UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ BRUNO GUSTAVO...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ BRUNO GUSTAVO MARTINS OS DANOS REFLEXOS E SEUS EFEITOS NO DIREITO BRASILEIRO CURITIBA 2013
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
BRUNO GUSTAVO MARTINS
OS DANOS REFLEXOS E SEUS EFEITOS NO DIREITO BRASILEIRO
CURITIBA
2013
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
BRUNO GUSTAVO MARTINS
OS DANOS REFLEXOS E SEUS EFEITOS NO DIREITO BRASILEIRO
Projeto de Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Marcelo Artigas.
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
BRUNO GUSTAVO MARTINS
OS DANOS REFLEXOS E SEUS EFEITOS NO DIREITO BRASILEIRO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de
Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,_______de__________________de 2013.
__________________________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia.
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. MARCELO NOGUEIRA ARTIGAS
Prof. Orientador
Prof. __________________________ Membro da banca examinadora
Prof. __________________________ Membro da banca examinadora
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a meus pais. Por todo o
carinho, compreensão, incentivo, por sempre terem
acreditado em mim, por sempre estarem ao meu
lado, por terem ajudado a tornar esse sonho
possível...
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por tudo, pois sem
sua permissão nada teria sido possível. Agradeço
aos meus pais, por terem me ensinado a ser digno,
por estarem sempre ao meu lado, em especial nos
momentos mais difíceis, agradeço por acreditarem
em mim e por me incentivarem a nunca desistir e
sempre ter fé em Deus.
Mãe, carinhosa, preocupada, muito obrigado por
tudo que fez por mim, sua ajuda foi essencial.
Agradeço aos irmãos, por sempre estarem ao meu
lado e pelo incentivo.
Ao Dr. Luiz Gustavo Baron por ter me ajudado com o
tema, por ter sido meu amigo e professor fora da
faculdade.
EPÍGRAFE
Não há melhor maneira de exercitar a imaginação do que
estudar direito. Nenhum poeta jamais interpretou a
natureza com tanta liberdade quanto um
jurista interpreta a verdade.
Jean Giraudox
RESUMO
O presente trabalho tem o escopo de estudar o instituto jurídico do dano reflexo ou em ricochete, notadamente a possibilidade de sua concessão no ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente através da análise de seus requisitos essenciais e suas hipóteses de cabimento. Em seguida, será dado enfoque na questão da legitimidade e suas práticas nos tribunais. Palavras-chave: RESPONSABILIDADE CIVIL; DANO REFLEXO OU EM RICOCHETE
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 ASPECTO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................... 11
1.1 DIREITO ROMANO.......................................................................................... 11
1.1.2 Direito Francês .......................................................................................... 13
1.1.3 Direito Brasileiro ........................................................................................ 13
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE ........................................................... 15
1.2.1 Responsabilidade objetiva e subjetiva ...................................................... 16
1.3 DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................... 19
1.4 CULPA E DOLO ............................................................................................... 21
1.5 NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................... 21
1.6 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE .................................... 23
2 DANO REFLEXO OU EM RICOCHETE ................................................................ 26
2.1 CONCEITO ...................................................................................................... 26
2.2 HIPÓTESE DE CARATERIZAÇÃO DE DANO REFLEXO ................................ 28
2.3 DISPOSIÇÕES NORMATIVAS ........................................................................ 29
2.4 DANO MATERIAL REFLEXO .......................................................................... 30
2.5 LEGITIMIDADE PARA REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL REFLEXO ......... 32
2.6 DANO MORAL REFLEXO ................................................................................ 34
2.7 LEGITIMIDADE PARA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL REFLEXO ........ 36
2.8 A PROVA NO DANO REFLEXO ...................................................................... 40
2.8.1 Prova no dano material reflexo ................................................................. 40
2.8.2 Prova no dano moral reflexo ..................................................................... 43
3 PRÁTICA DOS TRIBUNAIS .................................................................................. 45
3.1 A REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL REFLEXO .......................................... 45
3.1.1 Proporcionalidade e razoabilidade, a questão da culpa para a fixação da
indenização. ....................................................................................................... 46
3.1.2 Alimentos em decorrência de morte .......................................................... 47
3.1.3 Cálculo da Indenização de Alimentos ....................................................... 48
3.2 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL REFLEXO ............................................... 49
3.2.1 O Quantum debeatur e seus parâmetros de fixação ................................. 50
3.2.2 Proporcionalidade e razoabilidade na valoração do dano moral reflexo. .. 52
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 54
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 56
9
INTRODUÇÃO
Uma das primeiras noções de reparação de dano surgiu no direito romano
com o rei Hamurabi. Este criou um código de leis “o Código de Hamurabi” onde
estabelecia os casos passíveis de punição e também estabelecia as formas de
punição, surgia aí o famoso ditado olho por olho, dente por dente.
Com o passar dos séculos o direito à reparação deixou de seguir os
conceitos jus-romanísticos e ganhou formas mais aceitáveis se amoldando à
necessidade da população.
Do artigo 186 do atual Código Civil brasileiro se extrai a regra de que todo
aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O artigo 927 do mesmo
código determina que todo aquele que comete ato ilícito tem a obrigação de
indenizar.
Assim, todo aquele que, mesmo sem culpa ou dolo, causar dano a
alguém fica obrigado a repará-lo. Se não for com o mesmo bem, que seja em forma
de compensação pecuniária, seja o dano patrimonial ou extrapatrimonial.
Destarte, em singelas palavras podemos dizer que, dano patrimonial é a
lesão ao patrimônio que gera um prejuízo econômico, assim podendo ser chamado
também de dano material. Dano extrapatrimonial é um dano subjetivo, isto é, se
refere à ofensa da personalidade, honra, moral, valores espirituais, também podendo
ser chamado simplesmente de dano moral.
Com o passar dos séculos e evolução do nosso direito brasileiro surge
entre nossos doutrinadores a teoria do dano reflexo ou em ricochete. Esta teoria se
refere ao dano que ocorre de forma reflexa, é aquele que ocorre quando a ofensa é
dirigida a uma determinada pessoa, mas quem sente os efeitos dessa ofensa, dessa
lesão é outra, isto é, quem suporta a lesão não é o lesado direto mas sim um
terceiro de ligação íntima com este.
É como uma ofensa dirigida a um morto que reflete nos familiares. Apesar
do de cujus não ser ofendido em sua personalidade, pois os direitos da
personalidade surgem com a concepção e se extinguem com a morte, ou seja, não
se transmitem aos herdeiros, esses só poderão entrar com ação de indenização em
razão de sofrerem o dano reflexo da ofensa.
10
De acordo com essa teoria falecendo ou ficando gravemente ferida uma
pessoa, o dano pode atingir outra pessoa que o morto ou ferido prestava alimentos
ou outro tipo de mantimento; ou em caso de dano moral, aquela que pela vítima
cultivava afeição, e que sofreu com sua perda.
Deste modo, se você atropela uma pessoa em um acidente de trânsito e
essa pessoa vem a falecer, as pessoas que dela dependiam tem o direito de ajuizar
ação indenizatória por dano reflexo.
Por se tratar de um tema novo no ramo do direito ainda existem muitas
dúvidas e discórdia entre os doutrinadores. Não existem doutrinadores brasileiros
que tratem desse tema com certo apresso, mas como veremos mais adiante a
jurisprudência tem sido unânime em suas decisões.
Este fato é de suma importância para o ordenamento jurídico brasileiro,
uma vez que permite a justa reparação de um dano mesmo que esse dano não
tenha sido cometido diretamente à pessoa.
Significa dizer que quem sofre de forma indireta uma lesão patrimonial ou
extrapatrimonial em decorrência de uma agressão a bem alheio tem direito a ser
indenizado.
Destarte, com esse entendimento retratamos a preocupação não só de
um, mas de todos que ocupam um lugar na sociedade, objetivando resgatar a paz
social.
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1 ASPECTO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 DIREITO ROMANO
Nos primórdios da humanidade não existia o direito. Então qualquer dano
causado a um membro de qualquer grupo dava o direito a esse grupo a se vingar do
agressor. Assim, criou-se a chamada vingança coletiva, onde não haviam regras e
nem leis para regula-las.
Com o tempo a vingança coletiva abre espaço e evolui para a vingança
privada, onde de forma primitiva e selvagem, permitia que aquele que sofresse um
mal, imediatamente pudesse repara-lo por outro mal.
O rei Hamurabi pensando em regulamentar essas punições criou um
códex de leis, o chamado código de Hamurabi, o primeiro conjunto de leis da
humanidade. Este código estabelecia os casos passiveis de punições bem como
estabelecia as formas de punições.
Deste modo, acaba regulamentando o principio da reparação do mal pelo
mal. Estas punições ficaram conhecidas como a pena de talião, do chamado olho
por olho e dente por dente.
Assim, se uma pessoa destruísse a casa de alguém, este também
poderia destruir a casa daquela. Se você provocasse a morte do filho de alguém,
este também poderia tirar a vida do teu filho e assim por diante.
O poder público era omisso na maioria das vezes nos conflitos privados e
para coibir abusos, só intervinha para declarar quando e como a vítima poderia ter o
direito de retaliação, produzindo, assim, na pessoa o mesmo dano por ela causado.
Assim, surgem as primeiras noções de reparação de dano. Onde o mal
era primitivo e selvagemente reparado com outro mal, não reparava o dano mas na
verdade produzia um novo dano.
Com o passar dos tempos o direito à reparação deixou de seguir os
conceitos primitivos e selvagens de reparação do mal pelo mal e passa a ganhar
formas mais aceitáveis se amoldando à necessidade da população.
Percebeu-se aí que não era vantagem provocar dano em alguém, isso
não repararia o dano causado, destarte, começa o período da composição onde,
percebe-se, que é mais vantajoso receber um valor econômico como forma de
compensação.
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Segundo Alvino Lima,
Nesse momento a vingança é substituída pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido. Ainda não era cogitado o fator culpa esta só veio mais tarde com o advento de uma autoridade soberana. (LIMA, 1938, p. 11, citado por Gonçalves, 2009, p. 7).
Com o surgimento da Lex Aquilia, esta nos trouxe a ideia de reparação
pecuniária do dano, isto é, impõe ao lesante o dever de responder pelo dano
causado com seu patrimônio, mas sendo necessária a comprovação de sua culpa,
caso contrário ficaria isento de qualquer responsabilidade.
Veja, em um primeiro momento, com a lei de Talião, não havia a
necessidade de provar a culpa, mas, tão somente, bastava ter indícios que levasse à
responsabilização daquela pessoa, isto é, bastava a ação, a lesão e o nexo de
causalidade. Com a Lex Aquilia, a compensação pecuniária só haveria se fosse
provada a culpa do lesante.
Deste modo, a Lex Aquilia acaba estabelecendo as bases da
responsabilidade extracontratual. Traz em seu bojo, a ideia de que é melhor a
reparação pecuniária do que provocar dano físico a alguém e que para receber essa
reparação deve-se comprovar a culpa do agressor. Não se cogitava a existência de
uma relação obrigacional, mas sim a punição da culpa por danos causados
injustamente a outrem.
Até a lei aquiliana só se falava em culpa objetiva, somente com o advento
desta lei é que se cogitou, pela primeira vez, sobre os aspectos subjetivos da
responsabilidade civil, ou seja, além do dano era levado em conta a vontade de
causar este dano.
A partir deste novo pensamento, desta nova forma de reparar o dano com
valor pecuniário é que o Estado passou a intervir nos conflitos privados, fixando o
valor dos prejuízos e consequentemente forçando a vítima a aceitar a composição
pecuniária, assim, renunciando à vingança privada.
Veja, antes a composição era voluntária, era possível escolher entre a
composição do dano ou a retaliação do agressor. A partir da Lex Aquilia, não mais
haveria esta escolha, mas sim, uma obrigação, o legislador passa a vedar à vítima
que faça justiça com as próprias mãos.
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1.1.2 Direito Francês
Partindo dos princípios romanísticos, o direito francês melhorou as ideias
de responsabilidade civil. Aos poucos foram sendo estabelecidos princípios que se
expandiram a outros povos.
