Revista SÍNTESETrabalhista e Previdenciária

Carta do Editor

Com o intuito de agilizar a entrega da prestação jurisdicional, tendo em vista a demora normal que uma cognição profunda acerca dos fatos em questão necessita, sob pena de esta prestação não poder mais ser satisfeita, o legislador alterou a redação do art. 273 do Código de Processo Civil com a introdução do instituto da tutela antecipada pela Lei nº 8.952/1994.

Essa figura jurídica busca acelerar e proporcionar uma maior efetividade à prestação jurisdicional, ante a lentidão do curso normal do processo.

Assim, inúmeras controvérsias surgiram quanto à sua interposição, em especial na sua concessão contra o Poder Público.

No âmbito do Direito Previdenciário, em tese, o maior problema na con-cessão da tutela antecipatória reside no risco da irreversibilidade da medida concedida, visto que o que se discute frequentemente são as verbas de caráter alimentar, que, uma vez recebidas pelo autor, parte hipossuficiente da relação, seriam facilmente consumidas para suprir as suas necessidades, o que invia-bilizaria a devolução dessas importâncias em uma eventual inversão da tutela jurisdicional.

Com efeito, inobstante a revogação da tutela antecipada, conclui-se ser inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários.

Para melhor elucidar os pontos suscitados pela matéria em estudo, es-colhemos como Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária o tema “A efetividade da tutela antecipada nos benefícios de trato alimentar”.

Nesta Seção, você encontrará, além do ementário de jurisprudência e do acórdão na íntegra, dois importantes artigos, em que as autoras, Dra. Camila Cibele Pereira Marchesi e a Dra. Laís Fraga Kauss, debatem acerca da possibilida-de ou não da efetividade da tutela antecipada nos benefícios previdenciários.

Na Parte Geral desta edição, selecionamos os melhores acórdãos na ín-tegra, ementário de jurisprudência, clipping jurídico, resenha legislativa, tabelas práticas, bibliografia complementar e doutrinas dos mais renomados autores nas searas trabalhista e previdenciária.

Destaca-se, por fim, a Seção Especial denominada Estudo Jurídico com um artigo de autoria do Magistrado Dr. Guilherme Guimarães Feliciano abordando os impactos da reforma do processo civil na magistratura do trabalho.

Desejamos uma excelente leitura!

Liliana Vieira Polido Gerente Editorial de Produtos Jurídicos

Sumário

Assunto EspecialA EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA NOS BENEFÍCIOS DE TRATO ALIMENTAR

DOUTRINA

1. Tutela Antecipada e Sua Efetividade nos Benefícios de Trato AlimentarCamila Cibele Pereira Marchesi .................................................................7

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

1. A Tutela Antecipada nos Benefícios PrevidenciáriosLaís Fraga Kauss .......................................................................................26

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ............................................................................32

2. Ementário ..................................................................................................38

Parte GeralDOUTRINAS

1. A Necessária Revisão da Súmula nº 331 do TST Diante do Novo Código CivilRaimundo Simão de Melo ........................................................................43

2. Validade das Clawback Clauses no Direito Brasileiro e Cautelas Necessárias para Sua AdoçãoJorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Tatiana de Oliveira Silva Modenesi ...57

3. A Inconstitucionalidade da Atuação Sindical na Lei nº 12.023/2009Fernanda Amabile Marinho de Souza ......................................................71

JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Supremo Tribunal Federal ........................................................................832. Superior Tribunal de Justiça .....................................................................873. Tribunal Superior do Trabalho .................................................................944. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região ..........................................1025. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região ..........................................1146. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região ..........................................120

EMENTÁRIO TRABALHISTA

1. Ementário de Jurisprudência Trabalhista ..................................................128

JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1422. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1493. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1564. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1705. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1746. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................190

EMENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária .............................................197

Seção Especial

ESTUDO JURÍDICO

1. Um Olhar sobre o Novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010) na Perspectiva das Prerrogativas da Magistratura Nacional (Especialmente na Justiça do Trabalho)Guilherme Guimarães Feliciano .............................................................206

Clipping Jurídico ..............................................................................................228

Tabelas Práticas ..............................................................................................230

Bibliografia Complementar .................................................................................233

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................234

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................238

Assunto Especial – Doutrina

A Efetividade da Tutela Antecipada nos Benefícios de Trato Alimentar

Tutela Antecipada e Sua Efetividade nos Benefícios de Trato Alimentar

CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESIAdvogada Militante na Área Previdenciária de Benefícios em Curitiba/PR, Especialista em Di-reito Previdenciário.

