CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO...

12
Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016 08/08/2016 Fls. 382 CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 Sessão do dia 24 de janeiro de 2019. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 18.021 Recorrente: CLÍNICA PAULA BELLOTTI AZEVEDO LTDA. (CLÍNICA DERMATOLÓGICA PAULA BELLOTTI AZEVEDO S/C LTDA.) Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES Representante da Fazenda: SÉRGIO DUBEUX ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – NULIDADE DO LANÇAMENTO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA Não demonstrada a ausência de fundamentação, é de ser rejeitada preliminar de nulidade do lançamento. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA Preenchidos os requisitos do art. 68 do Decreto nº 14.602/1996 e não demonstrada a ocorrência de prejuízo ao direito de defesa, é de ser rejeitada preliminar de nulidade do Auto de Infração. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – ATIVIDADE EMPRESARIAL Não se considera sociedade uniprofissional, sujeitando-se à tributação calculada sobre o preço de seus serviços, aquela que exerça atividade empresarial.

Transcript of CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO...

Page 1: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

Sessão do dia 24 de janeiro de 2019. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 18.021 Recorrente: CLÍNICA PAULA BELLOTTI AZEVEDO LTDA. (CLÍNICA

DERMATOLÓGICA PAULA BELLOTTI AZEVEDO S/C LTDA.) Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES Representante da Fazenda: SÉRGIO DUBEUX

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – NULIDADE DO LANÇAMENTO POR FALTA DE

FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA Não demonstrada a ausência de

fundamentação, é de ser rejeitada preliminar de nulidade do lançamento. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA

Preenchidos os requisitos do art. 68 do

Decreto nº 14.602/1996 e não demonstrada a ocorrência de prejuízo ao direito de defesa, é de ser rejeitada preliminar de nulidade do Auto de Infração. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS –

ATIVIDADE EMPRESARIAL Não se considera sociedade

uniprofissional, sujeitando-se à tributação calculada sobre o preço de seus serviços, aquela que exerça atividade empresarial.

Page 2: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

ISS – MULTAS – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO OU OFENSA AO

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE

Não infringem proibição de utilização de

tributo com efeito de confisco, nem podem ser consideradas ofensivas ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, as multas previstas no CTMRJ aplicáveis pela legislação tributária.

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 362/364, que

passa a fazer parte integrante do presente. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto por CLÍNICA PAULA

BELLOTTI AZEVEDO LTDA., em face da decisão da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, de 10/11/2016, às fls. 294/302, que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração n.º 301.132, de 08/08/2016, mantendo-o em sua integralidade.

A empresa acima nomeada fora autuada por recolhimento insuficiente do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza incidente sobre os serviços prestados no período de agosto de 2011 a junho de 2016, motivado por erro na determinação da base de cálculo.

Tal insuficiência originou-se do fato de a empresa se considerar uma “sociedade uniprofissional” e ter pagado o imposto, no período, sobre bases fixas, com arrimo nos comandos da Lei n.º 3.720/2004, aplicáveis aos autônomos e às sociedades consideradas, tributariamente, uniprofissionais.

Page 3: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

Por meio da petição de fls. 213/237, pretendeu, a então impugnante, cancelar a autuação.

Chamado a se pronunciar, o autuante, às fls. 252/278, frisa que se trata de empresa constituída inicialmente, em relação ao período autuado, a partir da 5ª alteração societária, por duas sócias — uma delas detentora de 99% (noventa e nove por cento) das cotas societárias —, e, a partir da 6ª alteração do contrato social, por três sócias — sendo mantida a cota de 99% para a profissional que dá nome à sociedade e o 1% (um por cento) restante dividido igualmente entre as outras duas sócias, com 0,5% (meio por cento) para cada.

Além disso, o autuante discorreu sobre as características peculiares da então Impugnante, sua relação com outras duas empresas da mesma sócia majoritária — o Instituto da Pelle Dermatologia Clínica e Cosmiátrica LTDA. e a TS Barra Dermatologia Clínica e Cosmiátrica LTDA. —, expondo, através do que é veiculado em sites dessas empresas na internet, que “não há como, na prática, diferenciar a empresa autuada” dessas outras duas, “pois, além de se apresentarem ao mercado ‘sob o comando da Dra. Paula Bellotti’ as empresas efetivamente se confundem, consoante os serviços praticados e oferecidos nos três sites”.

