RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JULIANA ORTH DIEHL RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE CURITIBA 2016
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JULIANA ORTH DIEHL
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
CURITIBA
2016
JULIANA ORTH DIEHL
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
Monografia apresentada ao Curso de Direto
da Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Marcos Aurélio de Lima Júnior
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
JULIANA ORTH DIEHL
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel em
Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,de de 2016.
_____________________________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Marcos Aurélio de Lima Júnior
Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de CiênciasJurídicas
Professor
Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de CiênciasJurídicas
Professor
Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de CiênciasJurídicas
Dedico esta monografia aos meus amores, Luísa e Adriano, por toda
paciência, compreensão, incentivo, e principalmente por estarem sempre ao
meu lado, ajudando a conquistar meus sonhos e sonhando junto comigo.
Agradeço primeiramente a Deus pela oportunidade de estar realizando este
trabalho e concluindo um sonho.
A minha família, pelo incentivo e colaboração, principalmente nos
momentos de dificuldade.
Ao meus pais, que sempre estiveram ao meu lado, me apoiando e me
ajudando.
Ao meu orientador por estar disposto a ajudar.
Agradeço aos meus colegas pelas palavras amigas nas horas difíceis, pelo
auxilio nos trabalhos e dificuldades e principalmente por estarem comigo
nesta caminhada tornando-a mais fácil e agradável.
A persistência é o caminho do êxito.(Charles Chaplin)
RESUMO
Por meio do presente trabalho monográfico constata-se ser a Responsabilidade Civil
pela perda de uma chance, um tema ainda recente em nossa doutrina e jurisprudência,
tendo o trabalho como objetivo demostrar os requisitos para aplicação da teoriaem
nosso ordenamento jurídico.Nomomentoinicial o trabalho ora apresentadotraz as
noções gerais da Responsabilidade Civil: conceito, elementos e espécies, em seguida
conceituasse a Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, demonstrando a
aplicação da teoria no direito brasileiro, bem como da questão da quantificação da
indenização decorrente da chance perdida. Deste modo, verificasse que no emprego da
teoria da responsabilização civil por perda de uma chance, o valor da indenização não
pode ser equivalente ao montante da vantagem esperada pela vítima, como ocorre nos
casos clássicos de responsabilidade civil. A indenização refere-se à chance perdida, e
não a um dano efetivo.Por fim, realizasse uma análise quanto ao entendimento
jurisprudencial com relação ao tema.
PALAVRAS-CHAVE: Perda de uma chance.Responsabilidade Civil. Indenização.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO..............................................................................................08
2. RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................................10
2.1 CONCEITO......................................................................................................10
2.2 ELEMENTOS..................................................................................................11
2.2.1 Ação e Omissão................................................................................................11
2.2.2 Nexo Causal.....................................................................................................13
2.2.3 Culpa................................................................................................................14
2.2.4 Dano.................................................................................................................15
2.3 ESPECIES........................................................................................................18
2.3.1 Responsabilidade Civil Subjetiva.....................................................................18
2.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva......................................................................20
2.3.3 Responsabilidade Civil Contratual...................................................................21
2.3.4 Responsabilidade Civil Extracontratual...........................................................23
3. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE......24
3.1 CONCEITO......................................................................................................24
3.2 A TEORIA NO DIREITO BRASILEIRO.......................................................27
4 QUANTIFICAÇÃO DA PERDA..................................................................31
5 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.................................................35
6 CONCLUSÃO................................................................................................40
REFERENCIAS..........................................................................................................41
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1 INTRODUÇÃO
Em diversas situações em nosso dia a dianos deparamos com situações em que
vemos uma pessoa ser privada de uma oportunidade de se obter uma determinada
vantagem ou de se evitar que ocorra um prejuízo, devido a um ato cometido por
alguém.
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo analisar a teoria da
perda de uma chance, a qual busca a reparação civil pela perda de uma chance séria e
real em se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo, demonstrando a sua
possibilidade de aplicação no direito brasileiro. Especificamente, demonstrando os
requisitos para a prática da teoria, passando primeiramente pela noção de
responsabilidade civil, chegando à questão da quantificação da indenização decorrente
da chance perdida.
Primeiramente o trabalho dispõe sobre o conceito da Responsabilidade Civil,
seus elementos e espécies, trazendo em seu conceito a ideia de que a responsabilidade
civil é uma obrigação de se reparar um prejuízo causado a alguém, buscando
restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico provocado pelo dano.
Posteriormente, discorre sobre os elementos que caracterizam a
responsabilidade civil, percebendo que há uma divergência na doutrina com relação à
quantidade de elementos essenciais para a configuração da responsabilidade civil,
entre eles: ação e omissão; nexo causal; culpa; e, a existência de um dano.
Ainda, num primeiro momento, observam-se as espécies de responsabilidade
civil, que pode ser dividida em contratual ou extracontratual, observando seu fato
gerador. E, ainda, em objetiva ou subjetiva, com relação ao seu fundamento.
A seguir, passa-se a conceituar a reponsabilidade civil pela perda de uma
chance, fazendo um relato quanto à criação da teoria e sua origem, até sua chegada
recente ao direito brasileiro, buscando reparar o prejuízo sofrido por alguém que teve
frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, relatando a resistência de alguns
doutrinadores com relação a esses casos, e mostrando sua aplicabilidade no direito
pátrio.
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Traz ainda, a problematização com relação à quantificação da perda
experimentada por aquele quesofreu o prejuízo, devido ao fato de que, em muitos
casos não é possível se verificar a certeza do dano, sendo assim, só podendo ser
consideradas as chances sérias e reais que oportunamente foram frustradas pelo agente.
Por fim, traz o entendimento jurisprudencial com relação à teoria apresentada, e
como essa teoria vem ganhando adeptos em todo o Brasil.
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2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO
A palavra “responsabilidade” deriva da raiz latina spondeo, que significa
garantir, responder por alguém, prometer. No Direito Romano, era a fórmula por meio
da qual se vinculava o devedor nos contratos verbais.
Segundo José de Aguiar Dias (2006, p. 3), “toda manifestação da atividade
humana traz em si o problema da responsabilidade”, por isso, há certa dificuldade em
fixar seu conceito, pois, todo comportamento do homem (sendo uma ação ou
omissão)permeia o campo da responsabilidade.
O termo responsabilidade civil, de acordo com Paulo Nader (2009, p.7),
“possui significado técnico especifico: refere-se à situação jurídica de quem
descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser
reparado”.
Ensina Gilberto Andreassa Junior:
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio
patrimonial e moral violado. Um dano não reparado é um fator de
inquietação social, e por isso os ordenamentos contemporâneos buscam
alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a
fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. (ANDREASSA
JUNIOR, 2010, p. 527)
Dessa forma, verifica-se que a responsabilidade civil é a obrigação de uma
pessoa reparar o prejuízo causado a outrem, ou seja, é a ideia de reparação do prejuízo
sofrido pela vítima buscando restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico provocado
pelo dano.
Ainda, explica Paulo Nader:
A responsabilidade civil implica em duas ordens de deveres: uma, de
natureza primaria, em que se exige do agente o cumprimento de determinado
dever, como o de conduzir a causa de seu cliente com zelo e dedicação;
outra, de ordem secundária, quando o agente descumpre o dever, gerando
com a sua conduta uma lesão, ao patrimônio ou à pessoa, a ser reparada
mediante indenização pecuniária. (NADER, 2009, p.7)
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Corroborando esse entendimento, Cavalieri Filho, ensina:
Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação,
encargo, contraprestação. Em seu sentido jurídico, o vocábulo não foge
dessa ideia. A essência da responsabilidade esta ligada a noção de desvio de
conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de
forma contraria ao direito e danosas a outrem. (CAVALIERI FILHO, 2014,
p. 14)
Desta forma, pode se concluir que, toda ação humana que viola um dever
jurídico, e causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.
