EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Nelson Rodrigues Netto

Advogado em So Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e

da Associao dos Advogados de So Paulo. Doutorando, Mestre e Especialista

em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Civil

do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas UniFMU.

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Esboo sobre a Teoria Geral do

Processo - 3. A execuo forada - 4. A cognio no processo de

execuo - 5. Os meios de defesa do executado - 6. A exceo de pr-

executividade - 7. Precedente histrico - 8. Doutrina e jurisprudncia -

9. Procedimento - 10. Objeto - 11. Concluses - Bibliografia.

1 - Introduo

A exceo de pr-executividade, assim

denominada majoritariamente pela doutrina, uma criao doutrinria,

sem previso legal dentro do sistema positivo, mas, respaldada pela

jurisprudncia, alcanando posio de instituto jurdico, com regime

razoavelmente definido, sistematizado e aceito perante o cenrio

jurdico nacional.

1

1

Considerada como meio de defesa do

executado no processo de execuo, relativiza a relao entre o

processo de conhecimento e o de execuo, desconsiderando a

profunda dicotomia que entre ambos existe, permitindo manifestao

do devedor, no processo de execuo, sem prvia garantia do juzo.

2 - Esboo sobre a Teoria Geral do Processo

Um dos marcos mais importantes para

a Teoria Geral do Processo foi a clebre obra de Oskar von Blow -

Teoria das excees dilatrias e dos pressupostos processuais1 - que,

em 1868, distinguiu sistematicamente a relao de direito material

controvertida e o processo.2

Rompeu-se com as doutrinas clssicas

contratualistas, influenciadas pelas idias de Rousseau, pelas quais o

processo seria eminentemente privatista, formado a partir da

litiscontestatio, aceitando, contratualmente, autor e ru o resultado

nele proferido.3

O citado autor distinguiu precisamente

a relao jurdica de direito material (res in iudicium deducta) da

1 Apud. Cndido Dinarmarco, in Execuo Civil, pg. 119. 2 Cf. Enrico Tullio Liebman, in Processo de Execuo, pg. 91. 3 Cf. Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco, in Teoria Geral do Processo, pgs. 247 a 260.

2

2

relao jurdica processual (iudicium), demonstrando que este o

continente em que se coloca aquela, como seu contedo, bem como,

explicitando o carter publicista do processo.4

O Cdigo de Processo Civil Brasileiro

adotou a consagrada diviso trplice do processo civil,

tradicionalmente aceita pela maioria dos doutrinadores, que leva em

considerao a natureza do provimento jurisdicional a ser prestado:

processo de conhecimento, processo de execuo e processo

cautelar.5

Ambos os processos possuem

finalidade prpria e, portanto, so autnomos entre si, contudo, existe

um denominador comum entre os processos de conhecimento e de

execuo que os apartam do processo cautelar.

Paga-se a pena em abrir um parntesis

para fazer meno classificao quinria das aes e por

consequncia dos processos (por serem estes os meios atravs dos

quais se opera a jurisdio), professada por Pontes de Miranda.

O insigne mestre classifica as aes

segundo sua eficcia preponderante em declarativas, constitutivas,

condenatrias, mandamentais ou executivas. Transcrevemos suas

palavras: na melhor das classificaes das sentenas segundo sua

eficcia, alis, a nica cientificamente perfeita, tem-se, pois, como

4 Cf. Arruda Alvim, in Manual de Direito Processual Civil, vol. I, pgs. 29 e 30. 5 Cf. Theodoro Jnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, pgs. 17 e 18; Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco, in Teoria Geral do Processo, pg. 270.

3

3

critrio de separao entre elas, a fora preponderante, sem se partir

da pureza a priori da eficcia de qualquer delas.6

A mencionada classificao tem o

grande mrito de emprestar um grau muito elevado de relativizao

entre os processos, propiciando o exerccio de atividades tpicas de um

em outro, ou seja, exemplificativamente, possvel haver

cautelaridade em um processo de conhecimento ou, cognio em um

processo de execuo.