Surgia aí o direito de reparação sempre que fosse constatado o elemento
culpa, mesmo que esta culpa fosse leve. Nesta fase separar-se a responsabilidade
civil privada da responsabilidade do Estado.
Neste momento, surge a chamada culpa contratual, aquela advinda de
uma obrigação ou descumprimento desta obrigação, não tendo nenhuma ligação
com crime ou delito.
A responsabilidade civil passa a adotar o elemento culpa como seu
elemento essencial, e estabelece a divisão entre culpa contratual e culpa delitual,
mas que só vem a se consolidar com o advento do código de Napoleão.
Os franceses foram os autores de varias inovações modernizando os
critérios de responsabilidade civil. A responsabilidade civil levando em conta os
aspectos subjetivos do agressor ou causador do dano (dolo, negligencia e
impudência), com os franceses passou a ser taxada de forma expressa juntamente
com os elementos já previstos como a ação ou omissão, nexo de causalidade e o
dano.
Outra inovação do direito francês foi a ideia do hoje chamado lucro
cessante, isto é, considerar como dano não somente aquele que lhe causou
prejuízo, mas também tudo aquilo que a vítima deixou de ganhar.
1.1.3 Direito Brasileiro
O direito francês influenciou vários povos e consequentemente a
legislação de vários países, inclusive do Brasil. Assim, o atual Código Civil e o
Código Civil de 1916, cuja vigência foi até 2002, tiveram o Códex Frances como
fonte inspiradora, filiando-se à teoria subjetiva e consagrando a teoria da culpa como
regra no campo da responsabilidade civil.
O Código Civil de 1916 que, em seu artigo 159, é cristalino ao dispor que
“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar
direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
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Essa mesma ideia, a necessidade de se provar a culpa para aí sim haver
responsabilização continua em vigor no atual Código Civil, desde 11 de janeiro de
2003, por força do artigo 2.044, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É o que
se verifica nos artigos 927 caput e 186 do referido diploma legal.
Deste modo, vale descrevê-los:
Artigo 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
E ainda:
Artigo 927 - aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O atual Código Civil manteve como regra a responsabilidade civil
subjetiva, mas, por outro lado, ampliou o campo dos casos de responsabilidade civil
objetiva, através da teoria do risco.
É o que dispõe o parágrafo único do artigo 927 :
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O legislador, com esse artigo, procurou suprir algumas lacunas pois em
determinados casos era insuficiente a perquirição da culpa para cobrir os danos
causados.
Assim, a teoria do risco na responsabilidade traz a ideia de que todo o
risco deve ser garantido independente de culpa e de que todo o dano deve ter um
responsável.
Deste modo, podemos dizer que toda pessoa que se aproveitar dos riscos
ocasionados deverá arcar com as consequências. Segundo Washington de Barros
Monteiro:
O operário, vítima de acidente do trabalho, tem sempre direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado. O patrão indeniza, não porque tenha culpa, mas porque é o dono da maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortuno. (MONTEIRO, v. 5, p. 416, citado por GONÇALVES, 2009, p. 9 e 10).
Ressalvados os casos de exclusão da responsabilidade civil como adiante
se verá.
15
Ainda, versa Maria Helena Diniz:
A corrente objetivista desvinculou o dever de reparação do dano da idéia de culpa, baseando-o na atividade lícita ou no risco com o intuito de permitir ao lesado, ante a dificuldade da prova da culpa, a obtenção de meios para reparar os danos experimentados. Assim o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa. (2007, p. 50).
Então, podemos dizer que o direito brasileiro adotou a teoria subjetiva e
objetiva. Quando procuramos fundamentar a responsabilidade na ideia de culpa, isto
é, optamos pela responsabilidade subjetiva e esta não se faz suficiente, se faz
necessário a utilização da teoria objetiva, onde o legislador tem determinado casos
especiais para reparar o dano independentemente de culpa.
O artigo 186 e 927 do código civil determinam que para que haja
responsabilidade deve haver culpa, sem prova de culpa não há que se falar em
responsabilidade.
Mas em outros dispositivos legais, o código civil adotou o principio da
responsabilidade objetiva, ou seja, da culpa presumida como é o caso do artigo 936
que trata da responsabilidade presumida do dono do animal e o artigo 937 dos
donos de edifícios em ruínas, dentre outros.
Essa foi, sem dúvida, principal inovação do nosso código civil de 2002, no
campo da responsabilidade civil, a teoria do risco.
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
A palavra responsabil idade origina-se do lat im respondere ,
que encerra a idéia de segurança ou garantia da rest ituição ou
compensação de algo. Teria, assim, o signif icado de recomposição, de
obrigação de rest ituir ou ressarcir.
Segundo Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 2), molda uma definição para
responsabilidade civil:
Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. (CAVALIERI FILHO, ano, p.).
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Já a posição adotada por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho (2006, p. 9) nos seguintes moldes:
[...] a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar).
Para Maria Helena Diniz, responsabilidade civil pode ser definida como:
[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. (DINIZ, 2009, p. 34)
Destarte, podemos dizer que a responsabilidade civil surge com a
violação de uma norma jurídica preexistente, a qual irá gerar um dever de indenizar.
Aquele que viola uma obrigação legal pratica ato ilícito com ou sem culpa
consequentemente gerará uma obrigação de indenizar o dano causado ao
lesionado.
1.2.1 Responsabilidade objetiva e subjetiva
A corrente tradicional chama de responsabilidade objetiva aquela que
independe de culpa. Não se cogita o fator culpa, mas sim, o fato, o dano e uma
relação de causalidade, ou seja, uma ação do agente, o resultado danoso e a
relação desta ação com o resultado danoso. Nesta esfera de responsabilidade não
cogitamos a culpa do agente, esta pode existir ou não.
Diferentemente da teoria clássica, tem como fundamento da
responsabilidade civil a culpa. Esta é também conhecida como responsabilidade
subjetiva, devendo obrigatoriamente haver a culpa para caracterizar o dever de
indenizar.
Veja como regra a pessoa tem que provar a culpa na responsabilidade
subjetiva para que tenha o direito a uma indenização. Na responsabilidade civil
objetiva não funciona deste modo, nela não se discute a culpa, nela a culpa é
totalmente descartada.
Então, para que haja responsabilidade basta que seja provado o fato, o
dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido.
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Em alguns casos a culpa já é presumida pela lei. Quando a culpa é
presumida, inverte-se o ônus da prova, o autor da ação só precisa provar a ação ou
omissão e o dano resultante da conduta do réu, a este, caberá o ônus de provar que
não agiu com culpa.
É o caso, por exemplo, previsto no artigo 936 do código civil, que
presume a culpa do dono do animal que venha causar dano a outrem, facultando-lhe
a prova das excludentes de responsabilidade, isto é, culpa da vítima ou força maior.
Destarte, se o réu não provar a existência de alguma das excludentes de
responsabilidade mencionadas acima, será considerado culpado, pois é presumida
sua culpa.
Podemos citar ainda, como responsabilidade objetiva, em nosso código
civil, os artigos 937 que tratam da responsabilidade do dono do prédio em ruina e o
938 que trata da responsabilidade do habitante da casa do qual caírem objetos.
E, ainda, os artigos 929 e 930, lecionam a respeito da responsabilidade
por ato ilícito. Os artigos 939 e 940, sobre a responsabilidade do devedor que
demanda dívida não vencida ou já paga.
Podemos citar ainda, o artigo 933, pelo qual os pais, tutores, curadores,
empregadores, donos de hotéis e de escolas, respondem pelos danos causados
pelos seus filhos, pupilos, curatelados, prepostos, empregados, hóspedes,
moradores e educandos, independentemente de culpa.
Deve-se incluir entre outros o paragrafo único do artigo 927, o qual trata a
obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, em risco a outrem.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves,
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade que cria um risco de dano a terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da idéia de culpa para a idéia de risco’’. (ob. Cit. P.29 citado por SILVA).
Isto significa que, se você se beneficia com tal atividade deve assumir os
riscos advindos da mesma.
A responsabilidade civil objetiva ganhou grande repercussão a partir da
segunda metade do século XIX, quando ganhou uma forma de sistema autônomo no
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campo da responsabilidade civil. Mas foi na França que ela se expandiu e ganhou
força com um amplo campo doutrinário.
O Código Civil Brasileiro adotou, como regra geral, a teoria da
responsabilidade civil subjetiva como pode se verificar no artigo 186 que tem como
fundamento a obrigação de reparar o dano, por dolo ou culpa.
Segundo o prof. Ivan Lucas a responsabilidade subjetiva,
É aquela em que a obrigação de indenizar só ocorre com a comprovação de dolo ou culpa por parte do causador do dano, cabendo ao prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.(LUCAS, Ivan, Blog, 2011).
Deste modo, podemos dizer que na responsabilidade subjetiva deve
haver 4 (quatro) elementos essenciais, o fato gerador (ação ou omissão), o dano, o
nexo de causalidade e a culpa.
Veja que na responsabilidade objetiva não se cogita o fator culpa, mas tão
somente fato, dano e nexo de causalidade. Na responsabilidade subjetiva,
obrigatoriamente deve ser levado em consideração a culpa do agente. Se não for
provado sua culpa não podemos falar em indenização.
Mas devemos nos atentar para a advertência de Caio Mario da Silva
Pereira,
[...] regra geral, que deve presidir á responsabilidade civil, é a sua fundamentação na idéia de culpa, mas sendo insuficiente esta para atender as imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém, quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o principio tradicional da imputabilidade do fato lesivo. Insurgir-se contra a idéia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entrevar o progresso. (PEREIRA, V. 3, p. 507, citado por GONÇALVES, 2009, p. 33).
Assim, também é o entendimento de Miguel Reale,
“Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas se juntam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o individuo deve ser responsabilizado, em principio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isso não exclui que, atendendo a estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental.” (REALE, p. 176-155, citado por GONÇALVES, 2009, p. 33).
Na sequência, Miguel Reale complementa:
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“Pois bem, quando a estrutura ou natureza de um negocio jurídico – como o transporte, ou de trabalho, só para lembrar os exemplos mais conhecidos – implica a existência de riscos inerentes a atividades desenvolvidas, impõe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa. Ao reconhecê-lo, toda via, leva-se em conta a participação culposa da vítima, a natureza gratuita ou não de sua participação no evento, bem como o fato de terem sido tomadas as necessárias cautelas, fundadas em critérios de ordem técnica. Eis aí como o problema é posto, com a devida cautela, o que quer dizer, com a preocupação de considerar a totalidade dos fatores operantes, numa visão integral e orgânica, num balanceamento prudente de motivos e valores”. (REALE, p. 176-155, citado por GONÇALVES, 2009, p. 33).
Deste modo podemos dizer que apesar do nosso atual código civil ter
adotado a teoria da responsabilidade subjetiva, não deixamos de utilizar a teoria
objetiva.
Ainda, a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, § 6º, diz: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Deste modo, por força constitucional a responsabilidade civil do estado é
objetiva, devendo, indenizar os danos causados por seus agentes. Não
adentraremos em maiores detalhes sobre o assunto para não fugir do nosso objeto
de pesquisa.
Deste modo, podemos dizer sucintamente que quando um trabalhador
sofre um acidente exercendo uma atividade de risco, logo seu patrão que é quem se
beneficia com tal atividade, arcará com os riscos da atividade independentemente de
culpa, devendo indenizar seu empregado, desde que não prove a existência de uma
causa de exclusão da responsabilidade.
1.3 DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra dano provém do latim “dagnum” e serve para descrever o mal
ou o prejuízo que sofre uma pessoa ou um objeto.
Dano é uma perda, um prejuízo, uma lesão que prejudica diretamente a
aparência, o valor, a utilidade, a validade, etc. O dano também seria uma queda de
um estado original, como resultado dos danos, a depreciação, o rompimento ou a
quebra.
20
O mal causado com ou sem intenção que prejudica uma pessoa ou um
objeto é um dano. Este pode transformar uma coisa ou um ser que está em um
estado de perfeito funcionamento em um estado de total depreciação, sem função
alguma.