Considerando o elevado percentual das cotas pertencente à sócia administradora, relata o autuante que “é impossível que a sócia majoritária realize pessoalmente o volume imenso de serviços implementados no seu grupo econômico ou até mesmo possa supervisioná-los, exceto o atendimento pessoal a alguns clientes ‘VIPs’”. A seu ver, “isto acarreta um desvirtuamento das características da sociedade de profissionais, evidenciando uma atividade eminentemente empresarial”, o que impossibilitaria a “concessão de tratamento tributário diferenciado, nos termos da Lei 3.720/04 e alterações”.

A título de ilustração, o autuante traz à colação diversos excertos doutrinários e jurisprudenciais, a maioria enfocando situações bem semelhantes, onde presentes a desproporção das cotas entre os sócios, a quantidade de empregados — próprias a empresas pelo menos médias, se não grandes —, a divisão dos lucros, ditada por critérios que não os vinculados ao trabalho pessoal dos sócios, fatores, todos esses, que denotam o caráter empresarial de tais organizações.

Além dessas peças, cuidou o autuante de juntar aos autos cópias reprográficas dos livros diários da empresa (fls. 21/61) e das configurações do perfil de duas empresas do grupo econômico ao qual está integrada a ora Recorrente, mostrando que a gerência administrativa das três sociedades se concentra nas mãos da mesma pessoa — a Sr.ª Fátima Bermudes.

Por último, como coroamento do extenuante trabalho de fiscalização, o i. autuante, o fiscal de rendas Osman Cláudio Smith Moço, transcreveu a ementa e trecho final de acórdão prolatado pela 3ª Câmara Cível desta comarca, quando em julgamento questão idêntica a que é ora objeto dos presentes autos, pelo qual, por unanimidade de votos, foi provida a Apelação Cível n.º 0146324-78.2005.8.19.0001 — sendo apelante o Município do Rio de Janeiro.

Page 4: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

Tal acórdão fundamentou-se no fato de que a contribuinte, uma clínica de prestação de serviços médicos gerais, era constituída sob a forma de limitada, com “conotação como unidade economicamente organizada, de atividade habitual e com finalidade de lucro”, estaria caracterizada como atividade empresarial, devendo o ISS incidir sobre o movimento econômico, e, por fim, veio a declarar “a insubsistência do pedido de recolhimento do imposto na forma do art. 33, II, item 5 do CTM, já que a sociedade não está enquadrada nos arts. 1º, 5º e 6º da Lei Municipal n.º 3.720/2004”.

Assim instruído, os autos seguiram à Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários que julgou totalmente improcedente a peça impugnatória, não sem antes rejeitar as preliminares antepostas, de nulidade da autuação e “da ausência de decisão motivada de desenquadramento” — como postas pela parte.

Ainda inconformado, o sujeito passivo, tempestivamente, ofereceu a esta E. Corte, a título de recurso, a peça de fls. 316/342, por meio da qual reiterou, com pequenos ajustes de texto, o mesmo desfiar de razões já expostas, inclusive no que toca ao pedido e às preliminares.

É o sucinto relatório, no que importa ao deslinde do presente recurso voluntário.”

A Representação da Fazenda requereu a rejeição das preliminares de nulidade do lançamento por falta de fundamentação e por cerceamento do direito de defesa, suscitadas pelo Contribuinte e, no mérito, opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO POR

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Devem ser rejeitadas ambas as preliminares. O Auto de Infração atende aos requisitos estabelecidos no art. 68 do

Decreto nº 14.602/96 e nenhum prejuízo causou ao direito de defesa, que a autuada exerceu amplamente, dentro das limitações decorrentes de sua difícil situação. A ampla defesa e o contraditório se exerceram, como é natural, após o lançamento, pela impugnação, quando a autuada teve oportunidade de oferecer suas razões.

Page 5: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

Não há que se falar em “desenquadramento de sua condição de sociedade uniprofissional”, pois a Fazenda Municipal jamais a “enquadrou” como tal.

A circunstância de não ter sido autuada, após fiscalização anterior, não

significa que tenha sido “enquadrada” como sociedade uniprofissional. Ainda que se pudesse alegar que o autor da fiscalização anterior havia entendido que a sociedade era uniprofissional, o que não se acha demonstrado nos autos, a opinião isolada do agente fazendário não vincula a Fazenda Municipal. Somente resposta a consulta formulada pelo sujeito passivo estabelece norma vinculante para as autoridades municipais. Aliás, o Decreto nº 10.514/1991, em seu art. 251, expressamente reconhece que “O termo de encerramento de fiscalização não implica homologação ou quitação”.