3 - A execuo forada

O sentido tcnico-processual da

palavra execuo deve ser entendido como execuo forada, ou seja,

consoante Liebman aquela que tem por finalidade conseguir por

meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o

resultado prtico a que tendia a regra jurdica que no foi

obedecida.7

Deste modo, a execuo deve ser

realizada atravs dos rgos do Poder Judicirio, no se reputando

execuo aquelas exercidas pelo prprio particular ou terceiro no

investido de jurisdio, como exemplo, as execues decorrentes do

Sistema Financeiro da Habitao (Decreto-Lei no 70/66) e da

6 Tratado das Aes, Tomo VI, Aces Mandamentais, pargrafo 1, 1. 7 Cf. Enrico Tullio Liebman, in Processo de Execuo, pgs. 15 e 16. No mesmo sentido Cndido Dinamarco in Execuo civil, pg. 115; Humberto Theodoro Jnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, pg. 8.

4

4

alienao fiduciria de bem mvel (Decreto-Lei no 911/66) e de bem

imvel (Lei no 9.514, de 20.11.1997).

Ademais, no se reputa execuo

forada aquela que voluntariamente satisfeita pelo devedor, nem

tampouco, as que se valem de meios indiretos de coero, posto que o

resultado positivo, eventualmente obtido, decorre da soluo do

dilema do prprio devedor em cumprir a obrigao livrando-se das

suas penalidades.8

Da mesma forma, as decises

proferidas em processos de conhecimento, cujo provimento for

declaratrio ou constitutivo, satisfazem imediatamente o peticionrio,

restando incabvel a execuo forada.

Depreende-se da definio de Liebman

que a execuo forada possui o carter de substitutividade, atuando a

jurisdio independentemente da vontade do devedor, e, sancionatria

na medida em que sanciona o desrespeito aos preceitos do direito

material objetivo.

Confirma-se assim, em resumo, o j

asseverado, dentro da Teoria Geral do Processo, que o processo

executivo (iudicium) no se confunde com a execuo forada (res in

iudicium deducta).

4 - A cognio no processo de execuo

8 Cf. Cndido Dinamarco in Execuo civil, pg. 105.

5

5

Inobstante a diferena existente entre

os processos e o provimentos a que tendem, no se pode falar que

sejam eles compartimentos totalmente estanques, sem que a atividade

preponderantemente desenvolvida em um no seja de modo algum

desenvolvida em outro.

O sistema anterior, do Cdigo de

Processo Civil de 1939, apresentava duas espcies de ao de

execuo: ao executria, fundada em sentena proferida em ao de

conhecimento; e, outra, executiva, fundada em alguns crditos

taxativamente relacionados na lei.

A ao executiva, por no ser o

seguimento lgico de uma ao condenatria, possuia em seu bojo

atividade de conhecimento e de execuo.

Liebman ao comentar a natureza da

ao executiva, assim se manifestou: caracteriza-se ela por ser uma

ao mista de cognio e execuo ... por isso, mesmo, todavia,

depois de feita a penhora, abre-se uma fase de cognio destinada ao

exame de sua procedncia e, portanto, da existncia do crdito.9

De tal forma, a ao executiva, logo

aps a realizao da penhora, ato executivo mais importante da

execuo, por consistir na invaso do patrimnio do executado por

intermdio da autoridade judicial, abria-se a uma atividade cognitiva,

9 Processo de Execuo, pg. 51.

6

6

para reconhecimento daquele direito que, concomitantemente, j

estava sendo executado.

O tema da admissibilidade de juzos de

conhecimento pelo juiz do processo de execuo (logicamente,

excludo que est um julgamento de mrito do direito material posto

em juzo, que precede o processo de execuo, ou, dispensado -

execuo de ttulo extrajudicial)10 est intimamente ligado ao

Princpio Constitucional do Contraditrio.

Nelson Nery Jnior, em duas frases,

formula preciso conceito e d a exata dimenso do Princpio do

Contraditrio: por contraditrio deve entender-se, de um lado, a

necessidade de dar-se conhecimento da existncia da ao e de todos

os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes

reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis11; o contraditrio

deve ser observado em consonncia com as peculiaridades do

processo sobre o qual esteja sendo aplicado, alcanando diferente

incidncia no penal e no civil.12

Logo, o contraditrio deve ser

entendido e admitido, na medida das caractersticas do processo em

que exercido e conforme delineado pela Lei.