Muito importante também, é fazer a distinção entre obrigação e
responsabilidade. Ainda de acordo com Cavalieri Filho (2014, p. 14), a obrigação é
sempre um dever jurídico originário, já a responsabilidade é um dever jurídico
sucessivo, consequência da violação de uma obrigação. Para melhor ilustrar esse
entendimento, podemos usar o seguinte exemplo: se alguém se comprometer a
prestação de serviços profissionais, é assumida uma obrigação, um dever jurídico
originário. Caso, não seja cumprida essa obrigação, ocorrera à violação do dever
jurídico originário, surgindo assim à responsabilidade, o dever de reparar o prejuízo
causado pelo não cumprimento da obrigação.
2.2 ELEMENTOS
O dispositivo do artigo 186 do Código Civil Brasileiro é taxativo ao afirmar
que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Nesse ponto, percebe-se uma divergência doutrinária quanto à quantidade
de elementos essenciais à configuração da responsabilidade civil.
2.2.1 Ação e Omissão
O primeiro elemento da responsabilidade civil é a caracterização de uma
conduta humana, que pode ser causada por uma ação, ou omissão, voluntária ou por
negligência, imprudência e imperícia.
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Flávio Tartuce esclarece:
Percebe-se que a regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração
da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado
ato, bem como a prova de que a conduta não foi praticada. Em reforço, para
a omissão é necessária ainda à demonstração de que, caso a conduta fosse
praticada, o dano poderia ter sido evitado. (TARTUCE, 2015, p. 373)
Ainda, a conduta do agente devera ser voluntaria:
O ato ilícito pode ser praticado mediante ação ou omissão de responsável
pela reparação. Em outras palavras, o ilícito pressupõem uma conduta do
agente, violadora da lei ou do ato negocial e causadora de lesão ao direito
alheio. Como o ato ilícito é modalidade do ato jurídico, tanto quanto este,
deve ser a manifestação da vontade. (NADER, 2009, p. 61)
Por fim, observa-se que o Código Civil brasileiro, além de disciplinar a
responsabilidade civil por ato próprio, em seu art. 9421, reconhece também espécies de
responsabilidade civil indireta, por ato de terceiro, como nos casos previstos no art.
9322, ou por fato de animal (art. 936
3), e ainda, por fato de coisa inanimada (arts. 937
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e 9385).
Em todo caso, cabe esclarecer que a regra é de que a conduta humana gera a
ilicitude e o respectivo dever de indenizar, porém, a pessoa também pode ser
responsabilizada por danos que não foram decorrentes da sua própria conduta, como
nas hipóteses descritas acima.
1 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do
dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932. 2Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 3Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou
força maior. 4Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier
de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. 5Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele
caírem ou forem lançadas em lugar indevido.
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2.2.2 Nexo causal
O nexo causal ou nexo de causalidade constitui o elemento imaterial da
responsabilidade civil, segundo Flávio Tartuce (2015, p. 387), compondo a relação de
causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano experimentado por
alguém: “Como é um elemento imaterial ou espiritual, pode-se imaginar que o nexo de
causalidade é um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano”.
Sendo assim, a responsabilidade civil inexiste sem a relação de causalidade
entre o dano e a conduta do agente.
Sérgio Cavalieri Filho explica:
Fazer um juízo sobre o nexo causal é estabelecer, a partir de fatos concretos,
a relação de causa e efeito que entre elas existe (ou não existe) – o que deve
ser realizado por raciocínio lógico a luz do sistema normativo. Lógico
porque consiste num elo referencial entre os elementos de fato; normativo
porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de Direito, segundo o
qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e
imediatos causados pela conduta do agente. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.
70)
A interpretação incorreta do nexo causal pode ter como resultado a
distorção dos fatos, e poderá fazer com que alguém seja responsabilizado por algo que
não cometeu.
Carlos Roberto Gonçalves define nexo causal da seguinte maneira:
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano
verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela,
não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está
relacionada como comportamento do agente, inexiste a relação de
causalidade e também a obrigação de indenizar. (GONÇALVES, 2011, p.
54)
Existem ainda, causas excludentes do nexo causal, conforme expõem
Tartuce:
Não se pode esquecer o estudo das excludentes totais do nexo de
causalidade, que obstam a sua existência, e que deverão ser analisadas pelo
aplicador do direito no caso concreto. Essas excludentes mantêm relação
com a teoria do dano direto e imediato, segundo a doutrina que adota essa
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corrente. De qualquer forma, deve-se dizer que tais excludentes não afastam
a teoria da causalidade adequada. São elas: a) a culpa exclusiva ou o fato
exclusivo da vítima; b) a culpa exclusiva ou o fato exclusivo de terceiro: c) o
caso fortuito e a força maior. (TARTUCE, 2015, p. 394)
Sendo assim, resta clara a ideia de necessidade de uma associação entre o
ato cometido pelo agente e o dano causado por este para que surja o dever de
indenizar, sendo que, inexistindo tal comprovação, do mesmo modo inexiste
responsabilidade.
2.2.3 Culpa
A ação ou omissão voluntaria, a qual da causa à responsabilidade civil pode
decorrer de dolo ou culpa do agente. Sendo o dolo, à vontade determinada de cometer
a ilicitude, enquanto que a culpa será cometida por imprudência, negligência ou
imperícia. Conforme definido no art. 186 do Código Civil brasileiro.
Nas palavras de José de Aguiar Dias:
A culpa é a falta de diligencia na observância da norma de conduta, isto é, o
desprezo, por parte do agente, do esforço em observá-la, com resultado, não
objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração
das consequências eventuais da sua atitude. (DIAS, 2006, p. 149)
A culpa, determinada no art. 186, sob os princípios consagrados da
negligência, imprudência ou imperícia, contém uma conduta voluntária, porém com
um resultado involuntário.
Ensina ainda o autor:
Nesse título, estão, com efeito, compreendidas a negligencia, a imprudência
e a imperícia, que são todas formas desse elemento essencial: a falta de
diligencia, falta de prevenção, falta de cuidado. Negligencia é a omissão
daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às
considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a
inobservância das normas que nos ordenam a operar com atenção,
capacidade, solitude e discernimento. Consiste a imprudência da
precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição
com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das
cautelas que devemos tomar em nossos atos. (DIAS, 2006, p. 149)
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Em outras palavras, a negligência é uma omissão diante de um dever de
agir, enquanto a imperícia seria uma falta de habilidade especifica para a realização de
uma atividade técnica. Já a imprudência é o resultado de uma imprevisão do agente
com relação às consequências de seus atos.
A doutrina destaca que a culpa, preconizada pelo Código Civil brasileiro,
admite sua incidência de três graus: culpa grave, leve e levíssima. Essa distinção é
importante em hipóteses em que houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, momento em que, poderá o juiz reduzir, equitativamente a
indenização, conforme prevê o art. 944, paragrafo único6, do Código Civil.
Sobre os três graus de intensidade da culpa, ensina Carlos Roberto
Gonçalves:
Culpa lata ou “grave” é a falta impropria ao comum dos homens, é a
modalidade mais vizinha do dolo. Culpa “leve” é a falta evitável com
atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta só evitável com atenção
extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular.
(GONÇALVES, 2011, p. 54)
Vale destacar, que a culpa pode ser classificada em: culpa in eligendo,
culpa in vigilando, culpa in comittento, culpa in omittento, culpa in concreto, culpa in
abstrato, culpa presumida e culpa concorrente.
2.2.4 Dano
Para que se tenha direito a indenização, em regra, além da prova de culpa
ou dolo na conduta, é necessária a comprovação do dano patrimonial ou
extrapatrimonial experimentado por alguém.
Nas palavras de Silvo de Salvo Venosa (2010, p. 39), “dano consiste no
prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou
melhor, econômico e não econômico”.
6Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
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Sérgio Cavalieri Filho salienta a inafastabilidade do dano:
O dano é o grande vilão da responsabilidade civil, encontra-se no centro da
obrigação de indenizar. Não haveria que se falar em indenização, nem em
ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem
culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. O dever de reparar só
ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. Em outras
palavras, a obrigação de indenizar pressupõe o dano e sem ele não há
indenização devida. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 92).
