ISSN 2179-1643 Revista SÍNTESE 297_miolo.pdf · Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária Ano...

Revista SÍNTESETrabalhista e Previdenciária

Ano XXIV – nº 297 – MArço 2014

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIASupremo Tribunal Federal – Nº 21/91

Superior Tribunal de Justiça – Nº 19/91Tribunal Superior do Trabalho – Nº 01/94

Tribunal Regional Federal 1ª Região – Nº 06/92Tribunal Regional Federal 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal 3ª Região – Nº 21/2010Tribunal Regional Federal 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal 5ª Região – Nº 09/98

dIretor eXecutIVo

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de consultorIA

Eliane Beltramini

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Valdinéia de Cássia Tessaro de Souza

conselho edItorIAl

Alice Monteiro de Barros, Arion Sayão Romita, Carlos Henrique Bezerra Leite, Érica Paula Barcha Correia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Jorge Luiz Souto Maior,

José Carlos Arouca, Marcus Orione G. Correia, Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Mauricio Godinho Delgado, Raimar Machado, Sergio Pinto Martins,

Wladimir Novaes Filho, Wladimir Novaes Martinez

coMItê técnIcoEnoque Ribeiro dos Santos, Ilse Marcelina Bernardi Lora,

Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Thereza Christina Nahas

colAborAdores destA edIçãoBárbara Schonhofen Garcia, Ben-Hur Silveira Claus, Carlos Frederico Bastos Queiroz,

Cláudio Jannotti da Rocha, Danilo Ribeiro Miranda Martins, Gustavo Friedrich Trierweiler, José Eduardo Silvério Ramos, Josiane Hybner Rodrigues Ramos, Leandro Luciano da Silva,

Luciana Gomes Marques Galvão, Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz, Saulo Nunes de Carvalho Almeida

ISSN 2179-1643

1989 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Nota: Continuação da Revista IOB Trabalhista e Previdenciária

v. 1, n. 1, jul. 1989

Publicação periódica Mensal

v. 24, n. 297, Março 2014

ISSN 2179-1643

1. Direito trabalhista – periódicos – Brasil

CDU: 349.2(81)(05) CDD: 340

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária o assun-to especial em voga diz respeito aos “Direitos Fundamentais e a Relação de Emprego”.

O princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/1988), uma vez violado, encontra proteção na Constituição Federal, cabendo indeni-zação por dano moral nas regras previstas no art. 5º, X, da CF c/c o art. 186 do CC/2002.

Assim, para elucidar os pontos controvertidos escolhemos três brilhantes artigos dos Mestres Josiane Hybner Rodrigues Ramos, José Eduardo Silvério Ramos, Leandro Luciano da Silva, Carlos Frederico Bastos Queiroz, Luciana Gomes Marques Galvão, Cláudio Jannotti da Rocha e Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz. Além disso, selecionamos um Ementário de Jurisprudência com a inserção de comentário jurídico e um Acórdão na Íntegra do TST.

Já na Parte Geral desta edição, levamos a você, leitor, o que há de mais atual e relevante nas searas trabalhista e previdenciária.

Os insignes doutrinadores Ben-Hur Silveira Claus, Bárbara Schonhofen Garcia, Gustavo Friedrich Trierweiler e Saulo Nunes de Carvalho Almeida con-tribuíram com importantes artigos. Dentre eles, destacamos o texto do Juiz do Trabalho Dr. Ben-Hur Silveira Claus tecendo considerações sobre o tema: “Hi-poteca Judiciária: A (Re)Descoberta do Instituto diante da Súmula nº 375 do STJ – Execução Efetiva e Atualidade da Hipoteca Judiciária”.

Na Seção Especial intitulada “Com a Palavra, o Procurador”, o Dr. Danilo Ribeiro Miranda Martins analisa as “Consequências da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações de Previdência Complementar Fechada”.

Por fim, ressaltamos a publicação de Acórdãos na Íntegra de diversos Tribunais, Clipping Jurídico, Bibliografia Complementar e Ementário de Juris-prudência.

Desejamos a você uma excelente leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Direitos FunDamentais e a relação De emprego

Doutrinas

1. A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Relação de EmpregoJosiane Hybner Rodrigues Ramos e José Eduardo Silvério Ramos ...............9

2. Efetividade dos Direitos Fundamentais do TrabalhoLeandro Luciano da Silva, Carlos Frederico Bastos Queiroz e Luciana Gomes Marques Galvão .............................................................26

3. Os Direitos Fundamentais e o Direito do TrabalhoCláudio Jannotti da Rocha e Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz .....38

JurispruDência

1. Acórdão na Íntegra (TST) ..........................................................................46

2. Ementário .................................................................................................61

Parte Geral

Doutrinas

1. Hipoteca Judiciária: A (Re)Descoberta do Instituto diante da Súmula nº 375 do STJ – Execução Efetiva e Atualidade da Hipoteca JudiciáriaBen-Hur Silveira Claus .............................................................................72

2. Alguns Elementos de Orientação na Fixação da Condenação das Ações Envolvendo Pedidos de Indenização por Danos Materiais, Morais e EstéticosBárbara Schonhofen Garcia e Gustavo Friedrich Trierweiler ....................87

3. O Papel dos Sindicatos frente à TerceirizaçãoSaulo Nunes de Carvalho Almeida .........................................................102

JurispruDência trabalhista

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................112

2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................117

3. Superior Tribunal de Justiça....................................................................123

4. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região ..........................................130

5. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região ..........................................1356. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região ........................................1427. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região ........................................146

ementário

1. Ementário de Jurisprudência Trabalhista .................................................151

JurispruDência previDenciária

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1712. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1803. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1854. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1905. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................2006. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................205ementário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária ...........................................210

Seção Especialcom a palavra, o procuraDor

1. Consequências da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações de Previdência Complementar FechadaDanilo Ribeiro Miranda Martins .............................................................225

Clipping Jurídico ..............................................................................................237

Tabelas Práticas ..............................................................................................240

Bibliografia Complementar .................................................................................243

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Direitos Fundamentais e a Relação de Emprego

A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Relação de Emprego

JOSIANE HYBNER RODRIGUES RAMOSPós-Graduada em Direito e Processo do Trabalho (Uniderp), Procuradora do Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES.

JOSÉ EDUARDO SILVÉRIO RAMOSMestre em Direito Público e Processo (FDC/RJ), Pós-Graduado em Direito Tributário (IBET), Professor do Curso de Direito do Centro Universitário São Camilo/ES, Advogado sócio do es-critório Ramos – Araujo Advogados.

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a eficácia horizontal dos direitos funda-mentais nas relações de emprego. Quando se fala em eficácia dos direitos fundamentais, significa dizer sobre a sua aplicabilidade no mundo dos fatos. As normas constitucionais, especificamente com relação aos direitos fundamentais, geravam efeitos apenas na relação entre Estado e os particu-lares. A partir da década de 1950, inicialmente na Alemanha, passou a se falar na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, que os direitos fundamentais também são aplicáveis nas relações entre particulares. Aqui será estudada, especificamente, a eficácia horizontal dos direitos fundamen-tais nas relações de emprego, tendo em vista a situação peculiar ali existente, em que se verifica um particular em posição de dominação e outro em uma posição de subordinação, muitas vezes sem a observância dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Como ainda existe um número pequeno de doutrinadores que tratam do assunto, necessário se fez a realização de pesquisas jurisprudenciais para melhor embasar o trabalho. Alguns casos, como o da revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie (RE 161.222-8) e o da discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa Air France (RE 161.243-6), mesmo re-alizando as mesmas atividades, foram aqui analisados. O tema ainda é tratado de forma não muito explícita pelos tribunais superiores, mas constantemente aplicado. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais na relação de emprego se faz necessária a fim de equilibrar as relações em que as partes se encontram em posições assimétricas, obstando lesões à parte tida como mais fraca.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; eficácia horizontal; relação de emprego.

ABSTRACT: This study aims to analyze the horizontal effectiveness of fundamental constitutional rights in labor relations. This effectiveness has to do with the applicability of these rights in factual situations. The Constitution, mainly regarding fundamental rights, used to be applied in relations between the State and the individual. From the 1950s, starting in Germany, experts introduced the conception of horizontal effectiveness of fundamental constitutional rights, that is, the fact that these

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rights are also applicable in private relations. This effectiveness will be studied specifically in the employment relationship, where there is a situation of domination and subordination between the employer and employee, often without complying with fundamental rights under the Constitution of the Federal Republic of Brazil in 1988. Because of the small number of doctrine and concepts approaching this subject, it was necessary to research some case law, among which we can mention the case involving body searches in women who worked at a lingerie factory (RE 161.222-8), as well as the one regarding the discrimination towards Brazilian employees in relation to their French peers at Air France (RE 161.243-6). Superior Courts do not treat this theme explicitly, although frequently apply it. The horizontal effectiveness of constitutional fundamental rights in labor relations is necessary in order to equalize situations in which the parties are in assimetric positions, preventing damages to the weaker one.

KEYWORDS: Fundamental rights; horizontal effectiveness; labor relation.

INTRODUÇÃO

O presente artigo trata da relação de emprego e da eficácia dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais surgiram como limites ao poder estatal e, por isso, inicialmente eram aplicáveis somente nas relações Estado-indivíduo, cha-mada de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Com o passar dos anos, sua eficácia se estendeu às relações privadas, sendo denominada como eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Aqui será abordada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na relação de emprego, tendo em vista a assimetria existente entre as partes, em que sempre existe um em condição de superioridade em relação ao outro. Essa superioridade sempre existente na relação de emprego faz com sejam violados inúmeros direitos fundamentais mais facilmente, uma vez que a parte que se encontra em condição de subordinação se vê obrigada a ceder aos desmandos de seu superior para manter seu emprego.

O objetivo deste trabalho é mostrar a importância da observância das normas constitucionais em toda relação, seja ela entre Estado e cidadão, seja entre particulares, e demonstrar por meio das pesquisas que os Tribunais Su-periores, mesmo que de forma não explícita, têm se manifestado pela eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Primeiramente, serão analisados os direitos fundamentais e a eficácia dessas normas na relação entre particulares.

Após, será estudada a relação de emprego, especificamente, e no capítu-lo seguinte será estudado o objeto principal deste trabalho: a eficácia horizontal das normas de direitos fundamentais na relação de emprego.

RST Nº 297 – Março/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos humanos fundamentais, designados inicialmente como direi-tos do homem, podem ser abreviadamente intitulados de direitos fundamentais. Sobre esses direitos, doutrina Gisele Cittadino:

Com efeito, recusando a concepção de direitos públicos subjetivos, que constituí ram um conceito técnico-jurídico do Estado liberal preso à concepção indivi dualista do homem, os constitucionalistas “comunitários” preferem adotar a expressão direitos fundamentais do homem, que designa, no nível do direito positivo, as prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas. A expressão direitos funda-mentais do homem não significa, portanto, esfera privada contraposta à atividade pública, como simples limitação do Estado, mas restrição imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.1

Verifica-se que os direitos fundamentais estão diretamente relacionados à dignidade da pessoa humana, sendo indispensáveis à existência humana digna. São irrenunciáveis e inalienáveis.

Entre esses direitos pode-se citar o direito à vida (digna), à liberdade, à igualdade, ao livre exercício de qualquer ofício ou profissão, além de vários outros mencionados no texto constitucional e aqueles decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2º do art. 5º da CRFB/1988).

2.1 Direitos funDamentais na Constituição Da repúbliCa De 1988

A República Federativa do Brasil de 1988 constituiu-se em Estado Demo-crático de Direito, que tem como princípios fundamentais a soberania, a cida-dania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º, incisos I a V, da CRFB/1988).

Entre os princípios fundamentais merece destaque a dignidade da pes-soa humana, princípio fundante (a base) do Estado Democrático brasileiro, que irradia efeitos sobre todo o ordenamento jurídico. E, especificamente para o presente estudo, deve ser destacado o princípio fundamental que consagra os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Os princípios fundamentais estão intrinsecamente relacionados com os objetivos fundamentais da República de 1988, quais sejam:

construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento na-cional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades so-ciais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,

1 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional contemporânea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 17.


sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Art. 3º, I a IV, da CRFB/1988)

Os princípios e objetivos fundamentais deste Estado Democrático de Di-reito irradiam efeitos sobre todo o Texto Constitucional e, obviamente, sobre os Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), vinculando a elabora-ção e execução de todas as políticas públicas.

Esses princípios e objetivos fundamentais deverão orientar a interpreta-ção das normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais.

O Poder Constituinte inseriu na Constituição de 1988 um título espe-cífico tratando dos direitos fundamentais. Trata-se do “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, do art. 5º ao art. 17, nos quais estão tutelados os direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionali-dade, direitos políticos e partidos políticos.

Sobre a disposição dos direitos fundamentais no Texto Constitucional cabem duas observações de suma importância.

A primeira observação é que os direitos fundamentais não estão previstos apenas no Título II, mas por todo o Texto Constitucional, como, por exemplo, no art. 225, que garante o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem essencial à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Esse direito fundamental compreende, inclusive, o meio ambiente do trabalho2.

A segunda observação é que os direitos fundamentais não se limitam aos expressamente mencionados no Texto Constitucional, conforme foi pontual-mente estabelecido pelo Poder Constituinte (art. 5º, § 2º, da CRFB/1988).

Entre os direitos fundamentais estão os direitos sociais (art. 6º da CRFB/1988), categoria em que estão inseridos os direitos fundamentais dos tra-balhadores, positivados do art. 7º a 11, estabelecendo os direitos dos trabalha-dores rurais e urbanos (art. 7º); direito à livre associação profissional ou sindical (art. 8º); o direito de greve (art. 9º); a participação dos trabalhadores e emprega-dores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação (art. 10); e a elei-ção de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores nas empresas de mais de duzentos empregados (art. 11).

Depois de muitos anos de submissão do povo aos arbítrios do gover-no militar, convocada a Assembleia Constituinte, surgiu a oportunidade para o

2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 2021.


povo, por meio de seus representantes, garantir o máximo de direitos possíveis, resultando uma Constituição muito abrangente.

Além de abrangente, é aberta, com vários conceitos indeterminados (como a dignidade da pessoa humana), que enunciam princípios e programas de ação, que demandam grande complexidade interpretativa para ser cumpri-da. Gisele Cittadino diz que

as normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais revelam programas de ação ou afirmações de princípios e não possuem uma regulamentação perfeita e completa, sendo quase sempre pouco descritivas, vagas e esquemáticas. Con-cretizar o sistema de direitos fundamentais, portanto, pressupõe uma atividade interpretativa tanto mais intensa, efetiva e democrática quanto maior for o nível de abertura constitucional existente. (Cittadino, 2004, p. 19)

Será analisada a eficácia das normas constitucionais sobre direitos funda-mentais no próximo tópico, para, ao final, ser analisada a eficácia na relação de emprego, tema deste trabalho.

2.2 efiCáCia Dos Direitos funDamentais

No plano de existência, as normas podem ser analisadas em relação à existência, validade e eficácia. A eficácia da norma está relacionada à sua ap-tidão para gerar efeitos. Quando se fala em eficácia dos direitos fundamentais, quer se dizer sobre a sua aplicabilidade no mundo dos fatos.

2.2.1 A eficácia vertical dos direitos fundamentais

A eficácia vertical dos direitos fundamentais diz respeito à aplicabilidade desses diretos na relação entre o particular e o Estado. As normas constitucio-nais que tratam de direitos fundamentais, inicialmente, tinham eficácia apenas na relação entre o Estado e os particulares.

É o que se depreende da análise dos direitos fundamentais de primeira geração, que estabeleceram limites ao poder do Estado, impedindo que este interviesse de forma arbitrária na vida dos particulares, desrespeitando seus di-reitos relacionados às liberdades (as liberdades públicas, que correspondem aos direitos fundamentais de primeira geração).

A primeira geração dos direitos fundamentais remonta ao início do cons-titucionalismo, do surgimento do Estado Constitucional (do Estado de Direito). Inicialmente, as constituições tratavam apenas do direito público, que se limi-tava a estabelecer as relações entre o Estado e seus súditos. Já o direito privado era positivado nos códigos. Falava-se da constitucionalização do direito público e da codificação do direito privado.

A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder Público é pacífica. Em um concurso público, por exemplo, deverá ser


obedecido o princípio da isonomia (Lenza, 2010, p. 745). No mesmo sentido já decidiu o STF (RE 351.142, AI 651.795-AgRg, RE 179.500 e RE 140.889).

A eficácia vertical foi aqui tratada sucintamente, já que o tema principal, a eficácia horizontal, será abordado no item seguinte.

2.2.2 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais diz respeito à aplicação desses direitos nas relações entre particulares. Para Uadi Bulos,

a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também chamada de teoria da eficácia privada, teoria da eficácia externa, teoria da eficácia entre par-ticulares ou, ainda, teoria da eficácia em relação a terceiros, surgiu na Alemanha sob o rótulo de Drittwirkung, desenvolvendo-se de 1955 a 1960, como aprimo-ramento da state action da Suprema Corte norte-americana. (Bulos, 2009, p. 237)

Embora tenha surgido na Alemanha, a eficácia direta dos direitos funda-mentais não recebeu inicialmente acolhida na doutrina ou jurisprudência ger-mânicas. Contudo, a resistência foi afastada em virtude de diversas decisões da Corte Constitucional Federal a partir do ano de 1950. De acordo com Robert Alexy, a primeira ocorrência da eficácia dos direitos fundamentais na Alemanha se deu em 1958, na sentença Lüth:

A sentença Lüth une três idéias, que enformaram fundamentalmente o Direito Constitucional alemão. A primeira é que a garantia jurídico-constitucional de di-reitos individuais não se esgota em uma garantia de direitos de defesa do cidadão clássicos contra o Estado. Os direitos fundamentais personificam, como diz o tri-bunal constitucional federal, “também um ordenamento de valores objetivo”. Foi discutido sobre isto, o que o tribunal entendeu sob um “ordenamento de valores objetivo”. Depois, o tribunal fala simplesmente dos “princípios [...] que se ex-pressam nos direitos fundamentais”. Pode referir-se a isso e dizer que a primeira idéia fundamental da sentença-Lüth consiste nisto, que os direitos fundamentais têm não só o caráter de regras, mas também de princípios. A segunda idéia, es-treitamente unida com a primeira, é que os valores ou princípios jurídico-funda-mentais valem não somente para a relação entre o estado e o cidadão, mas muito mais além, “para todos os âmbitos do direito”. Com isso, produz-se um “efeito de irradiação” dos direitos fundamentais sobre o sistema jurídico todo. Direitos fundamentais tornam-se ubiqüitários. A terceira idéia resulta da estrutura dos va-lores e princípios. Valores como princípios são propensos a colidir. Uma colisão de princípios somente por ponderação pode ser solucionada. A mensagem mais importante para a vida cotidiana jurídica da decisão-Lüth diz, por isso: “Torna--se necessária, por conseguinte, uma ponderação de bens. (Alexy, 2007, p. 106)

Duas teorias da eficácia horizontal podem ser destacadas: a teoria da eficácia indireta ou mediata e a teoria da eficácia direta ou imediata.

Na teoria da eficácia indireta ou mediata, a norma deve ser elaborada via processo legislativo ou, em caso de omissão legislativa, o juiz deverá interpretar


o caso concreto, tudo em conformidade e observância aos direitos fundamen-tais. Segundo Flávia Moreira Guimarães,

os postulados dessa teoria foram assim resumidos por Wilson Steinmetz (2004, p. 136-137): a) as normas de direitos fundamentais produzem efeitos nas relações entre particulares por meio das normas e dos parâmetros dogmáticos, interpre-tativos e aplicativos, próprios do direito privado; b) a eficácia de direitos funda-mentais nas relações entre particulares está condicionada à mediação concreti-zadora do legislador de direito privado, em primeiro plano, e do juiz e Tribunal, em segundo plano; c) ao legislador cabe o desenvolvimento concretizante dos direitos fundamentais por meio da criação de regulações normativas específicas que delimitem o conteúdo, as condições de exercício e o alcance desses direitos nas relações entre particulares; d) ao juiz e aos tribunais, ante o caso concreto e na anuência de desenvolvimento legislativo específico, compete dar eficácia às normas de direitos fundamentais por meio da interpretação e aplicação dos textos de normas imperativas de direito privado, sobretudo daqueles textos que contêm cláusulas gerais. (Pessoa, 2009, p. 51-52)

Já na teoria da eficácia direta ou imediata, os direitos fundamentais são aplicados diretamente nas relações entre particulares, pois não precisam de lei para a sua concretização. Vinculam imediata e diretamente os particulares. Para Steinmetz, citado por Flávia Pessoa, para essa teoria, os direitos fundamentais operam eficácia mesmo que não existam normas regulamentadoras, ou seja, diretamente:

Steinmetz (2004, p. 168) resumiu, dessa forma as premissas básicas dessa teo-ria: a) as normas de direitos fundamentais conferem ao particular uma posição jurídica oponível ao Estado, mas também aos demais particulares; b) os direitos fundamentais são e atuam como direitos subjetivos constitucionais, independen-temente de serem públicos ou privados; c) como direitos subjetivos constitucio-nais, a não ser que a constituição estabeleça de forma diversa, operam eficácia independentemente da existência de regulações legislativas específicas ou do recurso interpretativo-aplicativo das cláusulas gerais do direito privado. (Pessoa, 2009, p. 53)

A Constituição de 1988 apresenta diversos artigos em que existe a in-clinação do Poder Constituinte em proteger os hipossuficientes, tais como os empregados na relação de emprego e o consumidor na relação de consumo, de forma a propiciar o exercício da democracia nas relações privadas entre desi-guais (arts. 7º e art. 170, caput e V).

Existe, ainda, uma tendência jurisprudencial dos tribunais brasileiros em aplicar diretamente os direitos fundamentais nas relações privadas. Como se pode observar na decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 201.819/RJ, julgado em outubro de 2005, por meio do voto do Ministro Gilmar Mendes, que decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais relativos ao contraditório, ao devido processo legal e à ampla defesa ao processo de exclusão de sócio de entidade. Nesse julgado, resta clara a posição da Corte Constitucional brasileira sobre a necessidade da observância dos preceitos fundamentais, da ampla defe-


sa e do contraditório, sobretudo nos casos em que o ente privado tem o poder de intervenção na vida profissional do associado.

Contudo, ainda são raros no STF julgados em que explicitamente se falou na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o que demonstra que sobre o assunto tema deste trabalho, apesar de não ser tão recente, ainda não foi tratado com a devida profundidade pela doutrina e pela jurisprudência.

Na jurisprudência pátria, podem ser citados alguns casos consagrados em que os direitos fundamentais foram aplicados às relações privadas, inclusive na relação de emprego, como exemplo: a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie (RE 160.222-8) e a discriminação de empregado brasileiro em rela-ção ao francês na empresa Air France, mesmo realizando as mesmas atividades (RE 161.243-6), caso este que será melhor analisado no último capítulo deste trabalho.

O tema da vinculação dos direitos fundamentais entre particulares é mui-to amplo e envolve inúmeras situações com direitos diversos, devendo, no caso concreto, haver uma ponderação de interesses, privilegiando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de não gerar prejuízo ao invés de be-nefícios. Ao julgador cabe analisar as situações usando do bom senso, sopesan-do os direitos fundamentais das partes envolvidas, para então decidir qual deve prevalecer, por meio da técnica da ponderação de interesses.

Portanto, se existe colisão de princípios, certamente haverá uma ponde-ração de interesses, conforme já disse Robert Alexy:

Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido –, um dos prin-cípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.3

Resta evidente que os direitos fundamentais são aplicáveis entre os par-ticulares, contudo, o objeto de estudo neste trabalho restringir-se-á especifi-camente às relações de emprego, em outras palavras, aquelas tuteladas pela legislação trabalhista.

3 RELAÇÃO DE EMPREGO

O liberalismo, que marcou o século XIX, impregnou o direito. É o que se verifica especialmente no Código Civil de 1916, que consagrava a autonomia da vontade entre as partes contratantes.

3 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 93.


Com o passar do tempo, constatou-se que o liberalismo clássico, que pregava que o mercado se auto regularia sem a necessidade de intervenção es-tatal na economia, era uma utopia. Em um mercado sem nenhuma intervenção estatal, o mais forte (detentor do capital) sempre imporá sua vontade ao mais fraco. Nas relações entre desiguais não existe autonomia da vontade das partes, mas imposição da vontade do mais forte e submissão do mais fraco.

Oportuna a citação do pensamento da filósofa Hannah Arendt:

Devo confessar que não vejo em que se baseiam os economistas liberais da so-ciedade atual (que hoje se chamam de conservadores) para justificar seu oti-mismo, quando afirmam que apropriação privada de riqueza será bastante para proteger as liberdades individuais – ou seja, desempenhará o mesmo papel da propriedade privada. Numa sociedade de detentores de empregos, estas liber-dades só estão seguras na medida em que são garantidas pelo estado, e ainda hoje são constantemente ameaçadas, não pelo estado, mas pela sociedade, que distribui os empregos e determina a parcela de apropriação individual.4

Nas primeiras décadas do século XX, o Estado passa a intervir nas re-lações entre empregador e empregado, via regulamentação legal, limitando a autonomia da vontade das partes na celebração do contrato de trabalho. A tran-sição do estado liberal para o estado intervencionista pode ser verificada pela análise da primeira e da segunda Constituição republicana. A Constituição de 1891 nada diz sobre o trabalho e sobre os trabalhadores. A constitucionalização do direito do trabalho surge com a Constituição de 1934, que do art. 120 ao 123 tratou de vários direitos dos trabalhadores, tendo, inclusive, criado a Justiça do Trabalho. Entre os direitos constitucionalizados cabe aqui destacar que a Constituição de 1934 especificou os direitos mínimos dos trabalhadores, que seriam garantidos pela lei trabalhista, tais como: a) salário igual para o mesmo trabalho, vendando o tratamento discriminatório por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b) salário-mínimo; c) limitação da jornada diária de trabalho etc.

No Brasil o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estabelecendo as normas que regu-lam as relações de trabalho, é marco da legislação trabalhista brasileira.

Embora a CLT estabeleça as normas que regulam a relação de trabalho, há que se distinguir a relação de emprego da relação de trabalho.

Jean Vincent utiliza a expressão contrato de atividade para designar “to-dos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui o objeto da convenção ou uma das obrigações que ela comporta”5. E Alice Mon-teiro de Barros assevera que “os contratos de atividade geram uma relação de

4 ARENDT, Hannah. A condição humana. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. p. 78.5 VICENT apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 199.


trabalho, da qual a relação de emprego é uma espécie”6. E sobre os elementos da relação de emprego, Alice Monteiro de Barros diz que

os principais elementos da relação de emprego gerada pelo contrato de traba-lho são: a) pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não-eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador; c) a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado; d) finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.7

Ainda segundo a autora, “existem relações de trabalho lato sensu que não se confundem com a relação de emprego, considerada relação de trabalho stricto sensu. São elas o trabalho autônomo, o eventual, o avulso, entre outros”8. Nem toda relação de trabalho está sujeita ao Direito do Trabalho, mas somente aquelas que possuam as características anteriormente citadas, as referidas rela-ções de emprego.

O conceito legal de empregador está no art. 2º da CLT: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de servi-ços” (art. 2º da CLT). A lei equipara ao empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, a associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados” (art. 2º, § 1º, da CLT). Tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física podem ser empregadores, para efeitos da relação de emprego.

De acordo com o conceito legal, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a depen-dência dele e mediante salários” (art. 3º da CLT).

Segundo Alice Monteiro de Barros:

Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não-eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas. Daí se extraem os pressupostos do conceito de empregado, os quais poderão ser alinhados em: pessoalidade, não-eventualidade, salário e subordinação jurídica (art. 3º da CLT). Esses pressupostos deverão coexistir. Na falta de um deles, a relação de trabalho não será regida pela disciplina em estudo.9

Faltando qualquer dos requisitos, não haverá vínculo de emprego, não sujeitando a relação jurídica de serviço à legislação trabalhista. E entre os re-

6 Idem, ibidem.7 Idem, p. 200.8 Idem, ibidem.9 Idem, p. 237.


quisitos da relação de emprego, a subordinação é o de maior relevância para o presente estudo, tendo dito Alice Monteiro de Barros que,

encarada sob o prisma subjetivo, a subordinação apresenta três aspectos: pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quan-do atende às regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica. Em geral, esses três aspectos estão presentes na subordinação jurídica. (Barros, 2005, p. 237)

Diante dessa subordinação característica da relação de emprego, fica mais fácil a violação dos direitos fundamentais por parte do empregador, que, na maioria das vezes, se encontra em condição de superioridade para exigir do empregado o que bem entender, e este, por sua vez, submete-se às ordens por medo de uma demissão e do fadado desemprego que assola o País.

Tal assunto está intimamente ligado ao tema deste trabalho e será abor-dado mais detidamente no próximo capítulo.

4 A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais diz respeito à aplicação desses direitos nas relações entre particulares.

A visão tradicional da eficácia dos direitos fundamentais diz respeito à ideia de que somente o Estado exercia poderes sobre os particulares. É o que se observa na análise dos direitos fundamentais de primeira geração, que estabele-ceram limites ao poder do Estado, impedindo sua intervenção arbitrária na vida dos particulares, desrespeitando seus direitos de liberdade.

Não obstante a relação entre Estado e indivíduo, em que o Estado se encontra em posição de supremacia, nas relações no âmbito privado, os envol-vidos dispõem das mesmas condições, estão no mesmo patamar, não estando nenhum deles em posição de superioridade. Entretanto, nem todas as relações entre particulares são relações entre iguais, como as relações de emprego, em que resta evidente a desigualdade das partes. Além do mais, as necessidades financeiras do trabalhador acabam comprometendo a sua autonomia.

Segundo Alice Monteiro de Barros, a relação de emprego caracteriza-se pela pessoalidade, natureza não eventual do serviço, remuneração do trabalho e a subordinação da prestação de serviço (Barros, 2005, p. 237).

A assimetria das partes existentes na relação de emprego se deve ao fato de o empregador se encontrar na condição de domínio e o empregado na de subordinação. Para Sérgio Pinto Martins, a subordinação “é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decor-rência do contrato de trabalho” (Martins, 2006, p. 132). Essa subordinação não


pode tornar o empregado escravo, servil, tampouco lesionar direitos fundamen-tais. Contudo, deixa o empregado vulnerável ao empregador, principalmente pelo medo da demissão. Como no caso em que o Banco Bradesco S/A, na Bahia, proibia seus empregados de usar barba, ou seja, o empregado se submete a certas situações por medo do desemprego.

Fábio Rodrigues Gomes afirma que o empregado sempre estará juridica-mente subordinado, mesmo que altamente qualificado10.

As relações de emprego envolvem, às vezes, situações que podem re-sultar em lesões a direitos fundamentais individuais. Nesses casos, é necessária a incidência das normas de direitos fundamentais para equilibrar as relações desiguais, prevenindo lesões aos direitos da parte mais fraca.

No Brasil, faltam empregos e sobram pessoas precisando de trabalho. Para o empregador a situação é cômoda, pois sobram candidatos às vagas. Con-tudo, para o empregado, a situação é de desespero e, por este motivo, submete--se às ofensas aos direitos fundamentais, a fim de se manter no emprego.

Nas relações de emprego, se os direitos fundamentais não tivessem que ser respeitados, não faria mais sentido falar-se no princípio da Supremacia da Constituição, uma vez que a vontade particular prevaleceria sobre as normas fundamentais.

A peculiaridade da eficácia dos direitos fundamentais nas relações pri-vadas de emprego consiste em que ambas as partes envolvidas sejam titulares de direitos constitucionais, formando uma rede de direitos e deveres que se limitam e se condicionam mutuamente. Entretanto, na relação de emprego, as partes, apesar de titulares de direitos fundamentais, encontram-se em situações desiguais. Assim, manifestou-se Daniel Sarmento:

A relação jurídica de emprego, por exemplo, é uma relação privada em que exis-tem dois sujeitos em situações desiguais: o empregador que em geral é a parte mais forte economicamente e, por definição, dirige a prestação pessoal dos servi-ços dos trabalhadores, e o empregado, que necessita alienar seu poder de dispor de sua própria força de trabalho para receber salário como contraprestação. Não obstante, devido à desigualdade entre as partes contratantes, a autonomia da vontade da parte mais fraca muitas vezes é mero pretexto para legitimar impo-sições ditadas pela parte mais forte, tal como também acontece no Direito do Consumidor. Assim, esses ramos jurídicos utilizam-se de “discriminações positi-vas” de forma a criar mecanismos para equilibrar a relação jurídica, tais como a presunção a favor do hipossuficiente ou a inversão do ônus da prova em desfavor do empregador, por exemplo.11

10 GOMES. Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais na relação de emprego: algumas propostas metodológicas para a incidência das normas constitucionais na esfera juslaboral. Revista TST, Brasília, v. 71, n. 3, set./dez. 2005.

11 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 57.


Na seara trabalhista, a aplicação direta dos direitos fundamentais é ainda mais evidente, principalmente nos casos de assédio moral ou revista íntima, tendo o TST, por diversas vezes, se manifestado no sentido de assegurar ao em-pregado o respeito ao direito fundamental à intimidade e à dignidade da pessoa humana12.

Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho deve prevalecer a dignidade da pessoa humana.

Nas relações de emprego jamais haverá igualdade entre as partes: uma vez que o empregado sempre estará submetido às normas estabelecidas pelo empregador, sempre estará em condição de subordinação (art. 3º da CLT).

Foi dessa desigualdade jurídica e econômica que surgiram as primeiras manifestações sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações de em-prego. Um caso bastante conhecido e citado por inúmeros doutrinadores foi o de uma ação trabalhista ajuizada por um empregado brasileiro de uma compa-nhia aérea francesa, na qual este pretendia a extensão do Estatuto de Pessoal da empresa que era aplicado somente aos empregados franceses. O empregado Joseph Halfin ajuizou reclamação trabalhista contra a companhia francesa Air France, para quem trabalhou por mais de trinta anos, alegando tratamento desi-gual em razão da sua nacionalidade. A questão foi levada ao Tribunal Regional do Trabalho (TRT), que decidiu pela não aplicabilidade dos estatutos ao empre-gado, já que a distinção feita entre os trabalhadores é decorrente de norma da empresa. O TST manteve a decisão. Após, foi interposto recurso extraordinário, sob a alegação de violação à Constituição, pois a referida empresa privilegiava determinado empregado simplesmente pelo fato de ele ser francês. Haveria, neste caso, ofensa ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CRFB/1988). O STF se manifestou utilizando-se da aplicação direta do princípio da igualdade. Afirmou que a discriminação em razão da nacionalidade se mostrava injus-tificável, na medida em que “os funcionários franceses não exerciam tarefas típicas, em relação aos brasileiros”13.

No julgado em tela, o Ministro Maurício Corrêa assim se manifestou:

12 PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Curso de direito constitucional do trabalho. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 55.

13 “CONSTITUCIONAL – TRABALHO – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA – ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA – APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO – CF/67, ART. 153, § 1º; CF/88, ART. 5º, CAPUT – I – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade (CF/67, art. 153, § 1º; CF/88, art. 5º, caput). II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag. 110.846 – AgRg/PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III – Fatores que autorizariam a desigualdade não ocorrentes no caso. IV – RE conhecido e provido.” (RE 161.243/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19.12.1977)


Evidentemente, como o tom da nossa Constituição é de igualdade de tra-tamento, não podendo haver desigualdade entre iguais, razão pela qual quem aqui se instala [a empresa francesa, no caso] há que obedecer ao nosso orde-namento legal, máxime no que diz respeito aos ditames ordenados pela Consti-tuição Federal. Tanto mais que essa discriminação que foi feita não se coaduna com a razoabilidade, e muito menos não se coaduna com o ordenamento cons-titucional brasileiro.

O princípio da igualdade tem fundamental importância na relação de emprego, pois nada impede que existam regras diferentes quando os emprega-dos estão em situações diversas; no entanto, se estiverem nas mesmas condi-ções, não pode, de forma nenhuma, haver qualquer tipo de discriminação. O contrato de trabalho não pode violar direitos fundamentais.

Recentemente, a Justiça do Trabalho da Bahia condenou o Banco Brades-co S/A por discriminação estética, por proibir o uso de barba pelos empregados. A sentença do Juiz Guilherme Ludwing, da 7ª Vara do Trabalho de Salvador, foi favorável ao pedido do Ministério Público do Trabalho em uma ação civil pública, ajuizada em fevereiro de 2008, condenando o Bradesco ao pagamento de indenização por dano moral à coletividade. O juiz, de forma explícita, fez menção à eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

Os direitos à intimidade, à vida privada e à própria imagem (art. 5º, X) são direitos fundamentais. Enquanto tais transcendem da esfera meramente individual, para se constituir a base da própria convivência em sociedade, sendo exigíveis não apenas em face do Estado, mas também dos próprios particulares (eficácia hori-zontal dos direitos fundamentais).

[...] A aparentemente simples opção de usar ou não barba é algo que diz respeito exclusivamente à intimidade, à vida privada e à própria imagem do indivíduo, consistindo, portanto, e em verdade, no exercício de uma liberdade garantida pelo Texto Constitucional. Considerando a eficácia horizontal de tais direitos fundamentais, é certo que estes são oponíveis também em face dos particulares, como na hipótese, em face do empregador.

A conduta patronal proibitiva em questão não se restringe ao ambiente de traba-lho, gerando, pelo contrário, reflexos desnecessariamente invasivos na própria esfera privada do indivíduo, na medida em que este fica privado de livremente dispor de sua própria imagem perante a família, a comunidade e a sociedade. E ninguém está obrigado a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF/88 artigo 5º, II) e desde que garantido o respeito ao princípio da proporcio-nalidade.

No caso mencionado, a imposição do empregador, impedindo o uso de barba, caracterizou violação aos direitos fundamentais do empregado (intimi-dade, vida privada e imagem). Contudo, há que se fazer uma ponderação de in-teresses com a observância das peculiaridades de cada caso específico. Em um caso hipotético, caso o homem fosse empregado de uma indústria de alimentos, na qual, pelas normas, ao manipulador de alimentos não é aconselhável o uso


de barba (Oliveira, 2010), tendo em vista a segurança alimentar dispensada ao consumidor, seria razoável a exigência do empregador em solicitar higiene pessoal e o não uso de barba do empregado. Aqui, a proibição do uso de barba não caracterizaria violação de direito fundamental do empregado, pois o seu “direito de usar barba” deve ser sacrificado em prol do direito do consumidor. A intolerância ao uso de barba é a mesma, porém em casos totalmente distintos. No primeiro caso (objeto da sentença) houve violação dos direitos fundamen-tais do empregado e no segundo caso (o hipotético) não.

Na relação de emprego, em que o domínio do empregador resta eviden-te, este terá seu poder de direção limitado pelas normas constitucionais que veiculam direitos fundamentais, por força da eficácia horizontal dessas normas na relação de emprego.

É possível concluir que, na relação de emprego, a autonomia da vontade das partes está limitada pelos direitos constitucionalmente assegurados aos em-pregados (arts. 7º a 11 da CRFB/1988), pelos direitos assegurados por meio da legislação trabalhista, bem como pelas normas constitucionais que asseguram os direitos fundamentais (igualdade, intimidade etc.) a todos os cidadãos, inclu-sive aos empregados.

CONCLUSÃO

A eficácia dos direitos fundamentais diz respeito à sua aplicabilidade no mundo dos fatos. Esses direitos inicialmente eram aplicados somente nas relações entre o Estado e os particulares. Contudo, com o passar dos anos, observou-se que as relações privadas também devem obedecer aos preceitos constitucionais, tendo surgido a denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A relação de emprego guarda uma peculiaridade que é a subordinação do empregado em relação ao empregador, o que resta a este, evidentemente, a condição de superioridade. Em algumas situações, usa dessa condição para violar direitos fundamentais, visando, principalmente, a um melhor resultado econômico.

A relação de emprego é uma relação horizontal, entre particulares, mas os sujeitos dessa relação encontram-se em situações desiguais, nas quais o em-pregador é detentor do poder diretivo e o empregado a ele está subordinado. Contudo, a autonomia privada não pode ser exercida de forma indiscriminada e em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias fundamentais.

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações de emprego, tema deste trabalho, garante que injustiças sociais não sejam cometidas contra o traba-lhador, garante a sua dignidade, evitando que este seja tratado como simples objeto do contrato de trabalho. O empregado é mais do que isso, é ser humano, e como tal merece ser tratado.


Em se tratando de uma relação originalmente desigual, a melhor forma de combater essa desigualdade é por meio da aplicabilidade dos direitos funda-mentais nas relações de empregos.

Os tribunais superiores têm se manifestado expressamente à respeito da eficácia dos direitos fundamentais nas relações particulares, inclusive, nas rela-ções de emprego. Em todas as situações, coibindo práticas atentatórias à digni-dade da pessoa humana e aos direitos fundamentais.

Em alguns casos, quando se verifica a colisão dos direitos fundamen-tais, pois na relação de emprego, ambas as partes são detentoras de direitos, é indispensável a interpretação utilizando-se da técnica da “ponderação de in-teresses”, objetivando a supremacia de um em detrimento do outro, tudo em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Conclui-se que os direitos fundamentais são uma conquista do ser huma-no, e, portanto, devem permear qualquer relação, tanto entre Estado e indivíduo quanto entre os particulares, inclusive nas relações de emprego, a fim de pre-servar os preceitos constitucionalmente previstos, especialmente a dignidade da pessoa humana do trabalhador.

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Efetividade dos Direitos Fundamentais do Trabalho

LEANDRO LUCIANO DA SILVADoutorando do Programa de Pós-Graduação da FAE/UFMG, Docente do Curso de Direito das Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros – FIPMoc, Pesquisador do Programa de Iniciação Científica – FIPMoc.

CARLOS FREDERICO BASTOS QUEIROZDocente do Curso de Direito das Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros – FIPMoc.

LUCIANA GOMES MARQUES GALVÃODocente do Curso de Direito das Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros – FIPMoc.

RESUMO: Os direitos fundamentais e sua efetividade em um ordenamento jurídico é tema que des-perta discussões acaloradas em todas as searas envolvidas, seja na Academia, no Judiciário ou no cenário político, inclusive no âmbito dos movimentos sociais ligados diretamente à temática, sendo a efetividade dos direitos fundamentais amplamente discutidos, em especial a efetividade dos direitos fundamentais do trabalho. Trata-se de uma revisão bibliográfica e documental, que tem por objetivo incitar a discussão sobre a efetividade dos direitos fundamentais do trabalho previstos na Constitui-ção da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Observou-se que existem direitos fundamentais do trabalho que, apesar de constitucionalmente previstos, carecem de normatização para que os trabalhadores usufruam, de forma efetiva, desses direitos. Conclui-se, ainda, que a ineficácia de direitos e das garantias constitucionais não é característica exclusiva dos direitos fun-damentais do trabalho, mas de outros direitos fundamentais importantes como saúde, alimentação, moradia e educação.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; efetividade; direitos constitucionais trabalhistas.

INTRODUÇÃOApesar de a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

(CRFB/1988) estar em vigor por mais de vinte e três anos, muitos direitos e ga-rantias constitucionais ainda carecem de institutos capazes de lhes atribuir efe-tividade, especialmente quando se trata dos direitos fundamentais do trabalho.

Essa falta de efetividade compromete o próprio Estado Democrático de Direito, que, entre outras características, além de ser fundamentado em um tex-to que contemple direitos e garantias aos cidadãos, deve estabelecer instrumen-


tos que garantam que estes direitos e garantias constitucionalmente previstos sejam exercidos de forma efetiva pelos seus interessados.

A presente revisão tem por objetivo incitar a discussão sobre a efetivida-de dos direitos fundamentais do trabalho. Não exaure o tema, pelo contrário, busca indicar que o assunto merece maiores aprofundamentos, em especial no que se refere à identificação do estado da arte.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS GERAÇÕES DE DIREITOS

Um dos grandes, senão o maior, dos problemas de um ordenamento ju-rídico é a efetividade dos direitos eleitos como prioritários para o Estado Demo-crático de Direito. A discussão que se estabelece e aquece debates na Academia e no Judiciário se refere, em especial, aos direitos fundamentais, ou melhor, sobre a efetividade desses direitos.

O regime constitucional tem como marca definidora a previsão de garan-tias a direitos fundamentais; nesse sentido, Ferreira Filho (1990, p. 246), acres-centa que,

desde a revolução de 1789, o regime constitucional é associado à garantia dos direitos fundamentais. Não é ocioso recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. 16) condicionou à proteção dos direitos individuais a própria existência da constituição.

Nesse horizonte, é importante destacar que, segundo Ferreira (1991, p. 111), as declarações de direito surgem como um movimento social novo de defesa das liberdades contra o arbítrio e o poder do antigo regime, sendo consi-deradas instrumentos legais de limitação do poder estatal.

De fato, assim como evidencia Bobbio (2004, p. 118), guardadas as de-vidas proporções e consequências, a Declaração dos Direitos, originária da Re-volução Francesa, continua a ser um marco fundamental, sendo que as ideias francesas ainda servem de modelo para outros homens.

