JNIOR. Humberto Theodoro. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. V. I, 56 Forense, 2015.

DONIZETTI. Elpdio. CURSO DIDTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 19 ed. Atlas. 2016

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISIDIO CONTENCIOSA - EMBARGOS DE TERCEIRO

Conceito

Dada a autonomia e singularidade da ao de Embargos de Terceiro, vez que possui causa de pedir e pedir diferente da "Ao Principal", mereceu do legislador processual ptrio um tratamento diferenciado, na medida em que retirou-o da esfera de abrangncia do procedimento comum ordinrio e o inseriu no Livro dos Procedimentos Especiais.

Como a causa mediata dos Embargos de Terceiro a separao dos bens de terceiros da constrio indevida perpetrada pelo Estado Juiz, e por envolver em seu bojo a tutela possessria, poder-se-ia inserir ao seu conceito a caracterstica interdital. Outra caracterstica dos Embargos de Terceiros a sua natureza mandamental pois a eficcia do provimento judicial (causa mediata) tem como escopo determinar a manuteno ou reintegrao da posse do bem constrito, separando-o da esfera de atuao do processo executivo.

Embora os Embargos de Terceiro tenham natureza interdital, no se confundem com as aes possessrias, pois, enquanto estas ltimas so interpostas insurgindo-se contra atos de um particular que ameace, turbe ou esbulhe a posse, aqueles so interpostos contra atos jurisdicionais os quais volvem-se indevidamente em detrimento do exerccio de fato de algum dos poderes inerentes ao domnio de pessoas alheias relao processual.

Das linhas gerais acima consideradas, j se pode conceituar a presente ao. Os Embargos de Terceiro so o instrumento interdital de eficcia mandamental, atravs do qual se vale o terceiro prejudicado contra um ato constritivo do Estado Juiz, o qual invade seu exerccio de fato de um dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade, objetivando a separao desses bens da abrangncia jurisdicional e a conseguinte reintegrao ou manuteno deste exerccio (rectius posse).

O princpio geral que somente o patrimnio do devedor fica sujeito execuo (art. 789), embora haja as excees de responsabilidade de terceiros contempladas no art. 790.

Por isso, quando a execuo ultrapassar os limites patrimoniais da responsabilidade pela obrigao ajuizada, o terceiro prejudicado pelo esbulho judicial tem a seu dispor o remdio dos embargos de terceiro (art. 674).

No conceito de Liebman esses embargos so ao proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execues alheias.

No direito ptrio, os embargos de terceiro visam a proteger tanto a propriedade como a posse e pode fundamentar-se quer em direito real, quer em direito pessoal, dando lugar apenas a uma cognio sumria sobre a legitimidade ou no da apreenso judicial.

A lide nos embargos se refere apenas excluso ou incluso da coisa na execuo e no aos direitos que caibam ao terceiro sobre a coisa, mesmo quando deles se tenha discutido.

A melhor conceituao dos embargos de terceiro , portanto, a que v nesse remdio processual uma ao de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior apreenso impugnada.

Legitimidade ativa

aquele que, no sendo parte no processo, vem a sofrer constrio ou ameaa de constrio sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatvel com ato de apreenso judicial (art. 674).

esbulho (retirada forada do bem de seu legtimo possuidor)

turbao ( a conduta que impede ou atenta contra o exerccio da posse por seu legtimo possuidor

Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial (art. 674, 2o ).

OBS: Os embargos de terceiro so ao incidental de que pode lanar mo um terceiro que nada tem a ver com o processo de que emanou ato constritivo sobre seus bens.

Os terceiros so os que podem lanar mo dos embargos de terceiro para afastar a constrio que, emanada do processo entre A e B, por meio de deciso liminar ou de sentena, venha atingir seu patrimnio. A fundamentao dos embargos de terceiro exatamente esta: no posso ser atingido porque no tenho relao alguma com o processo que pende entre A e B. importante, entretanto, observar, que este terceiro pode ser a prpria parte, se considerada noutra posio jurdica, por exemplo, como proprietria de um bem que no deve sujeitar-se quela constrio. o caso da mulher que embarga como terceira para defender sua meao (art. 674, 2, I).

Podemos identificar aqueles que, para fins do NCPC, em situaes especiais, so considerados terceiros conforme art. 674 2: exemplos de pessoas que conservam a legitimidade para os embargos, embora tenham participado do processo primitivo:

a) o cnjuge ou companheiro -, quando defende a posse de bens prprios ou de sua meao, ressalvando-se a situao de penhora de bem indivisvel, de que trata o art. 843 do NCPC (Inciso I).