Já Flávio Tartuce expõe que há a possibilidade de ocorrer à
responsabilidade civil sem dano:
Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de
suaprova ao autor da demanda, outra aplicação do art. 333, I, do CPC.
Entretanto, há corrente doutrinaria, pela qual a mera lesão de direitos poderá
acarretar a responsabilidade civil, sendo crescente em adeptos a tese da
responsabilidade civil sem dano (TARTUCE, 2015, p. 406).
Porém, o autor esclarece que não se filia a tal entendimento, tendo em vista
que, para a caracterização do ato ilícito, é necessário a presença da lesão de direitos e o
dano (art. 186, do CC). Ainda, a reparação do dano efetivo e presente também constam
dos arts. 4037 e 927
8 do atual Código Civil brasileiro.
Para a caracterização do dano, não importa a sua extensão. Paulo Nader
(2009, p. 69) explica que: “tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande
expressão são suscetíveis de reparação. A Lei Civil não distingue a respeito. O objeto e
seu valor podem ser definidos mediante prova técnica”.
O dano passível de reparação, ainda conforme o autor, é o chamado dano
injusto, ou seja, aquele eu não é amparado pelo ordenamento jurídico. Sendo assim,
não são ilícitos os danos resultantes de ações praticadas em legitima defesa, no
exercício regular do direito ou com a finalidade de remover perigo iminente, desde que
necessária à conduta e nos limites indispensáveis (art. 1889, do CC).
7Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. 8 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 9Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
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A doutrina tradicionalmente tem o hábito de classificar o dano em
patrimonial (material) e extrapatrimonial (moral).
Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 368) ensina que “material é o dano que
afeta somente o patrimônio do ofendido. Moral é o que só ofende o devedor como ser
humano, não lhe atingindo o patrimônio”.
Pablo Stolze Gagliano eRodolfo Pamplona Filho (2009, p. 36) conceituam
o dano ou prejuízo como sendo a “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial
ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”.
Desse conceito extrai-se a ideia de que a configuração do prejuízo pode
originar-se da agressão a direitos ou interesses extrapatrimoniais, a exemplo daqueles
representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.
Destaca Clayton Reis:
A concepção normalmente aceita a respeito do dano envolve uma
diminuição do patrimônio de alguém, em decorrência da ação lesiva de
terceiros. A conceituação, nesse particular, é genérica. Não se refere, como é
notório, a qual patrimônio é suscetível de redução (REIS, 1995,p. 1).
Uma característica marcante deste tipo de dano é que seu valor passa muito
próximo do incomensurável, tendo em vista que pode ocorrer de formas diversas por
juízos diversos.
Já no que se refere especificamente ao dano patrimonial, esse pode ser
analisado sob dois aspectos: o dano emergente, que corresponde aquilo que a vítima
efetivamente perdeu; e os lucros cessantes, que seria aquilo que a vítima deixou de
lucra pelo fato da ocorrência do dano.
Assim conceitua Carlos Roberto Gonçalves:
Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela
vítima. É, por exemplo, o que o dono do veiculo danificado por outrem
desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
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patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois.
Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho
esperado. Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato, como
acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória (GONÇALVES,
2011, p. 372-373).
Cabe esclarecer que, quando da apuração do quantum indenizatório, a
liquidação do dano emergente se dá de forma mais fácil, tendo em vista que é possível
precisar o prejuízo experimentado. Enquanto que, com relação aos lucros cessantes,
essa liquidação encontra maior dificuldade, pois há apenas uma presunção de que a
vítima obteria tais lucros, se os fatos se desenrolassem em seu curso normal.
2.3 ESPÉCIES
Com relação às espécies de responsabilidade civil, podem se dividir em
duas subespécies: com relação ao seu fato gerador; e quanto ao seu fundamento.
No que diz respeito ao fato gerador a responsabilidade poderá ser
considerada contratual ou extracontratual, ao passo que, ao fundamento será
subdividida entre a responsabilidade objetiva e subjetiva.
2.3.1 Responsabilidade Civil Subjetiva
O Direito Civil moderno, nas palavras de Gilberto Andreassa Junior,
consagra o princípio da culpa como basilar da responsabilidade extracontratual,
abrindo, contudo, exceções para a responsabilidade por risco, formando-se, deste
modo, um sistema misto de responsabilidade.
A responsabilidade civil subjetiva baseada na culpa do agente, que deve ser
comprovada para originar a obrigação de indenização.
Gilberto Andreassa Junior ensina:
O ordenamento jurídico brasileiro trabalha como regra geral com a
responsabilidade subjetiva, devendo ser comprovada a existência de culpa
para eu possa surgir à necessidade de qualquer ressarcimento sendo que tal
preceito surge expresso nos arts. 186 e 927 do CC/2002 (ANDREASSA
JUNIOR, 2010, p. 530).
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Nessa teoria é preciso demonstrar a intensão do agente em praticar o ato
danoso ou, então, se a conduta foi imprudente, negligente ou imperita. Essa
comprovação é dispensável apenas quando a lei, de forma taxativa, presume a culpa do
agente mesmo que for fato de terceiros.
Reforça Carlos Roberto Gonçalves:
Diz-se ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa.
A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário ao dano
indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano
somente se configura se agiu com dolo ou culpa (GONÇALVES, 2011, p.
48).
Ainda, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho expõem:
A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função
de ato doloso ou culposo.
Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador
do dano atuar com negligencia ou imprudência, conforme cediço
doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte do art. 159 do
Código Civil de 1916 (“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão
voluntaria, negligencia, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a
outrem, fica obrigado a reparar o dano”), regra geral mantida, com
aperfeiçoamentos, pelo art. 186 do Código Civil de 2002 (“Art. 186. Aquele
que, por ação ou omissão voluntaria, negligencia ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito”) (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2009, p. 13).
Assim, novamente a partir da analise do art. 186 , identificam-se três
pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam: conduta culposa do
agente; nexo causal; e, dano. Segundo Sérgio Cavalieri Filho:
[...] a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola
direitode outrem e causa-lhe dano,e deste ato deflui o inexorável dever de
indenizar, consoante no art. 927 do Código Civil. Por violação de direito
deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que
se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como
também e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos, nestes
incluídos o direito à vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao
nome e à imagem (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 33).
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2.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva
O Código Civil prevê a responsabilidade objetiva expressamente em seu art. 927,
paragrafo único, vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
é obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o
direito de outrem.
Para que seja possível a admissão da responsabilidade objetiva, sempre é
necessário que a lei ou contrato determine expressamente essa possibilidade. Nesse
sentido, ensina Silvio de Salvo Venosa:
A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode
ser aplicada quando existe lei expressa que autoriza ou no julgamento do
caso concreto, na forma facultada pelo art. 927, paragrafo único, CC/2002.
Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será
subjetiva (VENOSA, 2010, p. 12).
Associada a essa ideia, surge à teoria do risco, em que se entende que toda
pessoa que exerce alguma atividade possível de criar riscos a terceiros, deve arcar com
o ônus da reparação. Ainda segundo o autor:
Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado,
nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em
conta é a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do
agente eu resulta por si só na exposição a um perigo, noção introduzida pelo
código civil italiano de 1942 (art. 2.050). Leva-se em conta o perigo da
atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos maios
adotados (VENOSA, 2010, p. 11).
Essa espécie de responsabilidade, diferentemente da teoria subjetiva,
satisfaz-se com a presença do dano e do nexo causal, ignorando a questãoda culpa em
si. Adota a questão do risco, pelo qual o agente tem aomesmo tempo alguma facilidade
ou vantagem que lhe assiste e o ônus de repararindependentemente de comprovação
em caso de dano.