Sob influência dos ideários do iluminismo, as constituições de vários pa-íses do ocidente se estruturaram com institutos garantidores do equilíbrio que resultou da declaração de direitos, e que, via de consequência, se materializou na instituição de um Estado Democrático de Direito, do qual os direitos funda-mentais são a mais evidente expressão.

Talvez pela influência da Declaração de Direitos de 1789 é que os direi-tos do homem têm sido empregados como sinônimos de direitos fundamentais, o que pode ser considerado um equívoco técnico, partindo da distinção estabe-lecida por Canotilho (1999, p. 391):

As expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo sua origem e significado, poderíamos dis-tingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos


os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí seu caráter inviolável, intemporal e universal, os direi-tos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. (Canotilho, 1999, p. 391). (grifo no original)

Assim, pode-se conceituar direitos fundamentais como o conjunto de di-reitos do homem, institucionalmente garantidos por um ordenamento jurídico.

Segundo Bonavides (2003), os direitos fundamentais podem ser carac-terizados por critérios formais e materiais; sob o critério formal, Carl Schmitt (1954), citado por Bonavides (2003, p. 561), esclarece que os direitos funda-mentais podem ser designados como aqueles direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional, e que receberam da constituição um grau mais elevado de garantia ou segurança.

Sob o critério material, os direitos fundamentais “[...] variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a constituição consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos” (Schmitt, 1954, citado por Bonavides, 2003, p. 561).

Sem o propósito de exaurir o tema, os direitos fundamentais ou direitos fundamentais do homem, como preceitua Silva (2011), podem ser conceituados como “situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo em prol da dignidade, da igualdade e da liberdade da pessoa humana” (Silva, 2011, p. 179).

Os direitos fundamentais, agora institucionalizados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 (CRFB/1988), mani-festam-se em gerações que guardam semelhança com os ideários iluministas da Revolução Francesa, sendo eles direitos da primeira, segunda e da terceira gerações, respectivamente, direitos de liberdade, de igualdade e de fraternidade (Bonavides 2003, p. 564).

Segundo Morais (2005), os direitos fundamentais de primeira geração seriam os direitos e as garantias individuais e políticos clássicos; os de segunda geração fazem referência aos direitos sociais, econômicos e culturais; e, por fim, os de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou frater-nidade.

Os direitos de primeira geração se traduzem em postulados de abstenção dos governantes, criando-se obrigações de não fazer, de não intervir sobre as-pectos da vida pessoal de cada indivíduo (Mendes; Branco, 2011, p. 155).

Importa destacar que, segundo Bonavides (2003), os direitos de primeira geração já se encontram positivados de forma pacífica nos postulados de países constitucionais e


[...] se movimentam em cada país constitucional num processo dinâmico e as-cendente, entrecortado não raro de eventuais recuos, conforme a natureza do respectivo modelo de sociedade, mas permitindo visualizar a cada passo uma trajetória que parte com freqüência do mero reconhecimento formal para con-cretizações parciais e progressistas, até ganhar máxima amplitude nos quadros consensuais de efetivação democrática do poder. (Bonavides, 2003, p. 563)

Os direitos de terceira geração, que, neste trabalho, por motivos didáti-cos, são tratados antes dos de segunda geração, são dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade (Bonavides 2003, 569)

Moraes (2005, p. 26-27) indica que os direitos de terceira geração são os chamados “[...] direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso à au-todeterminação dos povos e a outros direitos difusos”. Nesse sentido, os direitos de terceira geração se identificam pela titularidade difusa ou coletiva; veja-se que os direitos de terceira geração se desvinculam da característica dos direitos individualistas identificável nos direitos de primeira geração e, segundo Mendes e Branco (2011, p. 157), identificam-se com a proteção coletiva e de grupos, em especial o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente e à conservação do patrimônio histórico e cultural.

Os direitos de terceira geração são ainda identificados por Silva (2011, p. 184) “como os direitos do homem-solidário, ou direitos fundamentais do gênero humano (direito à paz, ao desenvolvimento, comunicação, meio am-biente, patrimônio comum da humanidade)”.

Quanto aos direitos de segunda geração, Silva (2011) esclarece que esses direitos, também denominados como os direitos do homem-social, constituem--se de direitos assegurados ao homem em suas relações sociais e culturais.

Segundo Mendes e Branco (2011, p. 156), os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, e acrescentam que a denominação se dá “não porque são direitos coletivos, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos têm por titulares indivíduos singulares”.

Os direitos de segunda geração, como leciona Bonavides (2003, p. 564), de início tiveram eficácia duvidosa por estarem classificados como normas de âmbito programático, perfil que vem se desfazendo a partir do momento em que constituições como a do Brasil, passaram a formular preceitos de aplicabi-lidade imediata dos direitos fundamentais.

O objetivo dos direitos de segunda geração, segundo Furtado (2008, p. 78), “[...] é o de superar a ideia de igualdade meramente formal para atingir a igualdade material ou real, a partir da consideração da pessoa humana enquan-to ser social, que exatamente por viver em coletividade tem direito à promoção, à comunicação e à cultura”.


Ao contrário dos direitos de primeira e de terceira geração, os de segunda geração exigem do Estado uma posição ativa, exigem um fazer do Estado, para a consecução desses direitos fundamentais.

Sobre essa contraposição dos direitos de primeira e terceira geração face aos de segunda, em especial, os direitos sociais, Bobbio (2004, p. 66-67) acres-centa que

[...] a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade produzindo aquela organiza-ção dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o super poder do estado – e, portanto, com o objetivo de limitar o poder –, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, amplia-ção dos poderes do Estado.

Em relação aos direitos fundamentais, é importante ressaltar que, para este debate, o grupo de direitos, ou geração de direitos que interessa é o que se refere aos direitos de segunda geração, em especial os direitos sociais relacio-nados ao trabalho, ou direitos fundamentais trabalhistas.

DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS

Segundo Delgado (2004, p. 93), a previsão de direitos trabalhistas em textos constitucionais não é um tema recente, sendo que os diplomas pioneiros seriam as Constituições mexicana, de 1917, e a alemã, de 1919.

Nesse mesmo sentido, Ferreira (1991, p. 173) esclarece que as

[...] primeiras constituições do mundo a regularem esta temática foram as consti-tuições do México, de janeiro de 1917, e a Alemã, de 11.08.1919. Por seu vez, o regime constitucional russo amparou profundamente o direito do trabalho, tudo isso evocando uma marcha para a proteção social do trabalhador, própria do regime constitucional moderno.

No Brasil, apesar de documentos esparsos, as iniciativas constitucionais trabalhistas se deram a partir da Constituição de 1934, com estabelecimento de salário-mínimo e regulação de jornada de trabalho, sendo que, conforme sa-lienta Almeida (2007), a abordagem mais significativa na Constituição de 1934 se deu com a instituição da Justiça do Trabalho.

Os direitos trabalhistas, a partir de então, passaram a ser tema presente em todas as constituições posteriores, na Constituição de 1937, na Constituição de 1946 e até mesmo na Constituição de 1967, com as peculiaridades e limita-ções que o regime impunha (Almeida, 2007).

Em relação à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), importa destacar que, pelo cenário que a antecedeu – Ditadura


Militar – e o sentimento de repulsa ao regime anterior, seu texto se apresenta carregado de direitos sociais que anteriormente, em sua maioria, não eram tra-tados em documentos constitucionais.

Essa previsão de direitos sociais, em grande proporção, atribui à Consti-tuição a denominação que carrega até os dias atuais, a de Constituição Cidadã. É indeclinável reconhecer que a CRFB/1988 marca o início de um novo modelo de garantias, em especial garantias sociais em várias dimensões.

Comungam dessa percepção, Montesso, Freitas e Stern, (2008, p. 12), quando acrescentam que

o maior legado da Constituição de 1988 é a estabilidade democrática de suas ins-tituições e o pleno direito da cidadania. Alia-se a isso o pleno exercício das liber-dades de expressão, de opinião, de religião e de opção ideológica, bem como a constitucionalização de direitos sociais, notadamente direitos dos trabalhadores. Nesse sentido, a constituição é, de fato, Cidadã.

O vasto rol de direitos sociais previstos no Texto Constitucional simbo-liza o compromisso do constituinte e do Estado em garantir aos cidadãos os direitos mínimos de convivência social e solidariedade. Os direitos sociais que recorrentemente têm sido objeto de debates calorosos, tanto no meio acadê-mico quanto nos tribunais, apesar de constitucionalmente previstos, têm sua efetividade no ordenamento jurídico amplamente questionada, em especial a efetividade dos direitos relacionados ao trabalho.

A valorização do trabalho no âmbito constitucional é perceptível partin-do do preâmbulo da Constituição até as Disposições Gerais, passando, princi-palmente, pelo título referente aos direitos fundamentais de segunda geração, em especial dos arts. 6º ao 11 da CRFB/1988 (Delgado, 2007).

É importante destacar que os institutos constitucionais de valorização do trabalho detêm status de cláusulas pétreas, o que corrobora, ainda mais, para a percepção da dimensão de direitos fundamentais do trabalho, assim como destaca Süssekind (2008, p. 45):

Os direitos e garantias individuais elencados no art. 7º da nossa Carta Magna, en-tre os quais os de natureza tipicamente trabalhista, constituem cláusulas pétreas, e consequentemente, não podem ser modificados por emendas constitucionais, em prejuízo dos trabalhadores.

Ocorre que, apesar do status constitucional, nem todos direitos funda-mentais do trabalho são exercidos em sua plenitude no ordenamento jurídico, sendo que o grau de efetividade de alguns dos direitos fundamentais do trabalho é restrito e, às vezes, impraticável. Nesse sentido, dos direitos enumerados nos incisos do art. 7º, “uns são imediatamente aplicáveis, outros dependem de lei para sua efetivação prática” (Silva, 2011, p. 289).


A fragilidade quanto à aplicabilidade dos direitos trabalhistas previstos no Texto Constitucional também é percebida por Ferreira Filho (1990, p. 302), quando destaca que na constituição vigente, “[...] tais direitos muito ganharam em extensão e importância. É verdade que muitos deles estão contidos em nor-mas não-auto-executáveis, de modo que não se pode prever quando terão a plena eficácia”.

O que se observa é que apenas a previsão dos direitos fundamentais do trabalho não lhe conferem, em determinados casos, a efetividade esperada pelos titulares desses direitos. Nesse horizonte, cumpre reproduzir o questiona-mento exteriorizado por Navarrete e Encabo (1999, citados por Amaral, 2008, p. 264), que assim questionam:

depois de aceita por imperativo de ordem constitucional a vigência dos direitos constitucionais no campo privado, há de se responder a seguinte indagação: “são igualmente e plenamente efetivos, de forma direta e automática, os direitos funda-mentais nas relações entre particulares, ou seja, nas relações jurídico-privadas?”.

Ocorre que, para responder a esta e outras indagações que permeiam a efetividade dos direitos fundamentais do trabalho, faz-se indispensável verificar se as diversas normas atinentes aos direitos fundamentais do trabalho estão sen-do razoavelmente observadas, cumpridas e aplicadas.

Prima facie, destaca-se algumas garantias ou propostas constitucionais que ainda carecem de regulamentação ou de institutos que lhes atribuam efeti-vidade. A título de exemplo, discute-se a previsão do salário-mínimo no art. 7º, inciso IV, que prescreve o direito ao:

[...] salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. (Brasil, 1988)

Partindo do prescrito no inciso IV, percebe-se que o salário-mínimo na-cionalmente unificado não apresenta condições para arcar com todas as previ-sões elencadas pelo inciso anteriormente exposto.

Essa premissa pode ser observada a partir da análise de um dos elementos citados no inciso IV do art. 7º da CRFB/1988 qual seja a alimentação.

O salário-mínimo nacional para o ano de 2013, segundo o Decreto nº 7.872, de 26 de dezembro de 2012, foi estabelecido no valor de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) (Brasil, 2012).

De acordo com os dados do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos – DIEESE, apesar da retração dos preços dos compo-nentes da cesta básica, produtos alimentícios essenciais, (carne, leite, feijão, arroz, farinha, batata, tomate, pão, café, banana, óleo, açúcar e manteiga), o va-


lor da cesta básica em algumas capitais como São Paulo, Vitória, Porto Alegre, Manaus, Aracaju, Salvador e Campo Grande variou de R$ 342,05 (trezentos e quarenta e dois reais e cinco centavos) em São Paulo, a R$ 240,72 (duzentos e quarenta reais e setenta e dois centavos) em Aracajú (DIEESE, 2013).

Segundo o DIEESE (2013), considerando os dados de São Paulo, capital onde, em maio de 2013, a cesta básica chegou a custar R$ 342,05 (trezentos e quarenta e dois reais e cinco centavos), observa-se que esse valor representa o comprometimento de 54,84% do salário-mínimo líquido.

Ao retomar o disposto no inciso IV do art. 7º, segundo o qual o salário--mínimo deveria atender às necessidades básicas do cidadão e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, trans-porte e previdência social, e considerando que, em determinadas capitais do País, o comprometimento deste salário-mínimo apenas com a alimentação che-ga a 54,84%, supérfluo concluir que o salário-mínimo não atende ao fim para que se destina.

Apenas a título de ilustração, segundo o DIEESE (2013), para que o sa-lário-mínimo cumprisse de forma efetiva o que está disposto no Texto Consti-tucional, este salário, no mês de maio de 2013, deveria chegar à importância de R$ 2.873,56 (dois mil oitocentos e setenta e três reais e cinquenta e seis centavos), ou seja, 4,24 vezes o salário-mínimo em vigor, que, conforme men-cionado alhures, é de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais).

Além da inefetividade do salário-mínimo, destaca-se também a previsão da liberdade sindical, prevista no art. 8º da CRFB/1988:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interfe-rência e a intervenção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não poden-do ser inferior à área de um município;

[...].

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato;

[...].

Como se observa, apesar de o Texto Constitucional garantir ao trabalha-dor o direito à associação sindical, o próprio Texto Constitucional restringe o exercício desse direito.

A limitação, ou inefetividade da liberdade sindical é evidenciada quan-do, no próprio Texto Constitucional, o constituinte veda a “criação de mais de


uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria pro-fissional ou econômica, na mesma base territorial [...]”. Infere-se que o traba-lhador é livre a se sindicalizar, no entanto, interessando-se em se filiar, só pode fazê-lo junto àquele sindicato estabelecido na base territorial a que pertence, assim, o direito à liberdade sindical não é pleno.

Além das ponderações sobre o salário-mínimo e a liberdade sindical, destaca-se outro ponto de convergência e que exemplifica objetivamente a defi-ciência da efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas. Trata-se do direito à percepção de adicionais pelos trabalhadores que exercem suas atividades em condições insalubres, penosas e perigosas.

A percepção aos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosi-dade é previsto no art. 7º, inciso XXIII, como sendo direito dos trabalhadores urbanos e rurais, “[...] adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (Brasil, 1988).

Apesar da previsão constitucional, a percepção dos adicionais pelos tra-balhadores é amplamente controvertida. Dos principais obstáculos à aplicabili-dade do previsto no inciso XXIII, reside, em outros institutos normativos, como a própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e de normas regulamenta-doras do Ministério do Trabalho e Emprego.

Essas normas impõem ao trabalhador que, exercendo atividades em con-dições perigosas e insalubres, o obreiro deverá optar por um dos adicionais, e não os receberá de forma cumulada. Pela leitura do art. 7º percebe-se que a CRFB/1988 não estabeleceu o critério escolha para a percepção dos adicionais, o que é feito por outros diplomas normativos que criam obstáculos não previs-tos pelo Texto Constitucional e limitam o exercício do direito pelo trabalhador (Silva; Silva, 2011).

Assim, observa-se que, apesar da previsão constitucional, o direito à per-cepção de adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade é limitada por institutos normativos que insistem em prevalecer em detrimento do manda-mento constitucional.

Os exemplos citados neste trabalho são apenas uma pequena demons-tração de como grande parte dos direitos fundamentais trabalhistas carece de regulamentação que confira aos seus destinatários sua efetividade.

No entanto, deve-se aqui fazer justiça: direitos fundamentais trabalhistas vêm, paulatinamente, sendo objeto de regulamentação, não da forma e na pres-sa como a classe trabalhadora e demais cidadãos almejam, mas o estão sendo.

Uma amostra dessa regulamentação de direitos fundamentais traba-lhistas pode ser verificada com a regulamentação do inciso XXI do art. 7º da CRFB/1988:


Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXI – aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; (Brasil, 1988).

Apesar de previsto no Texto Constitucional desde a promulgação da CRFB/1988, apenas em 11 de outubro de 2011, com a entrada em vigor da Lei nº 12.506, é que foi regulamentado o direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, até esta data, por falta de regulamentação, o aviso-prévio era pago tendo como referência o inciso XXI, ou seja, a referência era de trinta dias, remuneração relativa a um mês de labor do trabalhador.

Com a nova sistemática introduzida pela Lei nº 12.506/2011, o aviso--prévio, que já era de trinta dias, passou a ser pago com acréscimo de três dias por ano de serviço prestado até o máximo de 60 dias, ou seja, podendo chegar até 90 dias (Brasil, 2011).

Assim, observa-se que, com a normatização do aviso-prévio proporcio-nal, o trabalhador se viu contemplado com um benefício que já lhe era atribu-ído desde 1988, o que muda significativamente sua qualidade de vida, pois o que lhe era pago na proporção de 30 dias passa a ser na proporção de até 90, ou seja, até sessenta dias a mais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, apesar de apelidada de “Constituição Cidadã”, carece ainda de instrumentos que confi-ram maior efetividade aos direitos nela previstos, em especial no que tange aos direitos fundamentais do trabalho, timidamente tratados neste artigo.

O presente trabalho buscou de forma objetiva demonstrar a existência de direitos fundamentais principalmente trabalhistas, que, apesar de previstos constitucionalmente, ainda carecem de normatização para que possam ser efe-tivamente usufruídos.

Não é pretensão desde artigo exaurir o tema, pelo contrário, seu propó-sito é incitar o debate a cerca da efetividade dos direitos fundamentais traba-lhistas, discussão que pode ser estendida a outros direitos sociais, como saúde, moradia, educação e alimentação, previstos na Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, e que se encontram na mesma situação.

Um Estado Democrático de Direito é assim chamado porque, além da previsão de direitos e garantias aos cidadãos em um Texto Constitucional, o ordenamento jurídico deve dispor de instrumentos capazes de tornar efetivos os direitos e as garantias constitucionalmente previstos. Nesse sentido, pode-se inferir que a Constituição e o ordenamento jurídico brasileiro deixam a desejar.


O estado da arte ainda merece ser totalmente revelado, o que implica a realização de um trabalho extenso e pontual no sentido de identificar o rol de direitos e garantias que ainda não foram regulamentados.

Além desse levantamento, deve-se identificar os agentes sociais, políticos e jurídicos que contribuem para a implementação de direitos e garantias funda-mentais de forma mais célere e eficiente.

Como se observa, o trabalho está apenas começando.

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FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 5. ed. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 1991.


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Os Direitos Fundamentais e o Direito do Trabalho

CLÁUDIO JANNOTTI DA ROCHADoutorando (bolsa CAPES) e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/MG, Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade Pitágoras/MG, Graduado em Direito pela UVV/ES, Professor, Membro do Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado.

MIRELLA KAREN DE CARVALHO BIFANO MUNIZMestre em Direito do Trabalho pela PUC/MG, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes, Professora do Centro Universitários Newton Paiva, Pro-fessora da Faculdade de Pedro Leopoldo, Professora da Pós-Graduação da PUC-Minas e do Pitágoras, Analista Judiciário do TRT 3ª Região.

E o futuro é uma astronave. Que tentamos pilotar. Não tem tempo, nem piedade. Nem tem hora de chegar. Sem pedir licença muda a nossa vida. E depois convida. A rir ou chorar...

Nessa estrada não nos cabe conhecer ou ver o que virá. O fim dela ninguém sabe bem ao certo onde vai dar. Vamos todos numa linda passarela de uma aquarela. Que um dia enfim descolorirá...

Toquinho

Os direitos fundamentais foram construídos ao longo do constitucionalis-mo moderno, que iniciou-se no século XVIII, através das revoluções burguesas (inglesa – 1688, americana – 1776 e francesa – 1789), quando derrocaram o absolutismo.

Quanto às revoluções burguesas, ensina Ingo Wolfgang Sarlet:

Com o incremento do capitalismo como modo de produção, primeiramente com o incremento e expansão das revoluções comerciais a partir do final da Idade Média e depois por via de seu modelo industrial oriundo da revolução econômi-ca na Inglaterra, a burguesia revela-se como o setor mais avançado e dinâmico da sociedade, avultando cada vez mais o contraste entre sua posição econômica e ausência de sua participação no poder político. Assim, inevitável o choque de interesses, findando na eclosão de movimentos revolucionários que iriam contes-tar os privilégios da monarquia do antigo regime, inclusive em termo de secessão por parte das colônias, não apenas nos Estados Unidos (1776-1783) e na França (1789-1799) – seguramente as duas mais importantes para o constitucionalismo


–, mas também na Irlanda (1783-1784), na Bélgica (1787-1790), na Holanda (1783-1787) e, inclusive, na Inglaterra (1779), que havia passado por um período de intensa agitação político-institucional, inclusive por uma guerra civil, ao longo do século XVI.1

Por meio do constitucionalismo moderno, surge o Estado de Direito, de cunho liberal, que, pautado pelo sistema capitalista de produção, pregava a li-mitação estatal por meio de duas angulações: (i) o Estado passava a ficar subme-tido às leis, e seu poder seria fracionado e não mais concentrado em uma única pessoa – como no absolutismo; (ii) o liberalismo, absenteísmo governamental, tanto no campo econômico como no político.

Antes de adentrar-se ao tema, importante estabelecer o conceito de direi-tos fundamentais. Verifica-se que, regra geral, os direitos fundamentais podem ser concebidos como atributos atinentes ao homem, ligados essencialmente aos valores da dignidade, liberdade e igualdade, decorrentes da sua própria exis-tência.

Leciona Ingo Wolgang Sarlet que:

Os direitos fundamentais podem ser conceituados como aquelas posições jurí-dicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade material), in-tegradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilida-de dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, pelo seu objeto e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na Constituição formal.2

Nesse momento histórico, são criados os direitos fundamentais da pri-meira dimensão: a liberdade e a igualdade.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão, contemporâneos do li-beralismo político, surgem como resposta ao absolutismo monárquico e obje-tivam proteger o homem na sua esfera individual contra a interferência abusiva do Estado. São direitos de cunho meramente negativo, que visam a garantir as liberdades públicas.

Durante o Estado Liberal, ocorreram a primeira e segunda revoluções in-dustriais, pautadas pelo modelo taylorista/fordista de produção, que acabaram dando origem ao suporte fático para a relação de emprego, composta pelos requisitos trabalho prestado por pessoa física, onerosidade, subordinação, habi-tualidade e pessoalidade, atualmente previstos, no caso brasileiro, nos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

1 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 40.

2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.


Quanto ao surgimento da relação de emprego3, demonstra Mauricio Godinho Delgado:

Contudo, é a espécie mais importante de relação de trabalho existente no sistema econômico e social capitalista. Por meio de relação de emprego é que o novo sistema emergente no século XVIII na Europa – Inglaterra, em particular – des-cobriu uma modalidade de conexão específica dos trabalhadores às necessida-de organizacionais e produtivas do capital, sem as peculiaridades restritivas de cunho econômico, social, tecnológico e cultural das modalidades anteriormente dominantes na experiência histórica (escravidão e servidão).4

Em linhas sintéticas, pode-se resumir que, nesses modelos de produção, os empregados poderiam ser considerados até mesmo segmentos dos equipa-mentos, já que sua única função era operá-los. A linha de montagem estabe-lecia um ritmo cada vez mais acelerado, em busca da maior produtividade possível5. Inquestionavelmente, as revoluções industriais mudaram a sociedade, retirando o homem do campo e levando-o para cidade. A produção, de artesa-nal e manufatureira, passou para industrial e massiva.

As condições de trabalho durante as revoluções industriais eram péssi-mas, com jornadas extenuantes, absurdas, em locais insalubres e perigosos, sem qualquer proteção, inclusive com mulheres e crianças trabalhando nas fábricas, tudo através da liberdade e igualdade.

Diante do verdadeiro abismo (exploração, dominação e exclusão de uma parte da população sobre a outra) que a liberdade e a igualdade causaram à sociedade, a Europa, no final do século XIX, ficou dominada por revoluções, movimentos socais que desejavam a concessão de direitos que, de alguma for-ma, ofertassem uma igualdade de fato e, assim, a inclusão social da maior parte da população que até então era excluída.

Impulsionados pelos ideais socialistas e marxistas da Primeira Internacio-nal de 1864 (conhecida inclusive como Primeira Internacional Socialista), os movimentos operários atingem níveis de descontentamento alarmante, abran-gendo grande parte da Europa, gerando, assim, uma onda de greves: na Alema-nha e na França, no ano de 1868; na Bélgica, em 1869; na Áustria-Hungria, em 1870, na Rússia; em 1871, na Itália; e entre 1871-1873, na Inglaterra.

Diante da ocorrência desses movimentos sociais, no século XX, surge o Estado Social de Direito, tendo como principal característica a postura positiva estatal, buscando o bem-estar social.

3 Entendese por relação de trabalho um gênero que abrange qualquer tipo de atividade prestada por pessoa física a favor de outra pessoa (seja física ou jurídica), quer seja, transformação da natureza de forma consciente e voluntária, formada por diversas espécies como relação de emprego, doméstico, rural, avulso, desportista, portuário, autônomo, etc.

4 DELGADO, Mauricio Godinho. A relação de emprego e relações de trabalho – a retomada do expansionismo do direito trabalhista. In: DELGADO, Mauricio Godinho et al. (Coord.). Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p. 106.

5 O fordismo foi muito bem ilustrado por Charles Chaplin em seu filme Tempos Modernos.


Por meio do constitucionalismo social, o Estado passou a ter uma inter-ferência ativa na vida dos jurisdicionados, sendo promotor de políticas sociais, interventor nas relações particulares, para, de alguma maneira, ser alcança-da a igualdade fática, o que, para Robert Alexy, seria “o dever de tratamento desigual”6.

Em síntese: por meio da concessão de direitos, caracterizados pela pos-tura ativa do Estado, criava-se uma desigualdade formal, objetivando-se uma igualdade material (o que, para Aristóteles, seria denominado de equidade).

Os direitos criados nesse momento histórico são denominados como di-reitos fundamentais de segunda dimensão, “o novo modelo propugnava uma intervenção estatal para promover os direitos sociais, econômicos e culturais como instrumentos de realização das liberdades”7. E daí surgem os direitos à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à seguran-ça, à previdência social, entre outros.

Diante de seus jurisdicionados, o Estado passou a ser sujeito de deveres (prestador), em busca do bem-estar social.

Os direitos de segunda dimensão são positivos, pois exigem do Estado atuação em prol do cidadão. São direitos de cunho prestacional e que implicam dispêndio para o Estado prestador. Vale registrar, a propósito, a opinião abali-zada de Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] estes (direitos fundamentais de segunda geração) não englobam apenas direi-tos de cunho positivo, mas também as assim denominadas “liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos de liberdade de sindicalização, do direito de gre-ve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais dos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário-mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos. [...] Saliente-se, contudo, que, a exemplo dos direitos da primeira dimensão, também os direitos sociais se reportam à pessoa individual, não podendo ser confundidos com os direitos coletivos e/ou difusos da terceira dimensão.8

No contexto do constitucionalismo social, surge também o direito do trabalho, como instrumento de justiça social, conforme Jorge Luiz Souto Maior:

Pelo novo direito, o direito do trabalho, que chegou a marcar a passagem do modelo jurídico do Estado Liberal para o Estado Social, almeja-se, sobretudo, a

6 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 409.

7 SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p. 66.

8 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., 2007.


elevação da condição social e econômica daquele que vende sua força de traba-lho para o implemento da produção capitalista.9

A constitucionalização dos direitos socais ocorreu inicialmente nas cons-tituições do México em 1917 e de Weimar em 1919. No Brasil, as Constituições de 1934 e de 1946 refletem o quadro do constitucionalismo social.

A criação das normas trabalhistas ofertando direitos à parte hipossufi-ciente objetivava justamente estipular um tratamento formal, desigual às partes, para que a desigualdade material existente fosse diminuída. Caso estas normas não existissem, indubitavelmente o mundo ainda estaria presenciando até a presente data as crueldades vivenciadas nos séculos XVIII e XIX.

O surgimento dos direitos trabalhistas refletia a dicotomia que existia en-tre as partes envolvidas: enquanto um trabalhava para receber seu salário (e ter do que sobreviver), o outro auferia lucro; ao passo que o trabalhador vendia sua força de trabalho (e sua liberdade), o empregador a comprava, sendo o detentor de todos os meios de produção. É justamente o que Robert Alexy denomina de “uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o trata-mento desigual é obrigatório”10.

É justamente o que aconteceu no direito do trabalho, que, por meio da justiça social, tentou reduzir a desigualdade, constituindo um conjunto de nor-mas de ordem pública, pautado pelo princípio da proteção (considerado como a espinha dorsal desse ramo jurídico).

Com o surgimento dessas normas, a relação de emprego acaba sendo o viés que oferta uma maior inclusão social ao trabalhador, tendo em vista que a ela foi direcionada uma gama jurídica protetiva, ofertando condições mínimas de sobrevivência (ao empregado e a sua família) e ainda retira da parte hipos-suficiente qualquer responsabilidade do negócio jurídico (já que o risco do em-preendimento é do empregador).

Pode-se dizer então que o Estado Social construiu um conjunto de direi-tos (ditos como sociais), que foram capazes de garantir ao ser humano melho-rias substanciais de condições de vida, entre eles os direitos trabalhistas.

E assim, em meados do século XX, é criado o Estado Democrático, que entre seus motivos ensejadores tinha como primordial a busca pela efetivação dos direitos fundamentais anteriores.

No constitucionalismo democrático, surgem os direitos fundamentais da terceira dimensão, que são os direitos coletivos lato sensu, um gênero que en-

9 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr, v. II, 2008. p. 15.

10 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 409.


globa três espécies, sendo elas: direito difusos, coletivos stricto sensu e indivi-duais homogêneos11.

O ser humano na democracia é a “grundnorm (basic norm)”12 do ordena-mento jurídico. “A pessoa humana deve ser o centro de preocupação do Estado Democrático de Direito”13.

A responsabilidade pelo cumprimento dos direitos fundamentais de ter-ceira dimensão ultrapassa as barreiras do Estado, tornando-se necessário o es-forço conjunto e global para sua implementação. Afinal, está-se diante de di-reitos cuja titularidade é difusa e que podem abarcar até mesmo a comunidade global. É de onde se afirma a universalidade como característica essencial dos direitos humanos, como direitos inerentes à condição de pessoa humana, inde-pendentemente de sua nacionalidade.

No Brasil, o constitucionalismo democrático está previsto na Constitui-ção de 1988, destacando-se o inciso III do art. 1º, que prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa.

Para José Joaquim Gomes Canotilho, o Estado Democrático seria até mesmo uma evolução do Estado de Direito14. No mesmo sentido, entende Luís Roberto Barroso que “constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e su-premacia de lei (Estado de direito, rule of law, Reschtsstaat). Democracia, por sua vez, em aproximação sumária, traduz-se em soberania popular e governo da maioria”15.

Quanto à estrutura básica da democracia, deve-se entender que “funda-se em um inquebrantável tripé conceitual: pessoa humana, com sua dignidade; socieda-de política concebida como democrática e includente; sociedade civil, também concebida como democrática e includente”16.

Destaca-se que inexiste qualquer sobreposição de um direito fundamental sobre o outro, e sim um aprimoramento, soma, vez que se completam para atingir um único objetivo: a proteção ao ser humano17. Todos os direitos que forem ne-

11 Com previsão no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor. 12 É um conceito da teoria pura do Direito criado pelo jurista e filósofo legal Hans Kelsen, que usou essa palavra

para designar a norma básica, ordem ou regra que forma uma base subjacente para um sistema legal. A teoria baseiase em uma necessidade de encontrar um ponto de origem para todas as leis, em que a lei básica e a constituição podem ganhar a sua legitimidade (semelhante ao conceito de primeiros princípios).

13 PANCOTTI, José Antonio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 35, p. 42, 2009.

14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed., 13. reimp. Coimbra: Edições Almedina, 1941. p. 100.

15 BARROSO. Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional comparado: a construção de um conceito jurídico, p. 107.

16 DELGADO, Mauricio Godinho. Constituição da República, Estado Democrático de Direito e direito do trabalho. In: DELGADO, Mauricio Godinho et al. (Coord.). Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p. 41.

17 Justamente por não existir uma superioridade entre os direitos fundamentais que o autor deste artigo coaduna com a terminologia de dimensão e não geração de direitos fundamentais.


cessários para satisfazer as condições básicas e vitais do ser humano devem ser acompanhados e resguardados pelos direitos humanos.

Assim leciona Gabriela Neves Delgado:

Sob o prisma da história política, social, cultural e econômica, pode-se afirmar que o Estado Democrático de Direito é o mais evoluído na dinâmica dos Direitos Humanos, por fundar-se em critérios de pluralidade e de reconhecimento univer-sal de direitos.18

Muito embora o Texto Constitucional brasileiro considere o trabalho tan-to como direito fundamental (arts. 6º e 7º), como a base da ordem econômica e da ordem social (arts. 170 e 193), atualmente, o que o País tem presenciado é um “contumaz e reiterado descumprimento aos direitos trabalhistas no âmbito nacional”, situação denominada por Jorge Luiz Souto Maior, Ranúlio Mendes e Valdete Souto Severo de dumping social19.

Portanto, o dumping social deve ser analisado como um gênero, que comporta todo e qualquer descumprimento de norma trabalhista que ocorra de maneira repetitiva e corriqueira por uma determinada empresa. Sendo assim, ocasiona prejuízos em diversas angulações: (i) ao trabalhador, (ii) ao Erário pú-blico, (iii) à sociedade e (iv) aos demais empregadores.

Para José Roberto Freire Pimenta, o grande problema enfrentado na atua-lidade pelo direito do trabalho brasileiro é justamente a “síndrome do descum-primento das obrigações trabalhistas”20.

Na democracia, a figura do Estado existe para o bem-estar dos seus ci-dadãos, e assim os direitos fundamentais formam um complexo, um arcabouço de direitos, considerados como direitos básicos de todo ser humano, e, por isso, devem ser respeitados e efetivados.

É impossível falar em democracia sem o reconhecimento da dignidade do ser humano, que deve ser analisado também por meio da efetivação dos direitos trabalhistas, afinal, o ser humano e o trabalho caminham juntos, um precisando do outro para sua plena realização.

O sistema não fecha sem a devida valorização e efetivação dos direitos trabalhistas, afinal, ficam prejudicadas tanto a distribuição de renda como a inclusão social (de uma parcela significativa da nação).

O emprego constitui uma forma democrática e progressiva de inclusão social para a maior parte da população, que é despossuída de capital. Sendo assim, o desrespeito às normas trabalhistas de forma contumaz e reiterada cons-

18 DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006. p. 49.19 Idem, p. 09. 20 PIMENTA, José Roberto Freire. A tutela metaindividual dos direitos trabalhistas: uma exigência constitucional.

In: PIMENTA, José Roberto Freire et al. (Coord.). Tutela metaindividual trabalhista. São Paulo: LTr, 2009. p. 16.


titui o dumping social que encontra-se diretamente ligado ao patamar mínimo civilizatório21 – que diz respeito ao elementar para um ser humano e seus de-pendentes buscarem uma vida digna.

Tendo em vista que a democracia foi construída paralelamente aos direi-tos fundamentais, a violação aos direitos trabalhistas (fundamentais de segunda dimensão) coloca em risco até mesmo a efetividade da democracia.

REFERÊNCIASALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 13. reimp. Coimbra: Edições Almedina, 1941.

DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006.

DELGADO, Mauricio Godinho. A relação de emprego e relações de trabalho – A retomada do expansionismo do direito trabalhista. In: DELGADO, Mauricio Godinho et al. (Coord.). Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012.

______. Constituição da República, Estado Democrático de Direito e direito do tra-balho. In: DELGADO, Mauricio Godinho et al. (Coord.). Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012.

PANCOTTI, José Antonio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 35, 2009.

PIMENTA, José Roberto Freire. A tutela metaindividual dos direitos trabalhistas: uma exigência constitucional. In: PIMENTA, José Roberto Freire et al. (Coord.). Tutela me-taindividual trabalhista. São Paulo: LTr, 2009.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr, v. II, 2008.

______; MENDES, Ranúlio; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2012.

21 Expressão de Mauricio Godinho Delgado.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


31566

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑AIRR‑557‑03.2011.5.03.0063Acórdão7ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A prestação jurisdicional foi entregue a contento, não obstante contrária às pretensões dos reclamados. Incólumes os arts. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA – OITIVA COMO INFORMANTE – NULIDADE PROCESSUAL

O Tribunal Regional afastou a contradita acolhida em relação ao de-poimento da testemunha, Sr. Wagner Zoccoli Filho, aplicou a Súmula nº 357 do TST, e considerou que, não obstante o reclamante ter prestado informações em processo desta testemunha, ela não possuía qualquer comprometimento a caracterizar a sua isenção e, ademais, o fato de se-rem colegas de trabalho, facilitaria o entendimento da rotina de trabalho a que são submetidos. Assim, ao contrário do que entende a reclamada, tem-se que a decisão a quo está em consonância com a referida Súmula, motivo pelo qual incide o disposto no art. 896, § 5º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

PRESCRIÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCESSOS ADMINISTRATIVOS IRREGULARES – LESÃO QUE SE RENOVA COM O TEMPO

O Tribunal Regional afastou a prescrição total, por entender que as lesões sofridas pelo reclamante foram se renovando no tempo. Assim, inaplicá-vel ao caso a previsão da Súmula nº 294 do TST, bem como não se ob-serva a apontada afronta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, tendo em vista que as sanções administrativas surtiram efeito na sua vida profis-sional, até mesmo após o ajuizamento da presente demanda. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

DANOS MORAIS – PROCESSOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS

Não se considera fundamentado o apelo quando as razões do agravante não impugnam todos os motivos que embasaram a decisão agravada, na

RST Nº 297 – Março/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��47

forma da Súmula nº 422 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

DANOS MORAIS – MAJORAÇÃO – LESÃO CONTINUADA – DESRESPEITO A NORMAS INTERNAS CRIADAS PELO EMPREGADOR PARA O PROCESSO DE INVESTIGAÇÃO DE FALTAS COMETIDAS PELO EMPREGADO – EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS APLICADOS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS – VIOLAÇÃO – ENTENDIMENTO PACIFICADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Tribunal Regional fixou o valor da indenização por danos morais em mais R$ 200.000,00, com base em elementos como o grau de culpa da reclamada – em face das restrições administrativas irregulares, as quais se mantiveram perante um longo tempo, atingindo a honra do reclamante –, a extensão da lesão, a situação econômica, a necessidade de se imprimir caráter pedagógico à pena e de se evitar o enriquecimento injustificado do ofendido. Nesse contexto, não prospera a alegação de afronta aos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal e 186, 844 e 944 do Código Civil, pois não ficou evidenciada a alegada desproporcionalidade entre o dano e a reparação, em especial pela premissa fática consignada pelo TRT de que o autor, além de ter ficado impedido de participar de processos seletivos internos para ocupar cargo comissionado ou função gratificada, também não conseguia realizar a conversão das APIP (Ausência Permitida para tratar de Interesse Particular) e LP (Licença-Prêmio). Trata-se, assim, de hipótese de eficácia horizontal dos direitos fundamentais entre particu-lares, diretriz fixada pelo constituinte e a ser perseguida pelos poderes constituídos, inclusive pelo Poder Judiciário, e, de igual modo, aplicável nas relações privadas: tornar esses princípios efetivos, concretos, realiza-dos, implementados, elevados que foram à condição de direitos funda-mentais, na clássica linha evolutiva traçada por Bobbio. Evidenciada a violação ao se estabelecer situação de desigualdade entre o reclamante, que teve seu direito fundamental violado, e a reclamada, que é o agente desta violação, além de, também, decorrer do fato de não haverem sido observadas regras criadas pela própria ré, no caso, a criação de uma comissão para dispensa por justa causa. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

LUCROS CESSANTES – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O Tribunal Regional consignou, com base nos documentos acostados aos autos, que os lucros cessantes se referem à função de Gerente Geral 111-C, porque o reclamante estava enquadrado em tal função, o que afasta a violação apontada. Assim, a circunstância fática consignada no acórdão não autoriza a reforma do julgado na forma pretendida pela reclamada, qual seja, de que não há lucros cessantes, em face de pro-cesso administrativo disciplinar, motivo pelo qual a análise do recurso demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável nesta

48 ��RST Nº 297 – Março/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

fase. Incide na hipótese o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-557-03.2011.5.03.0063, em que é Agravante Caixa Econômica Federal – CEF e Agravado André Damasceno Fratari.

A reclamada, inconformada com o despacho às fls. 3552/3554, oriun-do do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, que denegou seguimen-to ao recurso de revista (fls. 3536/3546), interpõe agravo de instrumento (fls. 3556/3569), com o fito de ver processado aquele recurso.

Não há contraminuta (certidão à fl. 3572).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante os termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

Voto

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

mÉrito

NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A agravante busca o processamento do recurso de revista no qual invo-cou ausência de tutela jurisdicional, ao fundamento de que o Tribunal Regional, não obstante a oposição de embargos de declaração, ficou silente acerca dos seguintes aspectos:

a) o último ato praticado nos processos administrativos que embasam o pedido do empregado foi praticado no ano 2005, para possibilitar o exame da prescrição;

b) o fundamento da nulidade do processo administrativo declarada no Tribunal Regional;

c) o requerimento da CEF de menção aos relatórios que concluíram pela prática de irregularidades pelo empregado, a embasarem sua demissão;

d) o pedido de prescrição quinquenal;


e) o contexto fático que permeou sua decisão pela existência de danos morais e serviu para a valoração de seu quantum.

Apontou violação dos arts. 535 do CPC, 832 da CLT e afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal.

Passo à análise.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante acórdão à fl. 3.514 e às fls. 3.515/3.516, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante com os seguintes fundamentos:

“O reclamante arguiu nulidade por cerceamento de defesa, pelo fato da testemu-nha Wagner Zoccoli Filho ter sido ouvida como mera informante, requerendo a devida valoração de seu depoimento.

Entretanto, não é hipótese de nulidade processual, visto que a testemunha foi ouvida, de toda sorte, como informante, constando do processo o depoimento prestado (fl. 3.201).

Por outro lado, não há como se acolher a contradita deferida pelo juízo, não obstante a referência do autor acerca de também sofrer perseguições por parte da reclamada (fls. 3200/3201), uma vez que prestou informações relativas ao processo por ele movido e as consequências daí advindas.

Por outro lado, ninguém melhor que o empregado, colega de trabalho do recla-mante, para prestar informações e esclarecimentos sobre a rotina de labor a que eles são submetidos.

A hipótese, assim, no meu entender, atrai a aplicação do entendimento fixado pela Súmula de nº 357/TST, de forma que fica afastada a contradita acolhida em relação ao depoimento da testemunha do autor, Sr. Wagner Zoccoli Filho, que terá seu depoimento considerado como tal.

Assim, rejeito afasto a contradita acolhida em relação ao depoimento da testemu-nha Sr. Wagner Zoccoli Filho.”

E mais:

“Observa-se que a sentença recorrida já levou em consideração a renovação das lesões no tempo, tanto que afastou a prescrição em relação aos danos morais so-fridos em virtude dos descontos salariais compulsórios, condenando a reclamada ao pagamento de indenização (item 8 do dispositivo, fl. 3.218vº).

Entretanto, a prescrição total foi reconhecida em relação aos danos morais so-fridos com a instauração dos Processos Administrativos nºs 11.00090/2002 e 11.00069/2003, cujas decisões datam de 2004 e 2005, o que, data venia, não merece prosperar.

Isso porque foi evidenciado que referidos processos administrativos se desenvol-veram de forma irregular, inclusive desrespeitando as normas internas da recla-mada para o processamento das investigações (conforme, por exemplo, o doc. de fls. 2.711/2.713).


Como bem evidenciado na decisão recorrida, a própria Comissão de Apuração Sumária não conseguiu apontar os responsáveis pelas irregularidades verificadas na Agência de Frutal/MG, tampouco se a conduta irregular foi dolosa ou culposa, tendo simplesmente imputado responsabilidade civil ao reclamante sem haver um relatório conclusivo.

Dessa maneira, cristalina a irregularidade dos procedimentos administrativos, que causaram vários danos ao reclamante, que se perpetuaram no tempo.

De fato, foi comprovado que, por causa da conclusão dos procedimentos ad-ministrativos, o reclamante foi inscrito no sistema da reclamada com restrições administrativas (doc. de fl. 1.543), que constaram sua responsabilidade civil pelo ocorrido, que o impediu de participar de processos seletivos internos para ocupar cargo comissionado ou função gratificada.