10 Cf. Cndido Dinamarco in Execuo civil, pgs. 173 e 174. 11 Nelson Nery Jr. in Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, pgs. 126 e 127. 12 Nelson Nery Jr. in Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, pg. 127.

7

7

No processo de execuo j foi dito

existir apenas um contraditrio eventual, ou at mesmo, um mero

critrio de colaborao, por parte do devedor.13

Todavia, tal no ocorre, estando a

caracterstica do contraditrio no processo de execuo no fato de ser

ele diferido, pois, apesar de surgir, mais comumente, com o

aforamento dos embargos do devedor, e, portanto, de forma incidente

e noutra relao jurdica processual, tambm se desenvolve na relao

jurdica do processo de execuo (em virtude de questes derivadas

dos atos executivos, cujas decises so feitas no prprio processo de

execuo; v. g. valor de avaliao de bens penhorados), mas,

principalmente, aps a realizao da penhora. H de se excepcionar as

execues de obrigao de fazer e no fazer e por quantia certa contra

devedor insolvente, em face de suas peculiaridades, que no se

coadunam com garantia de juzo, atravs de apreenso de bens do

devedor.

Nem sempre, contudo, o contraditrio

diferido, pois, conforme adiante se demonstrar, h cognio e

contraditrio com a interposio da exceo de pr-executividade,

antes mesmo de qualquer ato constritivo sobre o patrimnio do

devedor.

Assim, de se admitir falar em

atividade de cognio do juiz no processo de execuo, deflagrado

13 Cf. Amlcar de Castro, in Comentrios ao CPC, e Alfredo Buzaid, respectivamente, apud.. Cndido Dinamarco in Execuo civil, pg. 170.

8

8

pela exceo de pr-executividade, independentemente de aforamento

dos embargos e de se estar garantido o juzo pela penhora.

5 - Os meios de defesa do executado

O Livro II que trata Do Processo de

Execuo, no Cdigo de Processo Civil, mesmo tratando de todas as

espcies de execuo: por quantia contra devedor solvente ou

insolvente, de dar coisa certa ou incerta e de obrigaes de fazer e no

fazer; foi elaborado com vistas, principalmente, para a execuo por

quantia certa contra devedor solvente.

O instrumento, por excelncia, que

oportuniza ao executado impugnar a execuo , segundo o diploma

legal referido, os embargos do devedor, conforme estipulado em seu

artigo 736: O devedor poder opor-se execuo por meio de

embargos....

Pacfico em doutrina que os embargos

possuem natureza jurdica de ao de conhecimento, autnoma e

incidental ao processo de execuo.14

Posies isoladas em contrrio,

encontramos na doutrina em Haroldo Pabst15 que reconhece a

14 Cf. Slvio de Figueiredo Teixeira, in Cdigo de Processo Civil Anotado, comentrios ao art. 736; Humberto Theodoro Jnior, in Curso de Direito Processual Civil, pgs. 272 e 273; Araken de Assis, in Manual do Processo de Execuo, pg. 957; Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro, 3o vol., pg. 106; Jos Antnio de Castro, in Execuo no Cdigo de Processo Civil, pg. 468; Wilard de Castro Vilard, in Processoo de Execuo, pgs. 305 a 307; Jos Carlos Barbosa Moreira, in O Novo Processo Civil Brasileiro, pgs. 390 e seg.

9

9

pertinncia do direito de defesa do devedor na prpria execuo ao

lado de um direito de ao de oposio execuo, e, ao que nos

parece Alberto Camia Moreira16 ao negar a existncia de outra

relao processual e outro processo decorrente do aforamento dos

embargos do devedor.

Afora a defesa incidente dos embargos,

o executado pode se insurgir contra a execuo e o ttulo que lhe d

embasamento, por intermdio de aes autnomas de impugnao,

nesta ordem: aes declaratrias ou constitutivas negativas do ttulo e

da relao jurdica de direito material subjacente; aes de

consignao em pagamento ou de prestao de contas infirmando a

liquidez e certeza do ttulo.

