Processual, São Paulo: Ed. Forense Universitária, 2ª Ed.,1990. p. VII.

[2] Cf. CARREIRA ALVIM, José Eduardo, Elementos de Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Forense, 2ª Ed.,1993, p. 14; GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edição, 1993,p. 20; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Processal Civil, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1958, p. 10.

[3] CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, p. 222 apud CARREIRA ALVIM, JoséEduardo, ob. cit. p. 16.

[4] Cf. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, Processo, Autocomposição e Autodefensa, Cidade do México: Ed.Universidad Autónoma Nacional de México, 1991, p. 53.

[5] Os artigos 345 ("fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei opermite.

Pena detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. ") e 346 ("tirar,suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção.Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa") do Código Penal mostramse bastante ilustrativos na medidaem que demonstram que nosso ordenamento jurídico busca evitar, mesmo para satisfazer pretensão legítima, o uso deforça não autorizada em lei.

[6] Cf. Art. 1.210 §1º do Código Civil ("o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manterse ou restituirse por suaprópria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável àmanutenção, ou restituição da posse").

[7] Cf. Art. 1.469 do Código Civil ("em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou maisobjetos até o valor da dívida").

[8] ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, ob.cit. p. 77 apud CARREIRA ALVIM, José Eduardo, ob. cit., p. 19.

[9] ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, ob.cit. p. 91 e GRINOVER, Ada P. et alii, ob cit, p. 25.sustentam queexistem três formas de autocomposição: desistência (renúncia à pretensão), submissão (renúncia à resistência oferecida àpretensão) e transação (concessões recíprocas).

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[10] Sobre esse tema vide, nesta obra, os artigos A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos deresolução de disputa, do pesquisador Fábio Portela Lopes de Almeida, e A utilização de algoritmos para uma negociaçãomais justa e sem ressentimentos: uma análise da obra de Brahms e Taylor, da acadêmica Rochelle Pastana Ribeiro.

[11] Neste sentido, ver, nesta mesma obra o artigo do Prof. Alexandre Araújo Costa Métodos de composição deconflitos: Mediação, Conciliação, Arbitragem e Jurisdição.

[12] Os conceitos de conciliação e mediação são freqüentemente caracterizados como distintos institutos sendo aquelaforma autocompositiva definida por alguns como "uma forma de intervenção mais passiva e menos estruturada do que amediação" (YARN, Douglas E., Dictionary of Conflict Resolution, São Francisco, CA: Ed. JosseyBass Inc., 1999, p.102).

Outros sustentam que "a conciliação é o componente psicológico da mediação na qual uma terceira parte busca criar umaatmosfera de confiança e cooperação que seja produtiva como negociação" (MOORE, Christopher; O Processo deMediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998, p. 177). Neste trabalho ambos conceitos são adotados comosinônimos por não haver nenhuma efeito jurídico distinto decorrente da utilização desses termos e por serem essas umatendência moderna e já adotada em diversos países como o Canadá, o Reino Unido, e a Autrália (SINGER, L. R. SettlingDisputes: Conflict Resolution in Business, Families, and the Legal System. Coulder, CO: Ed. Westview, 1990).Especificamente sobre esse tema vide PIRES, Amom Albernaz. Mediação e Conciliação: breves reflexões para umaconceituação adequada. in: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos de Arbitragem, Mediação e Negociação.Brasília: Brasília Jurídica, 2002 e RISKIN, Leonard, Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques:A Grid for the Perplexed in Harvard Negotiation Law Review, v. 1:7, Primavera de 1996.

[13] ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá. ob.cit. p. 13. Cabe registrar que este professor da Universidade da Cidadedo México não se utiliza do termo heterocomposição ao referirse ao processo judicial (ou à arbitragem), utilizando, paratanto, simplesmente o termo processo.

[14] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p.230.

[15] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 300

[16] MENDES, Gilmar Ferreira et. alii., Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Brasília: Ed. BrasíliaJurídica, 2000, p. 31.

[17] Cf DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros, 8ª Ed., 2000 eZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, Processo, Autocomposição e Autodefensa, Cidade do México: Ed. UniversidadAutónoma Nacional de México, 1991.

[18] COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Processal Civil, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1958, p. 10.

[19]ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 198.

[20]ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit.,p. 233.