A prova produzida nos autos, conforme evidenciado pela sentença (fls. 3.215v./3.216), também demonstrou que o autor, em todos esses anos, e por consequência também de referidos processos, não conseguia, porque o sistema bloqueava realizar a conversão das APIP (Ausência Permitida para tratar de Inte-resse Particular) e LP (Licença-Prêmio), direito assegurado aos outros empregados da reclamada.

Dessa forma, inequívoco que as lesões foram se renovando no tempo até o mo-mento em que foi ordenado judicialmente a retirada das restrições administrati-vas, que, contudo, não cessaram por completo, tanto que a sentença recorrida determinou, agora, a retirada das restrições administrativas lançadas nos sistemas internos da reclamada (fl. 3.216v.), reconhecendo e declarando o direito do autor de participar de processo seletivo interno para ocupar cargo em comissão, além de condenar a recorrida a pagar-lhe as APIPs não gozadas e que o sistema obsta-va a regular conversão.

Sendo assim, tratando-se de lesões de trato sucessivo, que se renovam no tempo, não há que se falar em prescrição total da pretensão de ter reparados os danos acarretados pela irregularidade das restrições administrativas que se perpetua-ram, continuamente atingindo a honra do reclamante.

Em consequência, reputo razoável fixar a indenização pelos danos morais sofri-dos com as restrições administrativas decorrentes dos processos administrativos irregulares, no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), condizente com a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e o caráter punitivo e pedagógico da medida.

Desse modo, acolho a irresignação para afastar a prescrição total declarada, e dou provimento ao pedido de indenização por danos morais sofridos com os proces-sos administrativos irregulares, fixados, nessa oportunidade, em R$ 200.000,00.”

Em resposta aos embargos de declaração opostos pela reclamada, acres-centou a Corte a quo, às fls. 3.532/3.533:

“Os temas objeto de irresignação nos embargos restaram suficientemente en-frentados pelos fundamentos adotados no acórdão embargado, que analisou detidamente as questões do cerceamento de defesa ocorridos com o acolhimen-


to da contradita da testemunha; do afastamento da prescrição total em relação aos efeitos decorrentes da inscrição do reclamante no sistema com restrições administrativas; das consequentes reparações pelas restrições indevidas com o reenquadramento do empregado e o pagamento de indenização pelos danos mo-rais sofridos; além de ter esclarecido a impossibilidade do gozo específico das licenças-prêmio e AFIPs.

Na realidade, a embargante se vale da estreita via dos embargos de declaração para manifestar seu inconformismo com a decisão proferida, já que não há ne-nhuma omissão, contradição ou obscuridade conforme alegado.”

Passo à análise.

Como se verifica da transcrição acima, a prestação jurisdicional foi entre-gue a contento, não obstante contrária às pretensões da reclamada. De fato, as apontadas omissões foram objeto de análise pela decisão regional.

Incólumes os arts. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal.

Nego provimento.

SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA – OITIVA COMO INFORMANTE – NULIDADE PROCESSUAL

O TRT de origem, acerca da suspeição de testemunha, assim declinou suas razões de decidir:

“Entretanto, não é hipótese de nulidade processual, visto que a testemunha foi ouvida, de toda sorte, como informante, constando do processo o depoimento prestado (fl. 3.201).

Por outro lado, não há como se acolher a contradita deferida pelo juízo, não obstante a referência do autor acerca de também sofrer perseguições por parte da reclamada (fls. 3.200/3.201), uma vez que prestou informações relativas ao processo por ele movido e as consequências daí advindas.

Por outro lado, ninguém melhor que o empregado, colega de trabalho do recla-mante, para prestar informações e esclarecimentos sobre a rotina de labor a que eles são submetidos.

A hipótese, assim, no meu entender, atrai a aplicação do entendimento fixado pela Súmula de nº 357/TST, de forma que fica afastada a contradita acolhida em relação ao depoimento da testemunha do autor, Sr. Wagner Zoccoli Filho, que terá seu depoimento considerado como tal.

Assim, rejeito afasto a contradita acolhida em relação ao depoimento da testemu-nha Sr. Wagner Zoccoli Filho.”

A agravante alegou a nulidade processual sob o argumento de que o Tribunal Regional, ao considerar o depoimento de Wagner Zoccoli Filho como testemunha, teria violado os arts. 415 do CPC e 828 da CLT, porque atribuiu “efeito probante de testemunha a quem não prestou seu compromisso de relatar a verdade”, bem como teria afrontado o art. 5º, LIV, da Constituição Federal.


Passo à análise.

Com efeito, não há impedimento ou suspeição o fato de a testemunha do autor também litigar em desfavor da empresa, ainda que haja pedidos coinci-dentes, ou de o reclamante ter atuado como testemunha naquele processo, pois isso não traduz, de per si, interesse na causa, inimizade com o empregador ou troca de favores.

Assim, como se verifica da transcrição acima, o Tribunal Regional afas-tou a contradita acolhida em relação ao depoimento da testemunha, Sr. Wagner Zoccoli Filho, e aplicou a Súmula nº 357 do TST, porque considerou que, não obstante o reclamante tenha prestado informações em processo desta testemu-nha, “ninguém melhor que o empregado, colega de trabalho do reclamante, para prestar informações e esclarecimentos sobre a rotina de labor a que eles são submetidos”.

Assim, ao contrário do que entende a reclamada, tem-se que a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a Súmula nº 357 do TST, moti-vo pelo qual incide o disposto no art. 896, § 5º, da CLT.

Nego provimento.

PRESCRIÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCESSOS ADMINISTRATIVOS IRREGULARES – LESÃO QUE SE RENOVA COM O TEMPO

O TRT de origem, acerca da prescrição, assim declinou suas razões de decidir:

“Observa-se que a sentença recorrida já levou em consideração a renovação das lesões no tempo, tanto que afastou a prescrição em relação aos danos morais so-fridos em virtude dos descontos salariais compulsórios, condenando a reclamada ao pagamento de indenização (item 8 do dispositivo, fl. 3.218vº).

Entretanto, a prescrição total foi reconhecida em relação aos danos morais so-fridos com a instauração dos Processos Administrativos nºs 11.00090/2002 e 11.00069/2003, cujas decisões datam de 2004 e 2005, o que, data venia, não merece prosperar.






A prova produzida nos autos, conforme evidenciado pela sentença (fls. 3.215v./3.216), também demonstrou que o autor, em todos esses anos, e por consequência também de referidos processos, não conseguia, porque o sistema bloqueava, realizar a conversão das APIP (Ausência Permitida para tratar de Inte-resse Particular) e LP (Licença-Prêmio), direito assegurado aos outros empregados da reclamada.

Dessa forma, inequívoco que as lesões foram se renovando no tempo até o mo-mento em que foi ordenado judicialmente a retirada das restrições administrati-vas, que, contudo, não cessaram por completo, tanto que a sentença recorrida determinou, agora, a retirada das restrições administrativas lançadas nos sistemas internos da reclamada (fl. 3.216v.), reconhecendo e declarando o direito do autor de participar de processo seletivo interno para ocupar cargo em comissão, além de condenar a recorrida a pagar-lhe as APIPs não gozadas e que o sistema obsta-va a regular conversão.

Sendo assim, tratando-se de lesões de trato sucessivo, que se renovam no tempo, não há que se falar em prescrição total da pretensão de ter reparados os danos acarretados pela irregularidade das restrições administrativas que se perpetua-ram, continuamente atingindo a honra do reclamante.”

A agravante alegou que o Tribunal Regional errou ao afastar prescrição total aplicada pela primeira instância, quando consignou em seu acórdão que o dano moral sofrido pelo reclamante, com a instauração de processos adminis-trativos, culminou em lesões de trato sucessivo. Aduziu, ainda, que, não obs-tante a inexistência expressa no acórdão quanto à ausência de atos posteriores a 2005, ficou subentendido que os atos irregulares foram praticados em data anteriores e se perpetuaram no tempo. Indica afronta ao art. 7º, XXIX, da Cons-tituição Federal e contrariedade à Súmula nº 294 do TST.

Como se verifica, o Tribunal Regional afastou a prescrição total, por en-tender que as lesões sofridas pelo reclamante foram se renovando no tempo.

Assim, inaplicável ao caso a previsão da Súmula nº 294 do TST, bem como não se observa a apontada afronta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Fede-ral, tendo em vista que as sanções administrativas surtiram efeito na vida pro-fissional do reclamante até mesmo após o ajuizamento da presente demanda.

Nego provimento.

DANOS MORAIS – PROCESSOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS

Acerca do tema, o despacho denegatório assim foi proferido (fl. 3.533):


“[...] Já no que se refere à indenização por dano moral, o posicionamento adotado pela d. Turma traduz interpretação razoável dos dispositivos legais pertinentes, ô que torna inviável o processamento do recurso, nos termos do entendimento contido na Súmula nº 221, item II, do TST, além de inviabilizar o seu seguimento por supostas lesões à legislação ordinária.

Registre-se, ainda, que é inespecífico o aresto válido colacionado à fl. 3359v, porque não trata de indenização por dano moral (Súmula nº 296/TST). Também é inespecífico o aresto de fl. 3360v, tendo em vista que as premissas fáticas nele contidas não coincidem integralmente com aquelas tratadas na fundamentação da decisão hostilizada (Súmula nº 296/TST).”

Contudo, da leitura do agravo de instrumento, observa-se que a parte não rebateu os motivos encampados no despacho, com relação à incidência da Súmula nº 296 desta Corte. Tampouco fez menção à Súmula nº 221, II, também desta corte, em vigor na data da interposição do seu Agravo de Instrumento.

Assim, há dissociação entre as razões trazidas no agravo e o despacho denegatório.

A simples apresentação de fundamento dissociado daquele que respal-dou a decisão recorrida não atende à finalidade do agravo: a de desconstituir o mencionado despacho.

Dessa forma, cabia à agravante efetivamente refutar todos os fundamen-tos adotados pelo despacho que denegou seguimento ao agravo de instrumen-to, demonstrando que merecia ser processado; procedimento que, todavia, não adotou. Aplica-se à hipótese a previsão contida na Súmula nº 422 desta Corte, por total ausência de fundamentação. Convém registrar também o entendimen-to consubstanciado na Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

Nego provimento.

DANO MORAL – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MAJORAÇÃO

O acórdão regional foi proferido nos seguintes termos (fl. 3.520):

“Não se conforma a recorrente com a condenação à indenização por danos mo-rais afirmando não ter sido comprovada qualquer situação causadora de danos morais, já que a mera abertura de procedimento administrativo não implica em assédio moral, tendo os mesmos observado os princípios da imparcialidade e da legalidade, configurando exercício regular de direito pela reclamada. Eventual-mente, requer a minoração do valor da indenização, afirmando que sua manu-tenção importaria em enriquecimento sem causa do reclamante e pleiteando sua fixação em montante equivalente aos descontos efetuados no salário do traba-lhador.

Sem razão, entretanto.


A condenação ao pagamento de indenização por danos morais infligidos ao au-tor decorreu dos descontos salariais ilegais, decorrentes de determinações arbi-trária originadas em processos administrativos inválidos.

Foi evidenciado nos autos a irregularidade dos Processos Administrativos nºs 1.1100090/02 e 1.1100069/03, que não observaram os requisitos normativos da CEF, contendo vícios de procedimento e de conteúdo que os invalidaram.

Dessa feita, é de ser mantida a condenação.

Quanto ao valor da indenização, conforme já analisado, entendo que o valor fixado na sentença recorrida é razoável, tendo considerado a extensão do dano, a capacidade financeira da reclamada e o caráter punitivo e pedagógico dá me-dida.

Desse modo, merece ser mantida a sentença recorrida, desse particular.

Nego provimento.”

E mais, às fls. 3.515/3.516 – seq. 01:

“Observa-se que a sentença recorrida já levou em consideração a renovação das lesões no tempo, tanto que afastou a prescrição em relação aos danos morais so-fridos em virtude dos descontos salariais compulsórios, condenando a reclamada ao pagamento de indenização (item 8 do dispositivo, fl. 3.218v9).

Entretanto, a prescrição total foi reconhecida em relação aos danos morais so-fridos com a instauração dos Processos Administrativos nºs 11.00090/02 e 11.00069/03, cujas decisões datam de 2004 e 2005, o que, data venia, não me-rece prosperar.





A prova produzida nos autos, conforme evidenciado pela sentença (fl. 3.215v./3.216), também demonstrou que o autor, em todos esses anos, e por consequência também de referidos processos, não conseguia, porque o sistema


bloqueava, realizar a conversão das APIP (Ausência Permitida para tratar de Inte-resse Particular) e LP (Licença-Prêmio), direito assegurado aos outros empregados da reclamada.

Dessa forma, inequívoco que as lesões foram se renovando no tempo até o mo-mento em que foi condenado judicialmente a retirada das restrições administra-tivas, que, contudo, não cessaram por completo, tanto que a sentença recorrida determinou, agora, a retirada das restrições administrativas lançadas nos sistemas internos da reclamada (fl. 3.216v.), reconhecendo e declarando o direito do autor de participar de processo seletivo interno para ocupar cargo em comissão, além de condenar a recorrida a pagar-lhe as APIPs não gozadas e que o sistema obsta-va a regular conversão.

Sendo assim, tratando-se de lesões de trato sucessivo, que se renovam no tempo, não há que se falar em prescrição total da pretensão de ter reparados os danos acarretados pela irregularidade das restrições administrativas que se perpetua-ram, continuamente atingindo a honra do reclamante.

Em consequência, reputo razoável fixar a indenização pelos danos morais sofri-dos com as restrições administrativas decorrentes dos processos administrativos irregulares, no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), condizente com a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e o caráter punitivo e pedagógico da medida.”

A agravante pretendeu a reforma da decisão regional que deferiu mais R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por danos morais. Alegou que o Tribunal, ao majorar o valor, teria feito de forma dupla, em razão dos mesmos fatos. Acres-centou que o montante fixado está muito acima do razoável. Indicou violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal e 186, 884 e 944 do Código Civil.

Passo à análise.

Depreende-se, da transcrição acima, que o Tribunal Regional manteve a decisão originária, que condenou a reclamada no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), em relação aos descontos salariais compulsórios (fl. 3.381).

Por outro lado, verifica-se, também, que o Tribunal Regional majorou o valor dessa indenização, condenando a reclamada em valor idêntico em virtude de haver considerado abusivas as sanções sofridas pelo reclamante, ao serem inseridas no seu sistema interno com restrições administrativas, impedindo-o, dentre outras coisas, de participar de processo seletivo, de realizar a conver-são das APIP (Ausência Permitida para Tratar de Interesse Particular) e das LP (Licença-Prêmio).

Assim, com base em elementos como o grau de culpa da reclamada, a extensão da lesão, a situação econômica, a necessidade de se imprimir caráter pedagógico à pena e de se evitar o enriquecimento injustificado do ofendido, majorou o valor da indenização para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).


Nesse contexto, não prospera a alegação de afronta ao art. 5º, V e X, da Constituição Federal e de violação dos arts. 186, 844 e 944 do Código Civil, pois não ficou evidenciada a alegada desproporcionalidade entre o dano e a re-paração, em especial pela premissa fática consignada pelo TRT de que o autor, além de ter ficado impedido de participar de processos seletivos internos para ocupar cargo comissionado ou função gratificada, também não conseguia reali-zar a conversão das APIP (Ausência Permitida para tratar de Interesse Particular) e LP (Licença-Prêmio).

Trata-se, assim, de hipótese de eficácia horizontal dos direitos fundamen-tais entre particulares, diretriz fixada pelo constituinte e a ser perseguida pelos poderes constituídos, inclusive pelo Poder Judiciário, e, de igual modo, aplicá-vel nas relações privadas: tornar esses princípios efetivos, concretos, realizados, implementados, elevados que foram à condição de direitos fundamentais, na clássica linha evolutiva traçada por Bobbio.

Evidenciada a violação ao se estabelecer situação de desigualdade entre o reclamante, que teve seu direito fundamental violado, e a reclamada, agente desta violação.

Ademais, o desrespeito também se evidencia quando a ré descumpre normas por ela próprias editadas para o processamento das investigações. Isso porque violou o direito ao contraditório, neste caso instituído pelas aludidas normas, destinadas a assegurar, sem dúvida, o direito de defesa e à produção de provas, em relação aos fatos imputados.

Afirma-se, por conseguinte, e necessidade de atrelamento, mesmo nas relações privadas, dos direitos maiores assegurados pela Constituição à pessoa, como tive oportunidade de ressaltar em trabalho publicado sobre o tema, in-serido em obra coordenada pelo Professor Gustavo Tepedino, Professoras Ana Frazão e Gabriela Neves Delgado e pelo Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, integrante desta Turma (TEPEDINO Gustavo, et all (Org). Diálogos entre o direito do trabalho e o direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 39-40):

“A Carta de 1988 apontou um novo rumo ao encimar os princípios fundamentais no portal de suas disposições, seguindo a trilha deixada pelas constituições de países como a Itália, que reconhece o trabalho como um dos seus fundamentos, assegura o dever de torná-lo efetivo e proclama a sua função social (arts. 1º e 4º), como salientado.

Não se tratou de mera alteração de natureza topológica. Ao contrário, a mudan-ça na disposição introdutória do texto constitucional fincou de modo definitivo a opção política em estabelecer tratamento privilegiado ao trabalho como ele-mento integrante do próprio conceito de dignidade humana e fundamentador do desenvolvimento da atividade econômica, o que representou um compromisso inafastável com a valorização do ser humano e a legitimação do Estado De-mocrático de Direito, no qual se inserem, como destacado, o trabalho enquan-to valor social, a busca pela justiça social, a existência digna, a função social


da propriedade e a redução das desigualdades sociais, entre outros princípios (art. 170)1.

Estabeleceu, por conseguinte, diretriz a ser perseguida pelos poderes constituí- dos, inclusive pelo Poder Judiciário, e, de igual modo, aplicável nas relações privadas: tornar esses princípios efetivos, concretos, realizados, implementados, elevados que foram à condição de direitos fundamentais, na clássica linha evo-lutiva traçada por Bobbio2.

Em outras palavras, corresponde a um compromisso de atuação, um dever mes-mo, de todos os Poderes da República e dos sujeitos titulares de relações privadas fazer com que rompam a linha meramente teórica e se projetem na vida.”

O tema, aliás, não passou ao largo da jurisprudência do Supremo Tri-bunal Federal. Ao contrário, firmou a tese no tocante ao respeito às liberdades fundamentais, mesmo nas relações privadas, como se vê no RE 201.819, redator para o acórdão o Min. Gilmar Mendes, assim ementado:

“EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS – UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES – EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DE-FESA E DO CONTRADITÓRIO – EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS – RECURSO DESPROVIDO – I – Eficácia dos di-reitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito pri-vado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II – Os princípios cons-titucionais como limites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico--constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encon-tra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas rela-ções privadas, em tema de liberdades fundamentais. III – Sociedade civil sem fins

1 Apenas para recordar: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III – função social da propriedade; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais;”

2 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 18 t. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 4966.


lucrativos. Entidade que integra espaço público, ainda que não estatal. Atividade de caráter público. Exclusão de sócio sem garantia do devido processo legal. Aplicação direta dos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos funda-mentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/1988). IV – Recurso extraordinário desprovido.”

(RE 201819, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgado em 11.10.2005, DJ 27.10.2006, p. 00064, Ement. vol.02253-04, p. 00577, RTJ vol. 00209-02, p. 00821)

Vale ressaltar que o caso apreciado pelo Supremo possui premissas em muito semelhantes às contidas no presente feito, na medida em que se tratou da negativa do direito de defesa e de produção de provas de integrante de as-sociação civil em virtude de acusações que lhe foram dirigidas, o que, na visão da Corte Maior, representou desrespeito aos princípios constitucionais básicos.

Destaco passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes:

“Não estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de apli-cabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudência desta Corte professa para regular as relações entre particulares.

Tenho a preocupação de, tão somente, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já possui histórico identificável de uma jurisdição constitucional voltada para a aplicação desses direitos às relações privadas.

[...]

Destarte, a exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras.”

Enfatizo que a violação surge de modo claro quando as normas internas, criadas a partir da autonomia inerente à condição de empregador, decorrentes do poder regulamentar e aderentes ao contrato de trabalho, não são respeita-das, traduzindo-se em verdadeira promessa vazia quanto à garantia da defesa,


quase um estelionato praticado contra todos aqueles que, de boa-fé, celebram o contrato de trabalho.

Portanto, nego provimento.

LUCROS CESSANTES – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Quanto ao tema, eis os fundamentos do acórdão, à fl. 3.518:

“Como se pode verificar da análise dos documentos de fl. 1.36011.366, a função ‘Gerente Geral 111-D’ foi extinta na tabela de gratificações da reclamada, sendo que ela própria confessou, em sua contestação, que o reclamante, estava enqua-drado como ‘Gerente Geral 111-C’ (fls. 1.420 e 1.424).

Dessa forma, esclareço que os lucros cessantes deferidos devem se referir à gra-tificação da função ‘Gerente Geral 111-C’, mantidos os demais parâmetros da condenação.

Dou provimento.”

A agravante aduziu que não se pode falar em lucros cessantes, porque não se requereu a indenização pela perda de uma chance, mas, sim, em razão de processo administrativo disciplinar. Indicou violação do art. 186 do Código Civil, por entender que não houve qualquer ato ilícito ou dano.

Ora, o Tribunal Regional consignou, com base nos documentos acos-tados aos autos, que os lucros cessantes se referem à função de Gerente Geral 111-C, porque o reclamante estava enquadrado em tal função, o que afasta a violação apontada.

Assim, as circunstâncias fáticas consignadas no acórdão não autorizam a reforma do julgado, na forma pretendida pela reclamada, qual seja, de que não há lucros cessantes, em face de processo administrativo disciplinar, motivo pelo qual a análise do recurso demandaria o revolvimento de matéria fático--probatória, o que é inviável nesta fase. Incide na hipótese o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte.

Nego provimento.

isto posto

Acordam os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Traba-lho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 11 de setembro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006) Cláudio Brandão Ministro Relator

Assunto Especial – Ementário


31567 – Adicional de insalubridade – trabalho em lavoura de cana-de-açúcar – exposição ao calor – direitos fundamentais – observação

“Recurso de revista da Usina Alto Alegre S.A. Sucessão de empregadores. Responsabilidade exclu-siva da sucessora pelas verbas devidas aos empregados. Configurada a sucessão de empregadores, sem a demonstração de fraude no processo sucessório, a responsabilidade pelas obrigações traba-lhistas é unicamente da entidade sucessora. Incidência dos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho . Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de revista não conhecido. Adi-cional de insalubridade. Trabalho em lavoura de cana-de-açúcar. Exposição ao calor. Limite de tolerância ultrapassado. Previsão no Anexo nº 3 da NR 15 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego. Conforme se depreende do acórdão regional, a reclamante prestava servi-ços no corte de cana-de-açúcar, e o limite de tolerância para o calor previsto pela NR 15 (Anexo 3: Limites de Tolerância para Exposição ao Calor), calculado em IBUTG (Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo), foi ultrapassado. Infere-se também que, conforme a prova dos autos, a ca-racterização da atividade da reclamante como insalubre não decorreu da simples exposição aos efeitos dos raios solares, mas do excesso de calor em ambiente de elevadas temperaturas. Não se trata, portanto, de simples exposição do trabalhador a raios solares ou a variações climáticas, ha-vendo previsão na Norma Regulamentadora nº 15, Anexo nº 3, da Portaria nº 3.214/1978, quanto à insalubridade pelo trabalho exposto ao calor, quando ultrapassado o limite de tolerância, como ocorreu na hipótese dos autos. Assim, existindo previsão legal para o deferimento do adicional de insalubridade, não há falar em desrespeito ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, nem em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1 do TST, a qual, aliás, refere-se ao Anexo nº 7 da mencionada norma regulamentadora, hipótese distinta da dos autos. Nesse sentido, ainda, o precedente desta Turma RR 91600-16.2008.5.09.0562. Nesse contexto, também não se cogita de divergência jurisprudencial, revelando-se inespecíficos os arestos colacionados, nos ter-mos do item I da Súmula nº 296 do TST. Recurso de revista não conhecido. Tempo à disposição do empregador. Troca de eito. Decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual e com base na prova efetivamente produzida nestes autos (Súmula nº 126 do TST), considera-se, nos termos do art. 4º da CLT, tempo à disposição do empregador o tempo de espera do empregado pela troca de eito. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. Horas in itinere. Pagamento de forma simples e sem reflexos. Acordo coletivo. Invalidade. No caso destes autos, conforme transcrito no acórdão regional, a norma do acordo coletivo em questão estabeleceu o pagamento apenas de uma hora diária referente ao tempo gasto no transporte, independentemente do percurso. De qualquer maneira, ainda que o acordo coletivo estabelecesse que as horas in itinere dessa categoria não seriam remuneradas com o adicional de horas extras e que também não produ-ziriam reflexos, essa disposição seria inválida, pois as normas coletivas de trabalho não têm o poder de afastar direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos trabalhadores, ainda mais se tratando de tempo extraordinário, que tem repercussões na saúde e na segurança do trabalhador. É claro que a negociação coletiva e o exercício da autonomia privada coletiva devem ser valorizados, nos termos do inciso XXVI do art. 7º da Constituição. No entanto, esse preceito constitucional deve ser interpretado e aplicado de forma conjunta e sistemática aos outros dispositivos de igual estatura constitucional, que, no mesmo art. 7º da Norma Fundamental de 1988, estabelecem direitos funda-mentais trabalhistas mínimos dos empregados brasileiros que não podem, pura e simplesmente, ser afastados pela autonomia privada, ainda que coletiva. Se as horas in itinere, antes fruto de uma in-terpretação extensiva do art. 4º da Consolidação das Leis do Trabalho, consagrada na Súmula nº 90 do TST, passaram, a partir da promulgação da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, a ser direito trabalhis-ta assegurado por lei (art. 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho), integram, também, o patrimônio mínimo indisponível que o ordenamento jurídico trabalhista, em seu conjunto, não ad-mite seja objeto de renúncia ou de transação, seja pelo próprio trabalhador, individualmente consi-derado, seja pela entidade sindical representativa da categoria profissional correspondente. Assim, se esse tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer

62 �� RST Nº 297 – Março/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

meio de transporte, é computado na jornada de trabalho, quando o local é de difícil acesso ou não servido por transporte público, ele é, para todos os efeitos legais, tempo trabalhado. E, se assim é, essas horas trabalhadas que ultrapassam o limite semanal e diário da jornada normal são labor ex-traordinário, nos termos da Súmula nº 90, item V, desta Corte, in verbis: horas in itinere. Tempo de serviço. V – Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicio-nal respectivo (ex-OJ 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001). Dessarte, se as horas in itinere prestadas pela reclamante, neste caso, ultrapassavam sua jornada de trabalho, como expressamente registrado pelo Regional, sua natureza de horas extras é inegável, consoante o teor do item V da Súmula nº 90 desta Corte, devendo essas ser remuneradas com o adicional de serviço extraordinário de, no mínimo, 50%, assegurado pelo inciso XVI do art. 7º da Constituição a todos os trabalhadores urbanos e rurais de nosso País. Além disso, eventual norma coletiva estabelecendo o não pagamen-to do adicional de horas extras e reflexos afrontaria, também, o patamar mínimo constitucional e legalmente assegurado a todos os trabalhadores brasileiros, ao desconsiderar a flagrante e induvido-sa natureza salarial do pagamento correspondente às horas in itinere, que são, obrigatoriamente, tempo à disposição do empregador e de efetivo serviço, conforme o teor dos arts. 4º e 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e do próprio item V da Súmula nº 90 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. Indenização por dano moral. Ausência de instalações sanitárias. Cortador de cana-de-açúcar. A sociedade encontra-se em um estágio em que não se admite o desrespeito à fi-gura do ser humano. Vive-se, atualmente, como disse Norberto Bobbio, na era dos direitos. A pes-soa humana é objeto de proteção do ordenamento jurídico, sendo detentora de direitos que lhe permitam uma existência digna, própria de um ser humano. Não se vislumbra, na realidade contem-porânea, nenhuma brecha sequer para o desrespeito aos direitos mínimos assegurados à pessoa. Immanuel Kant, em sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, já defendia que, no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substi-tuída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade (KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 65). Adotando o pensamento citado, verifica-se que o ser humano é sujeito detentor de dignidade, pois não possui um preço nem pode ser substituído por algo equivalente. Com efeito, já não se tolera nenhuma forma de tratamento desumano ou degradante ao indivíduo. A Constituição Brasileira de 1988, reconhecida mundialmente pelo seu caráter democrático e garantidor de direi-tos humanos, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da Repú-blica Federativa do Brasil. Ademais, institui, no rol dos direitos individuais do cidadão, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. No seu art. 170, caput, erige o trabalho humano como fundamento da ordem econômica, que tem por fim assegurar a todos existência digna. A doutrina moderna, de maneira pacífica, entende que os direitos individuais consagrados na Constituição já não se limitam somente à relação entre Estado e cidadão. Hodiernamente, os direi-tos fundamentais são dotados de eficácia horizontal, devendo ser observados, também, nas relações privadas. É de conhecimento de todos as péssimas condições de trabalho a que são submetidos os cortadores de cana-de-açúcar. O art. 7º da Constituição Federal é de aplicação obrigatória a todos os trabalhadores, sem distinção de nenhum tipo de atividade, sendo norma de natureza cogente, e, salvo expressa dicção em contrário, de aplicação direta e imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição Federal). A NR 31, por sua vez, estabelece preceitos a serem observados na organização e no am-biente de trabalho, de forma a tornar compatíveis o planejamento e o desenvolvimento das ativida-des da agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura com a segurança e saú-de e meio ambiente de trabalho. O acórdão regional consignou que a reclamada não atendia a nenhuma das regras referentes às condições sanitárias estabelecidas pela NR 31. Essa atitude patro-nal, de não fornecer banheiros, nos termos da NR citada, para seus trabalhadores é ofensiva à dig-nidade da pessoa humana, razão pela qual deve ser mantida a decisão regional, não havendo falar em violação dos arts. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil . Re-curso de revista não conhecido. Dano moral. Trabalhador rural. Ausência de instalações para refei-ções e sanitárias adequadas. Trabalho em condições degradantes. Redimensionamento do quantum indenizatório. Valor excessivamente módico (R$ 3.000,00). A jurisprudência desta Corte é de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais, nesta instân-

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cia extraordinária, em virtude da necessidade de revolvimento do contexto fático-probatório, para tanto. Entretanto, tem-se admitido essa possibilidade apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que é o caso dos autos. Com efeito, extrai-se do quadro fático delineado pelo acórdão regional que a reclamada não atendia a nenhuma das regras referentes às condições sanitárias estabelecidas pela NR 31. O acórdão regional consig-nou, ainda, a inobservância, pelo empregador, de condições mínimas de higiene e decência no local para refeição e instalações sanitárias disponibilizadas aos empregados, demonstrando os de-poimentos testemunhais, de acordo com o Regional, que nem mesmo banheiro químico era forne-cido e que os trabalhadores chegaram a fazer suas necessidades em locais que não os banheiros. Considerando os parâmetros transcritos, a condição econômica da reclamada, o grau de reprovação da conduta patronal, a gravidade do dano, bem como o caráter pedagógico e preventivo da medida, que deve representar um valor significativo, que convença o infrator a não reincidir em sua condu-ta ilícita, revela-se desproporcional o valor fixado pela instância ordinária, pois não compensa adequadamente o dano moral causado pela conduta antijurídica de seu empregador, e, principal-mente, não atende à gravidade da situação fática nestes autos delineada e à finalidade preventivo--sancionatória que condenações dessa natureza necessariamente devem ter, de modo a inibir a reiteração da conduta lesiva em casos semelhantes. Constatado que o trabalhador trabalhava, pois, em condições precárias, sem garantia de direitos humanos mínimos, como acesso a instalações sanitárias adequadas, está evidentemente configurada situação repudiada pela sociedade e que deve ser combatida arduamente pelo Estado, a fim de garantir aos que aqui habitam um padrão mínimo civilizatório. Nesse contexto, em atenção ao princípio da proporcionalidade, à extensão do dano, à culpa e ao aporte financeiro do reclamado, bem como à necessidade de que o valor fixado a título de indenização por danos morais atenda à sua função suasória e preventiva, capaz de con-vencer o ofensor a não reiterar sua conduta ilícita, entendo que o valor arbitrado na instância ordi-nária no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) em razão de instalações absolutamente impróprias no ambiente de trabalho não se mostra absolutamente elevado. Registra-se, inclusive, que, em casos cujo contexto fático é semelhante ao dos autos, esta Segunda Turma tem deferido, a título de inde-nização por dano moral, valores maiores, o que, no caso, nem sequer poderia ser feito sob pena de reformatio in pejus. Recurso de revista não conhecido. Recurso de revista adesivo do reclamante. Como o recurso de revista da reclamada não foi conhecido, não se pode conhecer do recurso de revista adesivo do reclamante, por prejudicado, que, como acessório, segue a sorte do principal, nos termos do art. 500 do CPC. Recurso de revista adesivo não conhecido porque prejudicado.” (TST – RR 1834-44.2011.5.09.0562 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 22.11.2013 – p. 710)

31568 – Contribuição assistencial – desconto de empregado não associado – ilegalidade – eficá-cia horizontal do direito fundamental à liberdade associativa – violação

“1. Recurso que deixa de atacar os fundamentos da sentença. Não conhecimento. De acordo com entendimento do TST (Súmula nº 422), não se conhece de recurso pela ausência do requisito de admissibilidade inserto no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não têm o condão de impugnar os fundamentos da decisão atacada. 2. Contribuição assistencial. Desconto de emprega-do não associado. Ilegalidade. Eficácia horizontal do direito fundamental à liberdade associativa. A intangibilidade salarial, assim como o direito à livre associação são protegidos pela Constituição Fe-deral (arts. 5º, XX, e 7º, X). O desconto a título de contribuição assistencial somente é jurídico quan-to aos empregados associados ao sindicado, circunstância não demonstrada pela empresa. Ainda que a reclamada tenha buscado apenas cumprir o disposto em norma coletiva, tal procedimento somente seria justificável com relação aos empregados filiados à entidade. A liberdade associativa tem espectro constitucional de direito fundamental; por isso, tem eficácia horizontal nas relações privadas e prevalece em caso de choque com qualquer obrigação criada no âmbito da autonomia coletiva. O entendimento coaduna com o preconizado na Súmula nº 666 do STF e Precedente Normativo nº 119 do TST. É medida que se impõe a devolução do importe abatido da remuneração do trabalhador não sindicalizado a título de contribuição estabelecida por disposição normativa para o custeio da entidade sindical, por se tratar de desconto ilegal (art. 462, caput, da CLT). Re-correm a primeira reclamada, às fls. 201/212, e adesivamente o reclamante, às fls. 218/219-v, do decreto judicial de procedência em parte da ação de fls. 193/196, acrescido da decisão de


embargos declaratórios, à fl. 214. Sustenta a primeira ré ser indevida a condenação ao pagamento de horas extras, adicional noturno, intervalo interjornada, reflexos das horas extras em DSRs e de-volução de descontos das contribuições assistencial e confederativa. Preparo às fls. 212-v/213. Não há contrarrazões. Pretende o autor o deferimento de diferenças de diárias e comissões, assim como a responsabilização subsidiária das segunda e terceira reclamadas. Contrarrazões pelas primeira, segunda e terceira reclamadas, respectivamente às fls. 232/235, 236/237 e 238/242-v.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000642-88.2012.5.02.0254 – (20140027712) – Rel. Rovirso A. Boldo – DJe 04.02.2014)

31569 – Dano moral – ausência de instalações sanitárias – cortadora de cana-de-açúcar – direito fundamental – observação

“Dano moral. Ausência de instalações sanitárias. Cortadora de cana-de-açúcar. Majoração do va-lor da indenização (R$ 1.200,00). Valor excessivamente módico. Elevação para R$ 10.000,00. A sociedade encontra-se em um estágio em que não se admite o desrespeito à figura do ser humano. Vive-se, atualmente, como disse Norberto Bobbio, na era dos direitos. A pessoa humana é objeto de proteção do ordenamento jurídico, sendo detentora de direitos que lhe permitam uma existência digna, própria de um ser humano. Não se vislumbra, na realidade contemporânea, nenhuma brecha sequer para o desrespeito aos direitos mínimos assegurados à pessoa. Immanuel Kant, em sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, já defendia que, no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalên-cia, compreende uma dignidade (KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 65). Adotando o pensamento citado, verifica-se que o ser humano é sujeito detentor de dignidade, pois não possui um preço nem pode ser substituído por algo equivalente. Com efeito, não se tolera mais nenhuma forma de tratamento desumano ou degradante ao indivíduo. A Constituição Brasileira de 1988, reconhecida mundialmente pelo seu caráter democrático e garantidor de direitos humanos, consa-gra o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. Ademais, institui, no rol dos direitos individuais do cidadão, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. No seu art. 170, caput, erige o trabalho humano como funda-mento da ordem econômica, que tem por fim assegurar a todos existência digna. A doutrina moder-na, de maneira pacífica, entende que os direitos individuais consagrados na Constituição não se li-mitam mais somente à relação entre Estado e cidadão. Hodiernamente, os direitos fundamentais são dotados de eficácia horizontal, devendo ser observados, também, nas relações privadas. Ora, é de conhecimento de todos as péssimas condições de trabalho a que são submetidos os cortadores de cana-de-açúcar. O art. 7º da Constituição Federal é de aplicação obrigatória a todos os trabalhado-res, sem distinção de nenhum tipo de atividade, sendo norma de natureza cogente, e, salvo expressa dicção em contrário, de aplicação direta e imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição Federal). A NR 31, por sua vez, estabelece preceitos a serem observados na organização e no ambiente de trabalho, de forma a tornar compatíveis o planejamento e o desenvolvimento das atividades da agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura com a segurança e saúde e meio ambiente de trabalho. O acórdão regional consignou que a reclamante, ora recorrente, ficava exposta aos efeitos decorrentes da acumulação dos detritos, armazenados em buraco escavado no chão. Regis-trou, também, que a reclamada não atendia a nenhuma das regras referentes às condições sanitárias estabelecidas pela NR 31. Essa atitude patronal, de não fornecer banheiros, nos termos dessa NR, para seus trabalhadores, é ofensiva à dignidade da pessoa humana. Ante todo o exposto, verifica-se que o quantum indenizatório, no valor de R$ 1.200,00, revela-se excessivamente módico e irrisório, ante a gravidade da conduta patronal e o constrangimento a que foi exposta a reclamante. É certo que a jurisprudência desta Corte, em regra, não admite a majoração do valor da indenização por danos morais, em virtude da necessidade do revolvimento fático-probatório para tanto. Entretanto, este Tribunal vem entendendo que, nos casos em que a indenização for fixada em valores excessi-vamente módicos, cabível se torna a majoração desse valor nesta instância extraordinária. Prece-dentes. Portanto, o Regional, ao fixar o quantum indenizatório em valor excessivamente irrisório (R$ 1.200,00), violou o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, não observando, fielmente, os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo ser fixado o valor de R$ 10.000,00, que, sem provocar o enriquecimento indevido da trabalhadora, compense adequadamente o dano


moral causado pela conduta antijurídica de seus empregadores, e, principalmente, melhor atenda à gravidade da situação fática nestes autos delineada e à finalidade preventivo-sancionatória que condenações dessa natureza necessariamente devem ter, de modo a inibir a reiteração da condu-ta lesiva em casos semelhantes. Assim, majora-se o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00. Recurso de revista conhecido e provido. Intervalo intrajornada parcialmente usu-fruído. Direito ao período de uma hora, e não apenas aos minutos faltantes para atingir o mínimo legal. Diante do posicionamento consolidado nesta Corte Superior, firmado por meio da Resolução nº 185/2012, em decorrência das discussões travadas na 2ª Semana do TST, realizada em setembro de 2012, editou-se a Súmula nº 437, cujo item I, fruto da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1, vigente à época da interposição do recurso, assim dispõe: Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período cor-respondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Dessa forma, suprimido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação do empregado, deve ser pago, como extra, todo o período mínimo assegurado, e não apenas o tempo remanescente. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 886-57.2010.5.09.0459 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 26.04.2013 – p. 435)

31570 – Dano moral – majoração – lesão continuada – desrespeito a normas internas criadas pelo empregador para o processo de investigação de faltas cometidas pelo empregado – efi-cácia dos direitos fundamentais aplicados às relações privadas – violação – efeitos

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional. A prestação jurisdicional foi entregue a contento, não obstante contrária às pretensões dos reclamados. Incólumes os arts. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal. Agra-vo de instrumento a que se nega provimento. Suspeição de testemunha. Oitiva como informante. Nulidade processual. O Tribunal Regional afastou a contradita acolhida em relação ao depoimento da testemunha, Sr. Wagner Zoccoli Filho, aplicou a Súmula nº 357 do TST e considerou que, não obstante o reclamante ter prestado informações em processo desta testemunha, ela não possuía qualquer comprometimento a caracterizar a sua isenção e, ademais, o fato de serem colegas de tra-balho facilitaria o entendimento da rotina de trabalho a que são submetidos. Assim, ao contrário do que entende a reclamada, tem-se que a decisão a quo está em consonância com a referida súmula, motivo pelo qual incide o disposto no art. 896, § 5º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Prescrição. Indenização por danos morais. Processos administrativos irregulares. Lesão que se renova com o tempo. O Tribunal Regional afastou a prescrição total, por entender que as lesões sofridas pelo reclamante foram se renovando no tempo. Assim, inaplicável ao caso a previsão da Súmula nº 294 do TST, bem como não se observa a apontada afronta ao art. 7º, XXIX, da Cons-tituição Federal, tendo em vista que as sanções administrativas surtiram efeito na sua vida profis-sional, até mesmo após o ajuizamento da presente demanda. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Danos morais. Processos administrativos inválidos. Não se considera fundamentado o apelo quando as razões do agravante não impugnam todos os motivos que embasaram a decisão agravada, na forma da Súmula nº 422 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Danos morais. Majoração. Lesão continuada. Desrespeito a normas inter-nas criadas pelo empregador para o processo de investigação de faltas cometidas pelo empregado. Eficácia dos direitos fundamentais aplicados às relações privadas. Violação. Entendimento pacifi-cado no Supremo Tribunal Federal. O Tribunal Regional fixou o valor da indenização por danos morais em mais R$ 200.000,00, com base em elementos como o grau de culpa da reclamada – em face das restrições administrativas irregulares, as quais se mantiveram perante um longo tempo, atingindo a honra do reclamante –, a extensão da lesão, a situação econômica, a necessidade de se imprimir caráter pedagógico à pena e de se evitar o enriquecimento injustificado do ofendido. Nesse contexto, não prospera a alegação de afronta aos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal e 186, 844 e 944 do Código Civil, pois não ficou evidenciada a alegada desproporcionalidade entre o dano e a reparação, em especial pela premissa fática consignada pelo TRT de que o autor, além de ter ficado impedido de participar de processos seletivos internos para ocupar cargo comissionado ou função gratificada, também não conseguia realizar a conversão das APIP (ausência permitida


para tratar de interesse particular) e LP (licença-prêmio). Trata-se, assim, de hipótese de eficácia horizontal dos direitos fundamentais entre particulares, diretriz fixada pelo constituinte e a ser per-seguida pelos poderes constituídos, inclusive pelo Poder Judiciário, e, de igual modo, aplicável nas relações privadas: tornar esses princípios efetivos, concretos, realizados, implementados, elevados que foram à condição de direitos fundamentais, na clássica linha evolutiva traçada por Bobbio. Evidenciada a violação ao se estabelecer situação de desigualdade entre o reclamante, que teve seu direito fundamental violado, e a reclamada, que é o agente desta violação, além de, também, decorrer do fato de não haverem sido observadas regras criadas pela própria ré, no caso, a criação de uma comissão para dispensa por justa causa. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Lucros cessantes. Gratificação de função. O Tribunal Regional consignou, com base nos docu-mentos acostados aos autos, que os lucros cessantes se referem à função de Gerente Geral 111-C, porque o reclamante estava enquadrado em tal função, o que afasta a violação apontada. Assim, a circunstância fática consignada no acórdão não autoriza a reforma do julgado na forma pretendida pela reclamada, qual seja, de que não há lucros cessantes, em face de processo administrativo disciplinar, motivo pelo qual a análise do recurso demandaria o revolvimento de matéria fático--probatória, inviável nesta fase. Incide na hipótese o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST – AI-RR 557-03.2011.5.03.0063 – Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão – DJe 11.10.2013 – p. 1524)

31571 – Justa causa – assédio sexual – ônus probatório – eficácia horizontal dos direitos funda-mentais – prova testemunhal única e frágil – efeitos

“Justa causa. Assédio sexual. Ônus probatório. Necessidade de prova robusta. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Prova testemunhal única e frágil. A decisão primária reverteu a dispensa por justa causa, declarando a ocorrência de resilição contratual por iniciativa da ré por entender, em síntese, que essa não se desincumbiu do ônus de provar que o autor cometeu as faltas graves descritas na contestação (‘em razão de conduta incompatível no serviço, por atos de indisciplina e atos lesivos à honra de colegas de serviço’). Como bem assentado pela sentença, a resolução contratual por justa causa tem sempre que se basear em fato claro que evidencie uma falta grave do empregado que se amolde nos preceptivos legais (art. 482 da CLT – princípio da tipicidade) que tra-tam sobre as possibilidades de cessação do contrato de trabalho. Nesse sentido, é totalmente salutar o fundamento decisório que se baseou na teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais para concluir que a ré não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus probatório que lhe incumbia na hipótese. Tradicionalmente, os direitos fundamentais são encarados como espécies de normas jurídicas de caráter vertical impondo limites ou deveres nas relações entre Estado e cidadão. Porém, a moderna doutrina constitucional tem descrito a aludida eficácia horizontal que se revela pela necessidade de observância desses direitos-deveres nas relações individuais travadas na sociedade. Desse modo, nas relações trabalhistas, sobretudo quando se fala nas hipóteses de rompimento contratual, a observância desses direitos constitucionais deve ser ainda mais elevada (ampla defesa, contraditório, devido processo legal, etc.), por serem mecanismos objetivos para manutenção da pacificação social, essa que é um dos escopos fundamentais do fenômeno jurídico. Nessa ordem de ideias, reputo que a única prova testemunhal produzida pela ré para corroborar a posição em-presarial de resolução contratual por culpa do empregado não foi capaz de provar cabalmente a tese defensiva. Isso porque, além de essa testemunha ter sido veemente impugnada pelo autor e cometido algumas contradições em seu depoimento, essa apontou nomes de outros funcionários que supostamente presenciaram o assédio sexual, mas que inexplicavelmente não foram arrolados pela ré (Srs. Fábio, Rogério e Roberto – fl. 54) como testemunhas para corroborar os fatos descritos. Desse modo, à míngua de prova efetivamente clara da ocorrência da falta grave sob os fundamentos fáticos e jurídicos apontados pela recorrente, mantenho a sentença e nego provimento ao apelo patronal. Via de consequência, ficam mantidas todas as condenações relativas às verbas resilitórias devidas pela ré em virtude da reversão da justa causa. Dano moral. Exclusão da indenização. Im-possibilidade. Consoante o recurso se limita a infirmar os fundamentos decisórios sob a alegação da ocorrência da justa causa, essa que não foi reconhecida por este Colegiado, incogitável é a exclusão da indenização ante os limites delimitados na peça recursal. Recurso não provido.” (TRT 23ª R. – RO 0000840-10.2012.5.23.0071 – 1ª T. – Rel. Des. Osmair Couto – DJe 25.04.2013 – p. 28)


31572 – Justa causa – inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal – eficácia horizontal dos direitos fundamentais – efeitos

“Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia no Ceará. Dispensa por justa causa. Inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido pro-cesso legal. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A controvérsia dos autos cinge-se em saber se se aplica aos processos administrativos instaurados no âmbito dos conselhos de fiscaliza-ção profissional, para apuração de falta grave, os princípios do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal. A jurisprudência desta Corte Superior já firmou o entendimento de que os conselhos regionais e federais de fiscalização do exercício profissional não possuem natureza autárquica em sentido estrito, ao contrário, são autarquias sui generis, dotadas de autonomia ad-ministrativa e financeira, não lhes sendo aplicáveis as normas relativas à administração interna das autarquias federais. Logo, esses conselhos profissionais, como é o caso do reclamado, são conside-rados entes paraestatais. Nesse contexto, verifica-se que não se lhes aplica a Lei nº 9.784/1999, que dispõe sobre normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, já que não pertencem à Administração Pública. Entretanto, essa tese não afasta a necessária observância dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, os quais pro-tegem todos os brasileiros e estrangeiros, residentes aqui ou de passagem pelo território nacional. Com efeito, o art. 5º, inciso LV, da Carta Magna assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esse dispositivo é aplicável não só aos processos judiciais, mas também aos processos administrativos, inclusive aos procedimentos instaurados fora do Poder Público. Trata-se da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, reconhecida pela doutrina moderna, conferindo-lhes aplica-bilidade no âmbito privado, de modo que os direitos fundamentais assegurados pela Constituição devem ser observados tanto nas relações entre o Estado e cidadãos como nas intersubjetivas. Esse entendimento garante a aplicabilidade dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal às relações de trabalho, sem prejuízo dos direitos trabalhistas previstos na Carta Magna. No caso dos autos, verifica-se que os princípios do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal foram violados no procedimento instaurado para apuração de falta grave do reclamante. Desse modo, constata-se que o Regional, ao manter a nulidade do inquérito administrativo instaurado para apuração de falta grave do reclamante, após o qual o obreiro foi dispensado por justa causa, conferiu aplicabilidade irrepreensível aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, observando, fielmente, sua eficácia nas relações trabalhistas. Recurso de revista não conhecido. Em-bargos de declaração protelatórios. Multa de 1% sobre o valor da causa. Art. 538, parágrafo único, do CPC. O recurso, no aspecto, apresenta-se desfundamentado, pois a parte não indica violação de lei e/ou da Constituição Federal, tampouco colaciona arestos para demonstração de divergência jurisprudencial, no termos das alíneas a e c do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conheci-do. Honorários advocatícios. Condenação pela mera sucumbência. A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o art. 14 da Lei nº 5.584/170, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos: Na Justiça do Tra-balho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário--mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Assim, o Regional, ao deferir os honorários advocatícios com fundamento na mera sucumbência, contraria o entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 267300-64.2003.5.07.0003 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 24.05.2013 – p. 751)

31573 – Meio ambiente do trabalho – apelido depreciativo direcionado ao empregado – omissão do empregador na estabilização de um ambiente salutar – dano moral – configuração

“A) Agravo de instrumento do reclamante. Recurso de revista. Apelido depreciativo direcionado ao empregado. Omissão do empregador na estabilização de um ambiente de trabalho salutar. Dano moral. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de violação, em tese, do art. 5º, X, da CF. Agravo de instru-mento provido. Recurso de revista. 1. Diferenças salariais. Prêmio por objetivo. Súmula nº 126/TST.