21
Sobre a teoria do risco, Flávio Tartuce indica diferentesmodalidades
adotadas pelas doutrinas brasileiras:
- Teoria do risco administrativo: adotada nos casos de responsabilidade
objetiva do Estado, [...] (art. 37, § 6.º, da CF/1988).
-Teoria do risco criado: está presente nos casos em que o agente cria orisco,
decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. Cite-se a previsão do art. 938,
do CC, que trata da responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que
dele caírem ou forem lançadas (defenestramento).
- Teoria do risco de atividade (ou risco profissional): quando a
atividadedesempenhada cria riscos a terceiros, aos direitos de outrem, nos
moldes do eu consta na segunda parte do art. 927, parágrafo único, do CC.
- Teoria do risco-proveito: é adotada nas situações em que o risco decorrede
uma atividade lucrativa, ou seja, o agente retira um proveito do riscocriado,
como nos casos envolvendo os riscos de um produto, relacionados com a
responsabilidade objetiva decorrente do Código de Defesa do Consumidor.
Dentro da ideia derisco-proveito estão os riscos de desenvolvimento.
Exemplificando, deveuma empresa farmacêutica responder por um novo
produto que coloca nomercado ou que ainda está em face de testes.
- Teoria do risco integral: nessa hipótese não há excludente de nexo
decausalidade ou responsabilidade civil a ser alegada, como nos casos
dedanos ambientais, segundo os autores ambientalistas (art. 14, § 1.º, da Lei
6.938/1981). No caso de dano ambiental causado pelo Estado,aplicar-se-ia
essa teoria para essa parcela da doutrina e da jurisprudência (TARTUCE,
2015, p. 509).
Assim, tendo em vista que nos casos de responsabilidade objetiva, não se
exige prova de culpa do agente para que surja a obrigação em reparar o dano, ela
acaba, em alguns casos sendo presumida, e, em outros é totalmente dispensável.
Nos casos em que a culpa é presumida, ocorre à inversão do ônus da prova.
Deste modo, o autor da ação tem a necessidade de provar somente a ação ou omissão e
o dano resultante da conduta do réu.
2.3.3 Responsabilidade Civil Contratual
A responsabilidade civil contratual surge a partir do descumprimento de
clausula contratual, conforme letra dos arts. 389 e 395 do CC, vejamos:
Art. 389. Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
22
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa,
mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor,
este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a
responsabilidade civil decorrente de um descumprimento contratual, é mais fácil de ser
identificada do que em outras espécies de responsabilidade civil, vejamos:
Fincados os pressupostos genéricos da responsabilidade civil, não há a
menor dúvida de que, abstraídas as hipóteses de responsabilidade subjetiva
com presunção de culpa, ou de responsabilidade objetiva, existe uma grande
dificuldade na demonstração da culpa do agente ou da antijuridicidade de
sua conduta para ensejar a sua responsabilização civil.
Tal dificuldade é minorada quando a conduta ensejadora do dano é resultante
do descumprimento de um dever contratual, pois, nessa hipótese, presumir-
se-ia a culpa, uma vez que a própria parte se obrigou, diretamente, à
obrigação, ora descumprida (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, p. 16,
2009).
Sendo assim, o inadimplemento de uma das partes vinculadas àcontratação,
fica imediatamente evidenciada a sua responsabilidade, a qual seráconvertida em
indenização em perdas e danos, nos termos do art. 389 do CC, salvo em causas de caso
fortuito ou força maior, no termos do art. 393 domesmo dispositivo legal.
Para se caracterizar a responsabilidade civil contratual não é necessária à
existência de um contrato escrito. Ela também pode ser caracterizada quando o
contrato se der de forma tácita, gerando os mesmo efeitos da forma escrita.
Exemplifica Gilberto Andreassa Junior:
Diversos exemplos de responsabilidade contratual tácita podem ser citados,
haja vista que no cotidiano pessoas se deparam com situações do gênero a
todo o momento. Exemplo disso são os meios de transporte, uma vez que no
momento do pagamento gera-se uma relação contratual com a empresa
responsável pelo serviço.
Se, no trajeto, ocorrer algum dano ao passageiro, dá-se oinadimplemento do
contrato, o que irá gerar a responsabilidade por perdas e danos, nos termos
do art. 389 do CC/2002 (ANDREASSA JUNIOR, 2010, p. 534).
Assim, para que se aplique a responsabilidade em comento, é necessária a
presença de um inadimplemento contratual, seja ele tácito ou expresso.
23
2.3.4 Responsabilidade Civil Extracontratual
Com relação à responsabilidade civil extracontratual, cabe primeiramente
destacar que essa é uma espécie de responsabilidade civil que dispõe dos casos em que
não há envolvimento contratual entra as partes.
Explica Gilberto Andreassa Junior:
Nesta modalidade não há vinculo jurídico entre a vítima e o agente causador
do dano, mas esta é responsável por haver infringido um dever legal,
causando prejuízo a outro. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do
CC/2002 (ANDREASSA JUNIOR, 2010, p. 535).
Sobre o tema, ensina Carlos Roberto Gonçalves:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e na
contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe
uma convecção previa entre as partes que não é cumprida. Na
responsabilidade extracontratual, nenhum vinculo jurídico existe entre a
vítima e o causador do dano, quando esta pratica o ato ilícito
(GONÇALVES, 2011, p. 44).
Nesses casos, o ônus probandi deverá se dar pela vítima, que necessita
comprovar suas alegações. Porém, em casos especiais, poderá ser invertido ônus da
prova, frente à presunção de culpa.
24
3 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
3.1 CONCEITO
A teoria da perda de uma chance foi criada por meio da jurisprudência
francesa, inicialmente havia sido denominada como a chance de uma cura, sendo que
sua aplicação ocorria somente em casos de responsabilidade médica.
Segundo Sérgio Savi (2012, p. 7) a problemática do tema em questão foi
objeto de estudo também na Itália , em 1940, com Giovanni Pacchioni , professor da
Universita di Milano , em sua clássica obra intitulada Diritto Civile Italiano. Ao
discorrersobre as formas de ressarcimento dos danos, Pacchioni, partindo de alguns
exemplos clássicos de responsabilidade civil por perda de uma chance citados pela
doutrina francesa, procurava saber o que ocorreria nos casos em que alguém, mediante
conduta culposa, fizesse com que outra pessoa ficasse privada de uma possibilidade de
lucro.
De acordo com Gilberto Andreassa Junior:
A responsabilidade civil pela perda de uma chance reconhece a possibilidade
de indenização nos casos em quealguém se vê privado da oportunidade de
obter um lucro ou de evitar um prejuízo. Isto ocorre, pois nos dias de hoje a
dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva
influenciam decisivamente toda sistemática do dever de ressarcir
(ANDREASSA JUNIOR, 2010, p. 544).
Com essa teoria, surge o anseio de que a reparação não ocorrerá por meio
de um dano em si, mas pela perda de uma chance real em se obter uma vantagem ou
evitar um prejuízo.
Nessa linha de pensamento Sérgio Savi ensina:
Durante muito tempo, o dano decorrente da perda desta oportunidade de
obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo foi ignorado pelo Direito.
Como não era possível afirmar, com certeza, que, sem o ato do ofensor, a
vantagem seria obtida, ignorava-se a existência de um dano diverso da perda
da vantagem esperada, qual seja, o dano da perda da oportunidade de obter
aquela vantagem (SAVI, 2012, p.2).
25
A partir do desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, nos
dias atuais já é possível predeterminar, de uma forma bem aproximada, o valor de um
dano que a princípio parecia indeterminável, a ponto de poderconsidera -lo um valor
normal, dotado de certa autonomia em comparação ao resultado definitivo. O autor
explica:
Diante desta evolução, hoje e possível visualizar um dano independente do
resultado final. Se, por um lado, a indenização do dano consistente na vitória
perdida (na causa judicial, por exemplo) é inadmissível, ante a incerteza que
lhe e inerente , por outro lado, não há com o negar a existência de uma
possibilidade de vitória, antes da ocorrência do fato danoso. Em relaçãoa
exclusão da possibilidade de vitóriapoderá, frise-se, dependendo do caso
concreto, existir um dano jurídico certo e passível de indenização (SAVI,
2013, p. 3).