[21] DINAMARCO, ob. cit.,p 149.

[22] DINAMARCO, ob. cit., p. 163.

[23] Adotase no presente trabalho, como feito pelo Prof. Cândido Dinamarco (ob. cit. p. 116), o termo conflito em suaacepção mais ampla – não relacionada assim à definição carneluttiana de situação objetiva caracterizada por um interessecontraposto.

[24] BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment andRecognition, São Francisco: Ed. JosseyBass, 1994.

[25] v. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution, São Francisco: Ed. JosseyBass Inc., 1999, p. 418.

[26] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edição, 1993, p. 131.

[27] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii. ob.cit. p. 132.

[28] CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II. São Paulo: Ed. Bookseller, 2a Edição,2000, p. 17.

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[29] CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18.

[30] CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II. São Paulo: Ed. Bookseller, 2a Edição,2000, p. 22

[31] CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit., p. 23.

[32] BAUMBACH, Adolf von, Zivilprozess und Freiwillige Gerichtsbarkeit in Zeitschrift der Akademic für DeutschesRecht, 1938, pp. 583 e segs.

[33] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., pp. 13, 22 e 31.

[34] CALAMANDREI, Piero, Abolizione del Processo Civile?, in Rivista di Diritto Processuale Civile, 1938, I, pp. 336340.

[35] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 224.

[36] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 31.

[37] AZEVEDO, André Gomma de, O Processo de Negociação: Uma Breve Apresentação de Inovações Epistemológicasem um Meio Autocompositivo, Revista dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios,no. 11, Jul./ Dez. 2001, págs. 13 a 24

[38] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros 9a. Edição, 1993

[39] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit., p. 29.

[40]Sobre questões terminológicas relativas a conciliação e a mediação vide nota 12 acima.

[41] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso à Justiça, Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988 p. 8.

[42] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit., p. 8.

[43] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit., p. 8.

[44] Cabe registrar que a atividade primária das partes de comporem conflitos não se restringe exclusivamente a meiosautocompositivos, pois na medida em que estas se utilizam de instrumentos como a arbitragem, fazemse valer de ummeio heterocompositivo permanecendo, contudo, atuantes em suas atividades primárias de composição de disputas.

[45] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective.A General Report, Milão: Ed. Dott A. Giuffre, 1978.

[46] Cf. AUERBACH, Jerold S., Justice without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983.

[47] GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes,Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992, p. 6.

[48] Existem registros indicando a utilização de meios autocompositivos, em especial a mediação, desde a colonizaçãonorteamericana (AUERBACH, Jerold S., Justice Without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983)contudo os primeiros registros de mediadores profissionais são da década de 1940 (AARON, Benjamin, BURGOON,Donald, et. alii (Orgs.), The Railway Labor Act at Fifty, Washington, DC: Ed. National Mediation Board, 1977). Sobre ahistória da implementação da mediação nos Estados Unidos vide GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. ob. cit.p. 7.

[49] CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18.

[50] Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT:Yale University Press, 1973.

[51] Entendese por algoritmo o processo de resolução de um grupo de questões semelhantes, em que se estipulam, comgeneralidade, regras formais para a obtenção de resultados, ou para a solução dessas questões.

[52] Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cakecutting to Dispute Resolution, Londres:Cambridge University Press, 1996.

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[53] Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide artigos dos pesquisadores Fábio Portela Almeida, Otávio Perronie Gustavo Trancho Azevedo publicados nesta obra.

[54] Para maiores detalhes acerca da metodologia de formação de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J.,What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6Harvard Negotiation Law Review, 189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing MediatorCertification Programs, 4 Harvard Negotiation Law Review. 189, 1999; NOLANHALEY, Jacqueline M., MediationAnd The Search For Justice Through Law, 74 Washington University Law Quarterly. 47, 1996.

[55] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 62.

[56] Para referências bibliográficas acerca dessas técnicas e processos de resolução de disputas reportamonos aoendereço eletrônico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direitoda Universidade de Brasília (http://www.unb.br/fd/gt bibliografia) onde poderá ser encontrada lista detalhada de obras.Destacamse, contudo, os seguintes trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. ArtesMédicas, 1998;

SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prático para a Mediação de Disputas, Brasília: Ed. Brasília Jurídica,2003;

COOLEY, John, The Mediator´s Handbook, Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. DisputeResolution:

Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992; e GOLANN,Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996.