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Os prejuízos
causados pelo dano podem ser ressarcidos dependendo do tipo do dano, sem este
não existe indenização.
Isso resulta de uma lógica, a responsabilidade civil parte do principio da
obrigação de reparar, ressarcir algo, logo se não há o que reparar não podemos
falar em indenização.
Existem varias espécies de danos e consequentemente vários conceitos
possíveis, mas não divagaremos muito sobre esse assunto e focaremos em apenas
alguns.
Podemos citar como espécies de dano o material e o moral. O dano
material engloba varias subespécies de dano como dano patrimonial, lucro cessante,
danos emergentes e o dano reflexo.
Na responsabilidade civil qualquer espécie de dano é indenizável, salvo
raras exceções, basta comprovar o dano causado injustamente que surge o dever
de reparação ao lesado.
Assim ensina Carlos Alberto Bittar:
O dano é prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário ou moral”. (Bittar, p. 64 e 65, citado por Diniz, 2008, p. 62)
Assim segundo Maria Helena Diniz:
O dano pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. (DINIZ, 2008, p.62)
Desta feita, é licito dizer que o dano é um dos percussores da
responsabilidade civil, o qual só existirá com o advento daquela, vale dizer sem dano
não há responsabilidade.
21
1.4 CULPA E DOLO
O dolo é um elemento subjetivo ligado à vontade consciente de violar o
direito de outra pessoa dirigida a um fim ilícito. A consciência exprime a idéia de
previsão do resultado, a vontade, o desejo de concretizá-lo.
Culpa é a falta cometida contra um dever, por ação ou omissão,
inobservância de diligência que deveria ser observada quando da prática de um ato,
a que se está obrigado, não se pode imputar culpa a quem não fez o que não era de
sua obrigação. Assim acaba agindo com negligencia, imprudência ou imperícia.
A imprudência é precipitação ou o ato de proceder sem a devida cautela,
criando riscos. Exemplo: dirigir o carro em alta velocidade, provoca o capotamento
do carro e lesões corporais ao seu acompanhante.
Já a imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato,
falta de capacidade técnica ou profissional. Exemplo: o advogado que deveria
interpor um recurso em determinado prazo e não o faz por desconhecer a sua
importância.
A negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com
atenção. Exemplo: o agente deve por óleo na máquina antes de colocá-la em
funcionamento e se esquece, provocando prejuízo a outrem, é negligente.
Deste modo, podemos dizer que a responsabilidade civil se caracteriza
tanto pela conduta dolosa quanto pela conduta culposa do agente causador do
dano.
O enfoque da culpa é a previsibilidade e a inevitabilidade do fato que
possa causar uma lesão a alguém. Esta previsibilidade é a do chamado homem
médio, não a que está ligada à capacidade técnica apenas de profissionais.
A inevitabilidade mencionada acima, se refere ao fato de você prever o
resultado e mesmo não desejando, o agente não utilizou todos os meios ao seu
alcance, para evitar o dano.
Quando este evento acontece e, consequentemente acarreta um dano,
ocorre, o dever de indenizar. Pois mesmo não havendo intenção você poderia ter
evitado, mas não o fez.
1.5 NEXO DE CAUSALIDADE
22
Um dos pressupostos da responsabilidade civil é o liame de causalidade,
isto é, a ligação entre o evento ilícito danoso e o dano. Sem essa ligação não se
pode falar em responsabilidade civil.
Esta é a exigência do artigo 186 do nosso atual Código Cível:
Artigo 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Assim, deverá haver uma ligação, um vínculo entre o fato lesivo e o dano
causado, de modo que este deverá decorrer daquele seja diretamente ou como sua
consequência previsível.
Mas não bastará que exista apenas nexo de causalidade, mas sim,
deverá ser demonstrado que não haveria dano se não tivesse acontecido aquele
fato.
Ainda, vale lembrar que nem sempre o dano será imediato, mas se o fato
for crucial para ocorrer o dano, o agente causador deverá responder pela
consequência desse dano.
Nem sempre o dano vai ter um efeito direto, ocorrerão situações em que
haverá um efeito indireto, isto é, um segundo dano reflexo do primeiro. Exemplo:
Alguém joga uma pedra no vidro de uma loja, o dano direto causado ao proprietário
da loja seria o vidro quebrado. Em consequência do dano ao vidro, a loja ficou
aberta e teve seus produtos furtados, este seria um efeito indireto do dano.
Desta feita, o autor do dano seria responsável não só pelos vidros, mas
também pelo valor dos produtos furtados da loja, fato este que ocorreu somente em
virtude do vidro quebrado.
A teoria que explica esse feito é a teoria da equivalência das condições,
um tanto criticada por alguns autores por causa de sua amplitude. Um dos exemplos
citado por Carlos Roberto Gonçalves é de que o fabricante de armas poderia ser
responsabilizado pelo dano provocado por ela. O marceneiro seria responsabilizado
pelo adultério já que foi ele quem fez a cama.
Além desta teoria, surgem mais duas teorias a da causalidade adequada
e a teoria dos danos diretos e imediatos.
A teoria da causalidade adequada considera como causadora do dano a
condição que por si só produziu o resultado. Se o fato que originou o dano era capaz
de produzi-lo sem circunstâncias incidentais, a causa era adequada.
23
Já a terceira teoria, a do dano direto e imediato demonstra ser um meio
termo entre as duas primeiras e, portanto, a mais razoável. Segundo tal teoria, o
agente responde apenas pelos danos que resultam direta e imediatamente.
Deste modo, imaginemos o acidentado que, ao ser conduzido em
ambulância para o hospital, vem a falecer em virtude de colisão da ambulância com
outro veículo, responderia o autor do primeiro dano da vítima, responsável pelo seu
ferimento, apenas pelos prejuízos resultantes de tais ferimentos. Pelos danos da
morte dessa mesma vítima em decorrência do abalroamento da ambulância, na qual
era transportada ao hospital, com o outro veículo, responderia o motorista da
ambulância ou do carro abalroador, ou ambos. Mas o agente não responderia por
todos os danos, isto é, pelos ferimentos e pela morte.
Destas teorias, o nosso atual Código Civil adotou a teoria dos danos
diretos e imediatos, como dispõe o artigo 403:
Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (grifo nosso)
Destarte, o legislador procurou afastar a idéia de que o agente seria
responsável por todas as consequências que seu ato originou, mesmo que
indiretamente, não sendo justa a responsabilidade ilimitada pelo dano.
1.6 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE
As causas de exclusão da responsabilidade são circunstâncias que
isentam ou exoneram da responsabilidade, e assim, impossibilitam que se consiga
satisfazer a pretensão indenizatória acerca de fato que apresente uma das
excludentes, sendo elas: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular
de direito e estrito cumprimento do dever legal, caso fortuito e força maior, culpa
exclusiva da vítima e fato de terceiro.
O estado de necessidade está fundamentado no artigo 188 do Novo
Código Civil, em seu inciso II: “Art. 188. Não constituem atos ilícitos, II – a
deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover
perigo iminente.”
Deste modo, o estado de necessidade decorre de violação da norma legal
com o propósito de evitar lesão a um direito material ou imaterial, próprio ou de
24
outrem, para repelir o risco iminente, valendo-se dos meios necessários, ou seja,
não excedendo além do indispensável para afastar o perigo, e assim,
descaracterizando a ilicitude do ato.
Para Stoco, “na escusativa fundada no estado de necessidade, existe um
ato que seria ordinariamente ilícito. No entanto a lei o justifica eximindo o agente do
dever de indenizar, tendo em vista preservar os bens mediante a remoção de perigo
imininte.” (2007, p. 187).
A legítima defesa, também excludente de responsabilidade, está
fundamentada no mesmo artigo 188 em seu inciso I, primeira parte: “Art. 188. Não
constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa [...].”
Embora tenha sido repelido da sociedade a possibilidade de o indivíduo
fazer justiça com as próprias mãos, o direito reconhece situações em que se pode
fazer uso de força moderadamente para repelir uma agressão injusta ou ameaça de
agressão contra si ou a outrem, a qual não é obrigado a suportar, portanto, a
legítima defesa justifica a conduta adotada, assim sendo, não haverá obrigação de
reparação dos danos causados ao agressor.
Neste sentido, Stoco, “em face de uma agressão injusta, dirigida contra a
própria pessoa ou seus familiares, ou contra seus bens, o indivíduo adota medida
defensiva com que repelirá o agressor.” (2007, p. 201).
Os danos causados em razão de atos praticados no exercício regular de
um direito reconhecido, não ensejam indenização, é o que dispõe a segunda parte
do inciso I do artigo 188 do Novo Código Civil, pois, se atua o agente, sob escudo da
lei, não poderá tal conduta ser qualificada como ilícita, com exceção para os casos
em que os atos praticados sejam acompanhados de excessos, configurando abuso
de direito, tais disposições abrangem também os atos praticados no estrito
cumprimento do dever legal.
Neste sentido preceitua Venosa:
[...] não são passiveis de indenização os danos pra ticados no exercício regular de um direito. Na mesma dicção, deve estar subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do dever legal , porque atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento de dever legal. (2010, p. 67).
São causas de exclusão da responsabilidade, visto que o evento danoso
ocorre em circunstâncias alheias à vontade do agente, ou seja, não há
25
voluntariedade por parte do agente, sendo ainda invitáveis e imprevisíveis. O artigo
393 do Novo Código Civil, em seu parágrafo único, trata da exclusão da
responsabilidade nesses casos: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar, ou impedir.”
No caso fortuito têm-se situações imprevisíveis e inevitáveis, oriundos de
forças naturais, já na força maior, também natural ou humano, ainda que previsível a
sua ocorrência, a situação seria irresistível.
Embora não exista previsão expressa no Novo Código Civil, sobre a culpa
exclusiva da vítima, a doutrina e a jurisprudência consolidaram essa excludente.
Acerca do tema dispõe José de Aguiar Dias,
Admite-se como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude o ato ou fato exclusivo da vítima, pela qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso. (2006, p. 944).
Entende-se por terceiro aquele indivíduo que não é o agente causador do
dano e nem a vítima, assim, havendo participação causal de um terceiro, sem que
exista a participação do agente causador do dano e da vítima, estaria rompido o
nexo causal excluindo a responsabilidade civil.
Assim dispõe Stoco, “O tema encontra disciplina nos arts. 929 e 930 do
CC, sendo certo que se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra ele terá o autor
do dano ação regressiva para ressarcir-se do que pagar.” (2007, p. 191).
26
2 DANO REFLEXO OU EM RICOCHETE
2.1 CONCEITO
A responsabilidade civil decorrente de dano no ordenamento jurídico
brasileiro está em constante evolução, sempre buscando de forma ampla a correta e
integral reparação do dano, patrimonial e extrapatrimonial, das vítimas de ato ilícito.
Com a constante evolução do dano a doutrina francesa desenvolveu uma
teoria a qual nomeou de dano “par ricochet”, expressão alusiva ao vocábulo
ricochetear.
Normalmente o dano é suportado diretamente pela vítima, o que
chamamos de dano direto, mas este dano pode repercutir de maneira indireta em
outra pessoa.
Segundo Rui Stoco “o dano sofrido pela vítima pode repercutir em terceira
pessoa, de sorte que esta, indiretamente, sofrerá o detrimento” (STOCO, 2011, p.
1406).
Já o ilustre doutrinador Yusef Cahali, dispõe que:
Embora o dano deva ser direto, tendo como titulares da ação aqueles que sofrem, de frente, os reflexos danosos, acolhe-se também o dano derivado ou reflexo, “le dommage par ricochet”, de que são os titulares que sofrem, por conseqüência, aqueles efeitos, como no caso do dano moral sofrido pelo filho diante da morte de seus genitores e vice-versa. (CAHALI, 2005. p. 116).
Seria o caso em que uma terceira pessoa sofre o reflexo do dano
causado em outra. Esse dano convencionou-se chamar de dano reflexo ou em
ricochete.