RESUMO: A intenção do presente estudo é analisar o instituto da tutela antecipada com foco no Direito Previdenciário, no que tange à efetivação do processo judicial concessivo ou revisional de benefício alimentar gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (incluindo assim os de origem previdenciária e os amparos assistenciais ao portador de deficiência e ao idoso). Por meio do art. 273 do Código de Processo Civil, é possível aferir os requisitos para o deferimento da tutela antecipatória, de vinculação jurídica e justa quando estendidos aos benefícios de trato alimentar.

PALAVRAS-CHAVE: Direito previdenciário; tutela antecipada; processamento; benefício alimentar.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Tutela antecipada; 2 Análise da tutela antecipada e os benefícios de caráter alimentar; 2.1 Possibilidade de aplicação; 2.2 Caráter alimentar do direito em questão; 2.3 Requisitos para tutela antecipada tradicional; 2.3.1 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação; 2.3.2 Periculum in mora; 2.4 Da tutela antecipada pelo direito incontroverso; 2.5 Da tutela antecipada por abuso de direito ou propósito protelatório – Caráter punitivo; 2.6 Reversibilidade de provimento antecipado; 2.6.1 Revogação dos efeitos da tutela antecipada – Repetição de valores; 2.7 Momento do requerimento e da concessão; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Os benefícios previdenciários e os amparos assistenciais possuem ca-ráter alimentar, uma vez que são substitutivos da remuneração do segurado, mantendo “os meios habituais de subsistência”1. A natureza alimentar dos proventos previdenciários está determinada no art. 100, § 1º, da Constitui-ção Federal, que prevê: “Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou

1 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 365.

Assunto Especial – Com a Palavra, o Procurador

A Efetividade da Tutela Antecipada nos Benefícios de Trato Alimentar

A Tutela Antecipada nos Benefícios Previdenciários

LAÍS FRAGA KAUSSProcuradora Federal da Procuradoria Federal Especializada do INSS/RJ, Coordenadora do Nú-cleo de Atividades Judiciais da Advocacia-Geral da União, Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, Pós-Graduanda em Direito Constitucional pela Universidade Estácio de Sá, Pós-Gra-duada em Direito Público e Privado pela Universidade Estácio de Sá – EMERJ, Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro.

RESUMO: Trata-se de artigo sobre a banalização da tutela antecipada na jurisdição previdenciária, assim como da criação jurisprudencial do direito e suas consequências.

PALAVRAS-CHAVE: Tutela antecipada; Erário; alimentar; restituição.

A jurisdição previdenciária brasileira, em regra, assume caráter assis-tencialista. Essa postura do Judiciário tem várias explicações e também vá-rias consequências. Analisemos, rapidamente, o histórico que cerca a atual situação.

Há alguns poucos anos, era impossível pensar em concessão adminis-trativa de benefícios em trinta minutos, muito menos em remessa de aviso de direito pelos correios. O normal era enfrentar enormes filas, aguardar uma resposta por anos a fio e, ainda, ter o processo administrativo extraviado.

É claro que a notória forma de tratamento dos segurados refletiu con-sideravelmente nas demandas judiciais previdenciárias e em suas decisões. O pequeno trecho transcrito abaixo, da lavra do Magistrado Dr. Paulo Braz no ano de 19981, descreve bem o pensamento da época:

Paradoxo que sempre nos sensibilizou é o que resulta da demora no proces-samento das ações propostas contra a entidade seguradora oficial – INSS –, cujo desiderato seja a concessão de benefício previdenciário, quer se trate de benefício decorrente de incapacidade física para o trabalho (invalidez), tempo de serviço ou de idade.

Realmente, os aspirantes aos benefícios previdenciários, no grosso de sua universalidade, constituem parte hipossuficiente (mais fracos jurídica e eco-nomicamente), portanto, carecedores de maior proteção individual e social.

1 VAZ, P. A. B. Antecipação da tutela em matéria previdenciária. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=158>. Acesso em: 5 dez. 2010.