2. Horas extras. Inexistência de pré-contratação. Inaplicabilidade da Súmula nº 199, I/TST. 3. Remu-neração mista. Cálculo das horas extras. OJ 397/SDI-1/TST. Adoção dos fundamentos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade. Não demonstrados quaisquer dos pressupostos do art. 896 da CLT, consoante os fundamentos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade da revista, que se adotam como razões de decidir para deixar de conhecer do apelo. Recurso de revista não conheci-do quanto aos temas. 4. Apelido depreciativo direcionado ao empregado. Omissão do empregador na estabilização de um ambiente de trabalho salutar. Dano moral. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir a sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural – o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por dano moral encontra amparo no art. 5º, X, da CF c/c o art. 186 do Código Civil, bem como nos princípios basilares da nova ordem consti-tucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º da CR/1988). Na hipótese dos autos, houve ofensa à dignidade do reclamante, configurada na conduta empresarial de admitir a imposição de apelidos depreciativos ao trabalhador, sem que tenha sido demonstrada qualquer ação patronal no sentido de reagir con-tra a prática impiedosa dos demais funcionários e superiores hierárquicos do trabalhador. O TRT, conquanto tenha consignado que a prática de imputar apelidos seria questionável, não vislumbrou profunda dor psicológica no reclamante. Ao contrário do entendimento do órgão a quo, não se pode admitir, no cenário social e jurídico atual, qualquer ação ilegítima que possa minimamente transgredir a noção de honra e valor pessoal do ser humano, especialmente nas relações de traba-lho, as quais, muitas vezes, são o único meio pelo qual o indivíduo afirma e identifica a dignidade humana exaltada na Constituição Federal. Registre-se, por oportuno, que, no caso concreto, o juiz de primeiro grau notou o abuso de direito da reclamada, mas entendeu que os apelidos indesejados utilizados pelos dirigentes da empresa caracterizavam apenas uma forma inadequada de cobrar produtividade (fl. 1150 do arquivo eletrônico). Nesse contexto, não há dúvidas de que estão pre-sentes os requisitos legais para a imposição de indenização por danos morais decorrentes do dano moral sofrido (dano in re ipsa, nexo causal e culpa empresarial). Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. B) Agravo de instrumento da reclamada. Recurso de revista. 1. Dispensa do depoimento do autor. Art. 765 da CLT c/c arts. 130 e 131 do CPC. Cerceamento do direito de defesa inexistente. 2. Enquadramento sindical do reclamante. Súmula nº 126/TST. 3. Intervalo intrajornada. Súmulas nºs 126 e 437/TST. Decisão denegatória. Manutenção. No processo do trabalho, a oitiva das partes não é obrigatória, consoante inteligência do art. 848 da CLT. Assim, não se caracteriza a nulidade por cerceamento de defesa quando houver o indeferimento, pelo julgador, de diligências que entender desnecessárias para o deslinde da questão. O juiz é o destinatário da prova e pode dispensar diligências que entender inúteis (art. 765 da CLT c/c arts. 130 e 131 do CPC). Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – ARR 165700-08.2009.5.06.0103 – Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado – DJe 11.10.2013 – p. 891)

Comentário Editorial SÍNTESETratase de recurso de revista com agravo, interposto contra cervejaria.

Alegou o reclamante, entre outras coisas, que houve ofensa à sua dignidade, uma vez que a empresa admitia a imposição de apelidos depreciativos à sua pessoa, sem ter demonstrado qualquer ação patronal no sentido de reagir contra a prática impiedosa dos demais funcionários e superiores hierárquicos.

A Presidência do TRT da 6ª Região denegou seguimento aos recursos de revista da reclamada e do reclamante.

Inconformadas, ambas as partes interpõem os presentes agravos de instrumento, sustentando que os seus apelos reuniam condições de admissibilidade.

Foram apresentadas contraminutas ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.


Em relação ao apelido depreciativo direcionado ao empregado e à omissão do empregador na estabilização de um ambiente de trabalho saudável, o TRT proferiu decisão no sentido de que a prática de imputar apelidos aos vendedores, embora questionável, não caracterizava dano moral, por não configurar situação de profunda dor psicológica.

No recurso de revista, o reclamante requereu a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que foi tratado com apelidos depreciativos. Apontou violação dos arts. 1º, III, e 5º, X, da CF, 186 e 927 do CCB e colacionou arestos para o cotejo de teses.

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deuse provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da violação do art. 5º, X, da CF, suscitada no recurso de revista.

O TST deu provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, com a seguinte argumentação:

“A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir a sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural – o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego.

O direito à indenização por dano moral encontra amparo no art. 5º, X, da CF c/c o art. 186 do Código Civil, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º da CR/1988).

Na hipótese dos autos, houve ofensa à dignidade do reclamante, configurada na conduta empresarial de admitir a imposição de apelidos depreciativos ao reclamante, sem que tenha sido demonstrada qualquer ação patronal no sentido de reagir contra a prática impiedosa dos demais funcionários e superiores hierárquicos do trabalhador.

O TRT, conquanto tenha consignado que a prática de imputar apelidos seria questionável, não vislumbrou situação de profunda dor psicológica no reclamante.

Ao contrário do entendimento do órgão a quo, não se pode admitir, no cenário social e jurídico atual, qualquer ação ilegítima que possa minimamente transgredir a noção de honra e valor pessoal do ser humano, especialmente nas relações de trabalho, que muitas vezes é o único meio pelo qual o indivíduo afirma e identifica a dignidade humana exaltada na Constituição Federal.

Registrese, por oportuno, que, no caso concreto, o juiz de primeiro grau notou o abuso de direito da reclamada, mas entendeu que os ‘apelidos indesejados’ utilizados pelos dirigentes da empresa caracterizavam apenas uma forma inadequada de cobrar produtividade.

Nesse contexto, não há dúvidas de que estão presentes os requisitos legais para a imposição de indenização por danos morais decorrentes do dano moral sofrido.”

Nesse sentido:

“DANO MORAL – TRATAMENTO VEXATÓRIO, APELIDOS HUMILHANTES – VALOR DA CONDENAÇÃO R$ 20.000,00 – CARACTERIZAÇÃO – Conforme se extrai da decisão regional, a prova oral produzida nos autos foi favorável à conclusão de que houve a ofensa ao autor, na forma de satirizações, ficando evidente a exposição do obreiro ao tratamento vexatório por apelidos humilhantes, que, conforme descrito na decisão objurgada, causaramlhe constrangimento, humilhação e atingiram sua honra, gerando para a ré a obrigação de indenizálo. Qualquer entendimento contrário ao exposto pelo Regional ensejaria o revolvimento de fatos e provas do processo que levaram essa Corte, soberana na análise das provas, à conclusão de que o dano moral ocorreu. Tal diligência é vedada a esta instância revisora, consoante o que dispõe a sua Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Cargo de confiança. Conforme se infere da decisão regional, os documentos juntados com a petição inicial demonstram com clareza a ausência dos poderes de mando e gestão do autor. Entendeu a Corte de origem que o verdadeiro gerente da reclamada se encontra subordinado o autor, não havendo que se falar no enquadramento deste na exceção do art. 62, inciso II, da CLT. Qualquer entendimento contrário ao exposto pelo Regional ensejaria o revolvimento de fatos e provas do processo que levaram essa Corte, soberana na análise das provas, à conclusão de que o autor não exercia cargo de confiança nas dependências da reclamada. Tal diligência é vedada a esta instância revisora, a teor do que dispõe a sua Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios. Ausência de assistência sindical. Prevê a Súmula nº 219 do TST: ‘Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários


advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do saláriomínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família’. Dessa forma, o deferimento de honorários advocatícios, mesmo sem a assistência do sindicato da categoria profissional do reclamante – requisito previsto na Lei nº 5.584/70 –, viola o art. 14 da lei em referência e contraria o disposto na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST, RR 85590.2010.5.02.0084, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DJe 20.09.2013, p. 624) (Disponível em: online.sintese.com, sob o número 103000634127. Acesso em: 27 nov. 2013)

“DANO MORAL – ASSÉDIO MORAL – UTILIZAÇÃO DE APELIDOS INAPROPRIADOS POR SUPERIOR HIERÁRQUICO – INDENIZAÇÃO – CABIMENTO – Agravo de instrumento. Recurso de revista. Indenização por dano moral. Utilização de apelidos inapropriados por superior hierárquico no trato pessoal com a reclamante. Assédio moral. Valor arbitrado à condenação. O Tribunal Regional revela o quadro fático de que a reclamante sofreu, no ambiente de trabalho, constrangimento reiterado à sua imagem e personalidade, em razão da utilização de apelidos inapropriados, com nítida conotação sexual, por parte de superior hierárquico, o que ensejou a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Recurso de revista interposto objetivando a redução do valor da condenação por danos, invocando os arts. 84 da Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações) e 53, I e II, da Lei nº 5.250/1967 (Lei de Imprensa), todavia, sem a devida observância ao requisito do prequestionamento previsto na Súmula nº 297 do TST. Arestos que não revelam divergência jurisprudencial na forma preconizada na Súmula nº 296 do TST. Inadmissibilidade da revista, corretamente denegada na origem. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST, AIRR 19814032.2006.5.15.0032, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DJe 17.08.2012, p. 495) (Disponível em: online.sintese.com, sob o número 250900029904. Acesso em: 27 nov. 2013)

Por fim, quanto ao valor da indenização, entendeu o TST que não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral, cabendo ao juiz fixálo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos:

“A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação leva o julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a intensidade do sofrimento e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei.

Assim, levandose em conta os valores fixados, nesta Corte, a título de dano morais, com análise caso a caso, considerando a intensidade do sofrimento da vítima, a gravidade da lesão, o grau de culpa do ofensor e a sua condição econômica, o não enriquecimento indevido da ofendida e o caráter pedagógico da medida, arbitrase em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a indenização devida a título de danos morais.”

Dessa forma, o ilustre Relator conheceu do recurso de revista, por violação ao art. 5º, X, da CF.

31574 – Tempo à disposição – sobreaviso – direito ao lazer e à desconexão do trabalho – eficácia horizontal dos direitos fundamentais – horas extras – pagamento devido

“Sobreaviso. Uso de celular. Direito ao lazer e à desconexão do trabalho. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Pagamento devido. A doutrina do direito do trabalho, há muito logrou trans-cender a visão restrita da jornada enquanto mero tempo gasto diretamente na labuta, criando con-ceito moderno embasado na ideia da alienação. Sob tal enfoque, constitui jornada, todo o tempo alienado, i.é, que o trabalhador tira de si e disponibiliza ao empregador, cumprindo ou aguardando ordens, ou, ainda, deslocando-se de ou para o trabalho. O conceito de alienação incorporou-se ao direito do trabalho quando positiva a lei que o tempo de serviço (jornada) compreende o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4º da CLT). Em regra, a jornada de trabalho pode ser identificada sob três formas: (1) o tempo efetiva-mente laborado (jornada stricto sensu); (2) o tempo à disposição do empregador (jornada lato sensu) e (3) o tempo despendido no deslocamento residência trabalho e vice-versa (jornada in itinere). A esses três tipos pode ser acrescido um quarto, que alberga modalidades de tempo à disposição do empregador decorrentes de normas especificas, positivadas no ordenamento jurídico, tais como o regime de sobreaviso e o de prontidão (§§ 2º e 3º, art. 244, da CLT). Tanto a prontidão como o so-


breaviso incorporam a teoria da alienação, desvinculando a ideia da jornada como tempo de traba-lho direto, efetivo, e harmonizando-se perfeitamente com a feição onerosa do contrato de trabalho vez que não se admite tempo à disposição, de qualquer espécie, sem a respectiva paga. Embora o vetusto art. 244, § 2º, vincule o sobreaviso à permanência do trabalhador em casa, sua interpretação deve ser harmonizada com a evolução tecnológica, conferindo aggiornamento e alcance teleológi-co à norma. Ora, na década de 1940 não existia bip, celular, laptop, smartphone, etc., pelo que, a permanência em casa era condição sine qua non para a convocação e apropriação dos serviços. Em 15.12.2011, o art. 6º da CLT foi alterado passando a dispor que os meios telemáticos e informatiza-dos de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo o escopo da alteração não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts. 6º da CF/1988 e 66 da CLT) para permitir o uso dos avanços tecnológicos sem desligar o trabalhador da prestação de serviço. Assim, a subordinação no teletrabalho, embora mais amena que a sujeição pessoal, ocorre através de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios, etc. Nesse contexto se deu a reforma da Súmula nº 428 do col. TST, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II, Súmula nº 428 incidente na espécie). Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão), fazendo jus o reclamante ao tempo à disposição sempre que ficou em sobreaviso. Recurso obreiro provi-do.” (TRT 2ª R. – Proc. 00026781620115020068 – (20130685237) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 05.07.2013)

Parte Geral – Doutrina

Hipoteca Judiciária: A (Re)Descoberta do Instituto diante da Súmula nº 375 do STJ – Execução Efetiva e Atualidade da Hipoteca Judiciária

BEN-HUR SILVEIRA CLAUSJuiz do Trabalho da Vara do Trabalho de Carazinho/RS (4ª Região) e Mestre em Direito pela Unisinos.

“A hipoteca judiciária é plus – cria vínculo real, de modo que, na execução imediata ou mediata, está o vencedor munido de direito de sequela, que não tinha. Daí resulta que os bens gravados por ela podem ser executados como se a dívida fosse coisa certa, ainda se em poder de terceiro, que os haja adquirido sem fraude à execução. Não há boa-fé em tal aquisição, porque a hipoteca judiciária opera como qualquer outra hipoteca. [...] O exequente tem o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado.”

Pontes de Miranda

RESUMO: O presente artigo fundamenta a utilização da hipoteca judiciária como medida útil à efe-tividade da execução, sobretudo após o advento da Súmula nº 375 do STJ. Além de assegurar ao autor da ação direito de sequela sobre os bens objeto do gravame, a hipoteca judiciária inibe fraude à execução.

PALAVRAS-CHAVE: Hipoteca judiciária; efetividade da jurisdição; execução trabalhista; execução efetiva; fraude à execução; direito de sequela; processo de resultados.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A Súmula nº 375 do STJ: proteção ao terceiro de boa-fé; 2 A hipoteca judiciária como remédio contra os males da Súmula nº 375 do STJ; 3 As sete virtudes capitais da hipoteca judiciária; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOInstituto previsto no art. 466 do Código de Processo Civil1, a hipoteca judiciária não tem sido utilizada por magistrados e advogados, em que pese sua utilidade para a efetividade da execução. O advento da Súmula nº 375 do Superior Tribu-

1 CPC: “Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. Parágrafo único. A sentença condenatória produz hipoteca judiciária: I – embora a condenação seja genérica; II – pendente arresto de bens do devedor; III – ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”

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nal de Justiça (STJ), entretanto, veio a resgatar a atualidade deste instituto esque-cido pela prática judiciária2.

A afirmação de que o advento da Súmula nº 375 do STJ veio a resgatar a atualidade do instituto da hipoteca judiciária reclama explicação. É o que tento fazer a seguir.

1 A SÚMULA Nº 375 DO STJ: PROTEÇÃO AO TERCEIRO DE BOA-FÉ A Súmula nº 375 do STJ assenta o entendimento de que “[...] o reconhe-

cimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”3.

A leitura do verbete revela que a Súmula nº 375 do STJ visa proteger o terceiro que adquiriu de boa-fé o bem do executado. Há uma clara opção pela segurança jurídica do negócio celebrado entre o executado e o terceiro adqui-rente de boa-fé.

Editada em 30.03.2009, a Súmula nº 375 do STJ teve inspiração no art. 240 da Lei dos Registros Públicos (LRP) e no art. 659, § 4º, do Código de Processo Civil.

O art. 240 da Lei Registros Públicos estabelece: “Art. 240. O registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior”.

Já o § 4º do art. 659 do Código de Processo Civil atribui ao credor o ônus de registrar a penhora no cartório de registro de imóveis. Isso para que se estabeleça presunção absoluta de conhecimento por terceiros da existên-cia da penhora. A atual redação do § 4º do art. 659 do CPC foi dada pela Lei nº 11.382, de 06.12.2006:

§ 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penho-ra, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por ter-ceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

Como é de intuitiva percepção, é muito difícil para o credor prejudicado provar que o terceiro adquirente agiu de má-fé ao adquirir o bem do executado. De acordo com inteligência da súmula, cabe ao credor prejudicado provar que o terceiro adquirente tinha conhecimento da existência da ação movida contra

2 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, t. V, 1974. p. 112: “Fundamento da hipoteca judiciária, no Direito brasileiro, é permitirse que o vencedor da ação não vá, desde logo, às medidas constritivas cautelares ou de execução (arresto, penhora), alarmando os credores do condenado ou diminuindolhes, com tais medidas judiciais, o crédito. Aguardase melhor momento para a execução. Por outro lado, pode munir de garantia o vencedor, antes de se julgar em último grau a ação, e o arresto não impediria que o condenado contraísse outras dívidas. Ressalta, assim, a função econômica e jurídica da hipoteca judiciária.”

3 Súmula nº 375 do STJ, editada em 30.03.2009: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da máfé do terceiro adquirente”.

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o executado-alienante. A má-fé do executado caracteriza-se pela prova de que ele tinha ciência da existência de demanda contra o executado por ocasião da aquisição do bem. Esse ônus de prova é atribuído ao credor.

A comprovação do conhecimento da existência da ação caracteriza a má-fé do terceiro adquirente. Não havendo tal comprovação, a diretriz da sú-mula é a de não reconhecer fraude à execução, preservando-se a eficácia do negócio realizado entre o executado e o terceiro adquirente de boa-fé – em detrimento do interesse do credor prejudicado pela alienação do imóvel do executado.

2 A HIPOTECA JUDICIÁRIA COMO REMÉDIO CONTRA OS MALES DA SÚMULA Nº 375 DO STJContudo, se, por ocasião da sentença, o juiz tomar a iniciativa de de-

terminar o registro da hipoteca judiciária na matrícula dos imóveis da empresa reclamada, a existência desse gravame será considerada de conhecimento ge-ral, pois o cartório de registro de imóveis é um registro público, que pode ser consultado por todas as pessoas. A iniciativa do juiz de determinar o registro da hipoteca judiciária é providência expressamente prevista no art. 466 do CPC4, a ser realizada de ofício.

Feito o registro da hipoteca judiciária, o terceiro adquirente já não mais poderá alegar a condição de adquirente de boa-fé, pois tinha acesso à informa-ção5 da existência de ação judicial contra a empresa alienante (a futura execu-tada), situação em que o terceiro adquirente passa a ser considerado adquirente de má-fé6. Em outras palavras, o registro da hipoteca judiciária esvazia a alega-ção de ter o terceiro adquirido o imóvel de boa-fé, e atua para fazer caracterizar fraude à execução no negócio celebrado entre a empresa reclamada e o terceiro adquirente.

A teoria jurídica identifica a hipoteca judiciária como efeito anexo ime-diato da sentença condenatória7. Tal identificação decorre de expressa previsão legal (CPC, art. 466). A previsão legal é a de que a sentença condenatória “[...] valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária” (caput). A previsão legal é completada pela afirmação de que “a sentença condenatória produz a hipo-teca judiciária” (parágrafo único). É dizer, a simples publicação da sentença condenatória produz a hipoteca judiciária.

Publicada, a sentença condenatória produz a hipoteca judiciária cuja eficácia é imediata quanto ao réu, que é parte no processo.

4 CPC: “Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”.

5 Com o registro da hipoteca judiciária, o terceiro passa a ter a possibilidade de informarse, junto ao Cartório do Registro de Imóveis, da existência de ação judicial contra o executado.

6 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 111.7 SILVA, Antônio Álvares da. Execução provisória trabalhista depois da reforma do CPC. São Paulo: LTr, 2007.

p. 104: “A hipoteca judiciária é automática e será ordenada pelo juiz, como determina o art. 466 do CPC”.


Entretanto, a eficácia da hipoteca judiciária quanto a terceiros – que não são parte no processo – depende do respectivo registro no cartório imobiliário no qual estão registrados os imóveis da empresa reclamada. Realizado tal re-gistro, presume-se em fraude à execução a alienação superveniente do imóvel hipotecado judiciariamente.

A pessoa que adquire o imóvel da empresa reclamada é considerada terceiro; trata-se do terceiro adquirente.

Apesar das virtudes da hipoteca judiciária8 para a efetividade da execu-ção, registra-se grande timidez dos magistrados trabalhistas na utilização dessa útil ferramenta. Observação semelhante é feita por Carlos Zangrando:

Não compreendemos a razão pela qual a garantia da hipoteca judiciária não é utilizada na prática, tanto no Processo do Trabalho quanto no Processo Civil. Talvez a resposta esteja no seu desconhecimento; ou talvez na vã concepção de que se possa alegar “fraude à execução”, se o réu se desfizer dos seus bens após demandado (CPC, art. 593, II). Infelizmente, a prática nos ensinou que, quando o processo chega a um estágio em que é necessário ao credor tentar anular a venda dos bens de devedor, tudo indica que a situação já se deteriorou a tal ponto que os riscos de frustração na execução aumentaram exponencialmente.9

Nada obstante a jurisprudência do TST já estar pacificada a respeito da licitude da aplicação de ofício da hipoteca judiciária ao processo do trabalho10, ainda é bastante restrita a utilização dessa medida pelos juízes.

O advento da Súmula nº 375 do STJ, porém, opera como um importante estímulo à (re)descoberta da hipoteca judiciária. Isso porque os prejuízos que a Súmula nº 375 do STJ acarreta à efetividade da execução podem ser atenuados pelas virtudes do instituto da hipoteca judiciária.

3 AS SETE VIRTUDES CAPITAIS DA HIPOTECA JUDICIÁRIA

A timidez dos juízes do trabalho na utilização desse instituto jurídico pode ser mais facilmente vencida na medida em que sejam percebidas as virtu-des da hipoteca judiciária para a efetividade da execução trabalhista, virtudes a seguir resumidas.

8 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, v. II, 2009. p. 1291: “Este é, sem dúvida, um dos mais expressivos efeitos secundários da sentença condenatória e sua compatibilidade com o processo do trabalho parecenos incontestável”.

9 ZANGRANDO, Carlos. Processo do trabalho – Processo de conhecimento. São Paulo: LTr, v. 2, 2009. p. 1240.

10 Os seguintes acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios Individuais nº 1 do Tribunal Superior do Trabalho são representativos da posição hoje pacificada sobre a matéria no âmbito da SBDI1 do TST, favorável à aplicação da hipoteca judiciária de ofício ao direito processual do trabalho: TSTSBDI1ERR 9860073.2006.5.03.0087; TSTSBDI1EEDRR 2480064.2007.5.03.0026.


3.1 a primeira VirtuDe: a publiCação Da sentença Constitui a hipoteCa juDiCiária

A primeira virtude do instituto está na circunstância de que a hipoteca judiciária é constituída pela simples publicação da sentença condenatória.

A hipoteca judiciária é efeito anexo imediato da sentença estabelecido em lei: a mera publicação da sentença condenatória constitui a hipoteca judi-ciária, por força de previsão legal. A previsão legal está no caput do art. 466 do CPC: “Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma pres-tação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”.

Ratificando a previsão de que a sentença condenatória constitui hipote-ca judiciária, o parágrafo único do art. 466 do CPC explicita tal efeito anexo imediato da sentença, ao estabelecer que “a sentença condenatória produz a hipoteca judiciária”. O verbo produz está para efeito anexo imediato como a metáfora está para a poesia. Daí a assertiva categórica de Moacyr Amaral San-tos: “Do só fato de haver sentença de efeito condenatório resulta, por força de lei, hipoteca judiciária sobre os imóveis do condenado, e, assim, o poder do autor de fazer inscrevê-la mediante simples mandado do juiz”11.

Portanto, a constituição da hipoteca judiciária decorre do mero advento da sentença condenatória, embora seja necessário o respectivo registro na ma-trícula dos imóveis da empresa reclamada no Cartório do Registro de Imóveis, a fim de valer contra terceiros – vale dizer, a fim de valer contra o terceiro ad-quirente12.

3.2 a segunDa VirtuDe: a implementação De ofíCio

A segunda virtude da hipoteca judiciária é sua implementação de ofício, pelo juiz.

Com efeito, o caput do art. 466 do CPC atribui ao magistrado a inicia-tiva para o ato, ao estabelecer que a inscrição da hipoteca judiciária “[...] será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”. Ao comen-tar o instituto da hipoteca judiciária, Pontes de Miranda identifica a inscrição da hipoteca judiciária como um dever do juiz estabelecido pela lei processual quando se tratar de sentença condenatória: “O elemento mandamental da sen-tença de condenação é tornado bastante, pelo art. 466, parágrafo único, para a inscrição. Há dever do juiz”13.

11 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1988. p. 426.

12 Nesse sentido é o magistério de Moacyr Amaral Santos (idem, p. 426) e de Manoel Antonio Teixeira Filho (idem, p. 1291): “[...] c) para que produza efeitos com relação a terceiros, é indispensável que a hipoteca judiciária seja inscrita no registro competente, nos termos da Lei de Registros Públicos”.

13 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 111.


A implementação da hipoteca judiciária é realizada de ofício pelo juiz, dispensando pedido da parte beneficiária da condenação. A doutrina de Antô-nio Álvares da Silva é precisa a respeito: “A hipoteca judiciária é automática e será ordenada pelo juiz, como determina o art. 466 do CPC. Portanto indepen-de de requerimento da parte. É uma consequência da sentença”14.

A jurisprudência do TST é pacífica15 a respeito: não é necessário reque-rimento da parte para o registro da hipoteca judiciária16. A iniciativa é do juiz: basta expedir o mandado de registro da hipoteca judiciária; se os imóveis da empresa reclamada estão localizados fora da área de jurisdição da Vara do Trabalho, expede-se carta precatória de registro da hipoteca judiciária. Alguns cartórios de imóveis aceitam registrar a hipoteca judiciária por simples ofício expedido pelo juízo, o que simplifica ainda mais o procedimento. A determina-ção de expedição de mandado de registro da hipoteca judiciária deve constar da sentença.

3.3 a terCeira VirtuDe: Confere Direito De sequela sobre os imóVeis graVaDos A terceira virtude da hipoteca judiciária é conferir ao credor direito de

sequela sobre os imóveis gravados pela hipoteca judiciária.

Ao conferir ao credor direito de sequela sobre os imóveis gravados pela hipoteca judiciária, o instituto previsto no art. 466 do CPC potencializa o cum-primento da sentença. Isso porque, na lição de Francisco Antonio de Oliveira acerca da hipoteca judiciária, o credor poderá “[...] opô-la a terceiros e sujeitar à execução, com direito de sequela, os bens do devedor que restarem vincula-dos ao julgado”17. Logo se percebe a potencialidade que o instituto da hipoteca judiciária pode aportar à concretização da garantia constitucional da efetivida-de da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e à realização da garantia constitucional da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).

14 SILVA, Antônio Alvarez da. Op. cit., p. 104. No mesmo sentido alinhase o magistério de Luciano Athayde Chaves: “A hipoteca judiciária constitui, à vista desse dispositivo legal, uma eficácia anexa ou secundária da sentença, porquanto independe de pedido da parte” (Ferramentas eletrônicas na execução trabalhista. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Curso de processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. p. 969).

15 Devemos a Antônio Álvares da Silva a redescoberta da hipoteca judiciária no âmbito da jurisdição trabalhista. Na condição de desembargador relator de recursos ordinários, Antônio Álvares da Silva passou a determinar, de ofício, a expedição de mandado de registro da hipoteca judiciária. Os acórdãos respectivos passam a ser objeto de recurso de revista. Inicialmente majoritário, hoje já se tornou unânime na SBDI1 do TST o entendimento pela compatibilidade da hipoteca judiciária com o direito processual do trabalho (CLT, art. 769). A alegação recursal de julgamento extra petita é rejeitada pela SBDI1 sob o fundamento de que a hipoteca judiciária é efeito anexo imediato da sentença e pode ser determinada de ofício pelo juiz, conforme a expressa previsão do art. 466 do CPC. A título de ilustração, confirase os seguintes acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios Individuais nº 1 do Tribunal Superior do Trabalho: TSTSBDI1ERR 9860073.2006.5.03.0087; TSTSBDI1EEDRR 2480064.2007.5.03.0026.

16 Como é evidente, a parte poderá requerer a providência caso o juiz não tenha tomado a iniciativa de mandar registrar a hipoteca judiciária constituída pela sentença condenatória.

17 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Execução na Justiça do Trabalho. 6. ed. São Paulo: RT, 2008. p 161.


O gravame da propriedade imobiliária da empresa reclamada estimula o cumprimento da sentença e desestimula recursos protelatórios18, além de poten-cializar a perspectiva de uma execução exitosa mediante o gravame prévio de bens imóveis, que ficarão legalmente vinculados ao cumprimento da sentença respectiva. Com efeito,

a hipoteca judiciária – a ponderação é de criterioso pesquisador do tema da efe-tividade da jurisdição trabalhista – se constitui em mais uma ferramenta auxiliar à difícil tarefa de imprimir efetividade às resoluções judiciais. Mais do que isso, ainda na fase de pronunciamento do direito – que é a sentença –, reconhece-se a necessidade de sujeição do demandado, agora potencial devedor, aos termos da decisão, assinalando o dever de cumprir com as ordens emanadas do Poder Judiciário.19

Identificada por Ovídio A. Baptista da Silva como o caso mais comum de efeito anexo da sentença, a hipoteca judiciária produz uma eficácia – a doutrina denomina essa eficácia de direito de sequela – da qual não se poderão desven-cilhar nem partes nem terceiros. Tal ocorre em razão de que é a própria lei a fonte produtora do efeito anexo da sentença representado pela hipoteca judiciá-ria: “[...] o efeito anexo é previamente determinado pela lei, e, como tal, ocorre necessariamente pela simples verificação da sentença. Ao contrário da eficácia reflexa, o efeito anexo é invulnerável quer pelas partes, quer por terceiros”20.

A potencialidade que o instituto da hipoteca judiciária pode aportar à efetividade da execução decorre da circunstância de que a hipoteca judiciária confere ao autor da ação direito de sequela sobre os bens gravados. Vale di-zer, o autor da ação poderá fazer penhorar os bens que foram gravados com a hipoteca judiciária, obtendo mais efetividade na execução, na medida em que os imóveis gravados com a hipoteca judiciária responderão pela execução da sentença ainda que tenham sido transferidos a terceiros. Essa é a consequência jurídica do direito de sequela que a hipoteca judiciária confere ao credor en-quanto efeito anexo da sentença condenatória21.

No dizer de Pontes de Miranda, a hipoteca judiciária[...] cria vínculo real, de modo que, na execução imediata ou mediata, está o vencedor munido de direito de sequela, que não tinha. Daí resulta que os bens gravados por ela podem ser executados como se a dívida fosse coisa certa, ainda

18 A hipoteca judiciária atua no sentido de distribuir equitativamente, entre as partes, o tempo do processo judicial. A arguta observação é do Magistrado Arlindo Cavalaro Neto (A sentença trabalhista como título constitutivo de hipoteca judiciária. In: SANTOS, José Aparecido dos (Coord.). Execução trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 495): “É necessário distribuir equitativamente o ônus da demora do processo, e o registro da sentença como hipoteca judiciária também alcança esse desiderato, pois parcela do patrimônio do vencido será objeto de ônus real, assim que publicada a sentença condenatória, até que haja o pagamento do credor”.

19 CHAVES, Luciano Athayde. Ferramentas eletrônicas na execução trabalhista. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Op. cit., p. 972.

20 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Sentença e coisa julgada. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 113.

21 ZANGRANDO, Carlos. Op. cit., p. 1240. Para o autor, a hipoteca judiciária confere ao credor também direito de preferência.


se em poder de terceiro, que os haja adquirido sem fraude à execução. Não há boa-fé em tal aquisição, porque a hipoteca judiciária opera como qualquer outra hipoteca. [...] O exequente tem o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado.22

No mesmo sentido alinha-se o magistério de Moacyr Amaral Santos. Ao definir a natureza do instituto da hipoteca judiciária, o autor esclarece que o direito de sequela então criado em favor do vencedor da demanda permite--lhe levar à praça o bem gravado pela hipoteca judiciária mesmo quando o bem tenha sido adquirido por terceiro: “Como hipoteca judiciária se entende a produzida pela sentença condenatória, autorizando o credor a perseguir o bem imóvel do condenado onde se encontre”23.

Ainda que a alienação do imóvel não tenha caracterizado fraude à exe-cução por não ter produzido a insolvência do alienante, ainda assim o bem imóvel gravado pela hipoteca judiciária responderá pela execução; significa dizer, o terceiro adquirente não terá êxito nos embargos de terceiro. Porque a aquisição do imóvel ocorreu de má-fé. A alternativa do terceiro adquirente será remir o bem pelo valor da avaliação, para não perder o bem imóvel adquirido sob hipoteca judiciária24.

3.4 a quarta VirtuDe: inibir frauDe à exeCução

A quarta virtude da hipoteca judiciária é a sua potencialidade para inibir fraude à execução.

A doutrina identifica a hipoteca judiciária como instituto jurídico que atua como meio preventivo contra a fraude25. Isso porque o registro da hipoteca judiciária sobre os imóveis da empresa reclamada estabelece presunção de que o terceiro adquirente tem conhecimento da existência da ação trabalhista, o que esvazia a alegação de boa-fé do terceiro adquirente e atua para fazer caracteri-zar a fraude à execução. Pontes de Miranda utiliza estas palavras para definir a eficácia produzida pela hipoteca judiciária: “A inscrição determina restrição ao poder de dispor, por parte do dono do imóvel, de modo que o adquirente não pode alegar boa-fé”26.

Se a hipoteca judiciária já cumpria importante papel no combate à fraude patrimonial, com o advento da Súmula nº 375 do STJ o instituto adquiriu im-portância para coibir a fraude à execução em particular27. Em artigo elaborado

22 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 111112.23 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., p. 426.24 O terceiro adquirente terá direito regressivo contra o alienante nessa hipótese (CC, art. 346, II).25 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., p. 427; ZANGRANDO, Carlos. Op. cit., p. 1.240.26 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 118. O entendimento de Pontes de Miranda é compartilhado pela doutrina

de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 373): “Seu principal objetivo é prevenir a fraude à execução, autorizando o credor a perseguir o bem onde quer que se encontre (direito de sequela)”.

27 Com a superveniência da Súmula nº 375 do STJ, de 30.03.2009, que exige prévio registro da penhora para caracterizarse fraude à execução, perde atualidade a observação de Manoel Antonio Teixeira Filho, no sentido


antes advento da Súmula nº 375 do STJ, Luciano Athayde Chaves assim identi-ficava essa virtude da hipoteca judiciária: “[...] o registro da hipoteca tem o mé-rito de reduzir os casos de fraudes à execução, consubstanciados na alienação ou oneração de bens do devedor durante o curso da ação, situações de grande embaraço e retardamento dos feitos judiciais”28. Inibir a fraude à execução é o principal objetivo da hipoteca judiciária, de acordo com a doutrina de Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira29.

As consequências jurídicas decorrentes da Súmula nº 375 do STJ revelam essa quarta virtude da hipoteca judiciária de forma mais evidente quando o tema da fraude à execução é contextualizado sob o influxo do elemento crono-lógico. Trata-se do tempo de tramitação do processo. Explico. Desde a publi-cação da sentença até o advento da penhora e seu registro, costuma decorrer o tempo de alguns anos. A alienação de imóvel que a empresa reclamada faça nesse interregno de tempo estará a salvo da ineficácia jurídica inerente à fraude à execução, de acordo com a orientação adotada na Súmula nº 375 do STJ30.

Admita-se que esse interregno de tempo na tramitação do processo seja de dois (2) anos. Durante esses dois (2) anos, a alienação de bem imóvel pela empresa reclamada não caracterizará fraude à execução31, por ter ocorrido an-

de que a hipoteca judiciária é “de pouca utilidade”, na medida em que o credor pode invocar medida mais eficaz – a ocorrência de fraude à execução (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Op. cit., p. 1.292) . Formulada em obra publicada no início de 2009, a observação do autor é anterior ao advento da Súmula nº 375 do STJ, e tem por fundamento o argumento de que o credor dispõe do instituto da fraude à execução para coibir a fraude patrimonial. O argumento, contudo, restou afetado pela superveniência do verbete sumular do STJ. Daí nossa afirmação de ter a Súmula nº 375 do STJ resgatado a utilidade do instituto da hipoteca judiciária para a efetividade da execução, instituto jurídico a ser redescoberto pela magistratura. Contudo, na 11ª edição da obra Execução no processo do trabalho, publicada em 2013, o autor sustenta a necessidade de valorizar se a hipoteca judiciária diante dos termos daquela Súmula. Antes, porém, opina pela inaplicabilidade dela ao processo do trabalho, por incompatibilidade (Execução no processo do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 201/2). A necessidade de valorização da hipoteca judiciária é apresentada pelo jurista na seguinte passagem: “Considerando que o nosso entendimento quanto à inaplicabilidade da Súmula nº 375, do STJ, ao processo do trabalho possa não vir a ser aceito, seria o caso de valorizarse a hipoteca judiciária de que o trata o art. 466, do CPC” (p. 202).

28 CHAVES, Luciano Athayde. Ferramentas eletrônicas na execução trabalhista. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Op. cit., p. 972.

29 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 373.30 Tanto a hipoteca judiciária quanto a averbação premonitória, previstas no art. 615A, previnem fraude

patrimonial. Tratandose de processo de conhecimento, a hipoteca judiciária é mais eficaz, pois permite o registro do gravame na matrícula do imóvel logo após a sentença (CPC, art. 466), ao passo que a averbação premonitória do art. 615A do CPC pressupõe a existência de processo em fase de execução. Portanto, a hipoteca judiciária atua antes da averbação premonitória do art. 615A do CPC. O mesmo se pode dizer quanto à medida de indisponibilidade de bens do devedor, prevista no art. 185A do Código Tributário Nacional. Aplicável ao processo do trabalho por força da previsão do art. 889 da CLT, a indisponibilidade de bens é medida útil à execução trabalhista e pode ser combinada com a hipoteca judiciária. Contudo, sua implementação também pressupõe estar o processo na fase de execução, porquanto a previsão do art. 185A do CTN estabelece que a indisponibilidade de bens tem lugar quando o devedor, citado, deixa de pagar ou de apresentar bens à penhora.

31 A afirmação tem como pressuposto a aplicabilidade da diretriz da Súmula nº 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da máfé do terceiro adquirente”. É bem verdade que não é uniforme a jurisprudência a esse respeito. Contudo, no TST predomina o entendimento pela aplicação da Súmula nº 375 do STJ à execução trabalhista. No âmbito da Seção Especializada em Execução do TRT da 4ª Região, também é predominante o entendimento pela aplicabilidade da Súmula nº 375 do STJ ao processo do trabalho.


tes do registro da penhora. Esse prazo pode variar para mais ou para menos; geralmente, para mais...