Aqui se faz pertinente, diferenciar o dano indireto com o dano reflexo ou
em ricochete. No dano indireto existe uma violação a um direito extrapatrimonial de
alguém, em função de um dano material. No reflexo, tem-se um dano, material ou
moral, sofrido por um sujeito, em função de um dano de que foi vítima outra pessoa
ligada a ele, pouco importando se esse dano era de natureza material ou moral.
Assim são as lições, Stolze: O dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o
27
rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador. (2009, p. 67).
Veja que no dano indireto, o dano não extrapola a esfera da vítima e
atinge um terceiro, nele, o dano patrimonial acaba atingindo a esfera
extrapatrimonial da mesma vítima. Já o dano reflexo ou em ricochete é aquele em
que, uma terceira pessoa sendo estranha a relação, sofre o dano oriundo desta de
maneira reflexa.
Maria Helena Diniz se refere a essas pessoas como lesados diretos e
indiretos, estes são os que sofrem o dano de maneira reflexa e aqueles são os que
sofrem o dano diretamente.
Segundo a doutrinadora, lesado indireto é aquele que,
[...] não sendo vítima direta do fato lesivo, vem a sofrer com esse evento por
experimentar um menoscabo ou uma lesão a um bem jurídico patrimonial
ou moral em relação ou vinculação com o lesado direto. (DINIZ, 2008, p.
84).
Assim, este tipo de dano envolve, pelo menos, 3 (três) partes: o agente
causador do dano, a vítima que sofreu diretamente o dano, e, um terceiro, estranho
a relação, que se viu prejudicado diante do dano causado a alguém, próximo ou
qual dependia.
Destarte, o dano reflexo ou em ricochete é aquele que, ocorre quando a
ofensa a um bem, patrimonial ou extrapatrimonial, é dirigida a uma pessoa, mas
quem sente os efeitos desta ofensa, desta lesão é outra, isto é, além de quem sofreu
diretamente a lesão, um terceiro de ligação próxima ou sanguínea, também,
suportará os efeitos da mesma lesão, mas de forma indireta.
É como uma ofensa dirigida a um morto e que esta ofensa vem a se
refletir nos familiares. Apesar do de cujus não ser ofendido em sua personalidade,
pois, os direitos da personalidade surgem com a concepção e se extinguem com a
morte não se transmitindo aos herdeiros, estes só poderão entrar com pleito
indenizatório em razão de sofrerem um dano reflexo da ofensa.
Os autores franceses Mazeaud, Mazeaud e Tunc, [...] esclareceram o que seja dano por ricochet, afirmando direito de ação por cada pessoa atingida, parentes ou não parentes que experimentaram, cada um deles em consequência do dano sofrido pela vítima inicial, desde
28
que comprovem a concorrência de certos requisitos. (1873, p. 812, citado por STOCO, 2011, p. 1407).
2.2 HIPÓTESE DE CARATERIZAÇÃO DE DANO REFLEXO
Imaginemos um caso em que José, senhor de família, possuí uma esposa
e um filho. A esposa não trabalha, o filho também não trabalha, possui 18 anos e
acaba de ingressar na faculdade confiante que seu pai pagaria a mensalidade.
José, conduzindo o seu veículo por uma via é abalroado por outro veículo
que desrespeitou o sinal vermelho. Tão logo, tendo em vista a colisão dos veículos,
José vem a falecer.
Dado o caso acima, verificamos aqui que houve a relação entre duas
pessoas, José e o motorista do outro veículo, na qual aquele sofreu um dano em
face da imprudência deste.
Mas, considerando o fato de que José possuía dependentes, facilmente
podemos verificar que esse dano, por ele suportado, afetou terceiros que nada
tinham a ver com o acidente.
No caso em tela, José era quem provia o sustento de sua família e,
consequentemente, era responsável pela mensalidade da faculdade de seu filho.
Deste modo, apesar do dano ter sido causado diretamente a José, sua esposa e
filho também sofreram indiretamente com esse dano.
Verifica-se neste caso que, além de perderem um ente querido, a esposa
perdeu seu marido o qual dependia financeiramente e o filho perdeu o pai de quem
dependia para pagar a faculdade.
Deste modo, de acordo com a teoria do dano reflexo, podemos verificar
que a esposa sofreu um dano reflexo de cunho moral, pois perdeu seu esposo e,
também, de cunho material, pois teve de suportar as despesas com funeral,
conserto do veículo e agora vai ter de arcar com o seu sustento e o sustento do seu
filho também, o qual dependia unicamente do salário de José. Ainda, o menino
sofreu um dano moral reflexo em virtude da morte de seu pai e também dano reflexo
de cunho material, pois seu pai é quem iria prover o seu sustento e pagar a sua
faculdade.
Veja que, apesar da esposa e do filho não terem se quer participado do
acidente, estes também foram lesados e sofreram prejuízos em virtude do acidente
provocado pelo motorista que agiu de forma imprudente.
29
Assim, temos nessa relação 3 partes, necessárias para configuração de
um dano reflexo: a) José, a vítima, b) o motorista que desrespeitou o sinal vermelho
e, c) a esposa e filho de José, que foram prejudicados com sua morte.
Segundo a teoria do dano reflexo ou em ricochete, mãe e filho seriam
partes legitimas para pleitear uma ação indenizatória em face do motorista
responsável pelo acidente.
Deste modo, o motorista deveria pagar uma indenização referente a
danos morais para a esposa e para o filho da vítima em virtude de privá-los da
companhia do ente querido. Ainda, deveria pagar uma pensão a título de alimentos
já que a vítima não mais poderia sustentar sua família, devendo, ser incluso nessa
pensão, também, o pagamento integral da faculdade do filho da vítima.
2.3 DISPOSIÇÕES NORMATIVAS
Não existe em nosso ordenamento jurídico nenhuma disposição expressa
em lei referente ao dano reflexo ou em ricochete. Entretanto, a doutrina e a
jurisprudência têm levado em consideração determinados dispositivos legais.
Um exemplo destes dispositivos é o artigo 927 do Código Civil, ao dispor
sobre a responsabilidade daquele que:
Art. 927: por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, não faz qualquer menção a ser o indenizado apenas a vítima que recebeu diretamente a lesão.
O artigo 186 do Código Civil definiu como ato ilícito aquele que violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, este dispositivo
deve ser interpretado de maneira a dar eficácia plena à reparação de qualquer dano,
patrimonial ou extrapatrimonial, ainda que provocado por via reflexa.
Neste mesmo diapasão, o artigo 944 do Código Civil, determina que a
indenização mede-se pela extensão do dano, deste modo, acaba criando um
parâmetro a ser utilizado para aferição de indenização de qualquer pessoa que seja
vítima direta ou indireta do dano.
Já o 948 do código civil dispõe que:
Art. 948. No caso de homicídio, indenização consiste, sem excluir outras reparações: I – no pagamento com as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família.
30
II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
O legislador procurou expor hipóteses em que o dano provocado em uma
pessoa pode refletir em outra, e assim, terá o dever de indenizar. Ainda,
acrescentou, sem excluir outras indenizações demonstrando que não serão somente
essas as hipóteses de reparação.
Ainda, quando falamos em reparação do dano, devemos nos guiar pelo
que determina a nossa carta magna. Assim, dentre os direitos fundamentais
expressos no texto constitucional, o art. 5º, inc. X, dispõe serem invioláveis:
Art. 5, [...]
Inc. X: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Destarte, no que concerne a responsabilidade civil pelo dano, moral ou
material, a interpretação deverá ser a mais ampla possível garantindo, assim, os
direitos fundamentais da vítima e de seus entes mais próximos.
O art. 20 Código Civil em seu parágrafo único dispõe expressamente que
em casos de desrespeito aos direitos personalíssimos de pessoa morta ou ausente,
será parte legitima para defender seus direitos o cônjuge, os ascendentes ou
descendentes.
Veja, apesar de não haver nada expresso quanto ao dano reflexo em
nosso ordenamento jurídico, possuímos leis que podem ser utilizadas de parâmetros
para alguns critérios de proteção ao direito individual de cada cidadão.
Ainda, o art. 12 do Código Civil brasileiro dispõe que se pode “exigir que
cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuízos de outras sanções previstas em lei”.
O dispositivo acima, também confere base normativa ao pedido de
indenização por dano causado a direito personalíssimo, mesmo que atingido por via
reflexa, isto é, em face de prejuízo causado a outra pessoa que com ele se
relacione.
2.4 DANO MATERIAL REFLEXO
31
Vimos acima que, se em um acidente de transito alguém atropela uma
pessoa e essa pessoa vem a falecer, as pessoas que dela dependem
financeiramente tem o direito a ajuizar uma ação indenizatória com base na teoria do
dano reflexo ou em ricochete.
Suponha que essa pessoa tenha filhos, o culpado pelo acidente será
obrigado a garantir a subsistência destes no lugar do pai morto. Isso não impede a
esposa de exigir reparação por dano material das despesas por ela suportada com o
funeral, bem como poderá cumular pedido de alimentos com dano moral.
Aqui, se faz oportuno, novamente, a transcrição do artigo 948 do atual
código civil brasileiro:
No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I – no pagamento com as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família. II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Veja que aqui, o legislador procurou expor de forma não taxativa, mas,
enumerativa as hipóteses em que o dano provocado em uma pessoa pode gerar
efeitos negativos em outra, portanto, o autor do dano, deverá indenizar quem sofreu
esses efeitos.
Assim, enumera as hipóteses de despesas com o tratamento da vítima no
inciso I, sem estabelecer limite de valores ou tipo de tratamento, basta que o
tratamento seja necessário às condições da vítima que será objeto de
ressarcimento.
Desta feita, deve-se entender que não importa se a vítima vai sobreviver
ou não, o tratamento deve ser feito não medindo esforços para impedir a sua morte
ou apenas aumentar o tempo de vida da vítima. Esse dano se refletirá nos familiares
próximos que arcarão com as despesas do tratamento, logo, estes, terão direito a
ressarcimento das despesas.
No mesmo inciso, o legislador procurou garantir que os familiares tenham
direito de ressarcir as despesas com o funeral do morto. Entende-se que a morte da
vítima gera despesas necessárias como sepultamento, cerimônia, registro do óbito
em cartório, serviços de agências funerárias, etc. Portanto, quem causou a morte
deverá ressarcir os familiares que tiveram tais despesas.
32
Ainda, no mesmo inciso, o legislador garantiu as despesas dos familiares
com o luto da família. Entende-se luto da família aquele período em que os
familiares se recolhem em razão do óbito, deixando de trabalhar e,
consequentemente, deixam de auferir rendas, portanto, deve ser computada na
verba indenizatória e a título de luto.
Imaginemos que o irmão do morto é taxista, e ajuda na renda familiar,
logo se ele não for trabalhar em virtude do luto deixará de auferir renda, podendo,
assim, incluir essas despesas na indenização.
Já no inciso II, o legislador se preocupou com a hipótese de existir
pessoas dependentes de alimentos prestados pelo morto. Se a vítima possuía
dependentes, os quais provia seu sustento, podem exigir alimentos do culpado pelo
evento danoso, configurando os chamados lucros cessantes.
Aqui, convém ressaltar que, o simples fato de ser parente não lhe dá
direito à indenização de caráter alimentar, é indispensável comprovar o vínculo
econômico com a vítima, de preferência compartilhar a mesma moradia.
Se não vejamos o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho, citado por
Paulo Nader “... beneficiários da pensão são apenas aqueles que tinham
dependência econômica da vítima”.
Segundo o autor a finalidade da pensão de alimentos é suprir a falta de
recursos para a subsistência dos dependentes do morto. Logo, se existe parentesco,
mas não dependência do falecido não há que se falar em pensão.
Veja, não existe nenhum dispositivo legal expresso ou de forma taxativa
do tipo de dano material reflexo, sendo assim, o dispositivo alhures servirá, apenas,
de base para enumerar as hipóteses de dano, devendo ser indenizável qualquer
dano sofrido.
2.5 LEGITIMIDADE PARA REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL REFLEXO
De acordo com os preceitos da responsabilidade civil, somente possui
titularidade a pretensão indenizatória aquele que sofreu diretamente o prejuízo. Mas
com exceção a essa regra surge a teoria do dano reflexo ou em ricochete, na qual, a
pessoa não se depara com o dano diretamente, mas pode contudo, arguir que o fato
danoso nela se reflete, e, assim, adquire legitimidade para a ação, seja
conjuntamente com o prejudicado direto ou não.