Ademais, estando presentes os requisitos

constitucionais e legais do mandado de segurana, nada impede sua

impetrao para defesa de direito lquido e certo sujeito violao

injusta.17

6 - A exceo de pr-executividade

15 Natureza Jurdica dos Embargos do Devedor, apud. Araken de Assis, in Manual do Processo de Execuo, pg. 958 e Alberto Camia Moreira, , in Exceo de pr-executividade (defesa sem embargos), dissertao de mestrado, PUC/SP, pg. 36. 16 Exceo de pr-executividade (defesa sem embargos), dissertao de mestrado, PUC/SP, pgs. 32 a 40. 17 No mesmo sentido Marcos Valls Feu Rosa, in Exceo de Pr-executividade - matrias de ordem pblica no processo de execuo, pg. 30; Luiz Edmundo Appel Bojunga, in A exceo de pr-executividade, in RePro n 59, pg. 69, e na jurisprudncia: MS 14.618-1 - RT 710/133.

10

10

O interesse em se utilizar da exceo

de pr-executividade somente valido para impedir o prosseguimento

de um processo de execuo nulo, obstando a eventual realizao

abusiva de penhora de bens.

Com efeito, como j mencionado, nas

execues que no se exige a garantia de juzo para o oferecimento

dos embargos, resta despicienda a exceo de pr-executividade.

Nas execues coletivas de devedor

insolvente (artigos 755 a 757 do Cdigo de Processo Civil) no h

prvia garantia do juzo para que o devedor possa exercitar sua defesa.

O cumprimento das obrigaes de

fazer e no fazer pela prpria peculiaridade do regime jurdico

imposto pelo artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, ser feito de

forma especfica, sendo meramente subsidiria a utilizao do

processo de execuo, quando fundada em ttulo judicial; havendo

ttulo extrajudicial o processo de execuo dever seguir os mesmos

princpios de obteno da tutela especfica da obrigao.18

Outro exemplo configura-se nas

execues de alimentos provisionais (artigo 733), onde o devedor

citado para efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a

impossibilidade de efetu-lo.

7 - Precedente Histrico

18 Mais detalhadamente Nelson Rodrigues Netto in Obteno de Justia Plena Atravs da Tutela Jurisdicional Especfica, monografia de especializao indita, PUC/SP, 1.997.

11

11

No direito posto, o Decreto n0. 848, de

11 de novembro de 1.890, que dispunha sobre a organizao da Justia

Federal, admitia na execuo fiscal que o ru pudesse defender-se

antes da realizao da penhora, exibindo documento autntico de

pagamento da dvida ou de anulao desta.

Na doutrina, Pontes de Miranda, em

julho de 1.966, instado a emitir parecer sobre regularidade de aes de

execuo movidas com fundamento em duplicatas falsas em face da

Companhia Siderrgica Mannesmann,19 defendeu a possibilidade de

rebelar-se contra a execuo atravs de oposio de exceo pr-

processual ou processual (sic).

Seria este o precedente histrico de

aceitao doutrinria da exceo de pr-executividade, como

expediente destinado a impedir a deflagrao de atos constritivos em

uma ao de execuo que no possui os requisitos necessrios para

sua instaurao vlida e regular.

O insigne parecerista foi enftico ao dizer

que a penhora ou o depsito somente de exigir-se para a oposio

de embargos do executado; no, para a oposio das excees e de

preliminares concernentes falta de eficcia executiva do ttulo

extrajudicial.

Esclarece que a exceo de pr-

executividade provoca o conhecimento de questo que o juiz no pode

19 Dez Anos de Pareceres (volume 4), Dez Anos de Pareceres (volume 4), pgs. 125 a 139.

12

12

deixar de apreciar, e que deve defer-la, caso procedente, impedindo a

constrio sobre o patrimnio do executado, sob pena de cometer a

arbitrariedade de penhorar bens de quem no est sujeito execuo.

Albergou-se, desde ento, o direito do

executado a demonstrar, in limine, a falta de pressupostos a ensejar a

continuao de uma ao de execuo, na prpria execuo, sem

prvia garantia do juzo.

8 - Doutrina e Jurisprudncia

O acolhimento da exceo de pr-

executividade pela doutrina e jurisprudncia pacfico,

principalmente, para reconhecimento e aplicao do disposto no artigo

618 do Cdigo de Processo Civil que trata de nulidades da execuo.