De acordo com Gilberto Andreassa Junior (2010, p. 544), a doutrina
francesa entende que as causas para a concretização da chance devem ser analisadas a
partir do pressuposto que ao se retirar a conduta do ofensor, o ganho esperado não
dependeria de outros fatores para ocorrer.
Nesse sentido, diz Sérgio Savi:
O óbice a indenização nestes casos se dava pela indevida qualificação desta
espécie de dano. Normalmente, a própriavítima do dano formulava
inadequadamente a sua pretensão. Ao invés de buscar a indenização da perda
da oportunidade de obter uma vantagem, requeria indenização em razão da
perda da própria vantagem.
Ao assim proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza dos danos,
tendo em vista que a realização da vantagem esperada será sempre
considerada hipotética, em razão da incerteza que envolve os seus elementos
constitutivos (SAVI, 2012, p. 3).
Cabe aqui mencionar que a chance a ser indenizada deve ser concreta, algo
que certamente iria ocorrer, mas não conseguiu ser concretizada em razão do fato
danoso, as expectativas incertas ou de pouca probabilidade jamais serão analisadas.
Explica ainda o doutrinador:
Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da
jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés
de se admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a
defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da
26
perda da chance. Teve inicio, então, o desenvolvimento de uma teoria
específica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela
perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da
própria vantagem que nãopôde se realizar. Isto e, fez-se uma distinção entre
o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve
inicio a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance (SAVI,
2012, p. 3).
Para Rafael Peteffi Silva:
O ponto nevrálgico para a diferenciação da perda de uma chance da simples
criação de um risco e a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima,
ou seja, a existência do dano final. De fato, em todos os casos de perda de
uma chance, a vítima encontra-se em um processo aleatório que, ao final,
pode gerar uma vantagem. Entretanto, no momento em que as demandas
envolvendo a perda de uma chance são apreciadas, o processo chegou ao seu
final, reservando um resultado negativo para a vítima (SILVA, 2013, p.116).
Que acordo com a lição de Flávio Tartuce (2015, p. 460), “a perda de uma
chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma
oportunidade futura, que dentro da lógica razoável, ocorreria se as coisas seguissem o
seu curso normal”. Assim, para que essa caracterização ocorra, são estabelecido alguns
critérios:
Em apresentação ao trabalho de Rafael Peteffi, ensina Judith Martins-Costa
que os critérios para a perda de uma chance “partem da constatação da
existência de „chances sérias e reais‟, pois „a teoria da perda de uma chance
encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano
reparável‟. Por essa razão, a chance perdida deve representar „muito mais eu
uma simples esperança subjetiva‟, cabendo ao réu a sua prova e ao juiz o
dever de averiguar quão foi efetivamente perdida a chance com base na
ciência estatística, recorrendo ao auxilio de pericia técnica. Além do mais, a
sua quantificação segue uma regra fundamental – obedecida também
nasespécies de dano moral pela perte d’une chance -, qual seja: a reparação
da chance perdida pela vítima, não devendo ser igualada à vantagem em que
teria resultado essa chance, caso ela tivesse se realizado, pois nunca a chance
esperada é igual à certeza realizada” (TARTUCE, 2015,p. 460 – 461).
Também buscando critérios para a aplicação da teoria, Sérgio Savi define:
Quanto aos limites para a aplicação da teoria, o ordenamento jurídico
italiano exige que a chance perdida seja séria e real. Na maioria dos casos, a
chance somente será considerada séria e real quando a probabilidade de
obtenção da vantagem esperada for superior a 50% (cinquenta por cento)
(SAVI, 2012, p. 65).
27
Para melhor visualização da presente teoria, Tartuce utiliza a obra da
professora Regina Beatriz Tavares Silva, em que ela destaca um caso ocorrido na
Olimpíada de Atenas, onde um desportista brasileiro que estava em primeiro lugar na
prova de maratona, foi derrubado por um homem até então desconhecido:
Bem diferente esse exemplo do caso sob análise, em que se evidencia a
perda de uma chance. Como dizem os doutrinadores franceses, a reparação
da „pert d’une chance‟ fundamenta-se numa probabilidade e numa certeza: a
probabilidade de quehaveria o ganho e a certeza de que a vantagem perdida
resultou um prejuízo (Caio Mario da Silva Pereira, ob. Cit., p. 42). A certeza
da perda da chance é tanto maior quanto mais o dano esteja próximo da ação
ilícita. Bem próximo do evento lesivo estava o dano futuro no caso
apresentado. O atleta brasileiro não era um simples coelho, assim chamado
àquele que larga na frente numa corrida de longa distancia para atrapalhar os
adversários de um determinado competidor ou somente porque não temo
treinamento exigido para evoluir na corrida com o ritmo adequado.
Vanderlei havia se submetido a treinamento rigoroso, de cerca de quatro
anos voltados à Olimpíada; sua performance na parte final da prova
demonstrava ser um verdadeiro atleta; mesmo após a violência sofrida,
voltou à prova e terminou em terceiro lugar (TARTUCE, p. 461, 2015).
Fica evidente, no exemplo acima, que a vítima perdeu uma chance real de
vitória, o que certamente lhe proporcionou inúmeros prejuízos financeiros, além
daqueles imateriais.
3.2 A TEORIA NO DIREITO BRASILEIRO
A perda de uma chance é um tema recente no Brasil, até 2006 não havia
sido objeto de análise mais aprofundada pelos estudiosos do direito civil em nosso
país. Contudo, atualmente a doutrina parece ter aumentado seu interessecom relação à
teoria apresentada. Nesse sentido Sérgio Savi se manifesta:
Apesar do avanço, a maior parte da doutrina brasileira ainda trata o tema de
forma superficial. Contudo, percebe-se, claramente, que, tanto os autores
clássicos,quanto os contemporâneos, aceitam a aplicação da teoria da
responsabilidade civil por perda de uma chance em nosso ordenamento
(SAVI, 2012, p. 36).
Complementa Rafael Peteffi Silva:
28
No passado, havia certa resistência em relação aos casos de responsabilidade
pela perda de uma chance, por parte de alguns doutrinadores. Carvalho
Santos, analisando casos de falta de recurso cabível diante de uma
sentençadesfavorável, afirma que “parece duvidoso o direito do constituinte,
de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será
possível provar que a sentença seria efetivamente reformada”.
Alguns estudos mais antigos já faziam alusão a possibilidade de indenização
da chance perdida. A propósito, José de Aguiar Di as, ao tratar da
responsabilidade civil do advogado, chamou de “magistrado bisonho” o
prolator de um voto – emanado em um julgamento no Tribunal de Justiça de
São Paulo, em 29 de julhode 1936 – que negava a responsabilidade de um
advogado pela falta de preparo, relativamente a um recurso de apelação em
demanda trabalhista, pois tal fato não constituiria um dano (SILVA, 2013, p.
192).
Com relaçãoà possibilidade de reparação nesse caso, leciona José de Aguiar
Dias:
Confundiram-se o an debeatur e o quantum debeatur, por má informação
sobre o conceito de dano. Sem duvida que este deve ser certo e provado
desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de
ver a causa julgada na instancia superior. Se a vitória não podia ser afirmada,
também o insucesso não o podia. E este, ainda que ocorresse, correspondia
ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõem os eu
conhecem a distinção, pois, ainda que ganha a causa, a liquidação poderia
ser negativa, isto é, não representar valor pecuniário (DIAS, 2006, p. 426).
Embora o autor reconheça que este seria um típico caso de
responsabilizaçãopela perda de uma chance, José Aguiar Dias acaba por atestar que,
nesses casos, a prova do prejuízo seria muito difícil de ser produzida pela vítima e,
com isso esbarrar no requisito da certeza do dano para que possa ser indenizável.