Contudo, se, por ocasião da publicação da sentença, o juiz determinar o registro da hipoteca judiciária na matrícula dos imóveis da empresa reclamada, o terceiro adquirente já não mais poderá alegar a condição de adquirente de boa-fé e ter-se-á por caracterizada fraude à execução, de modo a esterilizar – em parte – o efeito prejudicial que a aplicação da Súmula nº 375 do STJ acarreta ao credor. Em parte, porque a alienação realizada antes do registro da hipoteca judiciária – a ser ordenada na sentença – não caracteriza fraude à execução, de acordo com a orientação da Súmula nº 375 do STJ.

3.5 a quinta VirtuDe: É instituto De orDem públiCa

A quinta virtude da hipoteca judiciária está em ser instituto de ordem pública concebido em favor da autoridade da sentença e na tutela do credor.

Essa virtude da hipoteca judiciária pode ser haurida com maior profun-didade pela jurisdição trabalhista a partir da consideração da circunstância his-tórico-teórica de que se trata de instituto do processo comum, concebido para valorizar a sentença da Justiça Comum e para tutelar o credor não privilegiado.

Se uma tal intervenção na esfera patrimonial do réu foi outorgada pelo legislador em favor da autoridade da sentença da Justiça Comum e na tutela de credor não privilegiado, é intuitiva a conclusão de que a efetividade da jurisdi-ção cível lá pretendida pela atuação do art. 466 do CPC de ofício encontra nos fundamentos do Direito Processual do Trabalho o substrato axiológico median-te o qual se faz imediata a positiva resposta pela compatibilidade do instituto de ordem pública da hipoteca judiciária com o Direito Processual Trabalhista (CLT, art. 769)32.

A imediata resposta positiva pela compatibilidade do instituto de ordem pública da hipoteca judiciária com o processo do trabalho é potencializada pela contemporânea hermenêutica constitucional, que atribui aos direitos do trabalho a hierarquia de direitos fundamentais sociais (CF, art. 7º, caput)33.

32 A autonomia científica do direito processual do trabalho inspirase à assimilação dos institutos do processo comum capazes de instrumentalizar sua ontológica vocação de processo de resultados.

33 A compatibilidade da hipoteca judiciária com o direito processual do trabalho é praticamente pacífica na doutrina. A título de ilustração, confirase a posição de CHAVES, Luciano Athayde. Ferramentas eletrônicas na execução trabalhista. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Op. cit., p. 970: “A hipoteca judiciária não encontra previsão expressa no Direito Processual do Trabalho, mas sua aplicação aqui é possível por força da cláusula geral de supletividade (art. 769), já se constitui medida de inteira pertinência teleológica com a tutela adjetiva trabalhista; portanto, não apresenta, dessa forma, qualquer atrito ou incompatibilidade”. A mesma orientação encontrase no ensaio de CAVALARO NETO, Arlindo. A sentença trabalhista como título constitutivo de hipoteca judiciária. In: SANTOS, José Aparecido dos (Coord.). Op. cit., p. 494: “Em síntese, o instituto da hipoteca judiciária mostrase compatível com o Processo do Trabalho, pois visa garantir o sucesso da execução, prevenir a fraude à execução, impor direito de preferência ao credor na excussão do bem hipotecado, além de conferir o direito de sequela”. Em sentido contrário à compatibilidade está o artigo de Fábio Luiz Pereira da Silva (Necessária revisão da aplicabilidade da hipoteca judiciária no processo judiciário do trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 75, n. 8, p. 959962, ago. 2011).


É digno de anotação o registro histórico de que a razoável duração do processo somente viria a ser elevada à condição de garantia constitucional trin-ta (30) anos depois de atribuir-se à sentença condenatória o efeito de hipoteca judiciária34.

O registro histórico permite aquilatar a profundidade da intervenção ju-dicial – outorgada pelo legislador nos idos de 1973 – realizada na esfera patri-monial do réu mediante a utilização da hipoteca judiciária de ofício em favor da efetividade da jurisdição comum e em favor de credor não privilegiado. Isso em uma época em que ainda estava por se afirmar o entendimento de que a garantia constitucional de acesso à justiça deveria evoluir de uma concepção meramente formal de acesso à jurisdição para uma concepção de real acesso à jurisdição efetiva.

3.6 a sexta VirtuDe: o reCurso não suspenDe sua efiCáCia imeDiata

A sexta virtude da hipoteca judiciária radica na circunstância de que sua imediata eficácia não se suspende pela interposição de recurso.

A imediata eficácia da sentença condenatória enquanto título constitu-tivo de hipoteca judiciária não é paralisada pela interposição de recurso. Isso porque da dicção do parágrafo único do art. 466 do CPC – “a sentença con-denatória produz a hipoteca judiciária” – decorre a interpretação de que esse efeito imediato da sentença não é atingido pelo recurso interposto contra a sen-tença. Não se exige trânsito em julgado para que a sentença produza tal efeito. Basta a sua publicação35.

Ainda que o recurso interposto seja dotado de efeito suspensivo, o que não ocorre com o recurso ordinário previsto no art. 895 da CLT (CLT, art. 899), tal efeito suspensivo não neutraliza a imediata eficácia jurídica que o art. 466 do CPC confere à sentença condenatória enquanto título constitutivo de hipote-ca judiciária. Na interpretação do art. 466 do CPC, a jurisprudência já assentou o entendimento de que o efeito suspensivo do recurso não impede a imedia-ta eficácia jurídica da sentença condenatória enquanto título constitutivo de hipoteca judiciária, conforme revela a seguinte ementa: “Hipoteca judiciária. Recurso pendente. O efeito da condenação a que alude o CPC, art. 466, não se suspende com o advento do recurso” (RT 511/125)36.

A interposição de recurso não suspende a imediata eficácia da senten-ça condenatória enquanto título constitutivo de hipoteca judiciária porque o

34 A hipoteca judiciária foi instituída pelo Código de Processo Civil de 1973. A garantia constitucional da razoável duração do processo foi instituída pela Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004.

35 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho... p. 1.292; SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., p. 428: “[...] a produção da hipoteca judiciária não depende do trânsito em julgado da sentença [...]”.

36 A ementa é citada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nos comentários ao art. 466 do CPC, na obra Código de processo civil comentado (10. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 677).


instituto da hipoteca judiciária foi concebido pelo legislador como instituto de ordem pública de natureza acautelatória do direito do credor, com a finalidade de proporcionar imediata garantia ao credor da sentença condenatória. Essa garantia é realizada tanto por assegurar-se a futura execução mediante o direi-to de sequela, que se forma sobre os bens gravados pela hipoteca judiciária, quanto pela inibição à fraude à execução prevenida pelo gravame da hipoteca judi ciária registrada na matrícula do imóvel do réu. A questão foi abordada de forma didática por Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

O efeito suspensivo atribuído ao recurso não impede a produção da hipoteca judi-ciária porque ele apenas suspende os efeitos principais da decisão recorrida, isto é, aqueles que decorrem do seu conteúdo. Não suspende os efeitos anexos, porque esses decorrem, como já se viu, da simples existência da decisão judicial.37

Se a interposição de recurso suspendesse tal eficácia, a garantia do cre-dor não seria imediata conforme a concebera o legislador, com o que retardar--se-ia a pronta operatividade do efeito anexo da sentença previsto no art. 466 do CPC, efeito que a doutrina qualifica como automático38, mera consequência da publicação da sentença condenatória39.

É o que restou assentado na ementa do acórdão publicado na Revista dos Tribunais nº 596/99:

Hipoteca judiciária. Inscrição com recurso pendente. A hipoteca judiciária, que tem natureza acautelatória do direito do credor, pode ser inscrita, desde que ajuste às disposições legais, independentemente da pendência ou não de recur-so, pois é resultante de um efeito imediato da decisão, que surge com ela, para oferecer pronta garantia à disponibilidade do credor.40

3.7 a sÉtima VirtuDe: uma garantia que não exClui outras

A sétima virtude da hipoteca judiciária repousa na sobreposição das ga-rantias previstas no parágrafo único do art. 466 do CPC.

A expressiva intervenção que o instituto da hipoteca judiciária produz na esfera patrimonial do réu revela-se mais eficaz pela lícita sobreposição das demais garantias previstas no parágrafo único do art. 466 do CPC em favor do vencedor da demanda condenatória. Isso porque o registro da hipoteca judici-ária constituída pela sentença condenatória não exclui outras garantias que a ordem jurídica outorga ao vencedor da demanda; portanto, a hipoteca judici-

37 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 377.38 SILVA, Antônio Álvares da.Op. cit., p. 104: “A hipoteca judiciária é automática e será ordenada pelo juiz,

como determina o art. 466 do CPC. Portanto independe de requerimento da parte. É uma consequência da sentença”.

39 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., p. 426: “Do só fato de haver sentença de efeito condenatório resulta, por força de lei, hipoteca judiciária sobre os imóveis do condenado, e, assim, o poder do autor de fazer inscrevêla mediante simples mandado do juiz”.

40 A ementa é citada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nos comentários ao art. 466 do CPC, na obra Código de processo civil comentado (10. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 677).


ária acumula-se com medida cautelar de arresto e com execução provisória, sem que resulte bis in idem dessa sobreposição de garantias que a ordem jurí-dica outorga ao vencedor da demanda41. É nesse sentido o magistério de Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

A hipoteca judiciária pode ser efetivada ainda que a condenação contida na sentença seja ilíquida e careça de posterior liquidação (art. 466, par. ún, I, CPC). Deve ser efetivada também ainda que haja outros bens arrestados em garantia do mesmo crédito (art. 466, par. ún., II, CPC).42

A conclusão não se altera pelo fato de o processo do trabalho exigir de-pósito recursal como pressuposto objetivo de admissibilidade dos recursos do empregador na fase de conhecimento (CLT, art. 899, §§ 1º e 2º)43. A garantia do depósito recursal soma-se às demais garantias previstas no parágrafo único do art. 466 do CPC. Estabelecida em lei, a exigência de depósito recursal corres-ponde à assimetria da relação de emprego e justifica-se em face à natureza ali-mentar do crédito trabalhista reconhecido na sentença condenatória44, crédito representativo de direito fundamental social (CF, art. 7º).

Em outras palavras, o vencedor da demanda condenatória pode se valer, simultaneamente, de hipoteca judiciária, de arresto e de execução provisória (CPC, art. 466, parágrafo único, II e III), ainda que a condenação seja genérica (I), hipótese em que se observará o valor arbitrado à condenação para efeito de registro da hipoteca judiciária45. Os emolumentos cartorários ficam “[...] por conta de devedor condenado”, conforme o magistério de Pontes de Miranda46.

CONCLUSÃO

A hipoteca judiciária pode contribuir para combater o principal proble-ma do sistema judicial: a falta de efetividade da jurisdição. A falta de efetividade da jurisdição aparece de forma incontornável no expressivo número de proces-sos trabalhistas arquivados com dívida na fase de execução47.

41 ZANGRANDO, Carlos. Op. cit., p. 1.240.42 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 376.43 Não há exclusão de garantias. As garantias previstas no parágrafo único do art. 466 do CPC combinamse

em favor do credor. Como preleciona Antônio Álvares da Silva, “essas duas providências – depósito e hipoteca judiciária – nada têm a ver com a penhora proveniente de execução provisória, pois cada uma das três medidas tem uma proveniência jurídica diversa e se superpõem sem nenhum bis in idem” (op. cit., p. 104).

44 A exigência de depósito recursal constitui traço identificador da autonomia científica do direito processual do trabalho.

45 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., p. 427: “[...] mesmo no caso de condenação genérica, portanto, ilíquida, a sentença produz hipoteca judiciária (art. 466, parágrafo único, I), valendo o valor da causa para os efeitos da inscrição”.

46 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 118: “As custas de inscrição são por conta do devedor condenado”. No mesmo sentido, CAVALARO NETO, Arlindo. A sentença trabalhista como título constitutivo de hipoteca judiciária. In: SANTOS, José Aparecido dos (Coord.). Op. cit., p. 496: “As despesas com o registro da sentença como hipoteca judiciária serão computadas na conta geral do crédito exequendo e cobradas do executado”.

47 Os dados divulgados pelo TST revelam que no ano de 2011 tramitavam 2.926.413 processos na fase de execução no País. Desses, 2.118.325 processos permaneceram tramitando, enquanto que 808.088 processos foram arquivados com dívida no ano de 2011. As estatísticas dos anos anteriores guardam a


Se é certo que fatores metajurídicos48 contribuem para conformar o qua-dro falta de efetividade da jurisdição, também é certo que as potencialidades do direito positivo devem ser otimizadas – e redescobertas – para melhorar a performance da jurisdição trabalhista.

Para tanto, é necessário combinar todas as medidas legais capazes de dotar a jurisdição de maior poder de coercibilidade, na fase de execução. Entre as medidas previstas no direito positivo para aumentar efetividade da execução está a hipoteca judiciária, prevista no art. 466 do CPC. Mas a hipoteca judiciária não deve ser considerada de forma isolada. Aplicar apenas a hipoteca judiciária é insuficiente à efetividade da execução. A efetividade da execução reclama a aplicação articulada das diversas medidas de coerção previstas em lei para fazer cumprir as decisões judiciais. Em outras palavras, é necessário aplicar a hipoteca judiciária, ao lado de outras medidas previstas no direito positivo, para tornar a execução mais efetiva.

Combinada com outras medidas legais, como a remoção imediata dos bens móveis penhorados (CPC, art. 666, II), a atribuição de efeito não suspen-sivo aos embargos à execução (CPC, arts. 475-M e 739-A), a alienação anteci-pada de bens (CPC, arts. 670 e 1.113), o redirecionamento da execução contra os sócios mediante a desconsideração da personalidade jurídica de ofício (CC, art. 50; CPC, arts. 592, II, e 596; CDC, art. 28, caput e § 5º), o protesto extra-judicial da sentença (Lei nº 9.492/1997, art. 1º) e a pesquisa de ofício de bens por meio de ferramentas eletrônicas (CLT, arts. 765 e 878), a hipoteca judiciária contribui para melhorar a performance da execução trabalhista. São ferramen-tas a serem utilizadas de forma combinada, para reforçar a capacidade de coer-ção própria à execução forçada, a qual se impõe em face da recusa do réu em cumprir a obrigação de forma espontânea.

A preeminência que a ordem jurídica confere aos créditos trabalhistas (CF, art. 100, § 1º; CTN, art. 186; CLT, art. 449, § 1º) implica uma hermenêutica que extraia a máxima eficácia da norma do art. 612 do CPC, aplicável subsi-diariamente ao processo do trabalho (CLT, art. 769). Se no âmbito do processo comum está positivada, na condição de regra geral, a norma de que a execução realiza-se no interesse do credor (CPC, art. 612), não pode haver dúvida de que essa regra geral deva operar com maior profundidade no âmbito do processo trabalho, de modo a produzir uma clara opção pelo princípio da execução mais eficaz, em detrimento da exceção da execução menos gravosa (CPC, art. 620)49.

mesma proporção entre o número de processos em tramitação e o número de processos arquivados com dívida. Esses números indicam a baixa efetividade da jurisdição.

48 Entre os fatores metajurídicos estão os fatores de macroeconomia, a legislação, a terceirização de serviços e outros.

49 CLAUS, BenHur Silveira. A execução trabalhista não se submete ao princípio da execução menos gravosa – Um olhar contemporâneo para a execução trabalhista efetiva. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Porto Alegre: HS, n. 39, 2011. p. 101.


É nesse contexto hermenêutico que a hipoteca judiciária pode emergir como instrumento de efetividade da jurisdição trabalhista.

Se nos faltava motivo para (re)descobrir o instituto da hipoteca judiciária, já não falta mais: as consequências jurídicas decorrentes da Súmula nº 375 do STJ exigem o resgate da hipoteca judiciária como medida legal voltada a inibir a fraude à execução, fraude que agora tende a se generalizar. Essa é apenas uma das virtudes do instituto, quase tão importante quanto o direito de sequela, que a hipoteca judiciária cria para o vencedor da demanda, permitindo-lhe execu-tar o bem hipotecado judiciariamente, ainda que já tenha sido transferido para terceiro (nesse caso, terceiro adquirente de má-fé).

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CLAUS, Ben-Hur Silveira. A execução trabalhista não se submete ao princípio da exe-cução menos gravosa – Um olhar contemporâneo para a execução trabalhista efetiva. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Porto Alegre: HS, n. 39, 2011.

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ZANGRANDO, Carlos. Processo do trabalho – Processo de conhecimento. São Paulo: LTr, v. 2, 2009.


Alguns Elementos de Orientação na Fixação da Condenação das Ações Envolvendo Pedidos de Indenização por Danos Materiais, Morais e Estéticos

BÁRBARA SCHONHOFEN GARCIAJuíza do Trabalho da 4ª Região/RS (substituta).

GUSTAVO FRIEDRICH TRIERWEILERJuiz do Trabalho da 4ª Região/RS (substituto), Mestre em Direitos Fundamentais pela Ulbra/RS, Especialista em Direito do Trabalho pela Unisinos/RS.

O acidente de trabalho é multidisciplinar e, assim, pode ter, dependendo do caso apreciado, repercussões variadas. São tangíveis neste ínterim as esfe-ras trabalhista (suspensão e interrupção do contrato de trabalho, contagem do tempo de serviço, depósitos do FGTS, estabilidade no emprego), previdenciária (concessão de pensionamento e outros benefícios), penal (possíveis tipos penais envolvidos; e.g. lesão corporal, homicídio doloso) e cível (responsabilidade de-corrente).

Em estudo, interessam as repercussões relacionadas à responsabilidade civil, exclusivamente, sendo irrelevante o caso envolver acidente de trabalho fatal ou não. Isso porque o foco é explorar os elementos considerados pela doutrina e jurisprudência para orientar a fixação das obrigações de indenizar, independentemente de o destinatário ser a própria vítima ou um terceiro (como seus dependentes de fato, legais ou presumidos, nos casos envolvendo pensio-namento, por exemplo).

Assim, postos os fatos, é oportuno exaltar: é pacífico que, entre os di-ferentes danos, são cumuláveis as indenizações materiais e compensações1 morais (Súmula nº 37 do STJ), bem como as compensações estéticas (Súmula nº 387 do STJ), eis que possuem suporte fático distinto, ainda que relacionados a um mesmo evento. Independentemente da espécie de dano, é permanente no estudo sobre a responsabilidade civil, no campo da obrigação de pagar, o deba-te abarcando os critérios hábeis à fixação do montante condenatório satisfató-

1 Sobre a nomenclatura associada a cada espécie de lesão (se material, moral ou estética), consideramos que, “tratandose de dano moral, não faz sentido falar, propriamente, em ‘indenização’ – talvez nem mesmo em ‘reparação’, que mais se liga ao dano material –, sendo provavelmente mais correto falar em ‘satisfação’ ou ‘compensação’”. Entendese que a mesma crítica é aplicável aos casos envolvendo danos estéticos, aos quais, igualmente, seria mais apropriada a ideia de “compensação”, porque a intenção é atenuar o dano e não a recomposição financeira propriamente dita. São essas as justificativas para a terminologia adotada.


rio. Este problema persiste em todas as espécies de danos, ainda que em menor escala nos casos que compreendem as indenizações por danos materiais. Nesta última, ainda que predominem aspectos objetivos na fixação2, há espaço para aplicação das técnicas de arbitramento, que concentram elevada carga de sub-jetivismo do julgador, nas situações de fixação de parcela única (antecipação do pensionamento) e de ajustes das discrepâncias entre o percentual formal do dano ocorrido e a realidade fática.

É interessante registrar que há legislação esparsa3 (e.g. Código Bra-sileiro de Telecomunicações – Lei nº 4.177/1962; e Lei de Imprensa – Lei nº 5.250/1967), além de notícias atuais relacionando novas tentativas do Po-der Legislativo de “tabelamento” ou “margens de precificação” para os danos, embora vigente o sistema aberto ou não tarifado, no qual cabe ao Judiciário a fixação das indenizações.

Inclusive, é entendimento pacificado pela Súmula nº 281 do STJ que “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Im-prensa”. Apesar disso, já houve tentativa por parte da assessoria de imprensa do STJ4, em setembro de 2009, de notabilizar parâmetros ou valores de referência quanto aos danos morais a partir de julgados da Corte. Todavia, por mais bem intencionado seja ou esforço empenhe o Poder Legislativo ou mesmo o Po-der Judiciário, dificilmente será viável a prefixação de critérios adequados ou mesmo justos quando se cogita, concomitantemente, da necessidade de serem personalizados.

Sobre o mesmo assunto, Sebastião Geraldo de Oliveira5 faz referência ao Projeto de Lei nº 150/1999 (PL 7.124/2002)6, no qual são ponderados o teor do bem jurídico, reflexos pessoais sociais da ação ou omissão, possibilidade de superação física ou psicológica, extensão e duração dos efeitos da ofensa, determinando valores, conforme a natureza leve, média ou grave do dano, ate R$ 20.000 para danos leves e de até R$ 180.000,00 para danos graves. Deste projeto de lei pode se verificar que a atual opção do legislador brasileiro pelo arbitramento judicial se adéqua mais à efetiva reparação do dano, pois valores estáticos e tarifados em lei podem estar em total dissonância com o caso con-creto e defasados no tempo.

A título de referência, citamos a tabela DPVAT, que adiante será sopesa-da. A par desta, inclusive, já é possível antecipar: não se visualiza a possibilida-

2 Citase como exemplo o salário, o percentual de redução da capacidade, a expectativa de vida.3 Vide críticas de CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros,

2004. p. 106 e ss.4 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009set15/stjestipulaparametrosindenizacoesdanosmorais>.

Acesso em: 9 set. 2013.5 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenização por acidente ou doença ocupacional. 7. ed. rev., ampl. e atual.

São Paulo: LTr, 2013. p. 248.6 Atualmente arquivado.


de da criação de uma “regra”, muito menos uma rígida, para o balizamento da indenização fixada a partir da obrigação de pagar, ainda que o procedimento pudesse ser considerado interessante à solução massificada dos conflitos ou mesmo à segurança social pela previsibilidade das decisões do Poder Judiciário. Qualquer valor previamente fixado dificilmente atenderia à ideia de uma repa-ração adequada e, muito menos, plena.

Pode se dizer que cada tipo de dano tem um enfoque diferenciado pela doutrina e jurisprudência, mas são inerentes a todos eles o princípio da repara-ção integral e o princípio da dignidade da pessoa humana, ponderado com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da equidade (que pressupõe a avaliação das circunstâncias do caso).

Aliás, as peculiaridades do caso concreto são relevantes. Estas iniciam pelos fatos efetivamente ocorridos e os sujeitos envolvidos, passando pela forma como as partes apresentarão o caso perante o Poder Judiciário. Este conjunto é o norte que deverá orientar para que o valor judicialmente definido seja equâ-nime, proporcional e integral à lesão.

Os três adjetivos atribuídos ao valor a ser pago em contrapartida ao dano (equânime, proporcional e integral) trazem, respectivamente, um ideal a ser perseguido em função da coletividade (sociedade), do ofensor e do ofendido. Acredita-se que a decisão (mais) ideal é aquela aceita pela sociedade (ainda que o consenso seja utópico), na medida da capacidade do ofensor (para não se criar uma lesão desproporcional inversa por intermédio da reparação) e sem ignorar a prioridade do dever de reparação integral do dano (sob o prisma do ofendido, ou seja, o retorno ao status quo ou mais próximo o possível). Embora complexo, acredita-se ser esta a síntese do equacionamento adequado que per-mitirá a decisão com menos excessos ou falta de rigor. A indenização suficiente e adequada é um ideal a ser perseguido.

De volta aos elementos que interessam à fixação do montante indenizató-rio, esclarecemos que o referido por último (forma como o caso é apresentado) é relevante em razão dos limites objetivos para as decisões judiciais (arts. 128 e 460, ambos do CPC). Afinal, não se pode contar que o julgador terá condições de visualizar todos os acontecimentos que delineiam o caso concreto, sendo de relevância que as partes tragam aos autos todas as informações, provas e elementos úteis e necessários ao julgamento adequado, sem prejuízo do poder de direção preconizado no art. 765 da CLT. Seguindo tal linha de raciocínio, é importante para o dimensionamento dos danos que a petição inicial apresente o relato individualizado das lesões, danos ou perdas sofridas, além de enaltecer as repercussões na capacidade de trabalho.

O primeiro conjunto de elementos referido (fatos e sujeitos envolvidos na situação) tem brilho próprio, sobretudo em razão da proporcionalidade da inde-nização. É nesse particular que pretendemos concentrar esforços neste estudo.


A meta não é elencar todos os fundamentos a serem considerados em toda e qualquer decisão. Diversamente, a pretensão é analisar o máximo de critérios identificáveis para, conforme o caso a ser decidido, seja cabível, da forma mais sistematizada possível, eleger aqueles pertinentes, sem prejuízo de outros co-nhecidos, admissíveis ou imagináveis.

Manifesta-se a preferência pela condenação em obrigação de fazer7 (consubstanciada no custeio de tratamento8 cirúrgico ou medicamentoso, assim como a aquisição de próteses ou órteses adequadas à necessidade), na esteira da lição de Raimundo Simão de Melo9. Isso porque a recuperação da pessoa é sempre preferencial à indenização ou compensação pecuniária, independen-temente de envolver custos vultosos em comparação com a indenização pre-tendida. Logo, hão de ser preteridas as obrigações de meramente pagar em de-trimento das obrigações de fazer, ainda que estas sejam complexas, desde que amparadas em laudo pericial médico confeccionado por perito da confiança do juízo, no qual ateste a indicação de tratamento como meio útil e adequado para recuperação.

E pode se cogitar do deferimento da obrigação de fazer, ainda que a pre-tensão explícita seja exclusiva de indenizar. Para tanto, basta considerar que, antes de tudo, implicitamente no pedido de reparação, há embutida uma pre-tensão geral de reparo, que é alcançável por pelo menos duas maneiras, a saber, pelas obrigações de fazer e de pagar. Por ângulo diverso, é possível alcançar a mesma conclusão: o pedido explícito de pagamento de indenização abarca o antecessor natural que é a obrigação de fazer, quando cabível e possível, pela via de natural prejudicialidade. A jurisprudência já consagra a possibilidade em situação similar, como se infere no exame dos reiterados casos envolvendo as guias do seguro-desemprego: independentemente do pedido formulado, há sempre a obrigação inicial do empregador em fazer (a entrega das guias) e, somente acaso frustrada ou impossibilitada é que a obrigação é convertida em indenizar (nos moldes preconizados no art. 247 do Código Civil: Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível). É trilhando este mesmo raciocínio que se entende não caracterizado o julgamento extra petita na hipótese vertida.

7 É relevante recordar que reparação deve ser fixada pela extensão do dano, a teor do disposto no art. 944 do Código Civil. Logo, a indenização deve ser integral e inclui lucros cessantes, outros prejuízos, despesas, tratamento de saúde etc.

8 Edilton Meireles de Oliveira Santos (em palestra ministrada na Escola Judicial do TRT da 4ª Região, em 14.06.2013) explicitou que o tratamento de saúde, por exemplo, abrange o transporte para clínica, táxi, acompanhante, próteses, custos de manutenção de equipamentos, troca de equipamento por uso e desgaste, pois a sequela de redução de capacidade de trabalho se mantém em situações futuras.

9 MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral dano estético. São Paulo: LTr, 2004. p. 386. O autor refere que, no caso de dano material por acidente de trabalho, a reparação objetiva a reintegração ao status quo ante, o que nem sempre é possível, e, assim sendo, a reparação se converte em indenização pecuniária, levandose em conta prejuízos presentes e futuros.


Mutatis mutandis, é o raciocínio também aplicável ao caso da pre-tensão de indenização em parcela única e a condenação em pensiona-mento. A SDI-1 do TST, em decisão proferida nos autos do Processo E-ED--RR-196/2005-013-17-00.9, cujo Relator foi o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, já firmou posicionamento a respeito da forma de fixação da indenização:

O Magistrado tem a seu favor margem razoável de discricionariedade para, analisando as circunstâncias dos autos, escolher o critério de maior equi-dade entre as partes, seja pelo pagamento em parcela única, seja em parcelas mensais, não ofendendo a norma disposta no parágrafo único do artigo 950 do Código Civil, decisão que defere o pagamento de forma parcelada, ainda que tenha pedido expresso para pagamento em uma única vez.

E quando se pensa em pagamento em parcela única, não se pode ignorar que a condenação se traduz em antecipação de parcelas futuras (em relação ao pensionamento, que é periódico). Por isso, assim como é preciso acrescer juros de mora e correção monetária em relação aos pagamentos atrasados e parce-lados, é indicado proceder à deflação de valores ao se antecipar o pagamento. Trata-se de aplicação de critérios técnico-contábeis-econômicos que devem ser considerados. É possível o arbitramento da parcela única, mas não se considera adequado o valor equivalente à singela aritmética de multiplicação do valor mensal pela quantidade de meses, o que representaria montante maior e, por consequência, além daquele pretenso para a reparação.

E por referir à alternativa de pensionamento, é oportuno o breve comen-tário a respeito da constituição de capital. O próprio “principal” (imóvel, aplica-ção financeira) é elemento a ser considerado na fixação da indenização no caso de não haver apenas o gravame, mas a efetiva transferência (para o patrimônio do ofendido). Logo, há de ser considerado como parte integrante da indeniza-ção (posto não retornar, quando de sua morte, para o ofensor). Não se identi-ficam problemas ou impedimentos, por exemplo, em definir que o imóvel será correspondente à compensação moral e estética, e os rendimentos inerentes (frutos) serão a reparação pela lesão material. Também seria possível considerar o valor do principal como antecipação parcial da indenização do dano material e seus frutos como o saldo (pensionamento), em uma situação híbrida de paga-mento de parcela única e pensionamento.

Focando especificamente nos critérios que poderiam orientar a fixação de reparações por danos materiais, iniciamos a partir do critério mais utilizado, para, posteriormente, explorar outros complementares, alternativos ou mesmo inovatórios.

A utilização da tabela DPVAT é um critério que envolve o percentual teórico de redução da capacidade a partir da fixação de percentuais de perda fixos associados a cada parte do corpo. O critério objetivo extraído da tabela, por vezes, cega o exame do caso concreto, que pode permitir inversões dras-ticamente opostas à análise precípua. Adota-se –hipoteticamente – o caso de


um trabalhador destro que tenha perdido o polegar da mão direita e, assim, tenha ocorrido a eliminação da possibilidade do movimento “pinça”. A partir da tabela, isoladamente, o grau de perda do polegar corresponderia a meros 18%, mas se fosse considerado no exame do dano o fato da pessoa (i) ter como ofício a execução de tarefas manuais com utilização precípua da mão lesada e do movimento “pinça” (um marceneiro, por exemplo), (ii) a limitação para o desempenho de toda a qualquer atividade manual, que até o momento era a sua habilidade preponderante; e somarmos (iii) a idade avançada, com restrições para o desenvolvimento de novos ofícios ou mesmo habilidades, concluir-se--á que não há qualquer correspondência entre o percentual teórico e a efetiva redução. Talvez, nem mesmo o percentual teórico de 60% – correspondente à perda total de uma das mãos – seria adequado à representatividade do dano. A ilustração também poderia ser feita ao inverso, para evidenciar que, eventual-mente, desenhado o quadro com os percentuais previstos na tabela e pintado com as cores peculiares do caso concreto, o percentual poderia ser excessivo. Emerge do modelo proposto a seguinte conclusão: é impositivo ajustar os per-centuais da tabela DPVAT, que se consideram meramente referenciais, a partir dos elementos atinentes ao caso específico para aferir, efetivamente, a extensão da lesão. O plano meramente teórico é de forma clara insuficiente.

De toda a forma, é conveniente aludir ao descompasso entre a finalidade da pensão vitalícia e a fixação de determinada idade como termo final. Nesse sentido, resgata-se que “vitalício” é aquilo que “dura para a vida toda”, logo, é dissociada a menção à expectativa de vida de acordo com a estatística do IBGE. Esta última somente interessa quando há morte e, ainda assim, exige-se a atenção ao fato de não ser um período de tempo estático, mas dinâmico, por-que relacionado à projeção da idade da vítima no evento morte. Nesse sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira10 enfatiza:

O termo final da pensão devida à própria vítima não sofre limitação relativa à expectativa de vida ou de sobrevida, como ocorre no caso de morte do aciden-tado. Na invalidez permanente, a pensão deve ser paga enquanto a vítima viver; no caso de morte, o termo final será a provável sobrevida que o acidentado teria, conforme abordado no capítulo 9, item 7. A duração vitalícia da pensão garante harmonia com o princípio da reparação integral porque a vítima, não fosse o acidente, poderia trabalhar e auferir rendimentos enquanto viva estivesse, mesmo depois de aposentada pela Previdência Social.

Em casos concretos e excepcionais11, todavia, pode-se considerar a dis-tinção entre a expectativa de vida do indivíduo e a expectativa de sua vida profissional.

10 Indenização por acidente ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 299.11 Ainda, a referência trazida por Raimundo Simão de Melo (op. cit., p. 400): “Nesse sentido, decidiu o Superior

Tribunal de Justiça que ‘a indenização compreenderá, em princípio, pensão correspondente ao valor que deixou a vítima de receber em virtude da inabilitação. Não justifica seja reduzida apenas pela consideração, meramente hipotética, de que poderia exercer outro trabalho’ (REsp 233.610RJ, DJU de 26.06.2000)”.


Independentemente do critério para fixação da condenação em valores, não se pode confundir a indenização com eventual benefício previdenciário, ainda que ambos possam ter origem no mesmo fato. São parcelas de natureza distinta, já que a primeira é alimentar e a outra reparatória e, por isso, são in-compensáveis. A jurisprudência do TST já reafirmou a plena possibilidade da

cumulação do pagamento de pensão vitalícia, decorrente de danos materiais, e pensão previdenciária, em razão da distinção das suas naturezas jurídicas. Tal entendimento se extrai, inclusive, da própria redação do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, quanto do art. 121 da Lei nº 8.213/91, segundo o qual “o pagamento pela Previdência Social, das prestações por acidente de trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem”.

(TST, Proc. RR-16092-71.2010.5.04.0000, 4ª T., Min. Relª Maria de Assis Calsing, Rcte.: Otoni José Bandeira; Rcdo.: Brasil Telecom S.A., DEJT 10.06.2011)

E não se pode desprezar que os danos materiais vão muito além da mera indenização pela redução da capacidade laboral, mesmo que catalisada pela potencialidade12 da vítima. Esta espécie de dano reúne os lucros cessantes, além dos danos emergentes, nos quais podem ser incluídas as despesas com trata-mento e outras correlatas, tanto pretéritas quanto aquelas futuras.

A respeito das despesas passadas, é de todo indicado que a petição ini-cial já seja instruída com a prova documental, ainda que por amostragem, das despesas com tratamento. Contudo, pode ser cogitada a reparação por arbitra-mento ou mesmo a liquidação por artigos, em que as particularidades assim orientarem, observados os arts. 128 e 460, ambos do CPC. Em recente palestra na Escola Judicial do TRT da 4ª Região (27.09.2012), o Ministro Claudio Bran-dão referiu que é fato comum e notório da vida ter mais despesas quando se está doente.

Quanto às despesas futuras, sendo um pedido inespecífico, entende-se que é cabível condenação genérica, mediante arbitramento ou comprovação posterior de despesas (liquidação por artigos)13 e, até mesmo, inclusão no pen-sionamento14. Todavia, mesmo nessa situação, há a necessidade de a petição inicial enumerar, ainda que exemplificativamente, quais seriam as potenciais despesas. Nesse caso, é conveniente lembrar que o art. 948 do Código Civil, expressamente, refere que não são excluídas outras reparações, entre as quais poderiam ser elencadas, a título de raciocínio: adaptação da residência para ca-

12 A par da referência ao potencial da vítima, é necessário considerar não apenas o que esta ganhava, mas o que poderia ganhar ou evoluir, na carreira ou fora desta, em razão de cursos ou outras qualificações e dedicações acumuladas, na esteira do preconizado pela teoria da perda de uma chance. Novamente, são as circunstâncias específicas que orientarão a formação da conta.

13 SANTOS, Edilton Meireles de Oliveira. Palestra ministrada na Escola Judicial do TRT da 4ª Região, em 14.06.2013.

14 Neste sentido, OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenização por acidente ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 298.


deirante, requalificação profissional ou nova educação (como a aprendizagem de Braile ou Libras).

A respeito do dano moral, primeiramente, há de ser lembrado: conquan-to possam ser presumidos os incômodos e transtornos experimentados em razão dos danos relacionados ao acidente de trabalho ou doença ocupacional, é indi-cado apontar qual o elemento da personalidade foi violado – moral, integridade física, imagem (física ou o bom nome) etc.

Outrossim, em linhas gerais, os pontos mais citados – pela doutrina e ju-risprudência –, especificamente para basilar a compensação por danos morais, são: (i) o contexto fático-probatório15, incluída a gravidade do ato e os fatos que circunscrevem o feito (bem lesado, a intensidade do sofrimento da vítima, an-tecedente, grau de culpa, índole etc.); (ii) a capacidade econômica das partes16; (iii) razoabilidade e equitatividade na estipulação da penalidade (“evitando-se, de um lado, um valor exagerado e exorbitante a ponto de levar a uma situação de enriquecimento sem causa, ou à especulação, ou conduzir à ruína finan-ceira o ofensor; de outro, evitando-se um valor tão baixo que seja irrisório e desprezível, a ponto de não cumprir a função inibitória”17); e, em especial, (v) o caráter pedagógico ou inibidor da punição (tanto para o ofensor quanto para a sociedade, pelo exemplo).

A par disso, merece comentário a tentativa da eleição de percentual do capital social como elemento neutro18, para nortear o valor da condenação a partir da capacidade econômica do ofensor. E, embora possível, entendemos não ser o mais indicado. Primeiro, porque dita referência não é representação perfeita da capacidade econômica da empresa. Segundo, ainda que se consi-dere, por um lado, que todo o indivíduo lesado, na condição de pessoa, tenha a mesma moral e, por isso, o direito a montante compensatório semelhante, por outro lado, é consolidado na doutrina que a lesão moral não é indenizável ou mesmo reparável, mas – quando muito – compensada com “lenitivos, con-fortos, prazeres e outras sensações, ou sentimentos aliviadores que, através da moeda, se podem obter, como os experimentados em viagens, terapias, leituras

15 Quanto ao contexto fático, deve ser considerado tanto aquele prévio como o posterior ao evento danoso. Na primeira situação, poderia ser relevante saber se a empresa adotou cautelas para evitar o acidente e quais foram, como a manutenção preventiva, eventual desligamento do maquinário ou o isolamento do local previamente à manutenção, a utilização/contratação de pessoal especializado e treinado. Na segunda situação, quais foram as medidas eleitas pela empresa para evitar que o evento se repetisse com outras pessoas naquelas condições, efetiva atuação do CIPA etc.

16 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 295. A autora separa em: “(ii) a situação econômica do ofensor; [...] iv) as condições pessoais da vítima (posição social, política, econômica)”, como dados aceites na avaliação do dano moral.

17 DALAZEN, João Oreste. Aspectos do dano moral trabalhista. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre, v. 65, n. 1, out/dez. 1999. p. 79/80.

18 A ideia de neutralidade advém do pressuposto de que todos aqueles a serem indenizados pela empresa teriam o valor arbitrado a partir de um mesmo critério: um percentual idêntico do capital social, quiçá, a fração correspondente à quantidade de empregados.


e outras tantas”19. Trata-se da distinção entre situação econômica e situação social da vítima: o último é mais amplo em comparação ao primeiro.

Bodin (op. cit.), refere:

O critério do porte econômico da vítima é o que mais controvérsias enseja. A confusão, apontada no capítulo 1 entre interesses, direitos e sofrimentos d’alma acarreta nesta matéria muitos efeitos nefastos. Assim, por exemplo, no que tange a considerar as circunstâncias pessoais da vítima, se se tem como noção de dano moral o sofrimento humano e se tal fundamento não pode ser mensurado, acaba--se por dar revelo às condições econômicas da vítima, consideração esta que tem o efeito de atribuir menos a quem tem menos, e mais a quem tem mais. (p. 298)

[...]

Se a vítima vive em más condições econômicas, isto não significa que ela estará fadada a apresentar para sempre tais condições. Pior, o argumento mais utilizado para justificar a adoção do critério da condição econômica da vítima – que diz tratar-se de evitar enriquecimento sem causa – parece configurar mero pretexto. Ora, se a sentença de um juiz, arbitrando o dano moral, e razão jurídica mais do que suficiente para impedir que se tale, tecnicamente, de enriquecimento injusti-ficado. O enriquecimento, se estiver servindo para abrandar os efeitos nefastos de lesão à dignidade humana, é mais do que justificado: é devido. (p. 302)

A autora diferencia e destaca que devem ser levadas em conta as condi-ções pessoais da vítima (p. 303), assumindo como centro da análise a conse-quência danosa, não o fato ou evento culposo (p. 310).

Assim, quando se pensa na indenização por danos morais em termos de satisfação ou compensação, não há se falar em “enriquecimento sem causa”, pois não há uma “recomposição do patrimônio” a gerar riqueza20.

Por outro viés, lembra-se a lição de Cavalieri Filho21, na qual, no arbi-tramento do dano moral, refere que o juiz deve ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro, e, de outro lado, deve ser observa-da a lógica do razoável, o que guarda certa proporcionalidade, o cotejo entre meios e fins, causas e consequências. Refere que a quantia deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, e circunstâncias mais que se fizessem necessárias. Salienta o caráter punitivo, atendendo à prevenção (dissuasão) e punição (redistribuição), especialmente quando a conduta do ofensor for particularmente reprovável, tiver lucro com o ato ilícito ou incorrer na reiteração da conduta. Pugna pela fixação atentando o

19 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais: a questão da fixação dos valores. Caderno de Doutrina da Tribuna da Magistratura, informativo da APMAGIS, São Paulo, jul. 1996. p. 79.

20 Neste sentido, FRAGA, Ricardo Carvalho et al. Valor adequado nas ações de indenização por dano moral. Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a. VII, n. 113, 1ª quinz. mar. 2011.

21 CAVALHERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 97


critério de razoabilidade e proporcionalidade na apuração do quantum lesado, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.

Em enfoque diverso, Alexandre Agra Belmonte22 sugere a fixação em base única, considerando três vezes a remuneração mensal do trabalhador, com atenuantes e agravantes; estas em múltiplos, cumulativas, e as atenuantes dividindo por dois. Tal busca por um método sistemático, em semelhança ao critério de tarifamento, corre o risco de não ponderar sobre questões, por vezes cruciais, que são casos de lesões em centenas de trabalhadores decorrentes do modo produtivo do ofensor, que obtém fonte de lucro expressiva de corrente de tal sistemática. Cita-se como exemplo mais relatado atualmente o trabalho em frigoríficos.

Ao se analisar especificamente a condenação envolvendo os danos mo-rais, um elemento importante é o desestímulo23. Dito de outra forma: é relevante que o Poder Judiciário, ao fixar a compensação, concomitantemente, estimule a prevenção. Isso pode ser feito mediante a fixação de valores que, em compara-ção e contextualmente, sejam mais caros de indenizar do que de prevenir. Por exemplo, não se quer que o valor, a priori, seja elevado a ponto de resultar no fechamento do negócio. Por outro lado, tratando-se de eventos reiterados com lesão a trabalhadores, é justificada a elevação progressiva de indenizações ou, até mesmo, o fechamento da fábrica por força do montante condenatório. No particular, entre fechar a empresa em razão da indenização ou reduzir a indeni-zação para permitir sua manutenção, há de ser sopesado o real cumprimento de sua função social: se a empresa tem lesado trabalhadores com habitualidade, o bem social a ser protegido é a saúde da coletividade de trabalhadores, enquanto o caso de uma lesão isolada deverá ser relegado em prestígio aos vários empre-gos e famílias que da empresa dependem economicamente.

A punição deve ser suficiente ao incentivo da solução do problema e não à mera provisão de uma despesa adicional à atividade24. Nisso, a função puniti-va ou pedagógica permitiria, em caso de reincidência, a majoração em propor-ções tão distantes quanto temerária a manutenção da conduta danosa, indepen-dentemente de outros elementos – subjetivos ou objetivos – que circunscrevem o caso. O dano reiterado deve ser internalizado nos custos de produção para ser suprimido, e, ainda assim, em alguns casos, autorizando a não continuidade

22 BELMONTE, Alexandre Agra. Critérios científicos para fixação da indenização por dano moral. Revista LTr, v. 76, n. 09. p. 1.031.

23 Nesse mesmo sentido é o Projeto de Lei nº 6.960/2002, para acrescer um segundo parágrafo ao art. 944 do CC, nos seguintes termos: “A reparação deve se constituir em compensação ao lesado e adequado estímulo ao lesante”.

24 É oportuna a crítica de Fátima Zanetti (A problemática da fixação do valor da reparação por dano moral. São Paulo: LTr, 2009. p. 25): “[...] o primeiro deles de oficializar o pouco valor da moral do trabalhador e, depois, o de viabilizar a socialização do risco pelos infratores que, conhecendo de antemão a possibilidade de determinada condenação, incluílaão, certamente, na taxa de risco do negócio, repassandoo para seus preços, transferindoo para a sociedade. Mais do que isso, o tabelamento em valores ínfimos servirá de estímulo a práticas que desencadeiam transtornos e doenças mentais no trabalho, cujos custos repercutirão, no final, em toda a sociedade por meio da saúde pública”.


do empreendimento econômico, uma vez que este não é desvinculado de sua função social, dado o comando constitucional.