A jurisprudncia farta em acatar a

exceo de pr-executividade, apenas a ttulo de exemplo, trazemos

duas referncias: RT 671/187 e RT 717/187.

Na doutrina reconhecem

expressamente a exceo de pr-executividade, mesmo que

atribuindo-a outra denominao, ou at mesmo sem qualquer

denominao, mas, sempre reconhecendo a insero de cognio no

processo de execuo sem penhora prvia, entre outros: Araken de

Assis, (Manual do Processo de Execuo pgs. 444 a 447); Slvio de

Figueiredo Teixeira (Cdigo de Processo Civil Anotado, pg. 372);

13

13

Luiz Edmundo Appel Bojunga (A Exceo de Pr-Executividade,

pgs. 62 a 70); Carlos Renato de Azevedo Ferreira (Exceo de Pr-

Executividade, pgs. 243 a 246); Humberto Theodoro Jnior (Curso

de Direito Processual Civil, vol. II, pg. 144); Vicente Greco Filho

(Direito Processual Civil Brasileiro, 30 vol. pg. 52); Marcos Valls

Feu Rosa (Execeo de Pr-Executividade - matrias de ordem pblica

no processo de execuo); Alberto Camia Moreira (Exceo de Pr-

Executividade - defesa sem embargos); Nelson Nery Jnior

(Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, pgs. 133 e

134); Cndido Rangel Dinamarco (Execuo Civil, pgs. 309 e 310 e,

450 e 451); Jos Antonio de Castro ( Execuo no Cdigo de Processo

Civil - doutrina, prtica, jurisprudncia, pg. 201).

9 - Procedimento

A exceo de pr-executividade no

possui nem forma nem figura de juzo, uma vez que surgiu do labor

doutrinrio e jurisprudencial, em virtude da necessidade de

implementao no sistema jurdico de remdio que guarnecesse os

cnones do artigo 50 da Constituio Federal que estabelecem os

princpios da igualdade de todos perante a Lei, sujeitos ao devido

processo legal, mediante contraditrio e defesa amplos, mormente

para privao de sua liberdade ou seus bens.

14

14

O seu requerimento deve ser feito por

simples petio, admitindo Marcos Valls Feu Rosa sua argio

verbal.20 No h a fixao de prazo para a arguio.

A mera existncia do ttulo executivo

j inculca uma presuno em favor do credor, tornando sua posio

privilegiada no processo de execuo, razo pela qual o contraditrio

instaurado pela apresentao da exceo de pr-executividade, no

exige sempre sua oitiva, que poder surgir, mas como contraditrio

sumarssimo e, contra-prova pr-constituida.

A apresentao da exceo de pr-

executividade no suspende o processo de execuo, motivo assaz

importante para que venha com prova pr-constituda, comprovando

as alegaes, para que mediante cognio e contraditrio sumrios,

seja possvel ao juiz decidir.21

Certo que a celeridade no

conhecimento e deferimento da exceo essencial, acreditamos ser

este o motivo que levou Pontes de Miranda a fixar em 24 horas o

prazo para seu oferecimento, visando impedir os atos constritivos da

execuo.

de se aplicar o princpio da

sucumbncia caso seja provida a exceo, cuja deciso vulnera o

20 Exceo de Pr-executividade - matrias de ordem pblica no processo de execuo, pg. 49. 21 Somente o embargos podem faz-lo, a teor do disposto no artigo 741 do CPC; neste sentido Cndido Dinamarco, Execuo Civil, nota 18, pg. 452 e Alberto Camia Moreira, Exceo de Pr-executividade (defesa sem embargos) pg. 86. Contra Marcos Valls Feu Rosa, Exceo de Pr-executividade, pg. 76, fazendo analogia com as excees procedimentais previstas no CPC.

15

15

recurso de apelao. Caso seja negada, o processo de execuo tem

seu seguimento regular, cabendo da deciso interlocutria, o recurso

de agravo, que, na espcie deve ser de instrumento.