Sérgio Savi discorda dessa conclusão:
Entendemos que o equívoco desta conclusão está em acreditar que a vítima
teria que realmente fazer a prova, impossível por sua natureza aleatória, de
que, se o recurso tivesse sido devidamente preparado no prazo pelo
advogado, o mesmo seria conhecido e provido pelo Tribunal. Ou seja,
Aguiar Dias acaba por tratar a perda de uma chance como se fosse uma
espécie de lucros cessantes (SAVI, 2012, p.39).
O autor explica que, ao inserir a perda de uma chance no conceito de lucro
cessante, exigindo a prova de que o recurso, acaso interposto, seria provido, acabasse
por inviabilizar qualquer pretensão de indenização da chance perdida por si
29
sóconsiderada. Se houvesse a possibilidade em se produzir esta prova, estaríamos
diante de um típico caso de lucro cessante e, por este motivo, o advogado teria que ser
condenado ao pagamento de tudo àquilo que o cliente razoavelmente teria direito se o
recurso fosse provido (SAVI, 2012, p. 40).
Já Sérgio Cavalieri Filho entende que a teria está relacionada com o lucro
cessante:
A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) guarde certa relação
com o lucro cessante uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve
origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que
o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura
melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da
conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que
possibilitaria um beneficio futuro para a vítima, como progredir na carreira
artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de se recorrer se
uma sentença desfavorável pela falha do advogado, participar de um
concurso, e outras situações que tiram da vítima a oportunidade de um ganho
de vantagem. Essas são típicas hipóteses da chamada perda de uma chance
clássica, nas quais a conduta do agente faz a vítima perder a chance. Há
certeza quanto à autoria do fato que frustra a chance e incerteza quanto à
extensão dos danos decorrente desse fato (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 97-
98).
Rafael Pettefi da Silva assegura que a responsabilidade civil por perda de
uma chance, atualmente no Brasil está dividida: em um momento, é empregada como
uma categoria de dano específico, sem relação com o dano final; em outro, é utilizada
com recurso a causalidade parcial , hipótese em que se verifica a perda da vantagem
esperada (dano final).
Assim ensina o autor:
[...] entende-se que a correta sistematização atual da teoria da perda de uma
chance encerra duas categorias. A primeira estaria embasada em um conceito
específico e independente de dano. A segunda, por outro lado, estaria
respaldada no conceito de causalidade parcial em relação ao dano final.
Imperioso ressaltar que os casos da seara médica, como enfoca Francois
Chabas, podem ser observados nas duas categorias da teoria da perda de uma
chance, não se apresentando como objeto exclusivo da segunda aplicação.
A rigor, pretende-se propor aqui uma ruptura, poremnão mais entre os casos
“clássicos” e aqueles vinculados a seara médica. Também seria correto
afirmar que todas as vezes que o processo aleatório em que se encontrava a
vítima é interrompido, com a perda definitiva da vantagem esperada e a total
aniquilação das chances da vítima, está-se diante de chances perdidas como
dano específico e autônomo. Porem, quando o processo aleatóriochegou ate
30
o final, como costuma acontecer na seara médica, a noção de causalidade
parcial e chamada a depor . Neste ultimo caso, a conduta do agente apenas
retira algumas chances de a vítima auferir a vantagem esperada, fazendo
com que esta ainda possa ser alcançada (SILVA, 2013, p. 106).
Desta forma, explica Sérgio Savi, em que pese haveremdiversas
posiçõescom relação ao enquadramento da indenização das chances perdidas – se
como dano patrimonial ou moral, dano emergente ou lucro cessante –, desde os
clássicos até os autores contemporâneos , a grande maioria admite que, em se tratando
de chance séria e real, ela passa a ter valor econômicoe, portanto, indenizável.
Ajurisprudência brasileira, conforme se verá adiante,ao analisar no caso
concreto as hipóteses de responsabilidade civil por perda de uma chance, na maior
partedas vezes reconhece a existência da possibilidade de indenização. Porém, talvez
por não haver vasta doutrina sobre o assunto, apresenta dificuldade para enquadrar
esses situações.
31
4 QUANTIFICAÇÃO DA PERDA
Conforme já visto anteriormente, o dano consiste em um prejuízo sofrido
pelo agente, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial. Nem sempre, o desrespeito
a uma norma acarretará em um dano, portanto, em regra, somente haverá a
possibilidade de indenização, se o ato ilícito ocasionar um dano.
Conforme ensina Silvio de SalvoVenosa, para que seja indenizável, o dano
ou interesse deve ser atual e certo, não sendo reparáveis, a princípio, os dano
hipotéticos. “Sem dano ou interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a
indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo
suportado pela vítima” (2010, p. 40).
A comprovação do dano sofrido deve se dar pela vítima, sem
obrigatoriamente indicar o valor, pois a definição do valor pode depender de aspectos
a serem comprovados em liquidação.
Sob esse aspecto, surge a problemática da teoria da perda de uma chance,
pois, seu maior obstáculo encontra-se justamente na possibilidade de incerteza do
dano, ou seja, um dano meramente hipotético não merece reparação, somente serão
consideradas as chances sérias e reais.
Segundo Sérgio Savi:
A perda de uma chance séria e real e hoje consid erada uma lesão a uma
legítima expectativa suscetível de ser indenizada da mesma forma que a
lesão a outras espécies de bens ou qualquer outro direito subjetivo tutelado
pelo ordenamento (SAVI, 2012 p. 121).
Ainda, explica Sérgio Cavalieri Filho:
A chance perdida reparável devera caracterizar um prejuízo material ou
imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é
preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se
não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo
lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do
contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as
oportunidades perdidas (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 98).
32
Observa o autor que a adoção da teoria de uma chance exige que o julgador
saiba distinguir o improvável do quase certo, assim como, deve diferenciar a
probabilidade da perda da chance de lucra, para atribuir aos fatos às consequências
adequadas.
E mais:
Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo
porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a
chance como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou de se
evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de
conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento.
Não se exige a certeza do dano, basta à certeza da probabilidade. Situa-se
nesse ponto a característica essencial da perda de uma chance : a certeza da
probabilidade (Henri Lalou, apud Sanseverino, ob. cit., p. 167). Essa tarefa e
do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, um prognóstico sobre as
concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado
favorável (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 99).
Lembrando, a indenização deve ocorrer pela perda da oportunidade de obter
uma vantagem, e não pela perda da vantagem em si.
Com relação à indenização, pontifica Silvio de Salvo Venosa:
Na ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação
de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. A quantificação do dano
é dificuldade à parte no campo da responsabilidade civil, tanto no campo
contratual como no extracontratual. Quando o dano decorre de um
inadimplemento contratual, o próprio contrato balizará o ressarcimento. Os
contratantes poderão, ademais, ter prefixado osdanos em uma clausula penal.
Em sede de responsabilidade aquiliana, porém, a perda ou prejuízo deverão
ser avaliados no caso concreto (VENOSA, 2010, p. 45-43).
Nesse segmento dispõem o art. 946, do Código Civil:
Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no
contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-
se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
Os limites da indenização estão estabelecidos no art. 402:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar.
33
Conferir à vítima a indenização mais adequada é uma tarefa árdua a ser
desenvolvida pelo juiz. Nesse sentido, comenta Sérgio Cavalieri Filho:
Não é fácil , como se vê, estabelecer ate onde o fato danoso projeta sua
repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o
juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético,
que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos,
caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil.
Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que esta
sendo pleiteado a titulo de lucro cessante seria a consequência do normal
desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado,
caso não tivesse ocorrido o ato ilícito (CAVALIERI FILHO, p. 96, 2014).