[57] CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Bookseller, 2001.

[58] CARNELUTTI, Francesco, Instituições do Processo Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72.

[59] Carnelutti define processo como um "conjuntos de atos dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicoscujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoasdesinteressadas ... a palavra processo serve, pois para indicar um método para a formação ou para a aplicação do direitoque visa a garantir o bom resultado, ou seja uma tal regulação do conflito de interesses que consiga realmente a paz e,portanto, seja justa e certa ... para o objetivo de alcançar a regulamentação justa e certa é necessária uma experiência paraconhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu ponto de equilíbrio, uma técnica para aquilatar afórmula idônea que represente esse equilíbrio, a colaboração das pessoas interessadas com pessoa desinteressadas estádemonstrada para tal finalidade como um método particularmente eficaz" (CARNELUTTI, Francesco, Instituições doProcesso Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72).

[60] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 71.

[61] DINAMARCO, Cândido Rangel, Execução Civil, São Paulo: Ed. Malheiros, 4ª ed. 1994. p. 113.

[62] COOLEY, John W, A advocacia na mediação, Brasília: Ed. UnB, 2000.

[63] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 13.

[64] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid=15 747& JSPaid=37504 .Capturado em 13 de julho de 2003.

[65] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.iccwbo.org/court/english/ arbitration/rules.asp . Capturado em13 de julho de 2003.

[66] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.camarb.com.br /regulamento/procedimento.htm . Capturado em13 de julho de 2003.

[67] Citese exemplificativamente o procedimento de mediação da Associação Americana de Arbitragem para disputasreferentes a planejamentos financeiros disponível na Internet via WWW. URL: http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid=15747&JSPsrc=uploadLIVESITERules_ProceduresNational_International....focusAreacommercialAAA143FPcurrent.htmCapturado em 13 de julho de 2003

[68] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 238.

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[69] v. Princípio da adaptabilidade do órgão às exigências do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirritoprocessuale civile, I § 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Ed.Malheiros, 8ª Ed., 2000, p. 290.

[70] GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432.

[71] SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111,1976.

[72] Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The MultiDoor Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on DisputeResolution nº 13, 1998, p. 303.

[73] RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, nº 96, p. 435.

[74] Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago LawReview nº 53, p. 323.

[75] Sobre esse tema vide, nesta obra, o artigo Fórum de Múltiplas Portas: uma proposta de aprimoramento processualescrito pelo pesquisador Ivan Machado Barbosa.

[76] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 224.

[77] SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111,1976.

[78] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso à Justiça, Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988 p. 8

[79] von Neumann, John e Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, , Princeton NJ: PrincetonUniv. Press, 1944.

[80] RAIFFA, Howard, The Art and Science of Negotiation, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1982.

[81] MOORE, Christopher, O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998.

[82] BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment andRecognition, São Francisco: Ed. JosseyBass, 1994.

[83] FISHER, Roger E URY, William, Como Chegar Ao Sim. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1994.

[84] Para outras indicações bibliográficas visitese o endereço http://www.unb.br/fd/gt bibliografia

[85] Cf. MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998; SLAIKEU, Karl; NoFinal das Contas: um Guia Prático para a Mediação de Disputas, Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2003; COOLEY, John,The Mediator´s Handbook, Notre Dame, IN: Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. DisputeResolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992; eGOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996.

[86] WATANABE, Kazuo, Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas, in WATANABE,Kazuo (Coord.), Juizados Especial de pequenas causas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 2.

[87] v. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment andRecognition, São Francisco: Ed. JosseyBass, 1994

[88] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit, p. 29.

Capítulo 12 de 32SumárioEstudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

AgradecimentosApresentaçãoPrimeira parte: MemóriaSegunda parte: Artigos dos professores

Autonomia da cláusula compromissória

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O que deveríamos ensinar em cursos de rad? Conceitos e habilidades para advogados que representam clientesem processos de mediaçãoRequisitos de planejamento para programas de formação de mediadoresArbitragem e direito do consumoPerspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direitoprocessual

Terceira parte: Artigos dos pesquisadoresQuarta parte: Artigos dos alunosQuinta parte: Resenhas de livrosSexta parte: Jurisprudência

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