Igualmente, aplicvel a penalidade

prevista no artigo 22 do CPC, caso, o devedor deixe de alegar, ou na

exceo ou nos embargos, seja um ou outro o meio pelo qual pela

primeira vez se manifestar no processo, bem como, sofrendo pelas

custas de retardamento do processo (art. 267, p. 30 do CPC).

Cabe analisar, mesmo que

perfunctoriamente, o problema da precluso das alegaes pela

exceo de pr-executividade.

As matrias argveis atravs da

exceo de pr-executividade, por bvio, podem tambm ser

veiculadas atravs dos embargos execuo, bem como, o juiz delas

poderia conhecer de ofcio.

Mesmo quanto as matrias dos

denominados embargos de segunda fase (art. 746 do CPC) de se

admitir a exceo de pr-executividade.22

Todavia, uma vez que suscitadas,

decididas, e delas recorrido, provoca precluso consumativa para as

partes, que conforme assevera Teresa Arruda Alvim Pinto, matria

endoprocessual, somente autorizando ao rescisria..23

22 Marcos Valls Feu Rosa, Exceo de Pr-executividade, pgs. 95 e 96 23 Teresa Arruda Alvim Pinto, Nulidades da sentena, pg. 144.

16

16

Nelson Nery Jnior reputa existente a

precluso para o juiz - precluso pro judicato - , impedindo-o de julgar

deciso j decidida, mas para as matrias de ordem pblica expresso

no sentido de negar sua aplicao, sob fundamento de que nosso

Cdigo admite sejam reapreciadas a qualquer tempo e grau de

jurisdio.24

Contudo, analisando sua obra,

entendemos que inexiste a precluso pro judicato, enquanto a matria

de ordem pblica no decidida, atravs de recurso, por rgo

hierarquicamente superior ao do primeiro julgador.

Em face do efeito substitutivo do

recurso, no poderia o rgo judicante inferior decidir de novo,

vulnerando deciso do superior, sob argumento de que, por ser matria

de ordem pblica, inexiste precluso pro judicato.25

Assim, havendo manifestao do rgo

monocrtico, reputando autor parte ilegtima, e sendo, esta deciso

reformada, no poder, por este fundamento, deixar o juiz de

prosseguir no conhecimento da causa, e at, em sendo o caso, decidir

sobre o mrito.

24

Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, pgs. 274 e 275, invoca doutrina de Redenti, Profili Pratici del Diritto Processuale Civile; Garbagnati, Preclusione pro judicato e titolo ingiuntivo; Riccio, La preclusione processuale penale; Batista Lopes, Breves consideraes sobre o instituto da precluso. 25

Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, pg. 240 e segs.

17

17

Desta forma, parece-nos que se

coadunam harmoniosamente os pensamentos dos doutrinadores acima

expostos.

Legitimados a impetrar a exceo de

pr-executividade so todos aqueles que podem oferecer embargos,

que na esteira do ensinamento de Araken de Assis, so os legitimados

ordinrios, que constam do ttulo, extraordinrios, e os responsveis

secundrios (artigos 568 cc. 592 do Cdigo de Processo Civil).26

10 - Objeto

Pacfico o entendimento de que as

matrias que podem ser objeto da exceo de pr-executividade so

aquelas de ordem pblica, alegveis e conhecveis a qualquer tempo

ou grau de jurisdio, e, portanto, inclusive de conhecimento ex officio

pelo juiz.

Tormentosa, contudo, a questo de se

identificar quais seriam estas matrias.

Cndido Rangel Dinamarco assevera

que das matrias arroladas no artigo 741 do Cdigo de Processo Civil,

que autorizam os embargos execuo fundada em ttulo executivo

judicial, somente as dos incisos I, VI e VII so privativas dos

embargos.27

26 Manual do Processo de Execuo, pgs. 1005 a 1009. 27 Execuo Civil, pg. 310, nota 33.

18

18

Reputamos que as matrias argveis

atravs da exceo de pr-executividade, por bvio, podem tambm

ser veiculadas atravs dos embargos execuo, bem como, o juiz

delas poderia conhecer de ofcio.