33
Segundo Maria Helena Diniz “(...) Os parentes, a quem o defunto devia
prestação alimentícia também são lesados indiretos e tem legitimação para obter
ressarcimento pela perda dos alimentos que lhes eram fornecidos”.
Haja vista, o assunto ser causa recente em nosso ordenamento jurídico,
surgem dúvidas quanto a quem seria parte legítima para postular indenização por
lesão de natureza patrimonial em face da morte de um ente próximo. Assim, a
doutrina e a jurisprudência tem utilizado como parâmetro o disposto no artigo 12,
paragrafo único, Código Civil:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Veja que, assim como o parágrafo único do art. 20 do Código Civil, o art.
12 do mesmo código menciona o cônjuge como parte legitima para pleitear
indenização.
Quando mencionamos cônjuge, entende-se a esposa com casamento
registrado perante o ofício de registro civil. Porém a jurisprudência e a doutrina tem
entendido que esse direito subsiste mesmo que a sua relação com o cônjuge seja de
união estável, haja vista o disposto no artigo 226,§3º da Constituição Federal.
Desta feita, quando nos referimos ao cônjuge, como parte legitima a
pleitear indenização por danos reflexos, estamos incluindo, também, nesta lista os
companheiros advindos da união estável.
Deste modo, mesmo não sendo casada, com registro no cartório de
registro civil, mas, comprovado que possuía união estável com o morto, será parte
legitima para pleitear ação indenizatória.
No dano material por via reflexa, é preciso que demonstrar a sua
dependência econômica, seja ela jurídica ou não, o dano deve ser certo e não
presumido.
Assim, no caso de parentes a quem o defunto devia prestação
alimentícia, estes, também, possuem legitimação para obter ressarcimento pela
perda dos alimentos que lhes eram fornecidos.
34
Veja, na questão do dano material reflexo não precisa necessariamente
haver uma proximidade entre o morto e o reclamante, mas deverá haver, uma
dependência econômica.
Um filho fora do casamento, que nunca teve contato com seu pai, a não
ser para receber sua pensão, mesmo não sendo próximo, é parte legítima ao pleito
indenizatório por alimentos, mas, poderá o juiz, entender, que não é parte legitima
para uma indenização por danos morais. Tudo vai depender do caso concreto.
Como vimos alhures, não só o cônjuge e os filhos possuem legitimidade
para ingressar com ação indenizatória por causa do morto, mas, qualquer parente
em linha reta ou colateral, basta provar a sua dependência econômica.
Ainda, aqueles que não eram parentes mas, por sentença judicial,
possuíam direito a alimentos em face da vítima, poderão exigir a continuidade do
pagamento dos alimentos ao responsável pelo ato ilícito.
Veja, a legitimidade está em pessoas próximas ao morto ou que dele,
tenham dependência econômica e, assim, sofreram um dano de forma indireta, mas
com ligação direta ao dano primário.
Não podemos confundir e conferir tal legitimidade, por exemplo, ao credor
de dívida do morto, pois essa dívida será paga pelo espólio. O dano reflexo não
alberga os danos remotos ou a mera perda de uma chance.
2.6 DANO MORAL REFLEXO
O dano vem sofrendo constantes evoluções no decorrer dos séculos,
assim, com o advento da Constituição de 1988 regulariza-se o dever de indenizar,
além do dano patrimonial, também, o extrapatrimonial ou, como preferem alguns
operadores do direito, dano moral direto.
O dano moral direto está relacionado com a lesão de interesses
extrapatrimoniais, compreendidos como os direitos da personalidade, “se refere a
uma lesão específica de um direito extrapatrimonial, como os direitos da
personalidade.” (STOLZE, 2009, p. 67).
No entendimento de Clayton Reis, “O dano moral é, dessa forma, uma
agressão que fere nossa intimidade e produz uma verdadeira aflição espiritual.”
(2010, p. 9).
35
Assim, entende-se por dano moral quando a pessoa, em decorrência de
um fato, sofre uma intensa dor, passa por uma situação vexatória, uma humilhação
ou algum sofrimento no âmago do seu ser, em medidas desproporcionais as da
normalidade, afetando sua saúde psicológica, moral e intelectual.
Assim, vimos que o dano moral se relaciona a uma classe especial de
direitos, que são os chamados direitos da personalidade, que refletem os direitos
essenciais e inerentes ao próprio ser humano.
Em virtude de sua natureza personalíssima, pressupõe-se que a
compensação do dano moral seria devida apenas ao próprio ofendido, entretanto,
muitas vezes não se segue a regra geral de responsabilidade civil. Neste sentido,
como não vislumbrar o sofrimento, por exemplo, do pai que perdeu seu filho em um
acidente automotivo em virtude da negligência de outrem, ou então de um irmão que
sofre diariamente com as debilidades e lesões sofridas pelo outro, que como
resultado acabam por afastá-lo do trabalho e do convívio social?
Deste modo, muito embora represente um direito pessoal, ocorrem
situações em que o dano moral extrapola os limites da própria vítima, atingindo
terceiros por ricochete.
Destarte, existem ocasiões em que esse abalo moral decorre de um dano
ocasionado em uma terceira pessoa, ou seja, o dano ocasionado a uma pessoa
acaba, de forma indireta, provocando um abalo moral em outra pessoa. A esse dano
convencionou-se chamar de dano moral reflexo ou em ricochete, dano moral
indireto, também denominado pela doutrina francesa como préjudice
d’affection ou dommage par ricochet.
Segundo o Ministro Sidnei Beneti,
Em alguns casos, não somente o prejudicado direto padece, mas outras pessoas a ele estreitamente ligadas são igualmente atingidas, tornando-se vítimas indiretas do ato lesivo. Assim, experimentam os danos de forma reflexa, pelo convívio diuturno com os resultados do dano padecido pela vítima imediata, aptas a também causar-lhes o intenso sofrimento pessoal. (REsp 876.448/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti. Terceira Turma. DJe 21/09/2010)
Ainda, é valido repetir as lições de Yusef Cahali, ao dispor que,
Embora o dano deva ser direto, tendo como titulares da ação aqueles que sofrem, de frente, os reflexos danosos, acolhe-se também o dano derivado ou reflexo, “le dommage par ricochet”, de que são os titulares que sofrem, por conseqüência, aqueles efeitos, como no caso do dano moral sofrido
36
pelo filho diante da morte de seus genitores e vice-versa (CAHALI. Yusef Said. Dano Moral. 3ª Ed. São Paulo: RT. 2005. p. 116).
Em outras palavras, o que a doutrina e a jurisprudência denominam de
dano moral em ricochete, dano moral reflexo ou, ainda, de dano moral indireto, é o
dano que, gerado a partir do acontecimento envolvendo determinada pessoa, possui
a capacidade de causar sofrimento, dor, angústia a diversas outras pessoas que não
foram diretamente atingidas, não tiveram participação direta no evento danoso.
Deste modo, compreendemos a possibilidade do dano além da vítima
direta do evento, refletir seus efeitos a terceiros a ela ligada. Todavia, a ideia
de pessoas ou terceiros prejudicados é muito vaga, portanto, é importante a
compreensão da questão da legitimidade ativa para o pleito do dano moral pela via
reflexa bem como quem, na realidade, seriam os verdadeiros possuidores desta
legitimidade.
2.7 LEGITIMIDADE PARA COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL REFLEXO
A discussão sobre o tema é de extrema relevância, pois em regra
somente é legitimado para pleitear a reparação de seus danos àquele que de fato os
sofre, figurando na qualidade de vítima direta do evento. Entretanto, existem
circunstancias em que um terceiro sofre de forma indireta esse dano, ou seja, esse
dano acaba atingindo indiretamente seu patrimônio ou o seu íntimo, causando-lhe
dor e angústia.
Quando falamos em dano material reflexo não existe muita dúvida no
dever de indenizar e quem seria parte legitima para tal pleito indenizatório. Agora
quando falamos em dano moral reflexo surge a dificuldade em entender quem seria
parte legítima para esse tipo de indenização.
A questão relativa à legitimidade no dano moral reflexo é o verdadeiro
cerne da questão. Afinal, o acolhimento pela doutrina desta possibilidade de dano,
expandiu o número de legitimados na ação de dano moral de maneira que, exigiu
um novo modo de se pensar as diversas questões referentes à responsabilidade
civil.
Com o surgimento da chamada indústria do dano moral, de que muitos se
utilizam para adquirir vantagens pecuniárias indevidas através do poder judiciário,
acaba nos trazendo certa preocupação quanto ao dano moral reflexo.
37
Segundo essa teoria, todos que sofrem de maneira reflexa a perda de
uma pessoa próxima, sofrem um abalo moral passível de indenização. Essa lição se
aplica quando a vítima direta sobrevive, mas sofre sequelas advindas do evento
danoso.
Assim, surgem algumas preocupações quanto à legitimidade ativa para o
pleito indenizatório por dano moral reflexo ou em ricochete.
Deste modo, grande parte dos doutrinadores se dedica a estabelecer
limitações ao número de legitimados, desenvolvendo teorias que, volta e meia,
permeiam as decisões do Poder Judiciário, não permitindo, assim, que o dever de
indenizar seja infinito.
Dentre as teorias, existe aquela que somente os que dependem
economicamente da vítima possuem legitimidade para ajuizar, de modo autônomo,
ações reparatórias de dano moral reflexo.
Essa teoria é muito criticada por vincular o dano moral à necessária
existência de prejuízo econômico, quando, na verdade, a origem do dano moral é o
sofrimento provocado pelo ato ilícito e não necessariamente o dano econômico
provocado, de modo que um é independente do outro. Sobre essa diferenciação é
cristalino o entendimento dos tribunais através da súmula 37 do STJ, pacificando o
entendimento de que “são cumuláveis as indenizações por dano material e moral
oriundos do mesmo fato”.
Mas tal teoria vem sendo rechaçada por grande parte da jurisprudência
inclusive pelo STJ, uma vez que é pacifico o entendimento de que não é necessário
haver uma dependência econômica para caracterizar o dano moral reflexo.
O ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, já aposentado, ao enfrentar a
questão de danos morais reflexos no STJ, foi um dos primeiros a afastar a
necessidade de dependência econômica entre a vítima e aquele que postula
compensação pelo prejuízo experimentado. (TEIXEIRA, 1999, REsp. 160.125).
Outra tese que merece referencia é a teoria de Sergio Cavalieri. O autor
limita o número de legitimados à ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829
do Código Civil. De acordo com essa corrente, se a indenização já houver sido
suscitada por herdeiro necessário, haverá impedimento em se conferir a
indenização, pelo mesmo fato aos herdeiros subsequentes na ordem de sucessão.
(EMERJ, 2010, p. 297).
38
Essa corrente tem sido mais aceita pela jurisprudência, todavia, é meio
confusa, pois limita o direito de indenização aos herdeiros necessários, sendo assim,
aos outros parentes só caberia indenização na falta de pais, cônjuges e filhos.
Devemos levar em consideração que o dano moral reflexo não decorre de
qualquer direito sucessório, pois trata-se de um direito do próprio autor da ação e
não daquele sucedido em decorrência de óbito.
O legitimado possui direito autônomo à compensação em face do
sofrimento que experimentou, em decorrência da lesão cometida contra terceiro de
quem ele era próximo, ou seja, é um direito personalíssimo e completamente
autônomo da vítima indireta, assim, existe a possibilidade de pleitear este
ressarcimento em juízo justamente por estar inserida dentro dos efeitos morais
negativos do ato danoso e não em decorrência de sucessão hereditária.
Assim é o entendimento de Carlos Alberto Bittar citado por Rosana
Batista Rabello Brisolla Diuana:
[...] no que se refere à solidariedade, a concorrência ou hierarquia
(preferência) entre os legitimados ativos, cada um tem direito próprio,
autônomo, não excluindo o direito dos demais, o que lhes permite pretender
a reparação separadamente (2010, p.298).