Gilberto Andreassa Junior, explica que a fixação do valor da pela chance
frustrada deve ser determinado observando os padrões trazidos pela doutrina e
jurisprudência, para tanto, cita os ensinamentos de AntônioJeová dos Santos:
a) A situação da vítima, se a chance invocada como perdida tivesse se
realizado. Deve-se tomar em conta, para isso, a existência e grau da álea;
b) A chance em si mesma, valorada em função do interesse quebrado, do
grau de probabilidade de sua produção e do caráter reversível ou irreversível
do prejuízo que provoque sua frustração;
c) O montante indenizatório eu houvesse correspondido no caso de
haver-se concretizada a chance e obtido o esperado (ANDREASSA
JUNIOR, 2010, p. 550-551).
Segundo o autor, a análise a ser feita diante do caso concreto deve ser
parecida com a que ocorre com o dano moral, com a diferença de que nos casos de
perda de uma chance o montante deverá girar em torno de condições menos subjetivas.
Ainda, citando Sérgio Servero, Andreassa Junior (2010, p. 551) recomenda a avaliação
do quantum indenizatório pelo percentual do que a vítima foi privada, caso a
probabilidade se efetivasse, considerando não o resultado final, mas “a proporção
deste valor que em concreto representa a frustração da chance”.
Continua o autor:
Seguindo tal posicionamento a indenização deverá ser arbitrada a partir do
resultado final e correspondente a chance perdida, respeitando a previsão
legal do art. 944 do CC/2002, que dispõem que “a indenização mede-se pela
extensão do dano”.
Tal qual ocorre na aferição da indenização do dano, deve ser considerada a
natureza, o objeto e questões intrínsecas à própria chance, englobando tanto
34
as questões patrimoniaisdecorrentes da oportunidade perdida
(ANDREASSA JUNIOR, 2010, p. 551).
Venosa pondera sobre a questão da indenização:
Como é logico, o ideal é indenizar exatamente o valor da perda, o que, toda
via, nem sempre é possível. Ao mesmo tempo em que não podemos
converter a indenização em instrumento de lucro ou enriquecimento injusto,
de nada adianta indenizar de forma insignificante ou incompleta. Uma vez
ocorrido o dano, os transtornos à vítima são inevitáveis, ainda que obtenha a
indenização in natura ou in pecúnia. A sentença e a liquidação dos danos
funcionam, na maioria das vezes, como mero lenitivo para o dano, mormente
quando o valor em dinheiro é substitutivo da coisa.[...]
Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual
e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto. A
afirmação deve ser vista hoje cum granum salis, pois, ao se deferir uma
indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencia
de uma perda, o prognostico do dano certo, embora os lucros cessantes não
fujam muito dessa perspectiva. No entanto, essa assertiva, tida como
infestável em seda de indenização, deve ser entendida em seu contexto. Os
julgadores mostram que, quando é estabelecida indenização por lucros
cessantes, em varias oportunidades a construção é feita sob hipóteses mais
ou menos prováveis. Na verdade, quando se concede lucro cessante, há um
juízo de probabilidade, que desemboca na perda de chance ou de
oportunidade (VENOSA, 2010, p. 325).
Muitas vezes, nos tribunais pátriosao ser concedida a indenização por lucros
cessantes, na realidade esta se indenizando a perda de uma chance, ainda que não se
utilize exatamente essa expressão.
Além disso, leciona o autor:
Um dos pontos que o estabelecimento da indenização deve levar em conta, e
que não está expresso na lei, é sem duvida o nível econômico das partes
envolvidas. Não é porque o ofensor é empresa economicamente forte que a
indenização deverá ser sistematicamente vultuosa em favor de quem, por
exemplo, sempre sobreviveu com salario mínimo. O bom-senso deve reger
as decisões, sob pena de gerar enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo
ordenamento jurídico pátrio (VENOSA, 2010, p. 330).
Sendo assim, o julgador deve se atentar a situação econômica das partes,
sem causar enriquecimento ilícito, mas também sem deixar que a indenização seja
insignificante ao ofensor.
35
5 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
O entendimento jurisprudencial com relação à teoria da perda de uma
chance teve início perante os Tribunais do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro,
porém, está em constante crescimento em todo país, especialmente no Tribunal de
Justiça do Paraná.
O primeiro acordão brasileiro a fazer referênciaàresponsabilidade civil por
perda de uma chance e datado de 12/06/1990, autos n.º 00589069996, relatado pelo
então Desembargador do Ruy Rosado de Aguiar Júnior, no TJRS, apesar de que neste
caso, a análise da teoria foi feita justamente para dizer que não se aplicava ao caso
concreto:
RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA
CORRECAO DE MIOPIA, RESULTANDO NEVOA NO OLHO
OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE
RECONHECIDA, APESAR DE NAO SE TRATAR, NO CASO, DE
OBRIGACAO DE RESULTADO E DE INDENIZACAO POR PERDA DE
UMA CHANCE. (Apelação Cível Nº 589069996, Quinta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado
em 12/06/1990).
Porém, um ano depois, o desembargador teve novamente a oportunidade de
ser relator em outro caso em que se argumentava um caso típico de responsabilidade
por perda de uma chance. Ocorre que, neste caso, a teoria era aplicável:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA
CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE
DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO
COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-
LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA
CHANCE. (Apelação Cível Nº 591064837, Quinta Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em
29/08/1991).
A partir desses dois acordão, que foram os primeiros a tratar no tema no
Brasil, surgiram diversos outros julgados que enfrentaram o tema. Como exemplo, o
julgamento da Apelação Cível n.º 2007.001.478396, relatado pela Desembargadora
36
Cristina Teresa Gaulia, na 2ª Câmara Cível do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro
em 26/09/2007:
APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE FRANQUIA – DESISTÊNCIA
PELO FRANQUEADORAPÓS FORMALIZAÇÃO DO PACTO E
PAGAMENTO INICIAL PELO FRANQUEADO –DEVOLUÇÃO DOS
VALORES - RESPONSABILIDADE CIVIL – BOA-FÉ OBJETIVA -
PERDA DACHANCE – LUCROS CESSANTES. Apelante que se insurge
contra a sentença que julgou improcedente ospedidos de indenização por
lucros cessantes e danos morais. Valores gastos nas tratativas pelo apelante
queforam integralmente ressarcidos pela apelada após a desistência. Danos
decorrentes da impossibilidade doapelante explorar a franquia almejada, por
rescisão unilateral da franqueadora. Quebra da boa-fé objetivaconfigurada na
hipótese, por ter a apelada rescindido a avença ao fundamento de
onerosidade operacional,passando a explorar ela própria o empreendimento
comercial no mesmo ponto em que pretendiam fazê-lo osapelantes.
Inteligência do art. 422 CC/02. Necessária adequação da nova teoria da
perda da chance à jáarraigada teoria geral da responsabilidade civil, em
especial, quanto aos lucros cessantes. Perda da chance queprojeta a perda de
uma oportunidade de se obter vantagem ou evitar-se um mal, ambos futuros,
mas comrepercussão presente. Lucros cessantes que se voltam para a um
fato passado, qual seja: a atividade lucrativacessada, que servirá de base para
aquilo que o lesado deixou de ganhar. Perda da chance que é espécie do
gênero lucro cessante e sob esta ótica é de ser contemplada. Ressarcimento
que reintegra o apelante por suafrustração em ver o negócio que idealizara
explorado pelo pela própria franqueadora, em frontal quebra àconfiança e à
boa-fé; pela perda da expectativa do bom negócio, possibilidade que já se
incorporara ao seupatrimônio jurídico e, portanto, deve ser ressarcida. Dano
moral inexistente. Mero inadimplemento pós contratual.Indenização fixada
com base em cláusula penal do próprio contrato. Recurso a que se dá parcial
provimento (Apelação Cível n.º 2007.001.47396, 2ª Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Relatora: Cristina Teresa Gaulia,
Julgado em: 26/09/2007).
Trata-se de um caso de contrato de franquia, em que as partes, alémde
terem assinado a minuta de contrato, recebido os valores devidos, promoveram todasas
tratativas prévias necessárias à instalação da franquia.Porém, o titular
dafranquiarescindiu unilateralmente o contrato, informando ao franqueado que não
tinhamais interesse na relação, rompendo o contrato sob o argumento deque não seria
viável tal negócio no Rio de Janeiro. Posteriormente, o franqueador estabeleceu o
comércio no mesmo local em que os apelantes estavampretendendo estabelecer-se.