Parte Geral – Doutrina

A Necessária Revisão da Súmula nº 331 do TST Diante do Novo Código Civil

RAIMUNDO SIMÃO DE MELOProcurador Regional do Trabalho, Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor de Direito e de Processo do Trabalho, Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Súmula nº 331; responsabilidade; terceirização; Código Civil.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A responsabilidade do tomador de serviços na Súmula nº 331 do TST; 2 A responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 1916; 3 A responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 2002; 4 Responsabilidade solidária nas relações de consumo; 5 Tendência da jurisprudência sobre a responsabilidade nas terceirizações; 6 Posição adotada na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO

O objetivo deste breve trabalho é rediscutir a responsabilidade do tomador de serviços nas terceirizações, com base na Súmula nº 331 do TST e nas inovadoras disposições legais do Código Civil de 2002 a respeito da responsabilidade por ato de terceiro, para concluir se ela continua sendo subsidiária ou se passou a ser solidária.

A discussão do tema no momento tem importância e cabimento por-que muitos são os casos de ações trabalhistas em que os trabalhadores plei-teiam o pagamento de verbas trabalhistas e reparações acidentárias, que são reconhecidas em juízo, mas as empresas terceirizadas, prestadoras de servi-ços, não têm idoneidade financeira para suportá-las, ficando os trabalhado-res apenas com uma certidão judicial sem valor econômico1. Em algumas situações os prestadores de serviços são tão deficientes economicamente quanto os trabalhadores prejudicados, pois na verdade são meros prepostos do capital, que cada vez mais busca seus intentos de lucro com repasse de suas responsabilidades para terceiros.

É por isso que as formas de terceirização e de intermediação de mão de obra crescem a cada dia e, com elas, ocorre o aumento da precarização

1 De acordo com Vantuil Abdala, “[...] no TST existem 9.259 processos em que o trabalhador cobra do tomador de serviços os direitos que não conseguiu receber da prestadora” (Terceirização: anomia inadmissível. Disponível em: www.migalhas.com.br. Acesso em: 3 set. 2010).

Parte Geral – Doutrina

Validade das Clawback Clauses no Direito Brasileiro e Cautelas Necessárias para Sua Adoção

JORGE CAVALCANTI BOUCINHAS FILHOMestre e Doutorando em Direito do Trabalho pela USP, Professor de Direito do Trabalho e Pro-cesso do Trabalho em diversos cursos de Graduação e Pós-Graduação, Membro Pesquisador do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior, Advogado. Autor de obras e artigos jurídicos.

TATIANA DE OLIVEIRA SILVA MODENESIAdvogada.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Intangibilidade salarial e descontos nos pagamentos dos trabalhadores; 1.1 Desconto por pagamento antecipado; 1.2 Desconto por pagamento efetuado equivocadamente; 1.3 Desconto para beneficiar o empregado; 1.4 Desconto de prejuízos causados dolosa ou culposa-mente pelo empregado; 2 Da validade da cláusula de restituição no Direito brasileiro; 3 Implicações práticas das clawback clauses; 4 Sugestões em caso de adoção de clawback clauses.

INTRODUÇÃO

As clawback clauses, também chamadas de clawback provisions, consistem em previsões contratuais que obrigam altos executivos a, quan-do restar caracterizada fraude em sua gestão, grave imprudência na con-dução dos negócios ou simples pedido de demissão para trabalhar em empresa concorrente, restituir ao empregador os bônus que recebeu ante-cipadamente.

Não obstante o surgimento dessas cláusulas nos Estados Unidos da América date de período anterior, a sua utilização aumentou considera-velmente após o conhecido Sarbanes-Oxley Act de 2002, primeira norma federal estadunidense a requerer que certos bônus pagos antecipadamente fossem devolvidos pelos Chief Executive Officers (CEOs)1 e Chief Financial Officers (CFOs)2 em casos de descumprimento da obrigação correspondente ou de conduta inadequada. Aumentou ainda mais após o Emergency Eco-nomic Stabilization Act de 2008 e o American Recovery and Reinvestment

1 Título atribuído nos Estados Unidos ao ocupante do cargo mais alto da empresa. Equivaleria ao que costumamos designar presidente, principal executivo, diretor geral, entre outros. Nos EUA, quando a empresa tem um presidente e um CEO, este se reporta àquele.