Para a postulação de uma ação de reparação de dano moral reflexo ou
em ricochete, fica mais fácil a visualização da legitimidade ativa quando se trata de
parente, pois, supõe-se que estes possuem um certo grau de proximidade e afeto,
mas não significa que sejam os únicos legitimados.
Quando esse dano surge dentro de um círculo familiar mais próximo, tal
dano é presumido, dispensando a sua efetiva comprovação, pois pressupõe, em
tese, uma dor íntima onde é manifesta a sua maior intensidade.
Portanto, “os familiares mais próximos da vítima direta gozam o privilégio
da presunção – juris tantum – de que sofreram um dano em função da morte do
parente (SEVERO, 1996, p. 26)”.
Já no caso de parentes mais distantes como no caso de concubinato, de
amigos e demais terceiros, que não gozam de tal presunção, se faz necessária
também a comprovação do abalo moral, ainda que indiretamente, visto que o
sofrimento em si não se tem como comprovar, mas as manifestações, sintomas e
eventos dele resultantes podem ser comprovados.
39
Humberto Theodoro Júnior, ao abordar o tema, tratando sobre a
legitimidade ativa dos familiares para pleitear este tipo indenizatório, afirma que,
É compreensível, que nesse círculo mais próximo de parentesco, seja mais fácil de presumir a ocorrência da dor moral pelo dano suportado diretamente por outra pessoa, principalmente nos casos de morte ou incapacitação.” Adverte, contudo, que “é bom de ver, todavia, que, fora da família em sentido estrito (pais, filhos e cônjuges), dependerá da análise mais acurada do juiz para, in concreto, determinar a razoabilidade da repercussão psicológica do ato não-patrimonial danoso. (2010, P.6)
Assim, temos que, quando o caso contempla aquela unidade familiar mais
próxima, ou seja, aquela composta pelos pais, cônjuges e pelos filhos, a percepção
do dano moral reflexo é mais fácil de visualizar. À medida que são incluídos outros
entes, como avós, tios, sobrinhos, primos, é inevitável a diminuição de qualquer
verossimilhança no pleito indenizatório, justamente pela dificuldade de percepção do
dano sofrido.
Veja, isso não é uma regra e tudo vai depender das circunstâncias do
caso. É plenamente concebível, o sofrimento de um neto em razão da morte de um
avô que tinha, em sua vida, um papel mais importante do que dos próprios pais ou
vice versa. Podemos exemplificar aqui, assim como esse, vários outros casos que
são exceção à regra.
A lição acima nos permite afirmar que, não apenas aqueles constantes no
círculo familiar são legitimados a postular ação de reparação de dano moral reflexo,
mas também pessoas fora desse círculo.
Um exemplo disso, temos no caso de um amigo muito íntimo que foi
criado como um irmão, de modo que sua morte causaria ao outro, com toda certeza,
uma dor imensurável.
Não é difícil de imaginar uma cena em que o parente próximo se sente
feliz pela morte da vítima, enquanto o amigo pode sofrer muito com a perda.
Assim, tem-se que, em tese, um grande número de pessoas pode ser
considerada parte legítima, desde que consiga comprovar que sua relação com a
vítima assumia as proporções aptas a consagrar este tipo de abalo moral.
É nítida a tendência dos Tribunais em considerarem apenas os pais, os
descendentes, os irmãos e cônjuges, como partes legítimas. Entretanto, não se
pode considerar esta limitação a regra, mas tão somente um norte aos operadores
do direito, pois nada afasta a possibilidade de outros parentes próximos da vítima
sofrerem esse tipo de dano.
40
Apesar da doutrina e a jurisprudência fornecerem elementos indicadores
do grau afetivo de proximidade entre as vítimas diretas e indiretas, como é o
exemplo da unidade familiar, o problema da legitimidade ativa na ação de dano
moral reflexo, devido às suas inúmeras circunstancias diferentes, está longe de ser
solucionado.
Destarte, a decisão caberá sempre ao juiz que, no caso concreto,
averiguará todas as informações, provas e circunstâncias para ter a certeza de
quem será parte legítima ou não.
2.8 A PROVA NO DANO REFLEXO
2.8.1 Prova no dano material reflexo
O dano material é aquele que atinge o patrimônio (material ou imaterial)
da vítima, podendo ser mensurado financeiramente e indenizado. Compreende tanto
o dano emergente sofrido pela vítima quanto o lucro cessante, entendido aquele
como o que ela efetivamente perdeu e o outro como o que razoavelmente deixou de
lucrar.
Essa é a lição do artigo 402 do código civil:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucra.
O dano emergente compreende a perda ou diminuição de valores já
existentes no patrimônio do lesado. Ele é de fácil constatação bastando confrontar a
diferença do valor do patrimônio da vítima se não fosse a ocorrência do dano.
Quanto aos danos reflexos ou em ricochete, tratam-se também de
hipóteses de dano material, mas sofridos não pela vítima principal do dano, mas sim,
por aqueles que dela dependem.
Assim, o agente responsável pela conduta, ao causar um dano à vítima,
causa de forma indireta e mediata um dano a outras pessoas que com ela tinham
alguma relação de dependência financeira. A essas pessoas, surge o dever de
indenizá-las em virtude de, também, terem suportado, de algum modo, o dano
sofrido, seja o dano emergente ou lucro cessante.
41
No caso do dano material reflexo, não podemos cometer a heresia de
considerar indenizável qualquer dano, pois o dano deve ser certo, devendo o autor
da demanda comprovar o efetivo prejuízo.
Assim, se são recebidos alimentos da vítima, é necessário comprovar que
tal prestação era recebida, ou seja com a sentença judicial ou outros tipos de
documentos que possam atestar a veracidade das alegações.
Quanto aos danos emergentes não há maiores problemas na
constatação, diferentemente dos lucros cessantes que tratam de uma hipótese de
dano futuro.
No caso de parentes mais próximos vimos que o dano é presumível.
Então, no caso de pais, cônjuge e filhos, presume-se que a vítima lhes garantia uma
prestação pecuniária a título de alimentos, não havendo a necessidade de provar
que a prestação é devida. Deverá, no entanto, ser demonstrado quanto a vítima
lucrava para aí demonstrar o seu efetivo prejuízo e computar tal valor na prestação a
título de alimentos.
Veja que apesar do dano ser presumido, o valor da indenização não se
presume. Não podemos chegar ao entendimento de que uma família, cuja vítima
recebia um faturamento mensal de R$ 1.000,00, receba uma indenização de
alimentos de R$ 10.000,00 reais mensais. Isto seria um enriquecimento ilícito.
Não pode, a família da vítima, enriquecer às custas de sua morte,
devendo, assim, o dano ser certo, ou seja, aquele realmente suportado em virtude
da morte de seu mantenedor.
No caso do filho, cujo pai pagava sua faculdade, seu colégio, particular ou
algo do gênero, deverá ser demonstrado através de boletos o quanto realmente
seria a prestação mensal despendida, para esta, também, ser computada na
prestação de alimentos.
Assim, como as despesas do funeral e as de luto deverão ser
demonstradas de forma a confirmar a veracidade das alegações. Se não vejamos,
se a vítima já havia pago um plano funerário completo, não há que se falar em
indenização das despesas do funeral, pois não houve um prejuízo efetivo.
Portanto, o dano material reflexo indenizável deve ser aquele dano líquido
e certo, mensurável de modo que possa ser comprovado materialmente o seu
efetivo prejuízo e a diminuição em seu patrimônio.
42
Deste modo, o dano deve ser certo, sendo necessária a comprovação do
dano efetivamente suportado pela vítima, não sendo possível levar em
consideração, apenas simples hipóteses.
“Em sede de reparação por danos materiais, exige-se que haja
comprovação de perda de patrimônio, seja de danos emergentes ou de lucros
cessantes, não bastando alegações genéricas de perda salarial” (NORONHA, 2010,
REesp. 809.594).
Mas devemos tomar cuidado, não podemos chegar ao equivocado
pensamento de que nos casos em que o cônjuge não trabalha, somente cuida do
lar, por exemplo, não possui, o seu cônjuge, direito a prestação a título de alimentos.
Como não possuí renda, supostamente não coloca alimentos em casa e
consequentemente não teria como comprovar um prejuízo dessa natureza. Há muito
já se pacificou o entendimento em nossos tribunais e na doutrina de que, em caso
da vítima ser esposa do lar, apesar de não possuir renda seria responsável por
cuidar dos filhos e dos afazeres domésticos, fazendo o seu cônjuge economizar um
valor pecuniário com empregada e com babá, portanto, nesses casos haverá o
dever de prestar alimentos.
Além disso, a expressão alimentos não deve ser entendida apenas como
pensão alimentícia do direito de família, alimentos em sua essência deve ser levado
em conta apenas como um dos elementos para chegar a um valor a título de
alimentos.
Vejamos o entendimento de Pontes de Miranda:
A expressão alimentos, no art. 1537, II, do CC, de modo nenhum se refere somente às dívidas de alimentos conforme o direito de família. Alimentos são, aí, apenas, o elemento que se há de ter em conta para o cálculo da indenização. Donde a morte do filho menor dá direito à indenização aos pais... Não se tem de apurar se a morte deste já retirou algo do patrimônio do legitimado ativo. [...] Alimentos (no sentindo de indenização) são devidos mesmo se o legitimado ativo não poderia, então, mover ação de alimentos por ter meios para a própria manutenção (MIRANDA, 1967, P. 284 E 285, citado por RIZZARDO, 2011, p. 201).
Assim, quando falamos de indenização a título de alimentos não se trata
de alimentos propriamente dito, mas sim, tudo aquilo necessário para a sua
sobrevivência, e que seria proporcionado pela vítima.
Haverá casos em que, como já visto, a vítima mesmo não possuindo
renda e, consequentemente, não contribuindo com a renda familiar, terá seu
cônjuge, direito de pleitear ação indenizatória a título de alimentos.
43
Nesses casos, o juiz deverá analisar as peculiaridades de cada caso em
concreto, as condições de vida de cada um, bem como suas necessidades e
possibilidades, e assim, chegar a um entendimento quanto ao valor dos alimentos.
2.8.2 Prova no dano moral reflexo
O inciso I do artigo 334 do CPC, determina que não dependerão de prova
os fatos notórios, aqueles conhecidos por todos, que a experiência comum, o bom
senso os admitem.
Deste modo constatada a notoriedade do fato, não precisa fazer prova
cabal da alegação. É o caso da dor e da angústia pela morte do pai, da mãe,
cônjuge, filho ou até mesmo um amigo.
É notório que quando perdemos um ente querido próximo, o sofrimento, a
tristeza, a dor por tal perda é latente. Deste modo, é dispensável a prova da dor de
um pai em virtude da morte do filho, porque essa dor é presumível.
Até mesmo porque, o dano moral seria um meio de prova impossível de
se aferir, isto é, não tem como comprovar o sofrimento, a dor em si, mas o que
conseguimos constatar é o evento danoso e os sintomas decorrentes deste dano.
No que concerne ao dano moral, a posição majoritária na doutrina e na
jurisprudência é no sentido de desnecessidade da prova. Nesse diapasão, Rui Stoco
afirma que a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada
a ofensa moral o direito a indenização desta decorre, sendo dela presumido
(STOCO, 2007, p.1714).
Isso significa que a obrigação de reparar é consequência da verificação
do evento danoso, sendo, portanto, dispensável a prova do prejuízo, mas, devendo
ainda, comprovar o evento danoso e seu nexo de causalidade.
Este posicionamento é o adotado de forma majoritária na jurisprudência
brasileira, a exemplo do seguinte julgado:
“Indenização - Dano moral - Prova - Desnecessidade. "Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação do art. 334 do Código de Processo Civil” (753811220098260224 SP0075381-12.2009.8.26.0224, Relator: Orlando Pistoresi, Data de Julgamento: 18/01/2012, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2012).
44
Agora, quando se trata de dano moral reflexo, tanto os doutrinadores
quanto os juízes tomam cuidado com essa presunção, para não dar margem a
inúmeras indenizações de forma indevida.