Não é de ser aceita, igualmente, a afirmação de que o autuante não

trouxe aos autos “qualquer elemento, prova, evidência ou descrição” para afastar a condição de uniprofissional da sociedade e exigir o ISS sobre o movimento econômico.

Cabe lembrar, conforme o fez o douto Representante da Fazenda, que a

regra é que a base de cálculo do imposto é o preço dos serviços; a exceção são os autônomos e as sociedades uniprofissionais, que dispõem de base de cálculo fixa e privilegiada, quando prestem pessoalmente seus serviços. Cumpria à contribuinte, e não ao fisco, demonstrar que se encontrava na exceção e não na regra aplicável á generalidade dos contribuintes.

Acresce que no Auto de Infração expressamente se indica, além das

referências às hipóteses de incidência do tributo (subitens 4.03 e 6.02 do art. 8º da Lei n.º 691/1984, alterada pela Lei n.º 3.691/03, correspondentes a serviços prestados por “hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres” e “esteticistas, tratamento de pele, depilação e congêneres”, respectivamente), lê-se que tal incidência se dá na forma prevista pelo art. 33, inciso I (à alíquota de 5%), em virtude de que “as cláusulas 1ª, 3ª, 4ª e seu parágrafo único, 5ª e seu parágrafo 3º, parágrafos 6º, 7º e 8º da cláusula 8ª, e 10ª, da quinta alteração contratual e as cláusulas 1ª, 4ª e 5ª parágrafo único, 6ª e os seus parágrafos 2º e 5º, 7º e os seus parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º, parágrafo 3º da cláusula 10ª, e 12ª, da sexta alteração contratual” demonstram que a sociedade está organizada sob a forma empresarial.

A decisão de Primeira Instância, amparada em parecer que analisou

plenamente a situação de fato e de direito, indeferiu a impugnação e manteve o auto de infração.

Voto, pois, pela REJEIÇÃO de ambas as preliminares.

MÉRITO Correta a observação do ilustre Representante da Fazenda SERGIO

DUBEUX, segundo a qual, para se alcançar o entendimento do que seja uma sociedade uniprofissional, faz-se necessário retroceder às suas origens.

Page 6: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

O Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 1966, ao estabelecer as normas gerais de direito tributário relativas ao recém criado Imposto sobre Serviços, não se referiu expressamente às sociedades uniprofissionais, mas dispôs sobre a base de cálculo do imposto, no caso de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, estabelecendo:

Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo: I - quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não compreendida nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho.

O dispositivo legal autorizava a interpretação de que a base de cálculo

não seria o preço do serviço, quando a prestação se desse sob a forma de trabalho pessoal, pouco importando que o prestador atuasse individualmente, como profissional autônomo, ou associado a outros profissionais da mesma atividade, constituindo o que se passou a denominar “sociedade uniprofissional”. O que importa é determinar se o profissional ou o sócio prestou os serviços em caráter pessoal.

Dois anos depois, o Decreto-lei nº 406/1968, reconheceu expressamente o tratamento diferenciado, para as sociedades uniprofissionais, e indicou quais os serviços próprios dessas sociedades, assim dispondo, no art. 9º, §§ 1º e 3º:

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Assim, por exemplo, os serviços médicos, previstos no acima citado item

1, eram próprios de sociedades uniprofissionais, mas não os das clínicas médicas, previstos no item 2, dada sua natureza empresarial.

A ora Recorrente não pode ser identificada como uma sociedade

uniprofissional de médicos, antes de mais nada, porque não é uma sociedade formada por médicos para a prestação de serviços médicos e sim de clínicas médicas e outros variados a que se refere o Auto de Infração.

Salienta o douto Representante da Fazenda que:

Page 7: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

Percorrendo-se a Lista de Serviços do ISS em paralelo com o contrato social acostado aos autos, não se tem dificuldade em enquadrar os serviços prestados no subitem 4.03 do art. 8º da Lei n.º 691/84, como definido na autuação, senão vejamos.

4.03 – Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres.

Também há a prestação dos serviços previstos no subitem 6.02, a saber:

6.02 – Esteticistas, tratamento de pele, depilação e congêneres. Confirmando a afirmação, subsiste o objeto social da Recorrente, conforme registrado nas formas vigentes ao tempo da autuação — a 5ª e a 6ª alterações —, as quais registram que “a sociedade tem por objeto a prestação de serviços médicos, dermatológicos, estética facial, capilar e corporal (clínica sem internação)” — cláusula 3ª (às fls. 07) e cláusula 4ª (às fls. 14), respectivamente.

Acresce que a Recorrente é uma sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, cujos sócios não são remunerados de acordo com os serviços que prestem, mas segundo o valor de suas quotas no capital social.