As linhas acima enumeram algumas das dificuldades de fixar uma inde-nização que não seja irrisória (ou simbólica), sob pena de criar um incentivo ao ofensor ou mesmo um gravame excessivo ou adicional (a qualquer das partes, seja ofendido ou ofensor).

Diversamente das indenizações por danos morais, que levam em conta elementos atinentes aos sujeitos ofensor e ofendido, no caso das condenações envolvendo os danos estéticos, parece prevalecer o enfoque específico na pes-soa do ofendido, exclusivamente. Isto porque, embora a integridade física seja parte integrante da personalidade, há uma indenização específica e que não se confunde com os danos morais: o dano estético (que é especializado). Por conseguinte, no particular, são de pouca ou nenhuma importância as condições financeiras. Os elementos para orientar a compensação deverão se deter nas alterações físicas e de imagem (e, por consequência, as alterações estética ou morfológica), pois as alterações acerca da concepção da imagem pela socieda-de englobam o dano moral, e as reduções correlatas o dano material (redução da capacidade).

Nesse cenário, dada a sua distinção, o dano estético teria a peculiar e sin-gular característica de permitir a fixação da compensação mediante um “tabe-lamento” ou “precificação”, em analogia ao praticado na tabela DPVAT. Assim se entende porque o fato de a imagem ser potencializada pela sua utilização pública (como ocorre com modelos, artistas e outros famosos), redunda em lesões patrimoniais e, assim, sujeitas a arbitramento na esfera da lesão patrimo-nial, unicamente. A reparação estética não deveria considerar a exploração da imagem pelo ofendido porque pressupõe benefícios econômicos associados, exclusivamente, à peculiaridade de certas pessoas públicas e que se utilizam dessa condição para manter – ou até elevar – seu padrão de vida.

A brevíssima análise realizada permite uma amostra da complexidade e extensão dos elementos à disposição para a fundamentação das decisões envol-vendo o arbitramento de indenizações, independentemente de serem atinentes a danos materiais, morais ou estéticos.

Paralelamente aos aspectos examinados, não se pode ignorar a existência de um ônus diferenciado de fundamentação, o qual deve ser adequado à comple-xidade do tema, sobretudo com a expectativa de evitar arbitrariedades e excessos na sua fixação. Para tanto, deverão ser adotadas cautelas para que os elementos concatenados sejam explicitados, de modo a fundamentar adequadamente a de-cisão e, assim, garantir o controle da racionalidade da sentença porque é esta a “linha que separa o arbitramento da arbitrariedade”25. Lembra-se:

25 MORAES, Maria Celina Bodin. Op. cit., fl. 270. Refere, ainda: “10. Enfim, o magistrado deve justificar detalhadamente sua decisão, especificamente no que diz respeito à determinação da verba indenizatória. A decisão precisa ser adequadamente motivada, para que, tanto quanto possível, se reduza o alto nível


Quanto maior e mais intensa for a explicitação dos motivos da decisão judicial, maior a perfeição destas. Não existem razoabilidade e previsão pro-cessual para a circulação de fundamentos implícitos. No caso das lides traba-lhistas, acaso exista efetivo risco de a empresa “fechar” ou ter dificuldades de funcionamento, em decorrência de uma ou outra condenação, isto não pode influenciar “implicitamente”, sem o amplo debate processual, acaso seja efeti-vamente considerado.26

Quando utilizados os conceitos abertos para a fundamentação, impõe-se maior ônus argumentativo ao julgador. Tal proporção de argumentação não é injustificada, sobretudo porque necessário publicizar, tanto à sociedade quanto às partes, os motivos que conduziram à conclusão, em especial ao montante que se entendeu adequado e proporcional. O procedimento ganha relevância ao se considerar a notória função inibidora do valor arbitrado27. Nesse aspecto, a decisão divorciada desses princípios estaria mais vulnerável a recursos sob o fundamento de ser injusta, seja ao fixar valores exacerbados como simbólicos, motivo pelo qual ambos são merecedores de ajustes pelas Instâncias Superiores. Apesar disso, é curioso observar:

Os julgamentos com valores irrisórios quase passam despercebidos. Os julgamentos com valores exorbitantes são notícia e objeto de comentários, nos meios jurídicos e fora destes. Ponderação é vista como se fosse sinônimo de “moderação”, o que não é correto.28

Nesse particular, é conveniente um registro: em breve pesquisa jurispru-dencial, verifica-se que, apesar de serem mais facilmente localizadas decisões das Turmas do TST29 revisando valores supostamente excessivos, é pacífica a possibilidade de qualquer caso ser revisado, desde que não envolva a neces-sidade de reexame de provas (por força da limitação pacificada pela Súmula

se subjetivismo constante das decisões judiciais que hoje se vem proferindo em matéria de dano moral” (p. 333334).

26 FRAGA, Ricardo Carvalho et al. Op. cit., p. 36.27 A respeito, FRAGA enfatiza “[...] que na fixação da indenização do dano moral é de terse em conta que

a sentença judicial também tem um caráter inibidor ou pedagógico, de forma que represente um reforço negativo para que o ofensor – ou qualquer outro (inclusive ‘a própria sociedade’, conforme Fátima Zanetti (Zanetti, p. 97) – não volte a atentar contra a dignidade alheia” (idem, 34).

28 Idem, p. 29.29 É conveniente esclarecer que, conforme entendimento do TST, eventual revisão do valor arbitrado é matéria

afeta, exclusivamente, às Turmas, pois, “[...] salvo situações teratológicas, de valores excessivamente módicos ou estratosféricos, não cabe a esta Subseção revalorar o dano moral e apreciar essa matéria, impulsionada por divergência jurisprudencial, sob pena de funcionar quase como uma instância revisora de Turma. Esta Subseção, em sessão realizada em 30.06.2011 (EEDRR 36234074.2001.5.01.0241, DEJT de 29.07.2011, de relatoria do Ministro Milton de Moura França), procedeu a intenso debate sobre as variáveis a se considerar no cotejo dos paradigmas que tratam do tema, concluindo que a diversidade do quadro fático impede o reconhecimento de especificidade entre os modelos. Evidentemente hão de ser levados em conta não apenas o caráter profilático ou a natureza também punitiva dessa reparação por dano moral, mas, sobretudo, aqueles dados que dizem respeito à condição econômica da vítima e do ofensor, ao poder aquisitivo que seria necessário para esse trabalhador, ao grau de lesividade dessa ofensa e ao grau de culpa desse empregador. [...]” (TST, Proc. ERR23433.2010.5.18.0251, SDI1, Min. Rel. Augusto Cesar Leite de Carvalho, Rcte.: Cristiano Pereira Cabral, Rcdo.: Banco Bradesco S.A., DEJT 23.08.2013).


nº 126 do TST), e restrito à aferição de valores discrepantes com os princípios razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido, ilustra-se:

INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – ARBITRAMENTO – VALOR – Inviável o con-fronto de teses, tendo em vista que o aresto colacionado não traz as mesmas pre-missas fáticas descritas pela Corte revisora para fixar o valor da indenização de danos morais. Não há se falar em violação dos artigos 5º, V, da Lei Maior, e 944 do CC. Isso porque os preceitos não definem uma tarifação para a proporcionali-dade da indenização pelo dano sofrido, o que é reservado ao prudente arbítrio do julgador. Além disso, prevalece o entendimento jurisprudencial de que a reapre-ciação, em sede de instância extraordinária, do montante arbitrado para a indeni-zação de danos morais depende da demonstração do caráter exorbitante ou irri-sório do valor fixado. Não vislumbro, no caso concreto, extrapolação dos limites superiores ou inferiores da razoabilidade e da proporcionalidade no valor arbitra-do para indenização de danos morais. (TST, Proc. RR-64800-39.2003.5.09.0654, 5ª T., Min. Rel. Emmanoel Pereira, Rcte.: Incepa Revestimentos Cerâmicos Ltda., Rcdo.: Edi Aparecida Silveira Fior., DEJT 14.05.2010)

Raimundo Simão de Melo30 avalia que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, pode-se reduzir equitativamente a indeni-zação. Acredita o autor que o princípio da proporcionalidade aplica-se somente à indenização por dano moral, uma vez que o art. 944 do CC é complementado pelo art. 953 e parágrafo único. Refere o autor que, no dano material decorrente de acidente de trabalho, não se aplica a redução da indenização em relação à gravidade da culpa, porque prepondera o risco da atividade, referindo o art. 2º da CLT. Amparado na doutrina de Fabrício Zamprogna Matiello31, excepciona a redução quando se mostra notória e exagerada desproporção, a ponto de fazer com que a minoração do montante pretendido pela vítima seja mais justo do que sua fixação em sua plenitude objetiva. Raimundo Simão de Melo ainda ressalva culpa recíproca da vítima32 como fator de proporcionalidade.

Sanseverino33 sustenta que a redução disposta no parágrafo único do art. 944 do Código Civil consiste na aplicação da equidade, e não aplicável em relação a danos pessoais e corporais, em razão do comando constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal) e do postula-do normativo da existência digna (art. 170 da Constituição Federal), em razão

30 MELO, Raimundo Simão de. Op. cit., p. 389.31 Código civil comentado. São Paulo: LTr, 2003, p. 591/592, citado por MELO, Raimundo Simão de. Op. cit.,

p. 389.32 Idem, p. 390. A respeito da efetiva aplicação das causas excludentes, mesmo como critério de

proporcionalidade, identificase latente divergência jurisprudencial e doutrinária. Surge, paralelamente, a distinção entre culpa exclusiva da vítima e o dolo da vítima, atribuindo ao último a única hipótese de efetiva isenção de responsabilidade do empresário, dentro da responsabilidade pelo risco da atividade e, ainda, doutrinas como “falha segura” (Palestra de Maria Cecilia Binder, proferida na Escola Judicial do TRT da 4ª Região, em 31.08.2012).

33 SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral – Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 335.


da absoluta relevância do bem tutelado (vida e integridade físico-psíquica), que transcendem os interesses patrimoniais do agente responsável.

A latere, um traço comum identificado, seja na doutrina ou na jurispru-dência, inclusive do TST, é tendência de valoração do arbitramento realizado pela instância inferior. Nesse sentido são, respectivamente, os exemplos que seguem:

Inúmeras são as peculiaridades de cada caso a merecer a devida consideração no momento de fixação do valor da indenização. Mais acertadamente neste ponto, a decisão de primeiro grau haverá de ser respeitada com maior frequência.34

DANOS MORAIS – FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – 1. Diante da ausência de critérios objetivos norteando a fixação do quantum devido a título de indenização por danos morais, cabe ao julgador arbitrá-lo de forma equitativa, pautando-se nos princípios da razoabilidade e da proporciona-lidade, bem como nas especificidades de cada caso concreto, tais como: a situação do ofendido, a extensão e gravidade do dano suportado e a capaci-dade econômica do ofensor. Tem-se, de outro lado, que o exame da prova produzida nos autos é atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, cujo pronunciamento, nesse aspecto, é soberano. Com efeito, a proximidade do julgador, em sede ordinária, com a realidade cotidiana em que contextua-lizada a controvérsia a ser dirimida, habilita-o a equacionar o litígio com maior precisão, sobretudo, no que diz respeito à aferição de elementos de fato sujeitos à avaliação subjetiva, necessária à estipulação do valor da inde-nização. Conclui-se, num tal contexto, que não cabe a esta instância superior, em regra, rever a valoração emanada das instâncias ordinárias em relação ao montante arbitrado, a título de indenização por danos morais, para o que se faria necessário o reexame dos elementos de fato e das provas constan-tes dos autos. Excepcionam-se, todavia, de tal regra as hipóteses em que o quantum indenizatório se revele extremamente irrisório ou nitidamente exa-gerado, denotando manifesta inobservância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aferível de plano, sem necessidade de incursão na prova. 2. No caso dos autos, o Tribunal Regional, ao fixar o valor atribuído à indenização devida por danos morais, levou em consideração a culpa da reclamada, a extensão do dano suportado pelo obreiro, e a capacidade eco-nômica do ofensor, resultando observados os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Hipótese em que não se cogita na revisão do valor da condenação, para o que se faria necessário rever os critérios subjetivos que levaram o julgador à conclusão ora combatida, à luz das circunstâncias de fato reveladas nos autos. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, Proc. AIRR-115700-95.2000.5.02.0049, 1ª T., Min. Rel. Lélio Bentes Corrêa, Rcte.: Francisco Edson Freitas Chaves, Rcdo.: Kraft Foods Brasil Ltda., DEJT 23.08.2013)

A par de tudo o que foi explorado e especulado, é patente a ausência de uma resposta correta – ou mesmo única ou objetiva – para os diversos ques-

34 apud FRAGA, Ricardo Carvalho et al. Op. cit., p. 30.


tionamentos envolvendo os elementos de fixação da condenação pecuniária nas ações versando sobre pedidos de danos materiais, morais e estéticos. Este é um terreno fértil e, ao mesmo tempo, movediço, a ser estudado sempre com muita cautela, mas com o objetivo de definir compensação adequada e não meramente formal ou simbólica. Sobressai – em qualquer das hipóteses venti-ladas – a importância de uma análise e as suas devidas considerações acerca dos elementos concretos envolvidos, tudo com o intuito de parametrizar mais precisamente o bem lesado.

REFERÊNCIAS BELMONTE, Alexandre Agra. Critérios científicos para fixação da indenização por dano moral. Revista LTr, v. 76, n. 09.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais: a questão da fixação dos valores. Caderno de Doutrina da Tribuna da Magistratura, Informativo da APMAGIS, São Paulo, jul. 1996.

CAVALHERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

______. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

DALAZEN, João Oreste. Aspectos do dano moral trabalhista. Revista do Tribunal Supe-rior do Trabalho, Porto Alegre, v. 65, n. 1, out/dez. 1999.

FRAGA, Ricardo Carvalho et al. Valor adequado nas ações de indenização por dano moral. Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a. VII, n. 113, 1ª quinz. mar. 2011.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitu-cional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenização por acidente ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007.

SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral – Indenização no Códi-go Civil. São Paulo: Saraiva, 2010.

ZANETTI, Fátima. A problemática da fixação do valor da reparação por dano moral. São Paulo: LTr, 2009.

OUTRAS REFERÊNCIASDisponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-15/stj-estipula-parametros-indeni-zacoes-danos-morais>. Acesso em: 09 set. 2013.

BINDER, Maria Cecilia. Palestra da Escola Judicial do TRT da 4ª Região, em 31.08.2012;

BRANDÃO, Cláudio. Palestra na Escola Judicial do TRT da 4ª Região, em 27.09.2012;

SANTOS, Edilton Meireles de Oliveira. Palestra ministrada na Escola Judicial do TRT da 4ª Região, em 14.06.2013.


O Papel dos Sindicatos frente à Terceirização1

SAULO NUNES DE CARVALHO ALMEIDAMestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UniFor, Especialista em Direito do Trabalho, Tributário e Previdenciário pela Faculdade Ateneu, Professor de Direito Tributário e de Direito do Trabalho, Advogado.

RESUMO: Um dos maiores desafios que repousam sobre o sistema juslaboral contemporâneo cor-responde ao tratamento que deve ser concedido à terceirização. O presente artigo argumenta que, frente à dinâmica do mundo atual e a difusão do fenômeno da terceirização, torna-se essencial que as entidades sindicais supram a ausência de normas jurídicas regulamentadoras desse fenômeno e busquem direcioná-lo a um padrão adequado de justiça social. Para alcançar esse objetivo, argu-mentamos a necessidade de uma mudança do conteúdo das agendas sindicais, devendo passar a incluir discussões destinadas à regulamentação da terceirização por meio de uma utilização criativa da negociação coletiva.

PALAVRAS-CHAVES: Criatividade da negociação coletiva; terceirização; papel dos sindicatos.

ABSTRACT: One of the biggest challenges that are upon the contemporary juslaboral system cor-responds to the treatment that should be given to outsourcing. This article argues that the forward dynamics of today’s world and the spread of the phenomenon of outsourcing, it is essential that the unions remedy the absence of legal regulatory rules of this phenomenon and seek direct it to an ade-quate standard of social justice. To achieve this goal, we argue the need for a change of the content of union agendas, which should include discussions aimed at regulation of outsourcing through a creative use of collective bargaining.

KEYWORDS: Creativity of the collective bargaining; outsourcing; unions role.

SUMÁRIO: Introdução; Capitalismo x trabalho: o atual cenário da terceirização; Quarteirização; Por que as empresas terceirizam? O incentivo para terceirizar; Os abusos na terceirização; Qual o melhor caminho? Regulamentação x desregulamentação x proibição; Papel dos sindicatos; Modelo de uma nova sociedade: capitalismo e trabalho; Conclusões.

INTRODUÇÃO

A terceirização é um fenômeno global ainda em expansão. Trata-se de uma escolha das empresas que, pautadas na racionalidade e nas vantagens para as atividades econômicas do seu setor de atuação, decidem confiar atividades rotuladas como “periféricas” (atividades-meio) para outras empresas, que exe-cutariam esse serviço, fornecendo a mão de obra necessária, mediante contrato de prestação de serviços, excetuando a regra de vínculo empregatício com a empresa que se beneficia com a força de trabalho.

1 O presente texto tem por base palestra que proferi em Fortaleza, no dia 20 de abril de 2013, a convite do Curso Juris Escola Jurídica, no II Seminário Cearense de Prática Forense Trabalhista.


No Ordenamento Jurídico brasileiro, não há qualquer sedimentação le-gal que discipline o fenômeno da terceirização, bem como os limites a serem observados no campo do direito privado. Sob a escusa de omissão normativa, utiliza-se a terceirização de forma irrestrita, de modo que essa começa a pro-duzir efeitos danosos não apenas para os trabalhadores terceirizados, mas para o desenvolvimento de toda a coletividade, acarretando em contradições aos ideais de não mercantilização do trabalho e de vedação ao retrocesso social.

No Direito Moderno do Trabalho, o termo “terceirização” ganhou uma vida própria, sendo utilizado para descrever um fenômeno específico, em que uma empresa se serve de trabalhadores alheios e se utiliza de sua força de traba-lho para produção de seus bens e serviços, ao mesmo tempo em que inicia um processo de descentralização de tarefas, descartando etapas antes inerentes ao seu ciclo produtivo. Essa relação jurídica triangular tende a produzir esses dois importantes efeitos: a empresa tenta especializar suas funções ao mesmo tempo em que tenta diminuir gastos.

CAPITALISMO X TRABALHO: O ATUAL CENÁRIO DA TERCEIRIZAÇÃOA terceirização está ligada, no mundo de hoje, à ideia de eficiência em-

presarial. Corresponde a um fenômeno de sociedades modernas que reprodu-zem modelos econômicos capitalistas. Tenta-se utilizar o máximo de força de trabalho desses empregados, gastando o mínimo possível para isso.

Óbvio que há outras formas de a empresa reduzir esses custos, algumas são legítimas (como o investimento na qualificação de mão de obra, avanços tecnológicos, entre outras estratégias criativas de curto e longo prazo que po-dem ser adotadas), e outras, de natureza ilícita.

Assim, a terceirização aparece em uma zona cinzenta de licitude, mani-festando-se como uma forma viável de redução de custos e retirada de encar-gos sociais. Todavia, ao mesmo tempo, consolida-se uma economia estruturada sobre a ideia de menores direitos, no pagamento de remunerações inferiores e que não, necessariamente, significará uma violação da legislação trabalhista.

Trata-se de um fenômeno em pleno desenvolvimento e que parece ser limitado, unicamente, pela criatividade humana.

Há poucos meses, circulou pelas redes sociais uma notícia bastante curio-sa. Um programador de software americano que trabalhava para determinada empresa à distância (de sua própria residência) e foi demitido após descobrirem que ele mesmo estava terceirizando seu trabalho para um operário chinês, em que pagava menos que 1/5 de seu salário a esse trabalhador para executar todo seu trabalho e enviá-lo. No final, o trabalhador americano apenas remetia o resultado final para seu empregador. Um verdadeiro “negócio da China”.

Isso demonstra muito a mentalidade que temos atualmente. Terceiriza-ção se torna sinônimo de precarização, de tirar proveito de terceiros, sendo utilizada pelo próprio trabalhador para colher benefícios próprio ao perceber


que pode repassar aquele serviço para uma mão de obra menos onerosa, mas de mesma eficiência.

Não pára por aí.

QUARTEIRIZAÇÃO

Já sabemos que a terceirização fragmenta campos da empresa, construin-do, em seu lugar, inúmeras parcerias, espalhando seus trabalhadores, modi-ficando aquela antiga visão capitalista do século passado, em que a empresa deveria congregar todos seus empregados em um único ambiente.

A quarteirização aparece como uma manifestação ainda maior dessas novas parcerias. De repente, não é mais suficiente apenas o repasse de suas atividades secundárias a inúmeras outras empresas; começa-se a perceber que seria ainda mais vantajosa a contratação de uma nova empresa destinada ape-nas a reger, fiscalizar e manter os contratos que determinada empresa possui com as inúmeras empresas prestadoras (segurança, transporte, telefonia, limpe-za, conservação e demais serviços).

Assim, contrata-se uma empresa apenas para esse fim, uma gerenciadora dos contratos de prestação de serviços, que se responsabilizará pelas inúmeras parcerias realizadas.

Surge a quarteirização. Uma ideia que está crescendo bastante, com o surgimento de novas empresas destinadas somente a esse fim. Como ponto negativo, distancia-se ainda mais a empresa do trabalhador, criando mais um obstáculo entre as partes de uma relação de trabalho. A relação que antes era triangular, agora se torna quadricular.

Nessa nova relação, há uma dissociação ainda maior da estrutura clássi-ca de relação de trabalho.

POR QUE AS EMPRESAS TERCEIRIZAM? O INCENTIVO PARA TERCEIRIZAR

Por que as empresas defendem tanto a terceirização? Qual o motivo que as impulsiona a lutarem, de forma tão intensa, não só pela sua manutenção, mas pela sua manutenção da forma mais livre e desregulamentada possível?

Como profissionais do Direito, é de suma importância que possamos compreender esse fenômeno por distintos prismas para que, apenas a partir daí, tenhamos a capacidade de criticá-los adequadamente.

Nesse sentido, eu gostaria de tentar explicar esse fenômeno por meio de um ramo específico do Direito, uma forma de interpretar as relações jurídicas e sociais ainda pouco estudadas no Brasil, mas plenamente adequada para jus-tificar a escolha pela terceirização, chamado de Análise Econômica do Direito (AED).


Em termos objetivos, a AED procura demonstrar a importância que a economia assume na determinação do Direito e vice-versa.

Uma das teorias principais da AED se chama “Custos de Transação”.

“Custos de Transação” significa que, no mundo real, as instituições legais vão impactar, severamente, no comportamento das organizações, das empre-sas. As corporações escolhem seu modelo de organização com base na alter-nativa que traz menor custo. As empresas agiram com base na ideia de máxima racionalidade, considerando os custos totais de sua atividade econômica, esco-lhendo a opção menos onerosa disponível a ela.

Como exemplo, imaginem uma montadora de automóveis que identifica que inúmeros dos seus veículos foram fabricados com determinado defeito, o que pode vir a acarretar danos aos consumidores. Normalmente, isso signifi-caria a realização de um recall pela montadora, trazendo novamente todos os veículos para sanar seus efeitos. Todavia, por meio de uma análise econômica empresarial, pode-se chegar à conclusão de que será economicamente mais vantajoso para a empresa suportar algumas ações judiciais de indenização pe-los danos ocorridos à realização de um recall envolvendo milhares de veículos.

Por mais que possamos argumentar que essa postura violaria as mais básicas ideias de responsabilidade social das empresas, a realidade é que, ape-sar dos avanços alcançados pelos neoconstitucionalistas e pela ideia de força normativa dos princípios, ainda estamos falando de um princípio de conteúdo aberto, vago, ou seja, a verdade é que essa responsabilidade ainda tende a ser exercida unicamente nos limites expressamente positivados pelo Ordenamento Jurídico.

Nesse contexto, percebemos que, se as firmas podem quebrar a relação empregatícia, podem pagar menos e alcançar jornadas de trabalhos maiores; tendo em vista que nosso Direito não veda essa postura, terceirizar se revela como uma consequência lógica, uma excelente estratégica de poder, resultan-do em uma diminuição severa desses “Custos de Transação”, independente-mente do fato de ser acompanhada de uma fragilização proporcional de direitos sociais.

Cabe ao Direito observar essa realidade e estabelecer normas de conduta que induzam, de forma eficiente, uma nova postura das corporações. Atual-mente, o Direito, ao não abordar o fenômeno da terceirização, ao fechar os olhos para sua existência, falha em induzir uma postura empresarial adequada.

OS ABUSOS NA TERCEIRIZAÇÃO

Todos sabemos que, sempre que uma empresa se utiliza de terceirização em sua atividade-fim, ou mesmo exige subordinação ou pessoalidade de deter-minados empregados da empresa tomadora dos serviços, será descaracterizada


a relação de terceirização e, em seu lugar, caracterizada uma relação de empre-go entre trabalhador e empresa tomadora.

Porém, não surpreende ninguém quando afirmamos que a intenção de fraudar a lei trabalhista, utilizando-se de empresas interpostas, é algo bastante comum em nossa sociedade. Isso ocorre por não ser nada fácil, no plano da vida, o processo de identificação desses poucos limites estabelecidos por nossos tribunais.

As empresas, hoje em dia, cresceram bastante, evoluíram, e não apenas no que diz respeito ao seu capital, mas também na complexidade de seus em-preendimentos. Isso faz com que seja uma tarefa incrivelmente árdua identifi-car, com precisão, o que se trata atividade-fim e atividade-meio de inúmeros empreendimentos e organizações atuais.

Esse cenário facilita a difusão de inúmeras fraudes. Aproveita-se da incer-teza, dessa gigantesca área cinzenta em que não se sabe o que é atividade-fim ou meio e, na dúvida, terceiriza.

Além disso, importante atentarmos, também, que o único problema da terceirização não repousa, unicamente, nos casos de suas fraudes.

Mesmo nos casos em que a terceirização é exercida de modo lícito, de-vemos questionar o tratamento comumente recebido pelos trabalhadores ter-ceirizados. Esses se tornam verdadeiros objetos, são trabalhadores invisíveis, vistos mais como mercadorias do que como sujeitos de direitos. Há relatos de casos em que empresas sequer permitiam que esses trabalhadores utilizassem o refeitório para sua alimentação, pois era destinado apenas para seus “emprega-dos”. Trata-se, somente, de um entre inúmeros outros possíveis exemplos que, quando existentes, aprofundam, ainda mais, a desigualdade no ambiente de trabalho e contribuem para o crescimento de sentimentos de inferiorização e de exclusão dos trabalhadores terceirizados.

Logo, certamente corresponde a um cenário que necessita ser enfrentado.

QUAL O MELHOR CAMINHO? REGULAMENTAÇÃO X DESREGULAMENTAÇÃO X PROIBIÇÃO

Quando analisamos os debates acerca da terceirização, percebemos a presença de três linhas de pensamento que tendem a se destacar. Refiro-me àquelas que defendem a sua regulamentação, desregulamentação ou absoluta proibição.

Há aqueles que argumentam que a terceirização veio para ficar, que já faz parte de nosso sistema e que, considerando um cenário global de competi-ção empresarial, bem como a sua difusão em inúmeros outros países, não pode mais ser suprimida ou retirada de nosso sistema econômico.


Acredito se tratar de uma premissa equivocada. Esse processo, como qualquer forma de organização de trabalho, não é irreversível. Ele pode ser modificado, desde que haja uma vontade conjugada da sociedade.

Mas nós temos ainda o argumento de que não seria possível regulamen-tar esse fenômeno, tendo em vista que os setores de nossa economia são muito diferentes, os campos são absolutamente distintos, sendo impossível a elabora-ção de uma legislação homogênea que estabeleça seus parâmetros.

Também me parece um argumento falho. Afinal, a regulamentação tem exatamente essa ideia. Se há algo que podemos extrair da Teoria da Norma Jurídica é que as normas jurídicas têm, por excelência, características de serem abstratas, gerais, pois é isso que permite sua grande fluidez, que possibilita sua adequação para inúmeros casos distintos.

Caso adotemos a premissa de que a simples distância entre os campos de produção de um país é suficiente para justificar a sua desregulamentação, seria impossível termos alcançado a formação de uma ciência do Direito do Trabalho, responsável em estabelecer inúmeros direitos e obrigações aplicáveis de forma difusa a nossas organizações empresariais.

Frente a esses argumentos, talvez cheguemos à conclusão de que o mais interessante seja sua proibição, especialmente se encararmos a terceirização somente por um prisma de máxima efetivação de direitos sociais e laborais.

Todavia, o fato de vivermos em um mundo globalizado, sem fronteiras (um mundo plano, como dizem os economistas), pode significar que, conside-rando o fato de a terceirização se referir a um fenômeno de grande difusão glo-bal, estaríamos direcionando as empresas brasileiras para um caminho tortuoso, pois passariam a concorrer em um patamar de desigualdade no cenário inter-nacional, estariam se tornando menos competitivas, pois não usufruiriam dos mesmos benefícios de redução de custos que empresas estrangeiras desfrutam.

Desse modo, se proibir é difícil, provavelmente inalcançável, a melhor solução talvez repouse em regulamentá-la. Uma escolha que não eliminaria todos os seus efeitos negativos, mas, ao menos, permitiria que tais efeitos fossem reduzidos, melhorando a situação de milhares de trabalhadores terceirizados.

Porém, se decidirmos que a regulamentação é o melhor caminho, en-contraremos outro grande problema a ser enfrentado. Refiro-me aos empecilhos para que se possa alcançar a força política necessária para sua aprovação.

Não podemos nos esquecer de que, conforme dados do TSE, 50% de to-das as doações das campanhas eleitorais de nossos parlamentares são oriundas das grandes empresas privadas do País. Isso equivale a 247 milhões de reais doados por essas empresas para o financiamento de campanhas políticas.

Não há dúvida de que, nesse cenário, forma-se um vínculo entre os can-didatos eleitos com esses recursos e as grandes empresas “patrocinadoras”, e se


esses parlamentares quiserem continuar a usufruir dos frutos, se quiserem que suas futuras campanhas também sejam financiadas, não poderão agir desagra-dando essas mesmas empresas.

A votação favorável a um projeto de regulamentação da terceirização, direcionado a aumentar, significativamente, os gastos do empresariado com en-cargos sociais (aumentando seus “custos de transação”), é um exemplo perfeito de como desagradar essas grandes empresas.

Então, se desregulamentar é errado, se proibir é impossível e se a sua regulamentação é improvável, isso significa que nada pode ser feito? Que não há solução para a terceirização?

PAPEL DOS SINDICATOS

Acredito que uma das soluções mais prováveis repouse sobre uma nova leitura do que entendemos como ativismo sindical.

Conforme já mencionamos, a terceirização tem, cada vez mais, se espa-lhado em nossa sociedade. Hoje, esse fenômeno não mais se restringe apenas a áreas limitadas e específicas da empresa (como segurança e limpeza). Vivemos um processo de superterceirização, no qual as atividades-fim de uma empresa, muitas vezes até mesmo postos de gerência, direção e comando, têm sido alvo da terceirização.

Assim, temos a terceirização sendo utilizada como forma de mascarar verdadeiras relações de emprego. Isso faz com que, nos moldes em que se encontra, a terceirização seja, na grande maioria dos casos, sinônimo de pre-carização social.

Mas será que, necessariamente, terceirizar tem de significar uma deterio-rização das condições sociais? Essa característica faz parte da sua natureza, ou é apenas um reflexo da sua manifestação no sistema brasileiro (que se demonstra incrivelmente similar ao padrão asiático em que, sem normas estabelecendo seus limites, temos o seu abuso, marcado por trabalhadores que recebem remu-nerações inferiores, apesar de exercerem jornadas de trabalho mais extensas)?

Acredito que o tema necessita ganhar destaque nas agendas dos nossos sindicatos.

Conforme sabemos, o art. 8º da CF estabelece que é dever do sindicato a defesa de todos os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores. A difusão irrestrita da intermediação de mão de obra por meio da terceirização tem, co-mumente, acarretado em notórias agressões ao plexo de direitos fundamentais dos trabalhadores. Direitos esses que necessitam de uma adequada tutela das entidades profissionais.

Chegou o momento de os sindicatos enfrentarem essa situação.


Até mesmo porque, com o direito constitucionalmente assegurado de criação normativa por meio da negociação coletiva, essas entidades possuem o instrumento perfeito para dar início nesse tardio processo de regulamenta-ção. Trata-se de uma ferramenta que permitiria uma melhor adequação entre os parâmetros e limites da terceirização com o campo de atividade de inúmeras empresas.

Estudos da DIEESE (Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos) já demonstram que diversos sindicatos começam a atentar para essa questão, inserindo em suas negociações determinada cláusula refe-rente à terceirização, criando obrigações e ações que devem ser seguidas pelas empresas prestadoras e tomadoras de serviços.

Quais seriam as cláusulas que poderiam ser estabelecidas nesses instru-mentos normativos?

1) Restringir as áreas em que as empresas poderão terceirizar (esclare-cer o que se deve entender como atividades principais e atividades periféricas, estabelecendo a possibilidade de uma reversão do pro-cesso de terceirização realizado na área fim da empresa);

2) Regulamentação da forma como a empresa tomadora dos serviços deverá fiscalizar a empresa prestadora (quais exigências deverão ser cumpridas por ambas as empresas, como a “fiscalização” deverá ocorrer);

3) Limitar a diferença de remuneração entre os trabalhadores da em-presa tomadora e os terceirizados que exercem a mesma função (pautado em ideais de isonomia e equidade);

4) Constituição de Comissões Sindicais sobre a Terceirização (Comis-sões que deverão ser reconhecidas pelas empresas, as quais per-mitirão seu acesso à informação, em especial no que se refere aos contratos de terceirização, possibilitando, também, que possam fis-calizar o cumprimento e execução de tais contratos);

5) Cláusulas que permitam aos trabalhadores demitidos em razão des-sa “reestruturação organizacional” estímulos para o seu retorno ao mercado de trabalho (como o pagamento de cursos de preparação e reinserção laboral).

Sabemos que milhares de trabalhadores no País são afetados, direta ou indiretamente, pela difusão de atividades produtivas terceirizadas. São traba-lhadores submetidos a situações precárias de trabalho, que possuem direitos sociais amesquinhados e trabalham em um patamar de notória desigualdade em comparação àqueles que exercem função idêntica como empregados da empresa.


Atualmente, observamos mais de 20 projetos de lei destinados à regula-mentação da terceirização. Todavia, o que ainda não observamos é a vontade política para o avanço em qualquer um deles. Considerando o nosso sistema eleitoral, que possibilita o financiamento de campanhas por empresas, poucos são os deputados ou senadores que ousariam se arriscar a liderar a luta por esse tipo de projeto.

Por esse motivo, o atual cenário é de perigosa omissão do Ordenamento Jurídico nacional, em que todo fenômeno da terceirização tem sido disciplina-do apenas por alguns precedentes e enunciados dos Tribunais.

A ausência de qualquer regulamentação (seja proibindo, seja limitando) abre espaço para o abuso dessa prática, para fraudes, para empresas que, ile-galmente, terceirizam a atividade-fim, que mascaram vínculos de emprego por meio de subcontratações.

Entendo que enquanto o Poder Legislativo continua inerte, é de suma importância que os sindicatos avancem nesse processo de normatização da ter-ceirização, dando importância máxima ao tema, inserindo em suas pautas de discussões e reivindicações e, por meio da negociação coletiva, definam seus parâmetros.

Essa nova postura sindical obrigaria as empresas a, necessariamente, re-verem o processo de terceirização e, talvez dessa forma, consigamos amenizar parte de seus efeitos perversos.

MODELO DE UMA NOVA SOCIEDADE: CAPITALISMO E TRABALHO

A terceirização é reflexo de um processo de mercantilização de direitos flexíveis, de substituição do negociado pelo legislado, de um processo de retro-cesso social. Com base nesse espírito, argumenta-se que a decisão de terceirizar é um direito das empresas, encontrando-se conexa a sua liberdade de gestão, e que não poderia ser legitimamente suprimida ou mitigada pelo Estado ou por entidades sindicais.

Trata-se de um argumento equivocado, absolutamente contrário aos ideais inicialmente pregados pelo Constituinte de 1988.

Um dos artigos mais importantes da CF/1988 para o direito do trabalho, curiosamente, é um artigo pouco estudado por nós. Refiro-me ao art. 170 da Carta Magna.

O legislador constituinte, por meio do referido artigo, de fato, estabele-ceu o direito à liberdade de iniciativa empresarial. Todavia, não o fez de forma desconexa dos demais valores estruturantes de uma democracia. A livre inicia-tiva deve ser interpretada de forma condizente com a valorização constitucional dada ao trabalho humano.


Isso significa que nosso sistema econômico não estabelece um capita-lismo liberal, e sim um capitalismo interventivo. Todo o modelo de produção e organização social deverá ser temperado pelos parâmetros de um trabalho digno, justo e solidário, em um compromisso de constante equilíbrio da busca pelo lucro com as vigas mestras de um Estado Democrático e Social.

CONCLUSÕES

Por mais que seus defensores tentem argumentar que a terceirização é necessária para agilizar a produção, que fomenta a criação de novas empre-sas, isso torna as corporações brasileiras globalmente mais competitivas. Ainda, acredito que, em última análise, o saldo final de uma terceirização livre para um país é que os efeitos negativos tendam a superar os positivos.

Não se trata de uma postura ideológica contrária à terceirização, que argumenta que suas práticas, por natureza, são perversas, mas se trata, sim, de uma postura contrária a ideias de degradação dos mais básicos princípios que alicerçam todo um conjunto de normas e institutos que compõem a ciência do Direito do Trabalho.

A inexistência de regras restritivas que regulamentem, com precisão, a terceirização faz com que tenhamos a sua aplicação de modo indiscriminado, desenvolvendo um fenômeno que tende a ser acompanhado pela fragilização ou total aniquilamento da proteção social, pela violação de direitos trabalhistas para toda uma gama de trabalhadores.

Por fim, ao pensarmos sobre terceirização, ao refletirmos se é mais vanta-josa a proteção do capital (organizações) ou do ser humano, é importante pen-sarmos sobre como queremos que nossa sociedade seja construída. É importan-te que façamos uma reflexão do tipo de sociedade que queremos; se queremos ter uma Economia de Mercado ou uma Sociedade de Mercado.

A realidade é que, ao final de tudo, nós não seremos julgados pela nossa riqueza, pelo nosso capital, nem mesmo pelos nossos avanços tecnológicos. Ao final de tudo, deve-se julgar o caráter de uma sociedade pelo seu nível de civili-dade, de humanidade, ou seja, não se julga uma sociedade pela forma como ela trata os ricos, os privilegiados, as grandes corporações, e sim pela forma como ela trata os menos afortunados, os mais fracos, os seus trabalhadores.

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Acórdão na Íntegra

31575

Supremo Tribunal Federal04.02.2014 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 788.188 Distrito FederalRelatora: Min. Cármen LúciaAgte.(s): Município de Mogi Mirim Proc.(a/s)(es): Tânia Mara Rossi de Oliveira Agdo.(a/s): Wilson de Fátima DiasAdv.(a/s): Luciano Carnevali

ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – DIREITO DO TRABALHO – FÉRIAS – DOBRA NO PAGAMENTO REALIZADO FORA DO PRAZO LEGAL – ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

aCórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 4 de fevereiro de 2014.

Ministra Cármen Lúcia – Relatora

relatório

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Em 12 de dezembro de 2013, neguei seguimento ao agravo nos au-tos do recurso extraordinário interposto pelo Município de Mogi Mirim contra julgado do Tribunal Superior do Trabalho, que manteve decisão determinando a dobra no pagamento das férias remuneradas fora do prazo legal. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:

RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��113

“5. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

6. Concluir de modo diverso do que decidido nas instâncias ordinárias deman-daria o reexame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (no caso, a Consolidação das Leis Trabalhista), procedimento inviável de ser adotado validamente nessa via recursal:

[...]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – INCI-DÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CÓDIGO DE PROCESSO CI-VIL (CPC) E NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT) – OFEN-SA CONSTITUCIONAL INDIRETA – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que, ainda que surgida a alegada ofensa constitucional no acórdão recorrido, é necessá-ria a oposição de embargos de declaração, se não houver a análise da ofensa pelo órgão judicante. 2. A controvérsia decidida com base no Código de Pro-cesso Civil e na Consolidação das Leis do Trabalho não viabiliza o processa-mento do recurso extraordinário: Ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil.

(AI 702.113-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.03.2009)

DIREITO PROCESSUAL TRABALHISTA E DIREITO DO TRABALHO – AGRA-VO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RECURSO DE RE-VISTA – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE – ART. 896, CLT – PRES-CRIÇÃO – ART. 7º XXIX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO

1. Inviável o processamento de extraordinário para debater matéria infracons-titucional, sob o argumento de violação ao art. 93, IX, da Constituição Fede-ral. Afronta, se existente, seria indireta. 2. O Tribunal de origem limitou-se a tratar de matéria processual relativa a pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, nos termos do art. 896 da Consolidação das Leis do Traba-lho, cuja discussão não rende ensejo ao cabimento do recurso extraordinário. 3. Precedentes das Turmas desta Corte. 4. Agravo regimental improvido.

(RE 555.315-AgR, Relª Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.09.2009)

[...]

7. Ademais, o Supremo Tribunal assentou que as alegações de contrariedade ao art. 5º, inc. II, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional (no caso, a Consolidação das Leis Trabalhistas), podem configurar, se for o caso, ofensa constitucional indireta, inviável de ser conhecida e examinada nesta sede recursal:

CONSTITUCIONAL – ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, II, XXXIV, XXXV, XXXVI, LIV E LV, 7º, XXX, E 93, IX, DA CF/1988 – AUSÊNCIA DE PREQUES-

114 �� RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

TIONAMENTO – MATÉRIA PROCESSUAL TRABALHISTA – OFENSA REFLE-XA – AGRAVO IMPROVIDO – [...] II – O acórdão recorrido decidiu a causa à luz da legislação processual trabalhista. A afronta à Constituição, se ocorren-te, seria indireta. III – O Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade ao art. 5º, II, da Constituição Federal, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infracons-titucionais pelo Tribunal a quo (Súmula nº 636 do STF). IV – A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição pode configurar, quando muito, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordiná-ria. [...] VI – Agravo regimental improvido.

(AI 729978-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.03.2009)

Incide a Súmula nº 636 do Supremo Tribunal:

Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tri-bunal Federal).”

2. Publicada essa decisão no DJe de 17.12.2013, interpõe o Município de Mogi Mirim, em 23.12.2013, tempestivamente, agravo regimental.

3. Alega o Agravante que “não há falar em aplicabilidade da Súmula nº 636 deste e. STF no presente caso, haja vista que a matéria aqui discutida não demanda interpretação de normas infraconstitucionais, mas, ao revés, trata de afronta direta à Constituição Federal, sem qualquer necessidade de interpre-tação”.

Sustenta que “também não há falar em reexame de prova, uma vez que o presente caso trata de matéria exclusivamente de direito, razão pela qual afasta--se a aplicação da Súmula nº 279 deste e. STF”.

Argumenta ser “evidente que a condenação imposta ao ora recorrente em vista da redação conferida na Orientação Jurisprudencial nº 386 da 1ª SDI viola frontalmente os dispositivos constitucionais acima indicados (art. 5º, in-ciso II c/c art. 37, caput, ambos da Carta Política), posto que o art. 145 da CLT, inobstante preveja a obrigação da antecipação da remuneração das férias em até dois dias antes do início do respectivo período, não estabelece qualquer penalidade a quem assim não o fizer”.

Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do pre-sente recurso.

É o relatório.


Voto

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

2. O Ministro Relator do recurso no Tribunal de origem afirmou:

“A decisão regional está em consonância com o disposto na OJ 386 da SDI-1 do TST, in verbis: [...] Do teor do acórdão regional, é possível concluir que o recla-mante não recebeu o pagamento das férias no prazo previsto no art. 145 da CLT. Urge salientar que o pagamento do terço constitucional dentro do prazo previsto no referido dispositivo legal não elide a dobra devida. Nesse contexto, a revisão pretendida encontra óbice no teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.”

Como afirmado na decisão agravada, concluir de forma contrária deman-daria a prévia análise da legislação infraconstitucional interpretada e aplicada e da jurisprudência do Tribunal a quo. Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRABALHISTA – 1. HORAS IN ITINERE – ENUNCIADO Nº 429 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL – OFENSA CONSTI-TUCIONAL INDIRETA – 2. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALI-DADE – SÚMULA Nº 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AGRAVO RE-GIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(RE 725.728-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.06.2013, grifos nossos)

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Trabalhista. Horas extras. Legisla-ção infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de cláusulas de acordo coletivo de trabalho. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraor-dinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame das cláusulas de acordo coletivo de trabalho. Incidência das Súmulas nºs 636 e 454/STFL. 2. Agravo regimental não provido.”