2 Designação dada no mundo corporativo norte-americano para o diretor de finanças.

Parte Geral – Doutrina

A Inconstitucionalidade da Atuação Sindical na Lei nº 12.023/2009

FERNANDA AMABILE MARINHO DE SOUZAAdvogada Graduada pelo Centro Universitário de Rio Preto.

SUMÁRIO: Considerações preliminares; 1 Brevíssimo histórico do sindicalismo no Brasil; 2 As fun-ções sindicais de representação e negociação; 3 Liberdade de filiação e associação; 4 A atuação sindical na Lei nº 12.023/2009; Conclusão; Referências.

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Publicada no Diário Oficial da União de 28 de agosto de 2009, com vacatio legis de 30 dias contados de sua publicação, a Lei nº 12.023 regu-lamenta as atividades de movimentação de mercadorias em geral dos traba-lhadores avulsos, excetuados expressamente (art. 11) os avulsos portuários regidos pela Lei nº 8.630/1996.

A lei em comento estabelece a obrigatória intermediação dos referi-dos trabalhadores avulsos pela entidade sindical respectiva.

A Constituição Federal de 1988, a par de estabelecer a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o tra-balhador avulso (art. 7º, XXXIV), prevê, ainda, no rol dos direitos e garantias fundamentais, a liberdade de associação (art. 5º, XX) e a liberdade de filia-ção sindical (art. 8º, V).

Nosso escopo nestas poucas linhas é, tanto quanto possível, suscitar o debate jurídico acerca da constitucionalidade da previsão legal para a obrigatória atuação sindical como entidade intermediadora da mão de obra dos trabalhadores avulsos.

1 BREVÍSSIMO HISTÓRICO DO SINDICALISMO NO BRASIL

O regime de escravidão, voltado para a economia agrícola e de ex-ploração de minérios do século XIX, regulava a sociedade brasileira, que, por tal razão, não possuía classe operária organizada.

A abolição da escravatura é a gênese para o surgimento da urbani-zação e da economia industrial, que culminam no surgimento da classe operária, princípio da concepção de categoria e terreno fértil às ideias de associação.

Seção Especial – Estudo Jurídico

Um Olhar sobre o Novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010) na Perspectiva das Prerrogativas da Magistratura Nacional (Especialmente na Justiça do Trabalho)

GUILHERME GUIMARÃES FELICIANOProfessor Associado do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Facul-dade de Direito da Universidade de São Paulo, Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP, Membro da Comissão Nacional de Prerrogativas da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Vice-Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Amatra XV), Doutor em Direito Penal e Livre-Docente em Direito do Trabalho pela FDUSP.

RESUMO: O presente artigo examina os termos do novo Código de Processo Civil, tal como encami-nhado ao Congresso Nacional brasileiro (PLS 166/2010), na especial perspectiva das prerrogativas da Magistratura nacional. Conquanto reconheça a excelência global do projeto, notadamente no propósito de reformular o binômio processo/procedimento para engendrar uma técnica processual de feitio mais instrumental e dinâmico, aponta aspectos que reclamam reparos, seja pela inconstitu-cionalidade da norma proposta, seja pela sua inconveniência político-legislativa.

PALAVRAS-CHAVE: Novo Código de Processo Civil; PLS 166/2010; Magistratura: prerrogativas; Es-tatuto da Magistratura.

SUMÁRIO: I – O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, à guisa de introdução. Aspectos positivos; II – Introdução crítica às razões de resistência. A questão da independência judicial; III – O anteprojeto de Código de Processo Civil: pontos críticos; Conclusões; Referências.

I – O ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, À GUISA DE INTRODUÇÃO. ASPECTOS POSITIVOS

O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, elaborado pela Co-missão de Juristas instituída pelo Ato nº 379/2009 da Presidência do Senado Federal e convolado no Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 (do Senador José Sarney)1, nasce com o propósito primeiro de atender ao princípio do art. 5º, LXXVIII, da CRFB. Nas palavras do Ministro Luiz Fux, presidente daquela comissão, “o cerne do novo CPC é o ideário da duração razoável

1 Adiante, referiremos indistintamente “projeto” e “anteprojeto de lei”, remetendo sempre ao mesmo texto, uma vez que o PLS 166/2010 corresponde integralmente ao anteprojeto de lei apresentado pela Comissão de Juristas, sem alterações relevantes.

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