Todavia, repisamos o fato de que o

tempo crucial no trmite da exceo de pr-executividade, que no

suspende a execuo, devendo ser aplicada tcnica de cognio

adequada.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni a

tcnica da cognio permite a construo de procedimentos ajustados

s reais necessidades de tutela.28

A tcnica de cognio na exceo de

pr-executividade assemelha-se exercida no processo de mandado de

segurana, com a produo de prova pr-constituda para

demonstrao do direito lquido e certo. No h espao para dilao

probatria, alm dos documentos que so acostados inicial.

Marinoni define esta tcnica de

cognio como exauriente secundum eventum

probationis 29

Destarte, a cognio na exceo de

pr-executividade exaure-se com a prova da demonstrao de sua

28 A antecipao da Tutela na Reforma do Processo Civil, pg. 21, invocando na doutrina estrangeira Andrea Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Rivista di Diritto Processuale, 1979, pg. 575 e segs., e Appunti sulla tutela sommaria, I Processi Speciali, Studi Offerti a Virgilio Andioli dai suoi Allievi, pgs. 309-360. 29 A antecipao da Tutela na Reforma do Processo Civil, pgs. 24 a 28.

19

19

alegao. Eventual dilao probatria poder ser realizada em

cognio plena por intermdio dos embargos execuo.

Araken de Assis ao classificar os

embargos execuo, tambm se vale da tecnio de cognio.30

Reputa os embargos fundados em

ttulo judicial, sujeitos cognio sumria, pois no plano vertical tem

a abrangncia de conhecimento limitado, uma vez que lastreados em

ttulo que provm de outro processo (condenatrio) onde a tutela

jurisdicional j fora prestada. J os embargos execuo fundada em

ttulo extrajudicial no encontra limite ao conhecimento do juiz, tanto

no plano horizontal, quanto vertical, ou seja, abrangncia e

profundidade de conhecimento das questes submetidas ao juzo.

Logo, indubitavelmente, podem ser

objeto da exceo de pr-executividade as seguintes matrias: (i)

pressupostos processuais de existncia: jurisdio, representao do

autor por advogado, petio inicial e citao; (ii) pressupostos

processuais de validade: juzo com competncia, juiz imparcial e no

impedido, capacidade e legitimidade processual, petio inicial e

citao vlidas; (iii) pressupostos processuais negativos: coisa julgada,

litispncia e perempo (art. 268, pargrafo nico do CPC); (iv) as

30 Manual do Processo de Execuo, pg. 957 e segs.

20

20

condies da ao: legitimidade ad causam, possibilidade jurdica do

pedido e interesse de agir.31

Ademais, por ser procedimento que

exige celeridade e exaurimento de convencimento do julgador,

adotando-se a tcnica de cognio exauriente secundum eventum

probationis, reputamos que outras matrias que suscitam divergncia

quanto a serem de ordem pblica, e alegveis e conhecveis a qualquer

momento pelo juiz, inclusive de ofcio, poderiam, igualmente, ser

objeto da exceo de pr-executividade.

Nestes casos: pagamento, transao,

compensao, prescrio e decadncia, ou qualquer fato impeditivo,

modificativo ou impeditivo do direito do credor.

Este critrio confere justia para as

partes, atendendo aos princpios do contraditrio e ampla defesa,

impedindo prosseguimento de execuo, que, liminar e cabalmente,

pode ser revelada como viciada e no autorizada a produzir efeitos

sobre o patrimnio do devedor.

11 - Concluses

I) A exceo de pr-executividade criao doutrinria que funciona

como meio de defesa do devedor, trazendo poro de conhecimento ao

processo de execuo, no possuindo nem forma, nem figura de juzo.

31 Classificao de Teresa Arruda Alvim Pinto, amplamente adotada, in Nulidades da Sentena, pgs. 19 a 53.

21

21

II) meio que visa impedir a realizao de penhora, provando no

existir um processo de execuo legtimo.

III) No suspende o processo de execuo, portanto, no enseja

dilao probatria, j que no impede o prosseguimento dos atos

executivos.

IV) Deve ser utilizada como tcnica de cognio exauriente secundum

eventum probationis, demonstrando o alegado com prova pr-

constituda.

V) As matrias objeto de sua arguio so de ordem pblica ou levam

a infirmar a validade ou regularidade da execuo.