Nesse tipo de dano moral, basta o parente próximo da vítima demonstrar
o evento danoso que se presume o dano moral. Como vimos acima, é perfeitamente
compreensível a dor de um pai, cônjuge ou filho em virtude da perda de seu ente
querido.
No caso acima, o entendimento é de presunção do dano moral, agora
quando esse dano sai do círculo familiar mais próximo (pai, mãe, cônjuge, filhos,
irmãos) e entra no círculo familiar mais distante (tio, sobrinho, primo, avo) não se
pode presumir o dano moral reflexo.
Segundo Humberto Theodoro Junior:
[...] é compreensível, que nesse círculo mais próximo de parentesco, seja
mais fácil de presumir a ocorrência da dor moral pelo dano suportado
diretamente por outra pessoa, principalmente nos casos de morte ou
incapacitação.” Adverte, contudo, que “é bom de ver, todavia, que, fora da
família em sentido estrito (pais, filhos e cônjuges), dependerá da análise
mais acurada do juiz para, in concreto, determinar a razoabilidade da
repercussão psicológica do ato não-patrimonial danoso. (THEODORO
JUNIOR, 2010, P.6)
Assim, o dano moral reflexo quando se trata de familiares mais próximos
(pai, mãe, cônjuge, filho) não necessita de prova por ser um fato notório. Nesse meio
é muito fácil de visualizar a dor, o sofrimento pela perda de um ente próximo.
Agora quando sai do círculo familiar próximo, o dano não se presume.
Deverá o “ofendido” demonstrar que daquele evento danoso lhe resultou um abalo
emocional forte, causando-lhe dor em angústia. Como citado acima, o sofrimento em
si não se prova neste caso, mas sim, os sintomas dele resultante.
Deverão haver provas de demonstração de ligação íntima, de afeto para
com a vítima seja por provas testemunhais, escritas ou qualquer outro meio que
possa demonstrar ao juiz a sua ligação. Devendo, assim, o juiz analisar cada caso
concreto em suas peculiaridades existentes.
45
3 PRÁTICA DOS TRIBUNAIS
3.1 A REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL REFLEXO
A reparação pelo dano material procura restabelecer o patrimônio, isto é,
procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio afetado
através dos chamados danos emergentes ou lucros cessantes.
Podemos citar como exemplo de dano emergente aquele valor
despendido com o funeral, vejamos decisão do Tribunal de Justiça do Rio grande do
Sul:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO. COLISÃO ENTRE CAMINHÃO E BICICLETA. MORTE DE MENOR. INDENIZAÇÃO À TIA DA VÍTIMA. DANO POR RICOCHETE APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. 1. Responsabilidade objetiva. Art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Dever de indenizar os danos causados por seus agentes, desde que comprovados o nexo de causalidade e inexistindo prova da culpa de terceiros. 2. Acidente. A prova dos autos permite concluir que foi o motorista do caminhão do Município que provocou o acidente, na medida em que não tomou as devidas cautelas ao manobrar o veículo carregado, realizando a curva muito fechada à direita e acabando por atingir a vítima, que estava parada de bicicleta ao lado da pista. Acidente que provocou a morte do menor, de apenas 12 (doze) anos de idade. 3. Legitimidade da autora. Caso em que a tia do menor ingressa com ação, pleiteando o pagamento de indenização por danos materiais e morais, por ter assistido a morte do sobrinho e pago as despesas com o funeral. Possibilidade. Dano reflexo, por ricochete. 4. Danos materiais. Os danos materiais devem ser indenizados pelo Município réu, conforme recibos juntados aos autos, consistentes no aluguel da capela, serviço de sepultamento, taxa do jazigo, cessão do jazigo por 3 (três) anos, taxa de intermediação da cessão de uso temporário de uma anuidade do cemitério e certidão do Registro Civil das Pessoas Naturais. [...] (Apelação Cível Nº 70050069558, 12ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 06/09/2012)
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS PROPOSTA POR FAMÍLIA DE VÍTIMA DE ACIDENTE FATAL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. [...] 5. Conforme a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, sendo incontroverso o óbito, as despesas com o funeral, São presumidas, de modo que é adequada sua fixação limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária. 6. É inolvidável a dependência econômica do descendente em relação ao ascendente e do dever deste de prover a subsistência daquele, sendo, consequentemente, devida reparação por danos materiais ao filho menor.
46
7. Reconhece-se também que a viúva sofreu prejuízos materiais em decorrência da morte do marido, cuja renda era de fundamental importância para o sustento da família. 8. Diante das peculiaridades do caso, razoável a fixação da compensação por danos morais no valor de 300 salários mínimos a Cada um dos recorrentes. 9. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 1095575 / SP, rel. Min. Nancy Andrigui, T 3, DJe 26/03/2013)
Assim, o dano material reflexo é uma lesão que atinge o patrimônio da
vítima, de forma a ocasionar perda total ou parcial, devendo haver a reparação do
dano restituindo o bem lesado ao estado em que se encontrava, ou, por indenização
consistente no pagamento pecuniário compensatório, em valor correspondente à
extensão do dano sofrido, nos termos do art. 944 do Código Civil Brasileiro.
Deste modo, nossos tribunais já tem se manifestado quanto ao dever de
indenizar os parentes da vítima, seja com as despesas do funeral ou com pensão de
alimentos para garantir a sobrevivência destes, dentre outras despesas.
3.1.1 Proporcionalidade e razoabilidade, a questão da culpa para a fixação da
indenização.
O princípio constitucional da razoabilidade se baseia nos princípios gerais
da justiça e liberdade. Busca o justo equilíbrio entre o exercício do poder e a
preservação dos direitos dos cidadãos, trazendo uma harmonia e bem estar social,
evitando dessa forma atos arbitrários. Este princípio visa auferir a justiça como valor
máximo conferido pelo ordenamento jurídico.
Nesse sentido já tem se manifestado o Tribunal de Justiça de Minas
Gerais:
A fixação do valor indenizatório deve-se dar com prudente arbítrio, observados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, para que não ocorra enriquecimento de uma parte, em detrimento da outra, bem como para que o valor arbitrado não seja irrisório. (Apelação Cível / MG n.º1.0024.03.188202-0/001 ou 1882020-84.2003.8.13.0024, rel. Des.(a) Rogério Medeiros, 14/08/2013). (grifo nosso)
O juiz deve se atentar para esse principio fundamental, sob pena de não
cumprir com o que realmente se almeja com a indenização (punição sócio-educativa
e reparação ou compensação pelo dano) não permitindo o enriquecimento ilícito e a
injustiça.
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3.1.2 Alimentos em decorrência de morte
Vimos nas paginas anteriores, que quando uma pessoa é responsável por
alimentos esta vem a falecer, o responsável por sua morte será responsável por
garantir as pessoas dependentes do morto, uma pensão por alimentos.
Neste momento, surge a dúvida de quanto tempo duraria essa pensão.
Tem-se o entendimento que essa pensão seria devida até a idade média em que
provavelmente viveria o falecido. Na jurisprudência tem sido aceito o entendimento
de que o tempo médio de vida de um brasileiro é de 65 anos, sendo esta a idade
fixada para o tempo de pagamento da pensão por alimentos.
Assim, o entendimento que se tem de forma expressa no artigo 948, II do
código civil brasileiro, determina que se leve em conta, para fixação “ a duração
provável da vida da vítima”.
Essa regra da idade se aplica também ao filho menor, porém, este se
morrer, seus pais receberão a pensão até a idade de 25 anos, que supostamente é
a idade na qual terminaram a faculdade e começariam suas vidas independentes
dos pais, inclusive se casando.
É o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
[...] 5. Em se cuidando de indenização paga aos filhos menores da vítima tem-se reputado que deva ela se estender, ainda que considerada a duração provável de vida da vítima direta, até quando estes completem 25 anos, término comum da idade universitária e idade em que presumidamente passariam a se sustentar.[...]. (Ap. Cív. n. 4846177-94.2009.8.13.0024, Rel. Des. Otávio Portes, 20/02/2013).
O STJ tem entendido que após essa idade o valor da pensão deve ser
reduzido a metade continuando a pensão até a idade onde provavelmente
completaria 65 anos.
1. Como já assentado na jurisprudência da Corte, a pensão é de ser pagos até a idade em que a vítima completaria 65 anos de idade, sendo de dois terços até os 25 anos e daí para frente reduzida à metade. 2. Provada a culpa nas instâncias ordinárias, não é possível o reexame a teor da Súmula nº 7 da Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 2003/0237242-8, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, T3, 08/11/2005).
48
Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem entendido que o tempo
médio de vida é de 70 anos, conforme jurisprudência abaixo:
DANOS MATERIAIS. PENSIONAMENTO. FILHO MENOR. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. TERMOS DO PENSIONAMENTO. Tratando-se de família de baixa renda, é presumida a contribuição do filho menor na composição da renda familiar. Pensionamento à razão de 2/3 do salário mínimo dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, e depois de 1/3 do salário mínimo, sob a presunção de que a vítima constituiria seu próprio núcleo familiar, até a data em que completasse 70 anos, expectativa média de vida do menor falecido. Precedentes STJ. DANOS MORAIS. IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70054679006, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 28/08/20130).
Segundo a súmula 491 do STF, a pensão é devida mesmo que o menor
não exerça nenhuma atividade remunerada, pois o menor tem presunção de que irá
crescer trabalhar e ajudar no sustento da família.
3.1.3 Cálculo da Indenização de Alimentos
Quando uma pessoa falece por culpa de alguém, o culpado deve garantir
a subsistência de quem dependia do morto. Assim, deve ser levado em conta alguns
parâmetros para o cálculo da pensão.
Nesse sentido decidiu-se em acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo:
Acidente automobilístico provocado pelo réu. Atropelamento com morte. Culpa do réu devidamente comprovada pelos elementos de convicção coligidos aos autos.Morte de filha menor, que não exercia atividade remunerada.Obrigação de pensionamento que deve corresponder a 2/3 de um salário mínimo, a partir de 14 anos de idade e até a data em que a vitima completaria 25 anos de idade, reduzindo-se, depois, para 1/3 de um saláro mínimo, até a data em que a vítima completaria 65 anos de idade. Danos Morais que devem ser fixados após a análise dos vários fatores existentes no caso concreto, que condicionam a justa apreciação de todos os aspectos envolvidos, principalmente atentando-se ao dano causado, e ao poder aquisitivo do responsável e da vítima. Ausência de hipótese de diminuição ou de elevação do valor fixado a esse título. Apelo do réu parcialmente provido e recurso adesivo dos autores improvido. (Apelação Cível nº 1167232-0/8- 32ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Ruy Coppola, publicação 03/09/2008).
Para fazer o cálculo da pensão de alimentos deve ser levada em conta a
renda da vítima, sendo descontado sempre um 1/3, pois se supõe que se estivesse
49
vivo seria isso que iria despender para manutenção própria. Deste modo,
descontando um terço, o ponto de partida do cálculo da pensão seria de 2/3 da
renda mensal da vítima. Quando a vítima não tiver renda, utiliza-se o salário mínimo
como parâmetro conforme decisões do STJ.
O Superior Tribunal de Justiça se pronunciou sobre o assunto:
1. "É devida a indenização por dano material aos pais de família de baixa renda, em decorrência da morte de filho menor proveniente de ato ilícito, independentemente do exercício de trabalho remunerado pela vítima. O termo inicial do pagamento da pensão conta-se dos quatorze anos, data em que o direito laboral admite o contrato de trabalho, e tem como termo final a data em que a vítima atingiria a idade de sessenta e cinco anos" (REsp 653.597/AM, de minha relatoria, DJU de 04.10.04). 2. A pensão deve ser reduzida pela metade após a data em que o filho completaria 25 anos, quando possivelmente constituiria família própria, reduzindo a sua colaboração no lar primitivo. 3. Em atenção à jurisprudência da Corte e aos limites do recurso especial, a pensão mensal deve ser fixada em valores equivalentes a 2/3 do salário mínimo desde os 14 até 25 anos de idade da vítima, reduzido para 1/3, até a data em que o de cujus completaria 58,4 anos de idade. [...]. (REsp 2006/0125555-3, rel. Ministro CASTRO MEIRA, T 2, DJ 07/02/2008)
Ainda, a súmula 490 do Supremo Tribunal Federal:
A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.