A Desembargadora entendeu que além da quebra da boa-fé objetiva, diante
da conduta do franqueador,que de forma ardilosa se aproveita da análise e
levantamento dedados e valores pesquisados pelo franqueado, para, após rescindiro
37
contrato já entabulado,e com pagamentos prévios realizados, instalar lojaprópria de
disponibilização dos produtos objeto da franquia, também ocorreu à perda da
chancepelos apelantes de explorarem o pontocomercial rentável, e, portanto, merece
ser indenizado.
Vejamos ainda, recente julgado da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Paraná, relatado pelo Desembargador Marcos S. Galliano Daros, em 30/07/2015:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS -
DANOS CAUSADOS EM BICICLETA DE TRIATLETA DURANTE
TRANSPORTE EM VIAGEM PARA COMPETIÇÃO - PREJUÍZO AO
EXERCÍCIO PROFISSIONAL - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
- POSSIBILIDADE REAL - COMPROVAÇÃO DE TODOS OS DANOS -
MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS -
ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO
MOENTÁRIA PARA A DATA DO ARBITRAMENTO E DOS JUROS DE
MORA PARA A DATA DA CITAÇÃO - DISTRIBUIÇÃO
PROPORCOINAL DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS
MAJORADOS - APELAÇÃO 1 DESPROVIDA E APELAÇÃO 2
PARCIALMENTE PROVIDA. (TJPR - 8ª C. Cível - AC - 1320839-4 -
Curitiba -Rel.: Marcos S. Galliano Daros - Por maioria -- J. 30.07.2015).
Nesse caso, um triatleta teve seu equipamento danificado durante o
transporte realizado por uma companhia aérea, e por esse fato perdeu achance de
participar da segunda etapa da Copa do Brasil de Triátlon. Em primeira instância, o
atleta havia conseguido parcial provimento aos seus pedidos, sendo a companhia aérea
condenada a ressarci-lo a título de danos materiais e morais, porém, o atleta apelou
requerendo a majoração dos danos morais, assim como indenização pela perda da
chance de participar do campeonato.
O relator entendeu pelo cabimento do pedido do autor, alegando que ele
comprovou pela juntada dos documentos, quea possibilidade de vencer a segunda
etapa da competição e receber a premiaçãoera, de fato, real, primeiro porqueocupava o
quinto lugar na classificação da sua categoria e segundo, porquehavia concluído a
primeira etapa das provas em primeiro lugar. Assim, neste caso, não haveria em se
falarde mera expectativa de vitória ou esperança subjetiva. Na realidade, de acordo
com o entendimento do desembargador, havia uma grande probabilidade do recorrente
obter êxito no resultado dacompetição, reformando a sentença e condenando o réu ao
pagamento integral do valor do prêmio oferecido na competição.
38
Neste caso, o relator confundiu o dano da perda da chance com o dano final
experimentado pela vítima.
Em 8/11/2005 a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou o
tema da responsabilidade civil pela perda de uma chance, no caso emblemático do
“Show do Milhão”, o qual pode ser considerado o caso que criou precedentesna
matéria.
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE
PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA
DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e
respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição
Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios,
acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da
prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante
pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
(STJ - REsp: 788459 BA 2005/0172410-9, Relator: Ministro FERNANDO
GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/11/2005,T4 - QUARTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 13/03/2006 p. 334)
O Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de, mais uma vez,
enfrentar um caso em que se discutia a responsabilidade civil por perda de uma
chance, em acordão, publicado em 19/08/2010.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1)
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. 2)
PERDA DE CHANCE QUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3)
CANDIDATO A VEREADOR, SOBRE QUEM PUBLICADA NOTÍCIA
FALSA, NÃO ELEITO POR REDUZIDA MARGEM DE VOTOS. 4)
FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATÉRIA FÁTICA
NÃO REEXAMINÁVEL PELO STJ.
I. - Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há
omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, tendo a lide
sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação.
II. - As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm
reconhecendo a possibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de
obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida
III. - Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a
Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após
atingido por notícia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a
obrigação de indenizar.
IV. - Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas
provas dos autos, no sentido de que era objetivamente provável que o
recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse
resultado foi frustrado em razão de conduta ilícita das rádios recorrentes,
essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento do conteúdo fático-
39
probatório dos autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial,
nos termos da Súmula 7 desta Corte.
V.- Recurso Especial improvido
(Recurso Especial n.º 821.004-MG, 3ª Turma do STJ. Relator: Ministro
Sidnei Beneti, Julgado em 19/08/2010).
Neste ultimo caso, o autor participava do processo eleitoral no qual
concorria para o cargo de vereador de umMunicípio no Estado de Minas Gerais, tendo
perdido a eleição por apenas oito votos. Àsvésperas da eleição, a rádioré veiculou
notícia falsa sobre a sua candidatura, e que tal notícia teria sido a causa de sua derrota.
Por este motivo, pediu a condenação da Rádio ao pagamento de indenização por danos
materiais e morais decorrentes de tal ato.
O autor, na sentença em primeiro grau, teve seus pedidosjulgados
procedentes para condenar aré ao pagamento de trintasalários-mínimos, a titulo de
danos morais , e R $ 83.820,64, a titulo de danos materiais , calculados com base no
valor do subsídio mensal do cargo de vereador pelo período de quatro anos de
mandato.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou parcialmente a
sentençareduzindo a indenização por danos materiais pela metade do valor,
correspondente a metade do tempo de mandato . Se valendo da teoria da perda de uma
chance, o Tribunal entendeu que o ato ilícito praticado pelaré teria prejudicado as
chances do autor vencer a eleição e tornando-se vereador e, assim, porse tratar de
perda de uma chance, reconheceu o direito do autor de receber os proventos referentes
ao cargo de que era candidato, mas de forma proporcional a probabilidade de eleição.
Como pôde ser constatado, a jurisprudência ainda não firmou entendimento
em relação ao tema em questão, por vezes a indenização pela perda de uma chance é
concedida a título de dano moral, às vezes como lucros cessantes, e também,
equivocadamente pela perda da própria vantagem, o que acaba por converter a chance
em realidade.
40
6 CONCLUSÃO
O instituto da responsabilidade civil tem se expandido gradualmente,
verificando-se assim a adoção cada vez maior da teoria da perda de uma chance, a qual
tem por finalidade indenizar não um dano efetivo, mas sim uma chance de se alcançar
um benefício ou evitar um prejuízo.
A partir desta pesquisa bibliográfica e do estudo de casos jurisprudenciais,
delineou-se os requisitos para a aplicação do instituto e para a quantificação da
indenização.
Conclui-se que o instituto não se presta a reparar a perda de uma simples
esperança subjetiva, mas sim uma chance real e séria, e que a quantificação do
prejuízo pela perda de uma oportunidade não deve ser pautada pelo objetivo de
conferir ao lesado a integralidade do que viria a receber caso usufruísse plenamente a
oportunidade perdida, mas uma indenização pela perda em si.
Em compasso com os novos rumos da responsabilidade civil, em que os seus
requisitos são flexibilizados para uma maior proteção ao cidadão prejudicado, a
doutrina e a jurisprudência Italiana passaram a posicionar o evento danoso num ponto
diverso do que vinha sendo apontado: na chance que foi perdida, em vez de no
provável resultado do desdobramento da situação.
Hoje, a perda de uma chance séria e real, é considerada uma lesão legitima ,
passível de ser indenizada da mesma forma que a ofensa a outras espécies de bens ou
qualquer outro direito subjetivo tutelado pelo ordenamento.
No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance,
é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da doutrina e da
jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Existe,
ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos.
A teoria da perda de uma chance diferencia a busca da indenização pela perda
de algo e a busca da indenização pela perda da chance de algo.
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REFERÊNCIAS
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