Cumpre, aqui, distinguir entre o consorte que, como devedor solidrio, figura como parte desde o incio do processo (hipoteca, aval, fiana ou qualquer outro tipo de vnculo que o sujeite como devedor ao lado do executado) e aquela situao em que recaindo a penhora, na execuo contra um dos cnjuges, sobre bem imvel, veio o outro a integrar o processo por fora de sua obrigatria intimao (art. 842).

Na primeira hiptese, como corresponsvel pela dvida exequenda, no possvel divisar legitimidade do cnjuge ou companheiro para agir como terceiro. Sua defesa ter de ser em torno da existncia ou no de seu dbito, o que, naturalmente, s se poder fazer nos embargos do devedor.

Na segunda hiptese, o cnjuge ou companheiro torna-se litisconsorte necessrio de seu parceiro conjugal, mas apenas no que toca excusso do bem imvel do casal. Duas relaes materiais, no entanto, se acham presentes paralelamente: a do cnjuge ou companheiro com o credor, que o objeto da execuo, e a do parceiro conjugal sobre sua meao ou seus bens reservados, que deve ser oposta ao credor, por se tratar de vnculo de direito real estranho responsabilidade executiva do devedor.

Assim, para discutir o ttulo, a dvida e a regularidade do processo executivo, o cnjuge ou companheiro agir na qualidade de listisconsorte de seu parceiro conjugal e ter de se valer dos embargos de devedor. Mas, para defender os bens prprios ou sua meao, o caminho normal sero os embargos de terceiro (art. 674, 2,I),

b) O adquirente de bens - cuja constrio decorreu de deciso que declara a ineficcia da alienao realizada em fraude de execuo (inciso II).

Trata-se do adquirente que acreditava estarem livres e desimpedidos os bens que lhe foram alienados, mas que, posteriormente, se deparou com constrio decorrente do reconhecimento, em favor do exequente, de fraude execuo. Assim, pode o terceiro adquirente opor embargos de terceiro para discutir a licitude da alienao ou a sua boa-f no ato de aquisio.

c) Quem sofre constrio judicial de seus bens por fora de desconsiderao da personalidade jurdica - , de cujo incidente no fez parte (inciso III)

De acordo com o inciso terceiro, se o scio no tiver participado do incidente, poder manejar embargos de terceiro para impugnar a constrio judicial imposta sobre seu patrimnio.

A rigor, na linha do CPC/2015, somente aps citao dos scios se pode cogitar a penhora de seus bens por dvidas da sociedade (art. 135 do CPC). Contudo, na hiptese de haver determinao da penhora sem a instaurao do incidente ou sem a citao do scio proprietrio do bem constrito, sero cabveis embargos de terceiro para a rediscusso da responsabilidade patrimonial deste.

d) O credor com garantia real para obstar expropriao judicial do objeto de direito real de garantia caso no tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatrios respectivos (Inciso IV). A inteno que o credor hipotecrio tome cincia de que uma demanda promovida por outro credor incide sobre o bem que lhe foi dado em garantia, para que, ento, possa exercer o seu direito de preferncia. (art. 1.422 do CC).

O fato de ter o art. 674, IV, condicionado os embargos ao credor hipotecrio ao caso de falta de sua intimao para os atos expropriatrios, no exclui o seu direito de obstar a alienao judicial do objeto que constitui a garantia real de seu crdito. Quer dizer apenas que no dever faz-lo pela via da ao especial dos embargos de terceiros. J estando presente nos autos da execuo, formular sua impugnao mediante simples petio.

Legitimidade passiva

Legitimados passivos para a ao de embargos de terceiro sero aqueles que deram causa ao ato de constrio judicial e tm interesse nos efeitos da medida impugnada.

Competncia

Constituem os embargos de terceiro uma nova ao e uma nova relao processual. No se trata de simples interferncia do terceiro prejudicado no processo pendente. H, porm, um vnculo de acessoriedade entre os embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens do estranho ao processo.

Por isso, dispe o art. 676 que os embargos de terceiro so distribudos por dependncia ao mesmo juiz que ordenou a apreenso. Em se tratando de causa derivada de outra, quer a lei que o ato judicial impugnado seja revisto pelo prprio juiz que o determinou.

Surge uma certa dificuldade de aplicao prtica do art. 676 quando a apreenso judicial se d atravs do cumprimento de carta precatria. Quem seria o juiz competente para os embargos de terceiro: o deprecante ou o deprecado? O problema tem que ser solucionado luz do caso concreto, pois a apreenso de determinado bem tanto pode ser atribuda ordem do deprecante como do deprecado.

Se a ordem deprecada atravs da carta foi genrica, como a de citao do devedor para pagar em 24 horas sob pena de penhora, a escolha e apreenso de certos e determinados bens do devedor , sem dvida, ato orden