VI) As matrias so suscetveis de veiculao tanto por exceo,

quanto pelos prprios embargos, mas uma vez suscitadas e discutidas,

geram precluso para as partes, e decididas em grau de recurso, geram

precluso pro judicato.

22

22

Referncias Bibliograficas

ARRUDA ALVIM Netto, Jos Manuel. Manual de Direito Processual Civil.

Volume I, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1979.

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. 4a Edio, Editora Revista

dos Tribunais, So Paulo, 1997.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 10a

Edio, Forense, Rio de Janeiro, 1989.

BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceo de pr-executividade, in, Revista de

Processo. Revista dos Tribunais n 59.

CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Editora RT, So

Paulo, 1.974. Vol. VIII.

CASTRO, Jos Antonio de. Execuo no Cdigo de Processo Civil: doutrina,

prtica, jurisprudncia. 3a Edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1.983.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel

Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 6a Edio, 2a Tiragem, Editora

Revista dos Tribunais, So Paulo, 1987.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 5a Edio, Malheiros Editores,

So Paulo, 1997.

23

23

FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Exceo de pr-executividade. in, Revista

dos Tribunais n 657 (julho de 1990), p. 243-246.

GARBAGNATI, Edoardo. Preclusione pro judicato e titolo ingiuntivo, Riv. Dir.

Proc. IV (1949).

GRECO Filho, Vicente. Direto Processual Civil Brasileiro. 3o Volume, 2a Edio,

Editora Saraiva, So Paulo, 1.986.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. Saraiva & Cia. Livraria

Acadmica, So Paulo, 1946.

LOPES, Joo Batista. Breves Consideraes sobre o instituto da precluso.

Revista de Processo. Revista dos Tribunais n 23.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da Tutela na Reforma do Processo

Civil. 2a Edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1996.

MOREIRA, Alberto Camia. Exceo de Pr-executividade (defesa sem

embargos), dissertao de mestrado indita, PUC/SP, 1.997.

NERY Jnior, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 4a

Edio, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997.

______, Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 2a Edio, Editora

Revista dos Tribunais, So Paulo, 1993.

PABST, Haroldo. Natureza Jurdica dos Embargos do Devedor. Editora RT, So

Paulo, 1.985.

24

24

PINTO, Teresa Arruda Alvim. Nulidades da Sentena. 3a Edio. Editora Revista

dos Tribunais, So Paulo, 1993.

PISANI, Andrea Proto. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto

Processuale, 1979.

______, Appunti sulla tutela sommaria. I Processi Speciali, Studi Offerti a Virgilio

Andioli dai suoi Allievi.

PONTES DE MIRANDA. Tratado das Aes. Aes Mandamentais. Tomo VI.

______, Dez Anos de Pareceres (volume 4), Livraria Francisco Alves Editora S.A.,

Rio de Janeiro, 1.975.

REDENTI, Enrico. Profili Pratici del Diritto Processuale Civile. 2a Edio, Milo,

1939.

______, Diritto Processuale Civile. 3a Edio, Milo, v. I, 1980.

RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milo, 1951.

RODRIGUES NETTO, Nelson. Obteno de Justia Plena Atravs da Tutela

Jurisdicional Especfica. monografia indita, Curso de Especializao em

Direito Processual Civil, PUC/SP, 1.997.

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de Pr-executividade - matrias de ordem

pblica no processo de execuo. Srgio Antonio Fabris Editor, Porto

Alegre, 1.996.

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Civil Anotado. 5a Edio,

Editora Saraiva, So Paulo, 1997.

25

25

THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Forense, Rio

de Janeiro, 1997.

VILARD, Willard de Castro. Processo de Execuo. Editora Revista dos

Tribunais, So Paulo, 1975.

VON BLLOW, Oskar. Die Lehre von den Processeinreden und die

Processvoraussetzugen, Giesen, Roth, 1868 (trad. argent. de Miguel Angel

Rosas Lichtschein: La Teora de las excepciones y los presupuestos

procesales, Buenos Aires, Ejea, 1.964).

WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado

pelos autores do anteprojeto, 4a Edio, 2a Tiragem, Editora Forense

Universitria, Rio de Janeiro, 1996.