Das três sócias, a majoritária detém 99% do capital social, e praticamente

a totalidade da receita, como também do comando da sociedade, como salienta o ilustre Representante da Fazenda, analisando o contrato social:

O parágrafo 3º da cláusula 10 da 6ª alteração contratual societária, mencionado na própria autuação como demonstrativo da impossibilidade do enquadramento à forma uniprofissional pretendida, serve como reluzente exemplo. Reza tal disposição: Parágrafo 3º - Em caso de falecimento do Administrador, poderá sem anuência dos demais sócios, seus sucessores ou representante dos mesmos, aberta ou não a sucessão, que se prossiga na administração da referida sociedade os filhos da mesma. (g.n.)

Mas há outros dispositivos, no contrato social, que seguem a mesma regra, a demonstrar o domínio da sociedade pela sócia amplamente majoritária. Os parágrafos 2º e 3º da 7ª cláusula, que cuida das reuniões dos sócios e das deliberações sociais, não discrepam dessa orientação, senão vejamos: Parágrafo 2º - Qualquer alteração do contrato social, inclusive a dissolução da sociedade, somente poderá ser feita por resolução da maioria do capital social.

Page 8: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

Parágrafo 3º - Os sócios que representem no mínimo 80% do capital social poderão deliberar a admissão de novo sócio ou a retirada de um dos demais sócios, desde que por justa causa e obedecida a determinação do parágrafo único do artigo 1.085 do Código Civil, de convocação de assembleia específica para este fim, ficando a este garantida a indenização, conforme artigo 1.031 do Código Civil. (grifos nossos).

Positivamente, a Recorrente não é uma sociedade de pessoas, como o

são as sociedades uniprofissionais, e sim uma sociedade de capitais. Mais ainda. Sites na internet deixam claro que, de fato, a Clínica Paula

Bellotti Azevedo Ltda. e outras duas empresas da mesma sócia majoritária — o Instituto da Pele Dermatologia Clínica e Cosmiátrica Ltda. e a TS Barra Dermatologia Clínica e Cosmiátrica Ltda. se confundem, pelos serviços oferecidos, sob o comando da Dra. Paula Bellotti.

Acresce que o variado quadro de funcionários da sociedade revela a

existência de algumas dezenas de profissionais das mais diversas especialidades (por exemplo, cabeleireiros, esteticistas, recepcionistas de hotel, supervisores de telemarketing e atendimento, copeiros e até um barman).

É inegável a estrutura empresarial da Recorrente. No que tange ao apontado caráter empresarial pela adoção da forma

societária de responsabilidade limitada, cumpre dizer que o entendimento está em estrita consonância com aquele consolidado no STJ, por exemplo, no julgamento do EDcl no REsp 1523524/PR, ( Segunda Turma, Min. Humberto Martins, 15.06.2015):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR EMPRESA. SOCIEDADE LIMITADA. ESPÉCIE SOCIETÁRIA EM QUE A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO É LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL. PRECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. [....]

Page 9: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

2. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada - caso dos autos consoante consta dos fundamentos do acórdão recorrido - sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.

3. O provimento recursal da ora agravada não está obstado pela incidência da Súmula n. 7/STJ, porquanto a informação acerca da constituição da empresa, isto é, LTDA., o que por si só descaracteriza o caráter personalíssimo que autoriza a benesse prevista no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68; foi colhida do próprio acórdão.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental e improvido.

No que concerne ao apontado caráter empresarial pela distribuição de lucros em razão das cotas de capital social, tal entendimento, da mesma forma, encontra respaldo na jurisprudência de nossos tribunais.

Nesse sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça, como por exemplo,

na Apelação Cível nº 2004.001.26623, julgada pela Nona Câmara Cível, cuja ementa assim expressa:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE CONSTITUÍDA POR SÓCIOS MÉDICOS, ORGANIZADA PARA A PRÁTICA DE SERVIÇOS DE TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA, ULTRA-SONOGRAFIA E RADIOLOGIA EM GERAL.

Caráter pessoal da prestação do serviço que cede ao molde empresarial de estabelecimento.

Sócios que possuem responsabilidade limitada até o valor de suas cotas.

Lucros ou prejuízos apurados que são distribuídos ou suportados pelos sócios, observada a proporção de suas cotas no capital social.

Objetivo de lucro.

Isenção do pagamento das custas processuais. Inteligência do art.17, IX da Lei Estadual nº 3350/99.

Recurso provido.