(AI 801.391-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 27.11.2013, grifos nossos)

“CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ART. 8º, III, DA CFL – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS STF 282 E 356 – IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE PREQUESTIONAMENTO IM-PLÍCITO – PRECEDENTES – INTERVALO INTRAJORNADA – MATÉRIA INFRA-CONSTITUCIONAL – OFENSA REFLEXA – PRECEDENTES – 1. O art. 8º, III, da CF não foi debatido pelo acórdão recorrido, nem foram opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Incide, portanto, o óbice das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisprudência sedimentada desta


Corte não admite, em princípio, o chamado prequestionamento implícito. Prece-dentes. 3. O intervalo intrajornada é disciplinado em normas infraconstitucionais (art. 71 da CLT e Orientações Jurisprudenciais nºs 307 e 342 da SBDI-1 do TST). Eventual ofensa ao texto constitucional, se existente, seria meramente reflexa ou indireta, não ensejando, portanto, a interposição de recurso extraordinário. Pre-cedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 816.441, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 08.02.2011, grifos nossos)

3. Ademais, a alegada contrariedade ao art. 5º, inc. II, da Constituição da República esbarra no óbice da Súmula nº 636 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe “não cabe[r] recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a in-terpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a pro-cessos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

segunDa turma extrato De ata

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 788.188

Proced.: Distrito Federal

Relatora: Min. Cármen Lúcia

Agte.(s): Município de Mogi Mirim

Proc.(a/s)(es): Tânia Mara Rossi de Oliveira

Agdo.(a/s): Wilson de Fátima Dias

Adv.(a/s): Luciano Carnevali

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 04.02.2014.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Se-nhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Ravena Siqueira Secretária Substituta


31576

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.416.295 – ES (2013/0367845‑0)Relator: Ministro Humberto MartinsAgravante: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Estado do Espírito SantoAdvogado: Luciano Kelly do Nascimento e outro(s)Agravado: Antônio Claudio Ribeiro GêgeAdvogado: Antônio Claudio Ribeiro Gêge

ementa

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – TRABALHO PORTUÁRIO – ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO) – FASE QUE ANTECEDE A RELAÇÃO DE TRABALHO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO – PRECEDENTES – SÚMULA Nº 83/STJ – DECISÃO MANTIDA

1. A discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores an-tecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à Justiça Trabalhista. Precedentes.

2. A existência de decisão liminar que confere ao candidato o direito de participar da seleção não configura, por si só, relação de trabalho. Apli-cação da Súmula nº 83/STJ.

Agravo regimental improvido.

aCórDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com o Sr. Mi-nistro Relator.

Brasília/DF, 04 de fevereiro de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Humberto Martins Relator


relatório

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Estado do Espírito Santo – OGMO/ES contra decisão singular da minha lavra que não conheceu do recurso especial do ora agravante.

O acórdão recorrido, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, está assim ementado (fls. 91/92, e-STJ):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – PRELIMINARES – AUSÊNCIA DE INTERESSE – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – CONCURSO PÚBLI-CO – DECISÃO REFORMADA

1 DAS PRELIMINARES – 1.1 Ausência de Interesse pela Perda Superveniente do Objeto. Argumentos que mais assemelham-se com o mérito da questão, mas nada impede que uma análise superficial seja pontuada. 1.2 Incompetência ab-soluta da Justiça Estadual. O e. STJ já se pronunciou no sentido de confirmar a competência da Justiça Estadual, por se tratar de fase que antecede a relação de trabalho (CC 70.800/BA, Relª Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 08.08.2007, DJ 16.08.2007, p. 284).

2 DO MÉRITO – 2.1 A inserção do critério de experiência profissional proce-dida pelo OGMO não guardou correspondência com a Legislação aplicável, afigurando-se, pois, virtualmente nula. Tal se dá pois a Convenção de Trabalho 2008/2010, regulamentadora da Lei nº 8.630/1993 no quesito ‘seleção do traba-lhador avulso’, dispõe que a primeira etapa do certame consistirá apenas de uma prova objetiva, com caráter eliminatório, conforme se infere de seu § 2º. 2.2 Ao menos nesta fase cognitiva inicial, o Edital impugnado ampliou indevidamente o espectro da norma que lhe confere fundamento de validade ao, na primeira etapa do procedimento de seleção, incluir o referido critério.

3 Recurso conhecido e provido.”

Por sua vez, a decisão agravada desta relatoria traz a seguinte ementa (fl. 164, e-STJ):

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO) – FASE QUE ANTECEDE A RELAÇÃO DE TRABALHO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – PRECEDENTES – SÚ-MULA Nº 83/STJ – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.”

Nas razões deste agravo regimental, o agravante pede que, em juízo de retra-tação, seja provido o recurso especial, haja vista as seguintes considerações (fls. 176/181, e-STJ):

1) a competência para processar e julgar as ações entre os portuários e os opera-dores portuários ou o OGMO é da Justiça Trabalhista, e não da Justiça Comum, porquanto o pedido decorre de relação de trabalho; e


2) o autor ingressou efetivamente no cadastro do OGMO por liminar, ‘o que, por si só, revela que a relação de trabalho se estabelece a partir do deferimento do pedido deduzido nos autos, o que atrai a competência da Justiça Obreira’” (fl. 177, e-STJ).

Pugna seja reconsiderada a decisão agravada ou submetido o agravo ao Colegiado.

É, no essencial, o relatório.

ementa

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – TRABALHO PORTUÁRIO – ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO) – FASE QUE ANTECEDE A RELAÇÃO DE TRABALHO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO – PRECEDENTES – SÚMULA Nº 83/STJ – DECISÃO MANTIDA

1. A discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores an-tecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à Justiça Trabalhista. Precedentes.

2. A existência de decisão liminar que confere ao candidato o direito de participar da seleção não configura, por si só, relação de trabalho. Apli-cação da Súmula nº 83/STJ.

Agravo regimental improvido.

Voto

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

A pretensão recursal não comporta provimento.

Em releitura da decisão ora agravada, conclui-se que seus fundamentos merecem ser mantidos.

O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sen-tido de que a discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores an-tecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à Justiça do Trabalho.

A existência de decisão liminar que confere ao candidato o direito de participar da seleção é indiferente, pois não configura, por si só, relação de trabalho (em sentido lato).

A propósito, confiram-se os precedentes:


“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO – CERTAME PARA ADMISSÃO DE PESSOAL POR ENTIDADE NÃO GOVERNAMENTAL – MODIFICAÇÃO DO EDITAL – MATÉRIA REFERENTE À FASE PRÉ-ADMISSIO-NAL – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO – COMPETÊNCIA DA JUS-TIÇA COMUM DO ESTADO

1. A questão cinge-se à fixação de competência para processar e julgar Ação de Indenização por danos morais e materiais formulada por candidatos excluídos do processo seletivo para ocupação do cargo de Auxiliar Técnico Administrativo nos quadros de entidade parceira do Poder Público, por força de modificação no edital do concurso, em face de ajuste ocorrido entre a Prefeitura do Município de São Paulo e a entidade promotora do certame.

2. Verifica-se que as verbas requeridas não decorrem da relação de trabalho pro-priamente dita, mas sim de suposto ato ilícito praticado pela agravante.

3. Consoante a jurisprudência do STJ, a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar os feitos em que se questionam os critérios utilizados na seleção e ad-missão de pessoal nos quadros de entidade parceira do Poder Público, mesmo que a contratação se dê nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho, por-quanto tal matéria diz respeito à fase pré-admissional, na qual não há falar em relação de trabalho propriamente dita, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, com redação dada pela EC 45/2004.

4. Agravo Regimental não provido.”

(AgRg-CC 106.421/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, Julgado em 24.03.010, DJe 16.04.2010)

“AGRAVO REGIMENTAL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL – COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO – CANDIDATO REPROVADO EM EXAME MÉDICO – ÓBICE AO PROVIMENTO NO EMPREGO PÚBLICO – FASE PRÉ--CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REDAÇÃO DADA PELA EC 45/2004 – NÃO INCI-DÊNCIA – MANTIDA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. Cinge-se a controvérsia à fixação da competência para processar e julgar re-clamatória trabalhista ajuizada por candidato a cargo de Agente em Tratamento de Água e Esgoto junto à Companhia Riograndense de Saneamento – Corsan, sociedade de economia mista estadual, objetivando a declaração de nulidade do ato que o eliminou do processo seletivo, ante a alegação de irregularidades nos critérios adotados para a exclusão de candidatos aprovados em etapas anteriores ao exame médico.

2. A jurisprudência desta Corte orientou-se no sentido de que não compete à Justiça do Trabalho decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela Administração para a seleção e admissão de pessoal nos seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público.

3. Desse modo, não há falar na incidência do disposto no art. 114, I, da CF/1988, com a redação dada pela EC 45/2004, segundo a qual compete à Justiça do Tra-


balho o processamento e julgamento das “ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

4. Mantida a competência do Juízo estadual.

5. Agravo regimental não provido.”

(AgRg-CC 98.613/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Julgado em 14.10.2009, DJe 22.10.2009)

“Processo civil. Conflito de competência. Ação proposta por trabalhador por-tuário em face de OGMO, sob a alegação de injusta preterição em concurso para admissão de trabalhadores avulsos, sob o fundamento de que é inválido, como critério de seleção, o exame psicotécnico. Matéria que envolve a análise das regras estabelecidas no processo seletivo, sua observação e a conformidade ao direito, dos critérios de exigência. Matéria cível.

Em que pese a existência de precedentes estabelecendo a competência da Jus-tiça do Trabalho para conhecer e julgar ações nas quais se discutem o aces-so ao trabalho, a matéria de fundo enfrentada pelo STJ nessas oportunidades é substancialmente diferente da que é objeto deste conflito de competência. Nos mencionados precedentes, o que se discutia era a possibilidade de trabalhadores portuários aposentados, mas cujo vínculo de trabalho permanecia, terem acesso ao porto, seu local de trabalho.Nessas hipóteses, é clara a discussão acerca de uma relação de trabalho e, portanto, a competência da justiça especializada.

A matéria dos autos trata de questão diversa: a observância e a legalidade de critérios de seleção de trabalhadores. A discussão, portanto, antecede o contrato de trabalho e não diz respeito a ele, propriamente. Daí a competência do juízo cível para dirimi-la.

Conflito conhecido, e fixada a competência do juízo cível, ora suscitado.”

(CC 70.800/BA, Relª Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, Julgado em 08.08.2007, DJ 16.08.2007, p. 284)

Aplica-se ao caso concreto a Súmula nº 83/STJ, por estar o aresto recorri-do em consonância com o entendimento desta Corte.

Ante o exposto, não tendo o agravante trazido argumento apto a convelir a decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto.

Ministro Humberto Martins Relator

CertiDão De julgamento segunDa turma

AgRg no REsp 1.416.295/ES Número Registro: 2013/0367845-0


Números Origem: 00334183820128080024 024120313242 024129015525 02412901552520130092 24120313242 24129015525 2412901552520130092 334183820128080024

Pauta: 04.02.2014 Julgado: 04.02.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Maria Caetana Cintra Santos

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Estado do Espírito Santo

Advogado: Luciano Kelly do Nascimento e outro(s)

Recorrido: Antônio Claudio Ribeiro Gêge

Advogado: Antônio Claudio Ribeiro Gêge

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Con-curso Público/Edital

agraVo regimental

Agravante: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Estado do Espírito Santo

Advogado: Luciano Kelly do Nascimento e outro(s)

Agravado: Antônio Claudio Ribeiro Gêge

Advogado: Antônio Claudio Ribeiro Gêge

CertiDão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.


31577

Superior Tribunal de JustiçaRecurso em Habeas Corpus nº 41.003 – PI (2013/0317094‑5)Relator: Ministro Jorge MussiRecorrente: Cornélio Adriano SandersAdvogado: Nelson Buganza JuniorRecorrido: Ministério Público Federal

ementa

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO PREVISTO EM LEI TRABALHISTA, E ALICIAMENTO DE TRABALHADORES (ARTS. 149, CAPUT, 203, CAPUT, § 1º, INCISO I E § 2º, ART. 207, §§ 1º E 2º, TODOS DO CÓDIGO PENAL) – ALEGADA ABSORÇÃO DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 203 E 207 PELO ILÍCITO DISPOSTO NO ART. 149 DO ESTATUTO REPRESSIVO – NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA

1. Para se verificar se a frustração de direitos assegurados por lei tra-balhista e o aliciamento de trabalhadores de um local para o outro do território nacional teriam ou não se esgotado no crime tipificado no art. 149 do Código Penal, seria indispensável averiguar o contexto em que as infrações foram cometidas, providência que é vedada na via elei-ta, pois demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.

AVENTADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO – VIOLAÇÃO À ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO – IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO FEITO À JUSTIÇA ESTADUAL

1. Com o advento da Lei nº 10.803/2003, que alterou o tipo previsto do art. 149 da Lei Penal, passou-se a entender que o bem jurídico por ele tu-telado deixou de ser apenas a liberdade individual, passando a abranger também a organização do trabalho, motivo pelo qual a competência para processá-lo e julgá-lo é da Justiça Federal. Doutrina.

Precedentes.

APONTADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ENTRE O ACUSADO E O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL – POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DE AÇÃO – DESPROVIMENTO DO RECLAMO

1. Mostra-se irrelevante o fato de o recorrente haver celebrado termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Trabalho, pois as esferas administrativa e penal são independentes, razão pela qual o


Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, ainda que as condutas tenham sido objeto de acordo extrajudi-cial.

2. Recurso improvido.

aCórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Regina Helena Costa e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Moura Ribeiro.

Brasília/DF, 10 de dezembro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Jorge Mussi Relator

relatório

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Cornélio Adriano Sanders contra acórdão pro-ferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que con-cedeu parcialmente a ordem pleiteada no HC 0048096-95.2011.4.01.0000/PI apenas para reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao delito tipificado no art. 132 do Código Penal.

Noticiam os autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 132, caput; 149, caput; 203, caput, § 1º, inciso I e § 2º; e art. 207, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal.

A defesa opôs exceção de incompetência, sob o argumento de que com-petiria a Justiça Estadual processar e julgar o feito, a qual foi julgada improce-dente.

Foi impetrado, então, habeas corpus na origem, tendo a ordem sido par-cialmente concedida apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal no que diz respeito ao crime previsto no art. 132 do Estatuto Repressivo.

Sustenta o patrono do recorrente que este seria alvo de constrangimento ilegal, pois a Justiça Federal seria absolutamente incompetente para processar e julgar a ação penal.

Afirma que a tipificação provisória feita na inicial poderia ser condensa-da na acusação acerca do crime de redução à condição análoga a de escravo,


pois os demais delitos consistiriam elementos necessários à sua configuração, devendo ser aplicado o princípio da consunção.

Entende que não se estaria diante de crime contra a organização do tra-balho e contra a coletividade dos trabalhadores, motivo pelo qual a Justiça Es-tadual seria a competente para analisar o processo.

Alega que a competência da Justiça Federal deveria incidir apenas nos casos em que restasse patente a ofensa a princípios básicos sobre os quais se estrutura o trabalho em todo o país, o que não ocorreria no crime de redução a condição análoga à de escravo.

Aduz que não existindo no caso concreto qualquer violação ao bem ju-rídico “organização do trabalho”, não se justificaria a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

Assevera que careceria ao Ministério Público interesse de agir, pois os fatos narrados na denúncia já teriam sido objeto de Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o recorrente e o Ministério Público do Trabalho, o que revelaria a falta de justa causa para a persecução penal.

Requer o provimento do recurso para que seja trancada a ação penal, bem como reconhecida a incompetência da Justiça Federal para julgar o pro-cesso em questão. Contrarrazoada a irresignação, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do reclamo.

É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este recurso ordinário constitucional pretende-se, em síntese, o trancamento da ação penal instaurada contra o recorrente.

Inicialmente, quanto à alegada absorção dos delitos previstos nos arts. 203, caput, § 1º, inciso I, e § 2º, e 207 do Código Penal pelo ilícito previsto no art. 149 do Estatuto Repressivo, é imperioso registrar que para se analisar se consistiriam meros elementos necessários à configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita.

Com efeito, para se verificar se a frustração de direitos assegurados por lei trabalhista e o aliciamento de trabalhadores de um local para o outro do território nacional teriam ou não se esgotado no crime tipificado no art. 149 do Código Penal, seria indispensável averiguar o contexto em que as infrações foram cometidas, o que demandaria o exame dos fatos e provas contidos no processo, próprio da análise do mérito da pretensão acusatória a ser realizada pelo juízo competente.


Melhor sorte não socorre o recorrente no que se refere à aventada in-competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito de redução a condição análoga à de escravo.

Isso porque com o advento da Lei nº 10.803/2003, que alterou o tipo previsto do art. 149 da Lei Penal, passou-se a entender que o bem jurídico por ele tutelado deixou de ser apenas a liberdade individual, passando a abran-ger também a organização do trabalho, motivo pelo qual a competência para processá-lo e julgá-lo é da Justiça Federal.

Nesse sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Competência: o crime, na essência, tem por objeto jurídico a proteção à li-berdade de ir, vir e querer da pessoa humana. Entretanto, após a modificação introduzida, no tipo penal, pela Lei nº 10.803/2003, descrevendo, pormenoriza-damente, as condutas para a tipificação desta infração penal, verificou-se uma preocupação real com o direito ao livre trabalho. Em outras palavras, embora o crime continue inserido no capítulo pertinente à liberdade individual, há pince-ladas sensíveis de proteção à organização do trabalho. Em decorrência disso, o Supremo Tribunal Federal fixou como competente a Justiça Federal para apurar e julgar o crime previsto no art. 149 do Código Penal (redução a condição análoga à de escravo. No fundo, vislumbrou-se na decisão tomada um forte conteúdo regional, que uniu uma situação de abuso contra a liberdade individual, direito humano fundamental, com o direito ao trabalho livre (organização do trabalho), envolvendo várias vítimas. Argumentou-se, inclusive, com o fato de se poder transferir à Justiça Federal qualquer delito que importe em grave violação dos direitos humanos (art. 109, § 5º, CF).”

(Código penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 694)

Na mesma esteira orienta-se a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça:

PROCESSUAL PENAL – DENÚNCIA – DESCRIÇÃO FÁTICA SUFICIENTE E CLA-RA – DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DE AUTORIA E DA MATERIALIDADE – INÉPCIA – NÃO OCORRÊNCIA – REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO – ART. 149 DO CÓDIGO PENAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FE-DERAL – DIREITOS HUMANOS – ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO – OUTROS DELITOS CONEXOS – LIAME FÁTICO E PROBATÓRIO – MESMA COMPETÊN-CIA FEDERAL – SÚMULA Nº 122 DO STJ

[...]

4. A Terceira Seção desta Corte já pacificou o entendimento de que compete à Justiça Federal processar e julgar os autores do delito previsto no art. 149 do Código Penal, haja vista a violação aos direitos humanos e à organização do trabalho.

5. No caso, os demais crimes, por conexão fática e probatória, também ficam sob a jurisdição federal. Súmula nº 122 deste Superior Tribunal de Justiça.


6. Recurso não provido.

(RHC 25.583/MT, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 09.08.2012, DJe 20.08.2012)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – PENAL – REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLO-GA À DE ESCRAVO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar o crime do art. 149 do Código Penal, que se insere na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, aplicando-se, quanto aos conexos, o Enunciado nº 122 da Súmula do STJ.

2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da 3ª Vara Federal da Se-ção Judiciária do Estado do Mato Grosso, órgão integrante da área de jurisdição do suscitado.

(CC 110.697/MT, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Terceira Seção, Julgado em 08.09.2010, DJe 21.09.2010)

Finalmente, mostra-se irrelevante o fato de o recorrente haver celebrado termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Trabalho, pois as esferas administrativa e penal são independentes, razão pela qual o Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, ainda que as condutas tenham sido objeto de acordo extrajudicial.

A propósito:

PROCESSO PENAL – RECURSO ESPECIAL – CRIME AMBIENTAL – AÇÃO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – ASSINATURA DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA – ILICITUDE DA CONDUTA APONTADA COMO DELITUOSA NÃO AFASTADA

1. A assinatura do termo de ajustamento de conduta, firmado na esfera admi-nistrativa, ente o Ministério Público e o estadual e o suposto autor de crime am-biental, não impede a instauração da ação penal, diante da independência das instâncias, devendo ser considerado seu eventual cumprimento, quando muito, para fins de redução do quantum das penas a serem impostas.

2. A assinatura do termo de ajustamento, in casu, não revela ausência de justa causa para a ação penal e, por ausência de previsão legal nesse sentido, não constitui causa de extinção da ilicitude da conduta potencialmente configuradora de crime ambiental.

3. O trancamento da ação penal por falta de justa causa constitui medida de exceção, somente cabível quando, pela mera exposição dos fatos verifique-se, de plano, a atipicidade da conduta, a inexistência de prova da materialidade do delito ou ausência de uma das condições de procedibilidade do feito.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1294980/MG, Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, Julgado em 11.12.2012, DJe 18.12.2012)


HABEAS CORPUS – PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1990 – LAVRATURA DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – EXTINÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E CÍVEL – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA DENÚNCIA – REGULARIDADE FORMAL OBSERVADA – AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – EXA-ME APROFUNDADO DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM DENEGADA

1. A lavratura de Termo de Ajustamento de Conduta, com a extinção de ação civil pública, não implica a extinção da ação penal correspondente, haja vista a independência da esfera penal em relação à esfera cível ou administrativa.

2. Se a peça acusatória descreve fatos que constituem crime, em tese, e não há dúvida quanto à identidade do acusado, não há se falar em ausência de justa causa que enseje o trancamento da ação penal.

3. No bojo da ação penal pública, não há a necessidade de que todos os supos-tos agentes sejam denunciados no mesmo momento, ante a inexistência de justa causa, podendo o Ministério Público, na qualidade de dominus litis, promover posterior aditamento da denúncia, substituí-la por outra peça acusatória, ou mes-mo ingressar com uma nova ação penal em separado, quando surgirem novos elementos que possam embasar nova acusação.

4. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 107.645/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, Julgado em 13.11.2012, DJe 28.11.2012)

Irretocável, por conseguinte, o aresto objurgado, que restou assim emen-tado:

“PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 132 – DO CÓDIGO PENAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – OCORRÊN-CIA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – TRANCAMENTO DE AÇÃO PE-NAL – HIPÓTESES EXCEPCIONAIS – NÃO VERIFICAÇÃO – INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E PENAL – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA

1. In casu, operou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado com relação ao delito tipificado no art. 132 do Código Penal, uma vez que a pena máxima aplicada para o tipo penal é de 01 (um) ano e a denúncia foi recebida em 29 de setembro de 2006 (fls. 245/247). Assim, a prescrição, nos termos do inciso IV do art. 109 do Código Penal, somente poderia ocorrer 04 (quatro) anos depois do último marco interruptivo que foi o recebimento da denúncia, fazendo-se neces-sário que seja parcialmente concedida a ordem para reconhecer a extinção da punibilidade em relação ao referido delito.

2. A competência para processar e julgar as ações penais em que se apuram fatos relacionados à redução de condição análoga à de escravo, por submissão do empregado a condições degradantes de trabalho, bem como de frustração de direito assegurado por lei trabalhista é da Justiça Federal. Precedente desta Quarta Turma.

3. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcio-nal, que só deve ter lugar quando, de forma inequívoca e sem necessidade de di-


lação probatória, surgem dos autos, indene de dúvidas, a atipicidade da conduta imputada, a extinção da punibilidade do denunciado, ou a ausência de mínimos indícios de autoria ou de materialidade do crime, o que não se vislumbra na hipótese dos presentes autos.

4. Habeas corpus parcialmente concedido para reconhecer a extinção da puni-bilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado com relação ao delito tipificado no art. 132, do Código Penal.” (e-STJ fl. 776)

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

É o voto.

CertiDão De julgamento quinta turma

Número Registro: 2013/0317094-5 RHC 41.003/PI

Matéria criminal

Números Origem: 00480969520114010000 27148320064014000 480969520114010000

Em Mesa Julgado: 10.12.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Francisco Xavier Pinheiro Filho

Secretário: Bel. Lauro Rocha Reis

autuaçãoRecorrente: Cornélio Adriano Sanders

Advogado: Nelson Buganza Junior

Recorrido: Ministério Público Federal

Corréu: Adelson Pimentel dos Santos

Corréu: Luis Pereira da Silva

Assunto: Direito Penal – Periclitação da vida e da saúde e rixa – Perigo para a vida ou saúde de outrem

CertiDão

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Regina Helena Costa e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Moura Ribeiro.


31578

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª RegiãoGabinete da Desembargadora Giselle Bondim Lopes RibeiroProcesso: 0026500‑06.2009.5.01.0206 – RTOrdRecorrente: Ivone da Silva FerreiraRecorridos: Fuller Cosmétics Venda Direta de Cosméticos Ltda.Relatora: Giselle Bondim Lopes Ribeiro7ª Turma

EMPREGADOS ATRAÍDOS PARA UM SEMINÁRIO SOBRE ESTRATÉGIAS DE VENDAS E METAS DO ANO SEGUINTE – DISPENSA COLETIVA – DANO MORALO fato de a empresa ter atraído a Autora para um seminário em outro Estado, com a finalidade de estabelecer estratégias para o ano seguin-te e, ao invés de realizar o seminário, demitir coletivamente todos os empregados que lá compareceram caracteriza-se como procedimento vexatório, desrespeitoso e provoca dano moral ao empregado que deve necessariamente ser ressarcido.

i – relatórioProcesso originário da 6ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias.

Prolatou-se a sentença de fls. 475/479, da Juíza Juliana Pinheiro de Toledo Piza julgando improcedentes os pedidos formulados pela Autora.

A Autora recorre às fls. 481/486. Pretende a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial, de nulida-de da rescisão contratual e consectária reintegração ao emprego, inclusive em tutela antecipada; manutenção da inscrição da Autora no seguro de pessoas mantido pela Ré; indenização por danos morais no valor de R$ 100.000,00 e compensação do crédito recebido na ocasião da dispensa.

Autora é beneficiária de gratuidade de justiça.

Contrarrazões às fls. 420/424, nas quais, se pugna pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

ii – funDamentação

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos formais de admissibilidade, analisa-se o re-curso.


MÉRITO

Da reintegração ao emprego – Acidente de trabalho

Insurge-se a Autora contra a sentença que julgou improcedente o pedido de reintegração ao emprego.

Sustenta a não valorização da prova documental e destaca que o INSS lhe concedeu auxílio-doença acidentário.

A Autora tem razão ao sustentar seu direito à reintegração ao emprego, pois ao ser demitida estava, de fato, com seu contrato de trabalho suspenso.

Antes de analisar propriamente a questão do acidente de trabalho, é im-portante destacar que a Autora no dia 25 de novembro de 2008 foi convocada para um evento a ser promovido pela Ré em São Paulo, no dia 1º de dezembro, para tratar das estratégias de vendas de 2009 (fl. 32) e, no entanto, na data do referido evento, ela e os demais participantes do “evento” foram demitidos de forma coletiva.

Todavia, na data da dispensa, a Autora estava licenciada por 15 dias, a partir de 25 de novembro de 2008, conforme atestado médico à fl. 29. Tal licença foi prorrogada por mais 15 dias em 07 de janeiro de 2009 (fl. 29) e, por fim, o INSS lhe concedeu licença acidentária de 13 de janeiro de 2009 a 21 de março de 2009. (fl. 27)

A Autora esclarece na inicial que não apresentou o atestado médico na empresa, justamente pela importância do evento, o que parece perfeitamente compreensível.

Embora sem prova que ratifique suas alegações, a Autora afirma ter ten-tado entregar o atestado médico à empregadora, quando comunicada da dis-pensa, porém não tendo sucesso, como não teve sucesso em ressalvar sua esta-bilidade, no momento em que homologada sua rescisão contratual no sindicato homologador de São Paulo.

Destaque-se que a homologação ocorreu no dia 02 de dezembro, isto é, um dia após a dispensa.

Não obstante, o sindicato da categoria no Rio de Janeiro atuou de forma mais efetiva, emitindo a CAT em 14 de janeiro de 2009, o que possibilitou à Autora licenciar-se por acidente de trabalho.

Assim, a princípio, independentemente do nexo de causalidade entre o trabalho e a doença, licenciada a Autora não poderia ser demitida.

Quanto à doença do trabalho, temos que a Autora optou por valer-se da prova pericial emprestada produzida em ação movida em face do INSS na qual insurge-se contra a alta que considerou prematura.


Por conta de tal opção, a presente ação ficou suspensa por longo período e, ainda assim, a ação acidentária ainda não havia findado quando proferida a sentença, mas lá foram produzidos dois laudos, um primeiro para a doença e um segundo para o nexo causal.

O laudo concernente à doença, realizado em julho de 2009, conclui pela incapacidade da Autora (fls. 396/399). Embora o perito seja extremamente lacônico e não preste grandes esclarecimentos, afirma que a Autora é portadora de incapacidade pelas doenças relatadas na inicial da ação acidentária: “tendi-nopatia crônica ocupacional, ombro, cotovelo e membros direito e esquerdo”. (fl. 88)

O segundo laudo pericial elaborado em novembro de 2012, conclui pela inexistência de nexo causal entre a doença e o trabalho, afirmando, de forma contrária à alegada pela Autora, que sua atividade não implicava em contato com peso excessivo ou digitação de forma ininterrupta, a justificar as doenças que a acometem.

Embora impugne o laudo, a Autora não produziu qualquer prova capaz de desconstituí-lo, por exemplo, demonstrar com testemunhas o excesso de peso que era obrigada a carregar.

A ação acidentária, ao menos até a prolação da sentença, não havia sido julgada e a Autora tentou a suspensão, mas esta foi indeferida pelo Juízo de Primeiro Grau, destacando-se que neste recurso não se sustenta cerceamento de defesa.

De qualquer forma, a alegação da Ré de que encerrou suas atividades não é fundamento que autorize a dispensa de empregados com contrato sus-penso.

Todavia, a reintegração há de ser limitada ao período em que a Autora esteve licenciada, pois a partir da alta previdenciária não há como se considerar que a Autora esteja ainda doente, tanto mais que a ação promovida em face do INSS ainda não foi julgada.

Diante disso, concede-se provimento parcial ao recurso para deferir-se a reintegração da Autora ao emprego até o término do benefício previdenciário, assegurando-se a ela os salários devidos entre a dispensa (1º de dezembro de 2008) e a licença (13 de janeiro de 2009) e direitos acessórias (FGTS, multa de 40% do FGTS, férias e décimo-terceiro salário), projetando-se sua dispensa para a data seguinte ao término de sua licença (22 de março de 2009). Por já findo o benefício previdenciário, esta é convertida em indenização.

Do seguro pessoal

A Autora, como consequência da reintegração, pretende ser mantida em plano de seguro pessoal que a Ré oferecia para a hipótese de invalidez funcio-nal permanente e total por doença.


Considerando que a Autora teve sua licença limitada nos termos do pará-grafo anterior, ineficaz a concessão do seguro pelo período até a alta previden-ciária, pois não constatada a hipótese que lhe outorgaria direito à indenização nele prevista: invalidez funcional permanente e total por doença.

Nega-se provimento.

Da indenização por danos morais

O pedido de indenização por danos morais tem como fundamentos: a humilhação no momento da rescisão e sua rescisão irregular; a forma de traba-lho; a continuidade das vendas pela Ré mesmo após sua alegada dispensa por motivo de encerramento das atividades da empresa.

Em relação às alegações de forma de trabalho e continuidade das ativida-des da Ré, não há provas que levem à condenação pretendida.

O mesmo não se dá, todavia, quanto à forma da dispensa, pois a Autora viajou para outro Estado (São Paulo) na expectativa de participar de um semi-nário sobre as estratégias para o ano seguinte. Havia em tal convocação uma espécie de promessa de que o contrato de emprego perduraria, ao menos, até o ano seguinte. E, no entanto, o que se viu foi uma dispensa coletiva e a homo-logação das dezenas de rescisões, em um procedimento vexatório e cruel para com os empregados, tratados como objetos descartáveis, sem mais serventia.

Com tal procedimento, a Ré não se deu ao trabalho de dispensar a cada empregado ao menos 20 minutos para comunicar a dispensa de forma reserva-da, sem expô-los publicamente. Tivesse feito isso, certamente a Autora poderia ponderar que estava em licença-médica e que não poderia ser demitida e, no entanto, com o impacto da dispensa em massa e as rescisões homologadas às pressas, acabou sendo impedida de manifestar-se livremente de forma imediata.

Tal procedimento, além de ilícito, atingiu a esfera moral da Autora, pelo que impõe-se sua reparação com pagamento de indenização por danos morais, que se arbitra em R$ 50.000,00, valor a ser atualizado monetariamente a partir do julgamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do ajuiza-mento.

Da contribuição previdenciária e imposto de renda

Todas as parcelas deferidas possuem natureza indenizatória e não sofrem incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária.

Da liquidação

Observem-se as datas de vencimento das respectivas obrigações, consi-deradas como tais àquelas em que exigíveis. No caso de salários o primeiro dia útil do mês subsequente ao trabalhado (Súmula nº 381 do TST) e das verbas resi-


litórias a data em que estas deveriam ter sido pagas na forma do art. 477 da CLT. A indenização por danos morais deverá ser atualizada a partir do julgamento.

Os juros de mora são de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da presente ação, na forma simples, e sobre os mesmos não incidirá o imposto de renda, por se tratar de parcela indenizatória nos termos do art. 404 do Código Civil.

Sucumbência

Invertem-se os ônus da sucumbência, arbitrando-se o valor estimado da condenação em R$ 55.000,00 e fixando-se as custas em R$ 1.100,00, pela Ré.

iii – DispositiVoAnte o acima exposto, conhece-se o recurso e, no mérito, concede-se

parcial provimento para: a) deferir-se a reintegração da Autora ao emprego até o término do benefício previdenciário, assegurando-se a ela os salários devidos entre a dispensa (1º de dezembro de 2008) e a licença (13 de janeiro de 2009), bem como sua projeção sobre FGTS, multa de 40% do FGTS, férias proporcio-nais com um terço e décimo terceiro salário proporcional, projetando-se sua dispensa para a data do término de sua licença. Por já findo o benefício previ-denciário, esta é convertida em indenização; b) indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00, valor a ser atualizado monetariamente a partir do julgamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do ajuizamento.


Acordam os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Tra-balho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer o recurso e, no mérito, con-ceder-lhe parcial provimento para: a) deferir-se a reintegração da Autora ao emprego até o término do benefício previdenciário, assegurando-se a ela os salários devidos entre a dispensa (1º de dezembro de 2008) e a licença (13 de janeiro de 2009), bem como sua projeção sobre FGTS, multa de 40% do FGTS, férias proporcionais com um terço e décimo terceiro salário proporcional, pro-jetando-se sua dispensa para a data do término de sua licença. Por já findo o benefício previdenciário, esta é convertida em indenização; b) indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00, valor a ser atualizado monetariamente a partir do julgamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do ajuizamento.


Rio de Janeiro, 6 de novembro de 2013.

Giselle Bondim Lopes Ribeiro Relatora


31579

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª RegiãoAcórdão do Processo nº 0001082‑45.2010.5.04.0304 (RO)Data: 17.10.2013Origem: 4ª Vara do Trabalho de Novo HamburgoRedator: Marcos Fagundes SalomãoParticipam: Ricardo Carvalho Fraga, Luiz Alberto de Vargas

ementa

ACIDENTE DE TRABALHO – MUTILAÇÃO A GENITOR DA AUTORA – DANO MORAL INDIRETO OU POR AFEIÇÃO

É inimaginável que o dano direto a que foi submetido o trabalhador aci-dentado pela mutilação de sua mão esquerda não tenha gerado reflexos dolorosos sobre aqueles que com ele mantiveram, à época dos fatos e mesmo posteriormente, natural liame afetivo, máxime em se tratando de pai e filha. Admissível, portanto, a pretensão indenizatória deduzida pela filha do trabalhador, na modalidade de dano por afeição, face ao sofri-mento injustamente impingido pela negligência patronal em resguardar a integridade física de seu empregado, pai da autora. Proteger o traba-lhador das moléstias profissionais e dos acidentes de trabalho implica in-vestimento, cuidado, vontade e visão essencialmente social da empresa. Envolve compreender que por trás do trabalhador existe uma família. E que expô-lo ao risco pode comprometer sua incolumidade física, dire-tamente, mas também, por via reflexa, o patrimônio subjetivo de seus entes queridos. Hipótese em que a prova pericial e documental desser-vem para demonstrar a inexistência de lesão por afeição de infante que à época do infortúnio possuía apenas 4 anos de idade. Se o dano moral relaciona-se ao sofrimento psíquico que molestou o patrimônio moral por afeição da demandante, o dano é de todo evidente, prescindindo prova de sua efetiva ocorrência, sendo, pois, in re ipsa. Fixação da repa-ração vindicada, que deve observar o potencial econômico da empresa e as naturais vicissitudes experimentadas pela autora, guardado sempre o caráter pedagógico da medida e o princípio da proporcionalidade e do não enriquecimento sem causa da vítima. Reparação por danos morais indiretos devida. Recurso acolhido.

aCórDão

Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário da au-tora para condenar a ré a pagar indenização por danos morais no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Honorários periciais cuja responsabilidade


pelo pagamento recai sobre a ré, sucumbente. Custas de R$ 1.000,00 (um mil reais), pela ré, sobre o valor da condenação que ora se arbitra em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

relatório

A reclamante recorre da sentença de improcedência da ação, almejando a sua reforma no tocante à indenização por danos morais.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo não provimento do recurso.

São juntadas contrarrazões.

Voto relator

Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão:

DANO MORAL INDIRETO, REFLEXO, EM RICOCHETE OU POR AFEIÇÃO

Cuida-se de saber se a demandante faz jus à reparação por danos morais indiretos, oriundos de aleijão sofrido por seu pai face a acidente de trabalho. Em suas razões recursais, a autora insiste na tese de que, desde quando tinha quatro anos de idade, momento do infortúnio de seu pai, sofreu um sem-número de constrangimentos ocasionados pela mutilação física daquele, como preconcei-tos na escola e entre o seu meio social. Pondera que Quando da ocorrência do sinistro a autora era criança de colo, sujeita as vontades e possibilidades de seus pais. Foi justo nesta época que o pai da autora submetia-se a longo e doloroso tratamento médico e após fisioterápico, situação esta que o impossibilitou, du-rante muito tempo, inclusive, de dar colo a autora (fl. 216-v).

São pacíficas as circunstâncias segundo as quais o pai da autora sofreu acidente de trabalho em 14 de março de 1998, quando laborava como Serviços Gerais para a ré, tendo a mão esquerda queimada e as falanges distais de todos os dedos da mão esquerda amputadas, encontrando-se até os dias de hoje apo-sentado por invalidez. À época dos fatos, a autora possuía 4 anos e 4 meses de idade.

De início, ainda que de forma sintetizada e sem almejar o esgotamento da matéria, entendo relevante abordar a questão relativa ao dano moral por afeição (também chamado de dano reflexo, dano indireto ou dano em rico-chete), sob a ótica da doutrina e jurisprudência, assunto tão intrinsecamente presente nas questões relativas à infortunística e tão poucas vezes suscitado nas diversas lides acidentárias que tramitam nesta especializada.


Segundo Raimundo Simão de Melo, o dano moral reflexo ou por rico-chete é gerado a partir de acontecimentos que atingem a vítima, mas também envolvem outras pessoas que possuem estreita vinculação afetiva com ela. É o dano que causa sofrimento a outras pessoas que foram indiretamente atingidas (MELO, Raimundo Simão de. Ações Acidentárias na Justiça do Trabalho: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: LTr, 2012. p.196).

Sanseverino, a seu turno, defende que O prejuízo de afeição (préjudice d’affection) é modalidade de dano extrapatrimonial que atinge as vítimas por ricochete, ou seja, os parentes da vítima direta, buscando reparar a dor ensejada pela morte do cônjuge, do pai, do filho. Tem sido estendido também aos paren-tes da vítima direta que sofre de grave doença ou sofrimento como familiares próximos de uma pessoa tetraplégica ou em vida vegetativa (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da Reparação Integral – Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 293).

Importante aqui também reproduzir excerto de ementa, de acórdão da lavra do Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, que didaticamente de-lineia os traços marcantes do dano moral por afeição ou em ricochete:

RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL REFLEXO – REPARABILIDADE – Dano moral indireto, reflexo ou em ricochete é aquele que, sem decorrer direta e imediatamente de certo fato danoso, com este guarda um vínculo de necessarie-dade, de modo a manter o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o prejuí-zo. Ainda que sejam distintos os direitos da vítima imediata e da vítima mediata, a causa indireta do prejuízo está intensamente associada à causa direta, tornan-do perfeitamente viável a pretensão indenizatória. [...] (TRT 3ª R., Proc. 01019-2007-042-03-00-3, 2ª T., Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DJ de 29.07.2009)

Admissível, portanto, a pretensão indenizatória deduzida pela filha do trabalhador, na modalidade de dano por ricochete, máxime em face do so-frimento injustamente impingido pela negligência patronal em resguardar a incolumidade física de seu empregado, pai da autora, segundo cenário fático desenhado a partir da leitura do acórdão desta Turma Julgadora, juntado com a inicial, da lavra do Des. Luiz Alberto de Vargas (fls. 08-16). A autora possui a faculdade para postular, como lesada indireta no valor de afeição, em razão do sofrimento reflexo do dano direto impingido ao seu pai.

Quanto à questão de fundo, entendo não ter andado bem a sentença, pelo que merece reforma.

Não há como imaginar, data venia, que o dano direto a que se submeteu o trabalhador não tenha gerado reflexos dolorosos sobre aqueles que com a vítima manteve à época liame afetivo, este presumível entre pai e filha. E aí en-tendo tenha obrado em equívoco a sentença, ao fundamentar que é necessário que haja comprovação da ocorrência dos fatos alegados pela parte autora, para fins de comprovar a existência do dano à esfera íntima do postulante, o que não ocorreu no caso em apreço, na medida em que a autora não comprovou a ocor-


rência de fato algum, que possa caracterizar a existência de algum dano à esfera íntima da autora, capaz de ensejar a indenização postulada (fl. 209-v, grifei).

Ora, dada a incontrovérsia do infortúnio e a dimensão das lesões que vi-timaram o trabalhador – cuja ação indenizatória, inicialmente julgada em desfa-vor da empresa, findou por ser extinta, face à acordo para pagamento de danos morais na monta de R$ 151.000,00 –, não há encargo de provar a ser atribuído à autora quanto ao fato constitutivo do direito alegado – danos morais indiretos –, que não para fins de fixação do quantum reparatório.

É bem verdade que há nos autos laudo psiquiátrico, cujas conclusões, ao contrário do que entendeu o Juízo de origem, pouco ou quase nada elucidam a lide. Veja-se que, neste momento, desimporta perquirir sobre o estado psicoló-gico presente da autora, que não, como já registrei, para estabelecer parâmetro na fixação da reparação moral.

Se entendêssemos imprescindível a demonstração inequívoca de ele-mentos de convicção acerca das consequências nefastas da mutilação laboral a que foi submetido o seu pai, teríamos de fazê-lo com olhos voltados para o passado, remontando um momento da infante, de difícil retratação.

De qualquer sorte, não só pelo prazer à dialética como para destacar que, além de irrelevante, o laudo psiquiátrico é inconsistente, assento aqui, em parte, as conclusões periciais: Não há qualquer indicativo de transtorno mental no exame da periciada. Pelo contrário, trata-se de uma adolescente saudável, que consegue manter relações interpessoais favoráveis, estabelece relações íntimas, e, mesmo convivendo com usuários de álcool, consegue manter sua amizade optando por não usar tal substância, demonstrando autodetermina-ção e maturidade. No que diz respeito ao acidente do trabalho sofrido pelo pai, cabem algumas considerações. Em primeiro lugar é importante ressaltar que a situação traumática ocorreu com o pai da periciada, e não com ela. As consequências de uma situação traumática são muito variáveis: a ocorrência de um evento traumático não é necessariamente sinônimo de consequências psicopatológicas. Pelo contrário, muitos sobreviventes de eventos traumáticos graves costumam relatar mudanças positivas em suas vidas como decorrência da situação traumática, como, por exemplo, sentimentos de fortalecimento, re-aproximação de familiares e amigos e maior capacidade de aproveitar a vida. No caso em tela, não há qualquer indício de que o acidente do trabalho do pai tenha trazido qualquer consequência ao seu desenvolvimento (fl. 185, grifei).

Também entendo irrelevantes os ofícios encaminhados pelas escolas em que a autora estudou até completar o ensino fundamental, para fins de apuração de alegadas “chacotas” que estaria sendo submetida em razão das consequên-cias físicas que vitimou seu pai. De acordo com a petição protocolizada pela reclamada, os ofícios seriam importantes para fins de comprovação de que a autora sofria constrangimento e gozações nas escolas e sendo elas tão graves, as diretorias deveriam estar a par do ocorrido realizando acompanhamento psi-


cológico com a família da reclamante que na época do acidente tinha 05 anos (fl. 119). E, de fato, vieram os autos tais ofícios (fls. 139, 147, 151), todos ates-tando a inexistência de queixas por discriminação sofridos pela autora junto aos colegas.