O valor da pensão deve ser corrigido monetariamente, mesmo que não
tenha sido pedido na inicial, e convertido em salário vigente da época, conforme
sumula acima. Assim, suprirá a desvalorização da moeda até a data final da pensão.
3.2 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL REFLEXO
A reparação do dano moral reflexo segue os mesmos parâmetros da
reparação do dano moral direto. Ambos são temas que suscitam diversas
controvérsias. A reparabilidade do dano moral foi introduzida no ordenamento
jurídico brasileiro através do artigo 5º, em seus incisos V e X da Constituição Federal
de 1988. Desde então, a maior dificuldade, passou a ser o quantum a ser
estabelecido como indenização deste dano.
O objetivo do dano moral não é restituir a situação ao status quo ante, ou
pagar determinada quantia pelo dano moral, pois não há como reparar este dano, o
50
que existe na verdade é uma compensação, uma vez que não se pode estipular o
preço da dor e do sofrimento.
Para o tribunal de Justiça de Minas Gerais:
[...] Não há dúvidas de que as lesões físicas e sequelas psicopedagógicas sofridas pela criança, decorrentes do acidente de ônibus que a vitimou, causaram abalos emocionais, angústias e sofrimentos aos genitores, e tal circunstância impõe o reconhecimento da existência de dano moral reflexo, passível de ser indenizado. Não há parâmetros legais versando sobre a determinação do valor da indenização por dano moral, cabendo ao julgador fixá-lo sob seu prudente arbítrio, evitando que ele propicie o enriquecimento imotivado do recebedor, bem como não seja irrisório a ponto de se afastar do caráter pedagógico inerente à medida, não se justificando o pedido de majoração se a fixação, no Primeiro Grau, obedeceu claramente a tais critérios. Nos casos de responsabilidade contratual, os juros de mora têm por termo inicial a data da citação, conforme entendimento pacífico do STJ. Conforme entendimento já consolidado no colendo Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial da correção monetária incidente sobre a indenização por danos moral será a data da publicação da decisão em que foi arbitrada, reduzida ou majorada a indenização. Se a seguradora litisdenunciada não contesta a denunciação, reconhecendo a cobertura reclamada, não se justifica a sua condenação no pagamento dos honorários sucumbenciais da lide secundária, justificando-se o decote da verba. (Apelação Cível / MG n.º 1.0433.08.263020-6/001, rel. Des.(a) Luciano Pinto, 21/05/2013).
Ainda, ministra o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
[...] Sabe-se que, quanto ao dano moral, inexistem critérios objetivos nesse mister, tendo a praxe jurisdicional e doutrinária se balizado em elementos como a condição econômica da vítima e do ofensor, buscando ainda uma finalidade pedagógica na medida, capaz de evitar a reiteração da conduta socialmente lesiva. (Processo: Apelação Cível, 1.0460.08.033052-1/001, 0330521-15.2008.8.13.0460, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, Data de Julgamento: 24/04/2013, Data da publicação da súmula: 10/05/2013).
Deste modo, a indenização pelo dano moral não possui o condão de
reparar ou de devolver ao ofendido o status quo ante do bem afetado, pois não tem
como estabelecer a extensão do dano aos direitos da personalidade, portanto, a
indenização terá caráter compensatório, punitivo e sócio-educativo, de forma a inibir
reincidência deste tipo de dano.
3.2.1 O Quantum debeatur e seus parâmetros de fixação
51
A tarefa de quantificar o valor da indenização por danos morais não é das
mais fáceis aos juízes, desembargadores e ministros, uma vez que o ordenamento
jurídico brasileiro não dispõe de parâmetros legais para a sua quantificação.
O valor da indenização, quando se trata de danos morais, tem por
obstáculo a falta de regulamentação específica ante a impossibilidade de quantificar
o sofrimento, a dor e a angústia dentre outras sensações negativas que são
oriundas do ato ilícito, portanto, o juiz deverá valer-se dos critérios de razoabilidade
e proporcionalidade na valoração do quantum indenizatório.
Vejamos abaixo alguns parâmetros para o arbitramento, a fixação do
valor da indenização por danos morais, cujo objetivo é nortear, direcionar o
magistrado, propiciando que se aproxime ao máximo de valores já utilizados em
situações semelhantes:
Evento 2º grau STJ Processo.
Recusa em cobrir tratamento médico-hopsitalar (sem dano à saúde) R$ 5 mil a R$ 20 mil Resp 986947. Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde) R$ 100 mil Resp 801181. Cancelamento injustificado de vôo R$ 8 mil Resp 740968. Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia R$ 15 mil Resp 750735. Inscrição indevida em cadastro de inadimplente R$ 10 mil Resp 1105974. Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas R$ 200 mil Resp 742137. Morte após cirurgia de amígdalas R$ 200 mil Resp 1074251 a R$ 400 mil. Paciente em estado vegetativo por erro médico R$ 360 mil Resp 853854. Estupro em prédio público R$ 52 mil mantida Resp 1060856. Publicação de notícia inverídica R$ 22.500 Resp 401358. Preso erroneamente R$ 100 mil Resp 872630.
Por mais que os magistrados tentem estabelecer parâmetros, não há
garantia de que o valor estipulado atenda, caso a caso, as necessidades envolvidas,
a individualidade de cada um impede que se estabeleça um padrão, ainda que seja
o mesmo fato, as pessoas envolvidas não serão as mesmas.
Não existe previsão legal estabelecendo parâmetros à quantificação do
valor a ser indenizado. Deste modo, caberá sempre ao magistrado, diante da
liberdade que possui levar em consideração sua consciência e noção de justiça, os
diversos fatores que ocorreram na esfera íntima das pessoas envolvidas, o grau de
culpa do ofensor, a condição social da vítima e do ofensor, o grau dos danos
52
suportados pela vítima, observar se não se trata-se de meros transtornos. Ainda,
não deverá admitir indenização simbólica e nem que proporcione o enriquecimento
ilícito.
3.2.2 Proporcionalidade e razoabilidade na valoração do dano moral reflexo.
Mesmo sem previsão legal, a valoração do quantum indenizatório, tanto
no dano moral direto como no dano moral reflexo, deverá seguir alguns critérios de
suma importância. Dois dos principais desses critérios é são os princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade.
Veja, na indenização por danos morais, a satisfação do lesado deve ser
integral, assim, o quantum fixado deve ser capaz de compensar a ação ofensiva e,
ao mesmo tempo em que servirá como medida sócio-educativa, desestimulando
uma reincidência do ato ilícito.
Assim, deve-se levar em conta, além da gravidade do dano e a sua
repercussão, a condição sócio-econômica do ofensor, para evitar uma reparação
irrisória e do ofendido, para evitar enriquecimento ilícito.
Mas nem sempre é possível ao magistrado considerar a capacidade
econômica do ofensor e ofendido, assim, terá que arbitrar a quantia de acordo com a
sua “sensibilidade” de cada caso concreto.
Para tanto, deverá o magistrado observar os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, analisando o caso concreto de acordo com o seu livre
convencimento e experiência, levando em consideração os aspectos objetivos para
a fixação da justa reparação e as peculiaridades de cada caso.
Para Nelson Nery Júnior (2002, p. 161), o princípio da proporcionalidade
pode ser entendido como uma lei de ponderação, devendo ser sopesados os
interesses e direitos em jogo para que se alcance a solução concreta mais justa.
A razoabilidade, pois, deve ser entendida como uma “proibição do
excesso”, objetivando aferir a compatibilidade entre o fato ocorrido, a gravidade do
dano, as condições sócio-econômicas do ofensor e ofendido e o fim a ser alcançado
com a indenização, de modo a evitar restrições desnecessárias ou incorrer em
excessos. “É o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de
modo a aferir a lógica da decisão”. (CAVALIERI FILHO, p. 93, 2008).
53
Nesse ponto, a jurisprudência pátria vem exercendo importante papel.
Somente quando o caso concreto fugir frontalmente aos padrões, será admitido o
critério subjetivo do juiz.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE EM RODOVIA. FALTA DE SINALIZAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 948, II, DO CÓDIGO CIVIL. PENSÃO MENSAL E MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é cabível, em regra, o exame da justiça do valor reparatório nesta via especial, porquanto tal providência depende da reavaliação de fatos e provas (Súmula 7/STJ). O Superior Tribunal de Justiça, por essa razão, consolidou entendimento no sentido de que a revisão do valor da indenização somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (REsp 719.354/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 29.8.2005; REsp 662.070/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 29.8.2005; REsp 746.637/PB, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 1º.7.2005; REsp 686.050/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 27.6.2005). Essa excepcionalidade, contudo, não se aplica à hipótese dos autos. Isso, porque, considerando as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da reparação, a indenização por danos morais de R$ 52.500,00 (cinqüenta e dois mil e quinhentos reais) nem é irrisória nem desproporcional ao dano sofrido pelos ora agravantes. Ao contrário, o valor foi arbitrado com bom senso, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.(...). (AgRg no Ag 977.062/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 18/09/2008).
Destarte, em cada caso, deverá o magistrado levar em consideração os
princípios de razoabilidade e proporcionalidade, utilizando-se de total prudência para
estabelecer o valor da indenização e deverá, também, se pautar em critérios
objetivos para evitar valores aleatórios, tais como a condição sócio-econômica do
ofensor e ofendido, gravidade e repercussão do dano, grau de culpa do ofensor,
entre outros.
54
CONCLUSÃO
O presente trabalho tem por escopo demonstrar que todo aquele que,
mesmo sem dolo, causar dano a alguém fica obrigado a repara-lo, ressalvados as
hipóteses de exclusão da responsabilidade. Se não for com o mesmo bem, que seja
em forma de compensação pecuniária, seja o dano patrimonial ou extrapatrimonial,
observando sempre os casos de excludente de responsabilidade.
Com as constantes evoluções no campo da responsabilidade civil, surgiu
na doutrina francesa o chamado dano reflexo ou em ricochete, o qual os tribunais e
doutrinadores vêm aceitando no nosso ordenamento jurídico.
Esta teoria se refere ao dano que ocorre de forma reflexa, é aquele que
ocorre quando a ofensa é dirigida a uma determinada pessoa, mas quem sente os
efeitos dessa ofensa, dessa lesão é outra, isto é, quem suporta a lesão não é o
lesado direto mas sim um terceiro de ligação íntima com este.
Assim, na esfera do dano reflexo material vimos que o causador de um
ato ilícito que venha causar a morte em alguém, é obrigado a indenizar todos
aqueles que dependiam economicamente do falecido, e que todo dano de cunho
material causado a estes deve ser ressarcido, a não ser que prove o acontecimento
de alguma das excludentes de culpabilidade.
Vimos também, a hipótese de dano moral reflexo, onde um parente
próximo ou distante, que tenha relação próxima com a vítima, tem legitimidade, para
pleitear indenização por danos morais por ricochete.
Os tribunais tem entendido que os parentes mais próximos possuem
presunção juris tantum, não precisando provar o direito à indenização.
Ainda, apesar de pessoas que não são parentes poderem figurar como
partes legítimas para tal pleito, são raras exceções, devendo o juiz analisar caso a
caso. O STJ tem entendido que somente tem legitimidade para tal pleito
indenizatório parentes em linha reta ou colateral até o quarto grau e cônjuge, fora
estes o dano deverá ser comprovado.
As indenizações de pensão por alimentos, de acordo com o entendimento
de nossos tribunais, devem ser calculadas partindo do valor de 2/3 do salario da
vítima, sendo pago até a data em que a vítima completaria 65 anos, idade de
perspectiva de vida indicada pelo Superior Tribunal de Justiça. Ainda, segundo
jurisprudência majoritária, o menor terá direito à indenização integral até seus 25
55
anos, após será reduzida de 2/3 para 1/3 até a idade que a vítima completaria 65
anos. O direito à indenização por alimentos persiste mesmo que o menor não
aferisse renda para família à luz da súmula 490 do Supremo Tribunal Federal.
56
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