No mesmo sentido, a Apelação Cível nº 35024/2003:

Page 10: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUÁRIO. ISS.

Ausência de enquadramento da apelante como sociedade uniprofissional, não se sujeitando ao regime de tributação fixa. Exercendo os sócios atividades em nome da sociedade e não de forma pessoal, bem como existindo distribuição de lucros proporcional à distribuição do sócio no capital social, evidencia-se a natureza empresarial da sociedade. Desprovimento do apelo.

Ainda, na mesma linha, o decidido na Apelação Cível nº 2004.001.21985:

TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE MÉDICA. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. CARACTERÍSTICA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

1 – Para que a sociedade limitada seja considerada uniprofissional, sujeitando-se ao benefício fiscal constante dos §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados exclusivamente pelos sócios, os quais devem responder de forma ilimitada e não podem distribuir lucros, uma vez que isto caracterizaria a sociedade como empresária.

2 – No caso de ser verificada, quando do exame da prova dos autos, que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social por eles integralizado e que estes distribuem os lucros também na proporção de suas participações societárias, deve o magistrado considerar a sociedade empresária e lhe negar o benefício fiscal constante dos §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/68. Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

É esta, igualmente, a posição pacífica deste Conselho de Contribuintes,

conforme o Acórdão nº 15.278, de 03.12.2015, assim ementado:

ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS Não se considera sociedade uniprossional, sujeitando-se à tributação calculada sobre o preço de seus serviços, aquela que partilha os lucros apurados, na proporção da participação de cada sócio, no capital social, e não em função do trabalho pessoalmente prestado por cada um deles. Recurso voluntário improvido. Decisão unânime.

Acresce que a Instrução Normativa nº 23/2014, confirmando o

entendimento acolhido neste Colegiado, expressamente excluiu da condição de uniprofissional, por seu caráter empresarial, as sociedades que estejam nas condições dos incisos I a VII de seu art. 1º:

Art. 1º Para os fins do disposto no inciso VIII do art. 6º da Lei nº 3.720, de 5 de março de 2004, consideram-se empresárias as sociedades de profissionais:

I – que sejam registradas no Registro Público de Empresas Mercantis;

Page 11: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

II – que não sejam constituídas sob a forma de sociedade simples pura, assim entendida aquela que não adote um dos tipos societários regulados nos arts. 1.039 a 1.092 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro;

III – que tenham se declarado como empresárias para quaisquer fins;

IV – que façam a distribuição de lucros ou resultados de forma desvinculada do trabalho pessoal dos sócios;

V – cuja organização dos fatores de produção se sobreponha ao caráter pessoal do trabalho desempenhado pelos profissionais habilitados;

VI – que adotem como nome espécie diversa da firma social; ou

VII – que se utilizem de nome de fantasia, marcas ou patentes.

Em conclusão, a ora Recorrente não é sociedade uniprofissional e, assim, está sujeita ao ISS calculado sobe o peço de seus serviços, conforme exigido no Auto de Infração.

No que concerne à penalidade aplicada, falta razão à Recorrente em

considera-la confiscatória ou excessiva. Tributos e sanções pecuniárias não se confundem, possuindo conceitos

próprios, finalidades diferentes e se submetendo a regras diversas. O Código Tributário Nacional (art. 3º) define tributo como “toda prestação

pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Regem-se os impostos pelo princípio da capacidade contributiva (CF, art.

145, § 1º), devendo ser fixados de modo a evitar, na medida do possível, qualquer sacrifício para o contribuinte.

Ao contrário, as penalidades seriam inúteis, se não provocassem algum

sofrimento ou desconforto para o infrator. A multa correspondente a 60% do valor do crédito tributário não pago, nos

termos do CTMRJ, está longe de ser confiscatória ou excessiva. Excessivo foi o valor do crédito devido pela Recorrente e não pago aos cofres municipais.

Em face do exposto, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso voluntário.

Page 12: CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690 RECURSO …smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2019/... · 2019. 2. 12. · Processo nº Data da autuação: Rubrica: 04/351.289/2016

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/351.289/2016 08/08/2016

Fls. 382

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.690

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: CLÍNICA

PAULA BELLOTTI AZEVEDO LTDA. (CLÍNICA DERMATOLÓGICA PAULA BELLOTTI AZEVEDO S/C LTDA.) e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento por

falta de fundamentação, suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator; 2) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento por

cerceamento do direito de defesa, suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator; e

3) No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário,

nos termos do voto do Relator. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 31 de janeiro

de 2019.

FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA PRESIDENTE

FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES CONSELHEIRO RELATOR