Ou seja, tanto a perícia psiquiátrica – atestando ser a autora uma “adoles-cente saudável” – quanto os ofícios encaminhados pelas escolas – que revelam não ter havido, no passado, quaisquer queixas registradas pela autora ou por seus familiares que possam caracterizar o que hoje chamamos de bullying – dão conta da inexistência de possíveis sequelas emocionais oriundas do aleijão do pai da autora.

Tais provas não servem ao processo para fins de apuração do fato cons-titutivo do direito. Mas, ainda que de outra forma se pense, não passaria des-percebido o relato da autora ao perito quando, num dos poucos momentos em que foi instada a retroceder no tempo, afirma que seu pai perdeu a mão na firma e que, tanto ele quanto ela tinham “vergonha” de que ele a acompanhasse à escola quando era muito pequena (fl. 183, grifei).

Acerca da necessidade de provar o dano, como no caso em exame, bem leciona Raimundo Simão de Melo: O dano moral é imaterial, ao contrário do dano material. Assim, não se prova o dano moral, uma vez que a dor física, o sofrimento emocional, a tristeza, a humilhação, a desonra e a vergonha são indemonstráveis por meio de documentos, de depoimentos, de perícias ou de quaisquer outros meios de prova e, por isso, são presumíveis de forma abso-luta. Portanto, não se prova o dano moral. O que se prova são os fatos que dão ensejo ao ato lesivo decorrente da conduta irregular do ofensor, porque esta espécie de dano não se apresenta de forma corpórea, palpável, visível ou material, sendo detectável apenas de forma intuitiva, sensível e lógica (ob. cit., p. 202-203, grifei).

Especialmente quanto ao dano por afeição, cujo elemento central é dor decorrente de um grave sofrimento a que acomete um parente próximo, San-severino refere ser incomensurável e inequívoca. E ao debater a dificuldade de se delimitar o preço da dor do familiar, embora referindo-se ao evento morte, o jurista esclarece que o dano por afeição prescinde de prova, situação que pode ser equiparada ao caso dos autos, em que houve grave sofrimento, que, tal como a morte, produz efeitos projetados no tempo: A dimensão da dor dos familiares com a perda de um ente querido em consequência de uma morte vio-lenta e repentina é incomensurável, bastando pensar na dor dos filhos menores com a perda do pai em acidente de trabalho; no sofrimento psíquico da esposa com a morte do marido em um desastre aéreo; no vazio existencial dos pais com o óbito do filho em acidente de trânsito (ob. cit).

Nessa linha de raciocínio, cumpre refletirmos: qual criança, na mais ten-ra idade, não ficaria impactada traumaticamente ao ver seu pai sair “inteiro” de casa para trabalhar e, ao final do expediente, retornar mutilado, sem a aco-


lhedora mão que a protegia e a acarinhava? Nesta hipótese, quais as chances de um crescimento emocional saudável? A estrutura emocional desse infante permaneceria inabalável?

Evidentemente, da atenta leitura da inicial concluo que as circunstâncias nefastas que acometeram a autora à época dos fatos (discriminação na escola, etc.) e que estão relatadas na causa de pedir da fl. 03 foram apostas a título exemplificativo, sendo consequências que não se esgotam nesta demanda e que não desafiam provas para a sua demonstração.

E assim o é porque o dano, na espécie, face à dimensão do fato que o origina, segundo entendo, é in re ipsa. Ora, se o dano moral relaciona-se ao so-frimento psíquico que molestou o patrimônio moral por afeição da demandan-te, o dano é de todo evidente, prescindindo de prova de sua efetiva ocorrência. Indeniza-se a dor sofrida pela criança.

Data venia de posição em sentido contrário, é impossível imaginar que uma criança de quatro a cinco anos de idade – e nos anos que se sucederam – não tenha sido maculada fortemente em seu íntimo ao perceber, não só o novo e terrível aspecto estético do pai (v. fotografias anexadas nas fls. 06-07 e fls. 112-113), como pelo fato de presenciar o seu sofrimento e o sem-número de limitações físicas que o acompanharam e o acompanham até os dias de hoje.

Nesse sentir, são absolutamente verossímeis os fatos articulados na ini-cial, os quais aqui reproduzo como razões de decidir: A reclamante era muito pequena quando o acidente ocorreu e desde lá sofre com a aparência da mão de seu pai quando saem em público, quando suas coleguinhas vão visitá-la, em suma, o constrangimento que a reclamante e a sua família sofrem é constante e será assim para sempre, a menos que a sociedade mude o jeito de olhar para as pessoas e pare de valorizar e discriminar as pessoas pelas suas aparências, o que nos parece uma visão utópica de vida. A reclamante passou toda a infância sem poder ter o colo do pai, em razão da condição física deste, tinha vergonha de ir com o pai ao colégio, pois sabia que seus colegas iriam caçoar da aparência dele, além da gozação com a própria reclamante (fl. 03).

Por tudo isso é que concluo pela necessária reversão do juízo de impro-cedência da ação.

É preciso mudança. No mundo moderno, não encontram mais lugar as relações de trabalho nas quais o empregado é reconhecido mais pelos encar-gos sociais que o circundam do que pela importância que possui para os fins empresariais. Protegê-lo das mazelas das doenças profissionais e dos acidentes de trabalho implica investimento, cuidado, vontade e visão acerca da função essencialmente social da empresa. Envolve compreender que por trás daquele trabalhador existe uma família e que expô-lo ao risco, além da sua incolumida-de física, diretamente, ameaça-se, também, por via reflexa, o patrimônio subje-tivo de seus entes queridos.


Por ser titular do direito à reparação por danos reflexos ou indiretos oriundos do acidente laboral havido com seu pai e que o aleijou de forma de-cisiva, acolho o recurso. A Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V, X e XXXV, dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito de apreciação pelo Judiciário da lesão ou ameaça a direito, bem como de indenização pelo dano sofrido na esfera extrapatrimonial. De acordo com o Código Civil, a responsabilidade será imputada quando configurada a hipótese do art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O art. 953, por sua vez, prevê a reparação de dano consistente em ofensa à honra da vítima.

À época dos fatos a autora possuía 4 anos de idade. Seguramente, atra-vessou sua infância presenciando o sofrimento de seu pai e o evidente constran-gimento perpetrado em seu meio social, causado pela nova e terrível aparência física de seu genitor.

É consenso que uma das dificuldades no arbitramento da indenização por danos morais reside nos parâmetros utilizados para reparar a ofensa e punir o agressor. Na fixação do quantum pode o Julgador considerar, entre outros, aspectos relacionados à intensidade da culpa, à relevância do bem jurídico protegido, ao grau de sofrimento do homem médio em relação ao dano, aos reflexos do prejuízo na vida pessoal e social do lesado, bem como à situação econômica e social das partes envolvidas. O importante é a busca de uma forma equitativa para o cumprimento dessa tarefa. O Juiz tem o livre arbítrio de anali-sar as circunstâncias do caso de acordo com sua sensibilidade, bom senso e as máximas de experiência, expondo, enfim, o que entende como justo e razoável para compensar o prejuízo sofrido e reprimir a prática do ilícito.

Entendo que, para fins de fixação da reparação vindicada, observando-se o potencial econômico da empresa e as naturais vicissitudes experimentadas pela autora, guardado sempre o caráter pedagógico da medida e o princípio do não enriquecimento sem causa da vítima, arbitro a reparação por danos morais por afeição na ordem de R$ 50.000,00.

Não há prescrição a ser pronunciada, como requer a ré em seus requeri-mentos de cautela formulados na contestação. Isso porque a reclamante ajuíza a presente ação com 18 anos de idade, momento em que adquiriu capacidade postulatória, já que antes, por ser menor, contra ela não corria prescrição.

Também descabe falar em autorização dos descontos previdenciários e fiscais, dada a natureza indenizatória da verba deferida.

Apelo acolhido.


31580

Tribunal Regional do Trabalho da 22ª RegiãoProcesso TRT – RO nº 0000073‑15.2012.5.22.0001Relatora: Desembargadora Liana ChaibRecorrente: Vig – Vigilância Ltda.Advogado: Fábio Arnaud VieiraRecorrido: Alberto Rodrigues da SilvaAdvogado: Luiz Martins Bonfim FilhoOrigem: 1ª Vara do Trabalho de Teresina

ementa

HORAS EXTRAS E REMUNERAÇÃO “POR FORA” COMPROVADAS – DEFERIMENTO

O ônus da prova da alegada remuneração percebida “por fora”, bem como do labor em sobrejornada pertence à parte reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 818, da CLT. In casu há prova testemunhal firme e coerente que consagra o direito pleiteado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEVIDOS

O reclamante, sendo beneficiário da Justiça Gratuita, encontra-se assisti-do pelo Sindicato de sua categoria profissional, razão pela qual deve ser mantida a condenação na verba honorária. Inteligência do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329, ambas do C. TST.

relatório

Tratam os autos de recurso ordinário interposto pela reclamada em face da sentença de seq. 031, que julgou procedentes em parte os pedidos formula-dos por Alberto Rodrigues da Silva em face da reclamada VIG Vigilância Ltda., para reconhecer como salário do reclamante nos últimos vinte e cinco meses de vínculo o valor indicado na inicial de R$ 3.300,00, e não R$ 2.200,00 con-forme registrado em sua CTPS, condenando-se a reclamada ao pagamento da diferença decorrente da não inclusão de R$ 1.100,00 na base de cálculo dos 13ºs salários de 2009 e 2010 (integrais) e 2011 (9/12), das férias de 2009/2010 e 2010/2011, integrais, e 2011/2012, proporcionais – 1/12, acrescidas do terço constitucional, do salário de setembro de 2009 (28 dias), do FGTS de setembro de 2009 a setembro de 2011 e na multa de 40% do FGTS; condenou ainda a parte ré a pagar 15 horas de labor extraordinário por semana durante o período não atingido pela prescrição, as quais devem ser remuneradas com o adicional


de 70%, com reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário proporcional e FGTS + 40%. Deferiu honorários advocatícios de 15% e concedeu ao obreiro os bene-fícios da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, no seq. 065, a reclamada/recorrente refuta as horas extras deferidas, alegando que inexistira qualquer comprovação acerca da realização de sobrejornada por parte do reclamante, ônus que competia ao empregado.

Prossegue afirmando que o obreiro exercia o cargo em confiança de Su-pervisor, percebendo remuneração diferenciada para tanto (“bem superior à dos demais funcionários, apesar de não constar expressamente em seu contrache-que a gratificação de função”). Desse modo, jamais laborou em jornada extra-ordinária, não fazendo jus ao deferimento das horas extras e suas repercussões legais.

Diz, ainda, que a última e maior remuneração do reclamante foi de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), conforme contracheques e TRCT junta-dos aos autos. Pondera, a propósito, que inexistira pagamento de salários “por fora”, conforme demonstram as provas documentais juntadas (extratos bancá-rios do obreiro).

Ao final, requer seja dado provimento ao apelo nos termos e limites obje-tivados, requerendo, também, a exclusão dos honorários advocatícios.

Apresentação de contrarrazões (seq. 073).

É o relatório.

Voto

CONHECIMENTO

O recurso é cabível, adequado, tempestivo (seq. 068, que atesta a publi-cação da sentença em 10.04.2012 e a interposição do apelo em 17.04.2012, antes de transcorrido o octídio legal). A representação processual encontra-se regular (procuração de seq. 011 e substabelecimento de seq. 036).

Preparo satisfeito (fls. 351/353).

Ante o preenchimento dos requisitos legais, conhece-se do presente re-curso ordinário.

MÉRITO

Cuida-se em examinar neste recurso, basicamente, se há ou não o direito reconhecido em sentença de primeiro grau à parte reclamante no que tange a salário percebido “por fora” e horas extras, além das diferenças daí decorrentes.


Inicialmente e por questão de ordem, este juízo reafirma o entendimento já declinado na douta sentença a quo de que os efeitos da Súmula nº 330, do Colendo TST não são absolutos, tendo eficácia liberatória tão somente sobre as parcelas ali consignadas.

Efetiva Remuneração

Como já se disse alhures, afirma a empresa recorrente que a última e maior remuneração do reclamante foi de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos re-ais), conforme contracheques e TRCT juntados aos autos. Pondera, a propósito, que inexistira pagamento de salários “por fora”, conforme demonstram as pro-vas documentais juntadas (extratos bancários do obreiro).

De fato, na CTPS do obreiro fora registrada a remuneração mensal de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), conforme se vê à fl. 08 (seq. 003) e no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de fl. 10 (seq. 004).

Todavia, os depoimentos testemunhais da senhora Claudiana da Silva Nascimento e Maria de Nazaré Gomes da Cruz, às fls. 176-177 (seq. 021) con-firmam a percepção de “um plus por fora de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), pago pelo senhor Miguel Avelar de Castro Monteiro, montante “que era controlado pelo Diretor-Geral do Detran”.

Desse modo, tem-se que o obreiro desincumbira-se satisfatoriamen-te do onus probandi em relação ao fato constitutivo de seu direito, sobretudo quando, à prova testemunhal produzida, juntam-se as provas documentais de fls. 14/103, que demonstram a existência de depósitos regulares em conta do obreiro e quando ressai dos aludidos depoimentos que era prática comum da empresa a realização de pagamentos “por fora” a seus empregados.

Desse modo, desmerece reparos, no particular, a bem lançada sentença de seq. 031, que reconheceu como salário do reclamante o valor indicado na inicial, ou seja, R$ 3.300,00 (três mil e trezentos reais), resultante da soma do valor consignado na CTPS e no TRCT (R$ 2.200,00) e do valor “pago por fora” (R$ 1.100,00), sendo, pois devidas as diferenças oriundas do reconhecimento daquele valor como base de cálculo dos 13ºs salários de 2009 e 2010 (integrais) e 2011 (9/12), das férias de 2009/2010 e 2010/2011, integrais, e 2011/2012, proporcionais – 1/12, acrescidas do terço constitucional, do salário de setembro de 2009 (28 dias), do FGTS de setembro de 2009 a setembro de 2011 e na multa de 40% do FGTS.

Horas Extras

Insurge-se, a empresa reclamada, também, sobre as horas extras reconhe-cidas e deferidas.

Para tanto, em socorro de sua tese, aduz que o ônus da prova do labor em sobrejornada estava a cargo da parte reclamante, não tendo esta se desin-cumbido plenamente.


Afirma, também, que nos últimos cinco anos a reclamante exerceu cargo de confiança, não estando subordinada a controle de jornada, nos termos do art. 62, II, da CLT, ponto sobre o qual alega que a douta sentença recorrida sequer se manifestou, bem como em relação a aplicação da Súmula nº 340, do TST.

Igualmente sem razão sob todos os aspectos.

Inicialmente, a prova do labor em sobrejornada estava a cargo da parte reclamante, por ser constitutivo de seu direito, nos termos do art. 818, da CLT e 333, do CPC. No caso, a empresa reclamada, ao impugnar o direito requerido, fez juntar aos autos os registros de ponto de fls. 124-126, que espelham horários “britânicos” e inverossímeis, além de registrados manualmente, conquanto a empresa conte com bem mais de 10 (dez) empregados.

Por outro lado, as testemunhas ouvidas no curso da instrução processual confirmaram a jornada descrita pela reclamante/recorrida, qual seja, das 7:00 às 18:00 horas com 20 min/30 min de intervalo para almoço, de segunda a sexta, sendo reconhecidas e deferidas pela douta sentença a quo, 15 (quinze) horas extras por semana, com adicional de 70% (convenção coletiva e contracheques em anexo) e reflexos legais.

Dessa forma, e com esses fundamentos devem ser mantidas as horas ex-tras deferidas no montante e com os mesmos reflexos legais.

Honorários Advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, também não assiste razão ao recor-rente.

É que quanto à verba honorária, acompanha-se o entendimento já sumu-lado (Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST e 633 do STF), no sentido de que a mes-ma é devida somente quando o empregado é hipossuficiente economicamente e encontra-se assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional.

Na espécie, o reclamante, sendo beneficiário da Justiça Gratuita, encon-tra-se assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, razão pela qual deve ser mantida a condenação em honorários advocatícios.

Por tais fundamentos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma do Tri-bunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do re-curso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento.

Teresina/PI, 3 de setembro de 2013.

Liana Chaib Desembargadora-Relatora


31581

Tribunal Regional do Trabalho da 24ª RegiãoProcesso nº 0000279‑38.2013.5.24.0001‑RO.11ª TurmaRelator: Juiz Convocado Júlio César BebberRecorrentes: Prime Incorporações e Construções S.A. e outroAdvogados: João Carlos de Lima Junior e outrosRecorrida: Glaucia Nogueira dos SantosAdvogado: Mateus BortolásRecorrente: Glaucia Nogueira dos Santos (adesivo)Advogado: Mateus BortolásRecorridos: Prime Incorporações e Construções S.A. e outroAdvogados: João Carlos de Lima Junior e outrosOrigem: 1ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MSSentença da Lavra do MM. Juiz do Trabalho Izidoro Oliveira Paniago

DANO MORAL – USO DO PODER EMPRESARIAL DESTINADO À OBTENÇÃO DE FAVORES SEXUAIS

O uso do poder empresarial destinado à obtenção de favores sexuais das empregadas deságua na ilicitude (CC, art. 187), com franca e aberta lesão aos direitos da personalidade, que ostentam a garantia constitucional da inviolabilidade (CF, art. 5º, caput e V, VI, IX, X, XI e XII; CC, arts. 11 e 21).

Voto

I – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e das contrarrazões da ré. Conheço em parte das contrarrazões da autora. Não conheço do pedido de majoração do dano moral (fl. 194), uma vez que esta peça visa apenas rebater os argumentos do recurso.

II – MÉRITO

1 Dano moral (recursos das partes)

Considerando que as condutas praticadas pelo encarregado da ré (insis-tentes convites para sair) causaram constrangimento à autora, o juízo de ori-gem a condenou ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 3.000,00 (fls. 72-3).


Contra esta decisão, insurgiram-se: a) a ré, alegando que: (i) não estão presentes os requisitos previstos no art. 186 do Código Civil; (ii) não foram ob-servados os critérios da proporcionalidade e razoabilidade previstos no inciso V do art. 5º da Constituição Federal; b) a autora, alegando que o valor arbitrado não é suficiente para compensar as dores por ela vivenciadas e não observou a capacidade econômica da ré. Requereram, por isso, a reforma do julgado (fls. 162-8 e 179-94). Eventualmente, a ré requereu a redução do valor da con-denação.

Não lhes assiste razão.

Ato ilícito. O uso do poder empresarial destinado à obtenção de favores sexuais das empregadas deságua na ilicitude (CC, art. 187), com franca e aberta lesão aos direitos da personalidade, que ostentam a garantia constitucional da inviolabilidade (CF, art. 5º, caput e V, VI, IX, X, XI e XII; CC, arts. 11 e 21).

A prova produzida nos autos revelou que o encarregado Erenilson se va-leu da sua posição hierárquica para, no local de trabalho, investir sobre a autora para dela obter favores sexuais.

A testemunha indicada pela autora declarou que:

“4. Perguntada se ele teve algum problema com a autora? Respondeu: viu, em frente ao elevador, ele pegar no braço dela e convidar para sair ao que ela disse que não porque iria cuidar dos filhos; ele disse que se não saísse ela seria man-dada embora; foi na frente do elevador do bloco I, no período da tarde, após almoço; perguntada se chamou para jantar ou o quê? Disse apenas sair, sem acréscimos, salvo de que todas as mulheres de onde trabalha ele saíam com ele, sob pena de ser mandado embora; ele foi direto vamos sair apenas, sem acrescer para jantar, beber etc.; com a Gláucia só viu essa vez; mas já viu ele comentando que saía com mulheres e que pagou para duas que trabalharam na obra fazer pro-grama com ele; ele comentava com todos os peões da obra; 5. ele fez comentá-rio, que viu, dessas duas com quem teria saído mediante pagamento (programa); para a autora ele não ofereceu dinheiro, mas disse que se não saísse mandaria embora” (fl. 28). Restou caracterizado, então, o ato ilícito, que deve ser reparado (CF, art. 5º, caput e V, VI, IX, X, XI e XII; CC, arts. 186, 187, 927 e 932, III).

Valor. Envolvendo a subjetividade, a valoração “do juízo a quo deve ser respeitada quando proferida dentro dos limites da razoabilidade” (TST-RR-756-77.2010.5.09.0003, 6ª T., Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 14.06.2013). Somente há necessidade de revisão do valor fixado na instância de base pelo órgão recursal para reprimir excessos e insuficiências.

Não é este, entretanto, o caso dos autos. A importância de R$ 3.000,00 atende à proporcionalidade, à razoabilidade, à justiça e à equidade (CLT, art. 8º), levando-se em conta a natureza leve do dano, a concausalidade, a ca-pacidade econômica da ré e a situação da autora.


2 Justiça gratuita (recurso da ré)

Considerando presentes os requisitos legais, o juízo de origem deferiu os benefícios da Justiça Gratuita à autora (fl. 161).

Contra esta decisão a ré se insurgiu, sob a alegação de que os pressupos-tos não estão presentes. Requereu, por isso, a reforma do julgado.

Não lhe assiste razão.

Declarada a situação de miserabilidade jurídica (TST-OJ-SBDI-1 304), como no caso dos autos (fl. 10), devida é a concessão da Justiça Gratuita (CF, arts. 5º, LXXIV, c/c Lei nº 1.060/1950, 2º; CLT, art. 790-A).

Nego provimento.

3 Perdas e danos – Contratação de advogado

O Exmo. Des. Nery Sá e Silva de Azambuja:

“A decisão da origem deferiu o pedido de perdas e danos, como ressarcimento das despesas com advogado, no percentual de 30% sobre o valor da condenação.

Pretende a recorrente reclamada, a reforma da sentença, alegando ausência de previsão legal, pois o percentual escolhido constitui o dobro do estipulado em caso de assistência sindical.

Assiste-lhe parcial razão.

Isso porque, não obstante vigore, na Justiça do Trabalho, o princípio do jus pos-tulandi, pelo qual as partes podem postular em Juízo independentemente do acompanhamento de advogado, o c. TST vem decidindo no sentido de ser in-dispensável à parte estar assistida por advogado para que possa requerer perante esta Corte.

Assim, deve prevalecer o princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), facultando à parte a contratação de profissional devidamente habilitado para acompanhar adequadamente seu processo, deven-do a parte contrária (vencida) responder por perdas e danos decorrentes da con-tratação de advogado, em consonância com o disposto nos arts. 389 e 402 do Código Civil, verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabe-lecidos, e honorários de advogado.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoa-velmente deixou de lucrar.

Acresça-se o fato de que os honorários em questão são os contratuais (instituto de direito material) pagos pelo credor, que se viu compelido a contratar profissional devidamente capacitado para haver seus direitos trabalhistas e que tem direito a ser ressarcido pelas despesas efetuadas, e não os sucumbenciais, de direito


processual, que constituem crédito autônomo do advogado contratado pela parte vencedora nos autos.

Dessa feita, conforme reza o art. 8º da CLT, inexistindo disposição expressa na norma trabalhista, aplica-se subsidiariamente o direito comum, pelo que faz jus o trabalhador ao pagamento de indenização por perdas e danos decorrentes da contratação de advogado para atuar no processo.

Por fim, insta salientar que o Superior Tribunal de Justiça, aplicando o Princípio da Restituição Integral, já decidiu a favor da condenação da parte ex adversa ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – AU-SÊNCIA – SÚMULA Nº 211/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA – AUSÊNCIA – VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – HONORÁRIOS CONVEN-CIONAIS – PERDAS E DANOS – PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL

1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como vio-lados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o co-nhecimento do recurso especial.

2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analíti-co entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.

3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restriti-vamente.

4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/2002.

5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações traba-lhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/2002, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT.

6. Recurso especial ao qual se nega provido.

(Recurso Especial nº 1.027.797/MG (2008/0025078-1, Relª Min. Nancy Andrighi)

Por outro lado, para a fixação do percentual dos honorários advocatícios a título de indenização por perdas e danos, devem ser analisados o grau de dificuldade, zelo técnico e tempo despendido na assistência, nos termos do que dispõe o § 3º do art. 20 do CPC.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios – indenização por perdas e danos, ora arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.”


III – DISPOSITIVO

Acordam os integrantes da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região: Após o representante do Ministério Público do Trabalho ter-se manifestado verbalmente pelo conhecimento e não provimento do recurso, por unanimidade, aprovar o relatório oral, conhecer integralmente dos recursos e das contrarrazões da ré e conhecer parcialmente das contrarrazões da autora, nos termos do voto do Juiz Convocado Júlio César Bebber (Relator), que juntará voto; no mérito: a) por unanimidade, negar-lhes provimento quanto ao tópico “dano moral”, nos termos do voto do Juiz relator; b) por unanimidade negar provimento ao recurso da ré quanto ao tópico “justi-ça gratuita”, nos termos do voto do Juiz relator; e c) por maioria, dar provimento parcial ao recurso da ré para reduzir o valor da indenização por perdas e danos pela contratação de advogado para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do voto do Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja, vencido par-cialmente o Juiz relator e integralmente o Desembargador André Luís Moraes de Oliveira.

Redigirá os fundamentos o Juiz Relator.

Ausentes, por motivo justificado, os Desembargadores Marcio Vasques Thibau de Almeida e Amaury Rodrigues Pinto Junior.

Campo Grande, 29 de outubro de 2013.

Júlio César Bebber Juiz Federal do Trabalho Convocado – Relator

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Ementário31582 – Ação rescisória – violação literal de lei e prova falsa – procedência parcial da pretensão

desconstitutiva ao duplo fundamento – cabimento“Ação rescisória. Violação literal de lei e prova falsa. Procedência parcial da pretensão desconsti-tutiva ao duplo fundamento. Confirmada a tese inicial dirigida ao viciado laudo pericial em que se amparou o desprovimento do pleito formulado na lide subjacente, sem adentrar na seara do ree-xame de fatos e provas (TST, Súmula nº 410), emerge a procedência parcial da pretensão descons-titutiva do duplo fundamento. Existe decisão transitada em julgado e oriunda da Justiça comum, reconhecendo o autor como relativamente incapaz e que decretou sua interdição com espeque em laudo pericial psiquiátrico forense, o qual diagnosticou o obreiro como portador de transtorno dissociativo e síndrome pós-traumática, decorrentes de traumatismo craniano. Trauma esse sofrido em acidente laboral, no trabalho desenvolvido em prol das rés, fato incontroverso. Em contraparti-da, o expert, na esfera trabalhista, apresenta o laudo médico realizado em franca transferência do encargo para o qual nomeado, muito diferentemente da prerrogativa que se extrai da dicção do art. 429 do CPC. Houve, na realidade, verdadeira transferência do munus que lhe incumbia por nomeação (CPC, art. 421), para outro médico, esse sim especializado em psiquiatria, área apta à pesquisa das seqüelas teoricamente advindas do acidente laboral. Singelamente acolheu o perito oficial, na íntegra, o relatório médico psiquiátrico que não se identifica, de modo algum, com mero subsídio à perícia oficial. Ao revés, o relatório de médico psiquiátrico que não o perito designado transmudou-se em efetiva perícia oficial. O perito do juízo nomeou outro perito, sob a suposta prer-rogativa – que a letra fria da lei não lhe confere, absolutamente – para realização de avaliação mé-dica para a qual não detinha conhecimentos técnicos específicos, usurpando da competência que cabe, única e exclusivamente, ao juiz da causa. E mais: para comparecimento à consulta médica realizada por um terceiro, que não o perito nomeado, foi cientificado o obreiro por uma das empre-sas demandadas, fato documentalmente comprovado, além de reconhecido pelo Juízo a quo que a intimação das partes para acompanhamento da diligência só ocorreu após a realização da mesma. Delineiam-se, nesse passo, com tranquilidade, os tipos legais inscritos nos incisos V e VI do art. 485 do CPC. Caracterizada a violação direta ao disposto nos arts. 421 e 431-A, do mesmo diploma legal e os ditames do inciso LV do art. 5º. Da Carta Magna, fundou-se ainda a decisão rescindenda em prova falsa. Revelou-se determinante o relatório psiquiátrico realizado por um terceiro, que não o perito oficial, para a improcedência do pleito indenizatório formulado na reclamação originária, sem o qual poderia ter sido outro o resultado da demanda. Emerge, em contexto tal, a procedência da pretensão desconstitutiva ao duplo fundamento, ensejando a nulidade de todos os atos proces-suais praticados após a realização da prova nula, em que se amparou a decisão objurgada.” (TRT 3ª R. – AR 1403/2012-000-03-00.1 – Rel. Des. Julio Bernardo do Carmo – DJe 27.11.2013 – p. 17)

31583 – Acidente do trabalho – corte de lenha com motosserra – responsabilidade civil – alcance“Acidente do trabalho. Indenização por danos morais e materiais. Lavador de veículos em posto de combustível. Corte de lenha. Acidente com motosserra. Responsabilidade civil por culpa do em-pregador. Inobservância do dever geral de cautela. Imprudência. Os danos decorrentes de acidente com motosserra vivenciado em decorrência da execução de atividade estranha (corte de lenha com motosserra) à função para a qual o demandante foi contratado (lavador de veículos) ensejam o reconhecimento da responsabilidade civil subjetiva do empregador, diante da gravidade da sua culpa, ao exigir do empregado desempenho de atividade de alto risco, diametralmente distinta daquela para a qual contratado, sem lhe ministrar qualquer treinamento ou capacitação, e sem, ainda, ter fornecido equipamento de proteção adequado para a atividade. A empresa foi, a toda evidência, imprudente, sem qualquer consideração pelos interesses, saúde e incolumidade física do empregado, ao lhe obrigar à prática de atividade de risco, sem treinamento ou proteção, além de negligente, ao deixar de observar normas básicas de segurança do trabalho (NR 12, Anexo V, da Portaria MTE nº 3.214/1978, por exemplo). Indenizações por danos morais/estéticos e materiais (pensão mensal) devidas.” (TRT 4ª R. – RO 0001480-05.2011.5.04.0741 – 1ª T. – Rel. Des. Marcelo José Ferlin D’Ambroso – DJe 25.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 291, set. 2013, ementa nº 31134 do TRT 2ª R. e, RST nº 286, abr. 2013, ementa nº 30740 do TRT 4ª R.

152 ��RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO

31584 – Acidente do trabalho – requisitos para a responsabilização patronal – ausência – dano moral – indenização – pagamento indevido

“Doença equiparada a acidente do trabalho. Indenização por danos morais. Requisitos para a res-ponsabilização. Ausência. Para que se possa falar em responsabilidade civil, há que se provar a existência do fato lesivo causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência; ocorrência de um prejuízo e nexo de causalidade entre o dano alegado e o compor-tamento do agente. Mera possibilidade de que a empregadora tenha contribuído para o surgimento e/ou agravamento da doença que acomete a empregada não é suficiente para imputar responsa-bilidade à primeira. O dever de reparar não dispensa a prova do nexo causal efetivo entre a lesão e a conduta ilícita da empresa.” (TRT 3ª R. – RO 196/2012-147-03-00.0 – Rel. Juiz Conv. Ricardo Marcelo Silva – DJe 27.11.2013 – p. 90)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 285, mar. 2013, ementa nº 30233 do TRT 18ª R.

31585 – Agravo de instrumento em recurso de revista – Reino da Espanha – Estado estrangeiro – imunidade de jurisdição relativa – alcance

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Reino da Espanha. Estado estrangeiro. Imunidade de jurisdição relativa. Nega-se provimento ao agravo de instrumento, quando não demonstrados os requisitos intrínsecos de cabimento do recurso de revista. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de reconhecer imunidade de jurisdição absoluta somente a organismos internacionais, permanecendo o entendimento de atribuir imunidade de jurisdição relativa aos Es-tados estrangeiros, nas demandas que envolvam relação de trabalho. Incidência da Súmula nº 333 deste Tribunal à revisão pretendida. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST – AIRR-1873-48.2011.5.10.0001 – 1ª T. – Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa – DJe 29.11.2013)

31586 – Aposentadoria por invalidez – suspensão contratual – recolhimento do FGTS – previsão legal – inexistência

“Aposentadoria por invalidez. Suspensão contratual. Inexistência de disposição legal para obri-gação de recolhimento do FGTS. Inexiste determinação legal para que o empregador continue a depositar o FGTS após a conversão do auxílio-doença, acidentário ou não, em aposentadoria por invalidez. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Manutenção do plano de saúde. A aposentadoria por invalidez não gera a extinção do vínculo laboral, mas apenas sua suspensão. Logo, no curso da suspensão contratual, enquanto perdurar a incapacidade do traba-lhador, deve ser mantido o plano de saúde fornecido pela empresa. Aplicação da Súmula nº 8 deste Regional. Contax S/A e Anselmo Rodrigues da Costa nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0001162-78.2012.5.05.0023, inconformados com a sentença proferida às fls. 210/212-verso, interpuseram recurso ordinário, pelos fundamentos expendidos às fls. 217/222 e fls. 243/249-v, respectivamente. Os pressupostos de admissibilidade foram observados. Houve contrarrazões recí-procas, às fls. 258/264, e fls. 275/279. Desnecessária a manifestação do Min O reclamado postula a reforma do capítulo da sentença que determinou a manutenção do plano de saúde coletivo em favor da autora, e de seus dependentes, enquanto persistir o contrato de emprego.” (TRT 5ª R. – RO 0001162-78.2012.5.05.0023 – 4ª T. – Relª Desª Ana Lúcia Bezerra Silva – DJe 26.11.2013)

31587 – Auxílio-alimentação – alteração lesiva – configuração“Alteração lesiva do valor do auxílio-alimentação, promovida pelo empregador a partir de 1995, somente alcança os empregados contratados posteriormente, estando preservado o direito dos apo-sentados à percepção do benefício de acordo com a norma interna vigente durante o contrato de trabalho a hipótese é a das Súmulas nºs 51, I, e 288 do TST. Recurso ordinário em face da sentença de extinção do feito com resolução do mérito de fls. 173/175, complementada pela decisão de em-bargos de declaração da Dra. Patrícia Lampert Gomes, Juíza do Trabalho Substituta em exercício na 20ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.” (TRT 1ª R. – RO 0000139-83.2013.5.01.0020 – 6ª T. – Rel. Theocrito Borges dos Santos Filho – DOERJ 26.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 287, maio 2013, ementa nº 30824 do TRT 5ª R.

RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO ��153

31588 – Auxílio-alimentação – incorporação ao salário – inexistência“Recurso ordinário. Auxílio-alimentação. Incorporação ao salário. Inexistência de previsão legal contemporânea. Supressão posterior vedada. Tendo o autor recebido auxílio-alimentação em perío-do no qual a empresa não era vinculada ao Programa de Alimentação do Trabalhador e inexistia norma coletiva declarando natureza indenizatória à referida parcela, vindo a ser incorporada ao salário do obreiro, não lhe são aplicáveis normas coletivas posteriores que confiram natureza inde-nizatória, tampouco o conceito legal do PAT, ante o comando contido no art. 468 da CLT, que veda qualquer alteração lesiva promovida pelo empregador, que resulte em prejuízo para o empregado.” (TRT 1ª R. – RO 0001493-32.2012.5.01.0036 – 9ª T. – Rel. José da Fonseca Martins Júnior – DOERJ 26.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 287, maio 2013, ementa nº 30824 do TRT 5ª R.

31589 – Cartão de ponto – assinatura pelo empregado – desnecessidade“Cartões de ponto. Assinatura pelo empregado. Desnecessidade. A exigência da assinatura do em-pregado nos cartões de ponto é requisito formal de validade que não tem previsão legal, e onde a lei não define não pode o intérprete fazê-lo, em observância ao princípio da legalidade.” (TRT 5ª R. – RO 0000391-22.2011.5.05.0028 – 4ª T. – Relª Desª Ana Lúcia Bezerra Silva – DJe 26.11.2013)

31590 – Cartão de ponto – ausência – ônus da prova do empregador – reconhecimento“Horas extras. Cartões de ponto não trazidos aos autos em sua integralidade. Os cartões de ponto juntados com a defesa não abrangem todo período do vínculo de emprego, persistindo com o reclamado o ônus da prova da jornada de trabalho do empregado, em face do disposto no art. 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, do qual não se desvencilhou.” (TRT 5ª R. – RO 0000593-83.2012.5.05.0021 – 4ª T. – Relª Desª Ana Lúcia Bezerra Silva – DJe 26.11.2013)

31591 – Competência em razão da matéria – aplicação do CDC – efeitos“Recurso de revista. Competência em razão da matéria. Alegação da ré de que a relação jurídica com o autor seria regida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). Recurso fun-damentado em violação da Lei nº 8.078/1990 e em divergência jurisprudencial. A ré não indica os dispositivos do CDC que entende afrontados. Inviável a alegação genérica de ofensa à determinada lei considerada em seu conjunto, por força da Súmula nº 221, I, do TST. Da mesma forma, inviável a pretensão recursal quanto à divergência jurisprudencial, porquanto o único aresto colacionado é inservível para o confronto de teses, na medida em que não traz a particularidade fática registrada pelo TRT de que se trata de relação de trabalho. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. Vínculo de emprego. Recurso calcado em violação de dispositivos de lei e em divergência jurisprudencial. A Corte Regional pautou sua decisão nos elementos fáticos dos autos, notadamente nos depoimentos das testemunhas; registrou ainda que ‘considerando-se que a reclamada reconhece a prestação de serviços por parte do reclamante, alegando a existência de contrato de natureza civil, atraiu para si o ônus de provar que essa prestação laboral não se deu nos moldes da legislação trabalhista, como sustentado pelo reclamante’. Assim, analisando todo o conjunto probatório, inclusive os documentos trazidos aos autos, concluiu que os requisitos ense-jadores da configuração de relação de emprego restaram comprovados nos autos, a teor dos arts. 2º e 3º da CLT. Incidência da Súmula nº 126/TST. Recurso de revista não conhecido. Adicional de insalubridade. Utilização de equipamento de proteção individual. Recurso calcado em contrarie-dade à Súmula nº 80 do TST. O eg. TRT da 4ª Região, depois de manter a conclusão da r. sentença quanto à caracterização das condições insalubres de trabalho e ao valor do adicional respectivo, limitou-se a julgar a controvérsia alusiva à base de cálculo desse último, sem nada considerar acer-ca do uso ou não de equipamentos de proteção individual pelo autor. Logo, somente seria possível cogitar-se de contrariedade à Súmula nº 80 do TST mediante reexame dos fatos e provas alusivos ao suposto uso daqueles equipamentos, procedimento vedado na presente fase recursal pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento na Justiça do Trabalho. Súmula nº 219, I, do TST. O Tribunal Regional registrou que o empregado não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, conforme exigência do art. 14 da Lei


nº 5.584/1970. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Nesse sentido as Sú-mulas nºs 219, I, e 329 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 219 do TST e provido. Em conclusão: recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST – RR 77200-60.2008.5.04.0004 – Rel. Min. Alexandre Agra Belmonte – DJe 22.11.2013)

31592 – Contrato de trabalho – prévia aprovação em concurso público – verbas trabalhista – em-pregador – responsabilidade pelo pagamento – alcance

“Trabalhista. Constitucional. Pagamento de verbas trabalhistas a ser efetuado contra recibo (CLT, art. 464). Ônus a cargo do empregador. Honorários advocatícios. Ausentes os requisitos das Súmu-las nºs 219 e 329/TST. Incabimento. Válido o contrato, em face da prévia aprovação do reclamante em concurso público, tem-se como correta a condenação em verbas trabalhistas, cuja prova do pagamento é do empregador, nos termos do art. 464 da CLT. Ausentes nos autos os recibos de que trata a lei, mantém-se a condenação nas respectivas verbas. Honorários advocatícios indevidos, quando não satisfeitos os requisitos das Súmulas nºs 219 e 329/TST. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido.” (TRT 22ª R. – Proc. 0000488-43.2013.5.22.0104 – Rel. Des. Wellington Jim Boavista – DJe 28.11.2013 – p. 37)

Remissão editorial SÍNTESEVide RST nº 234, dez. 2008, assunto especial intitulado “Os efeitos no contrato de trabalho do servidor sem concurso”.

31593 – Contribuição previdenciária – parcelas trabalhistas reconhecidas em juízo – fato gerador do tributo – encargos moratórios – incidência

“Contribuição previdenciária. Parcelas trabalhistas reconhecidas em juízo. Fato gerador do tributo. Incidência de encargos moratórios. A Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.491/2009, incluiu o § 2º, no art. 43 da Lei nº 8.212/1991, estabelecendo que ‘considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço’. Contudo, para a incidência da norma em comento impera atentar se as parcelas remuneratórias contempladas no título executivo judicial e base de cálculo para a contribuição previdenciária referem-se à prestação de serviço ocorrida já na vigência da medida provisória, já que a nova reda-ção do artigo acima somente produz efeitos sobre os fatos ocorridos noventa dias após a publicação da MP 449 (4 de dezembro de 2008), ou seja, a partir de 05.03.2009, na forma do art. 195, § 6º, da CR/1988. No tocante aos valores anteriores a 5 de março de 2009, deverá ser observado, como fato gerador, o pagamento dos créditos trabalhistas, com incidência de juros de mora e multa apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença.” (TRT 3ª R. – AP 1073/2005-005-03-00.7 – Rel. Juiz Conv. Eduardo Aurelio P. Ferri – DJe 27.11.2013 – p. 58)

31594 – Créditos trabalhistas – reconhecimento em juízo – PDV – compensação dos valores – descabimento

“I – Recurso de revista do trabalhador. Pedido de demissão incentivada. PDI. Valores recebidos. Impossibilidade de compensação com verbas judicialmente deferidas. Recurso de revista calcado em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 356 da SBDI-1. Não é possível a compensação dos valores recebidos pela adesão a programa de desligamento voluntário com verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 356 da SBDI-1. Re-curso de revista conhecido por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 356 da SBDI-1 e provido. Horas extras. Bancário. Pré-contratação. Não comprovação. Recurso de revista fundamen-tado em divergência jurisprudencial. No caso, o eg. TRT registrou que não há prova de pré-contra-tação de horas extras, uma vez que os documentos carreados aos autos demonstraram que o traba-lhador foi contratado para uma jornada de seis horas e nos três primeiros meses do contrato não houve pagamento de horas extras. Nesse contexto, para acolher a tese do recorrente de que houve


pré-contratação de horas extras seria necessário o reexame de fatos e provas, inadmissível conforme dispõe a Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Horas extras. Intervalo intrajor-nada. Digitação. Caixa bancário. Recurso calcado em divergência jurisprudencial. No caso, a fun-ção de caixa bancário, exercida pelo trabalhador, não demandava serviço permanente de digitação, tendo o eg. TRT ressaltado que, n o caso dos autos, restou comprovado que ele desempenhava outras funções, não sendo a digitação uma atividade contínua, conforme ressaltado pelo juízo de 1º grau. Arestos inespecíficos não são aptos a comprovar divergência jurisprudencial, conforme dispõe a Súmula nº 296/TST. Recurso de revista não conhecido diferenças do PDI. Verbas reconhecidas na ação. Integração. Recurso de revista fundamentado em violação constitucional e legal. Não há di-ferenças no cálculo das verbas integrantes do PDI a serem deferidas porquanto o eg. TRT entendeu que o item 7.2 do programa de demissão incentivada é válido porque é prerrogativa patronal definir qual a base de cálculo das verbas rescisórias que extrapolem os limites mínimos legais. Recurso de revista não conhecido. II – Recurso de revista do Banco do Brasil. Preliminar de nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. Recurso calcado em afronta aos arts. 93, IX, da CF; 458 do CPC e 832 da CLT. Não se há de falar em negativa de prestação jurisdicional quando a decisão, apesar de contrá-ria ao interesse da parte recorrente, apresenta solução judicial para o conflito. A efetiva entrega da prestação jurisdicional pelo eg. TRT, com exposição dos motivos que o levaram a decidir acerca das questões pontuadas pelas empresas recorrentes, descaracteriza qualquer afronta aos arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal; 832 da CLT e 458 do CPC. Recurso de revista não conhecido. Plano de demissão incentivada. Adesão. Verbas oriundas do extinto contrato de trabalho. Quitação geral e irrestrita. Termo de rescisão do contrato de trabalho que elenca todas as parcelas possíveis de cons-tar de um contrato de trabalho de bancário e os vincula não a valores, mas a meros percentuais. Recurso de revista calcado em ofensa aos arts. 5º, XXXVI, e 7º, XXVI, da Constituição Federal e 840 e 1.025 do Código Civil e divergência jurisprudencial. Conforme entendimento reiterado da eg. SBDI-1, a transação celebrada entre as partes, por meio da qual o empregado outorga quitação ge-nérica ao contrato de trabalho, contraria o art. 477, § 2º, da CLT, que condiciona a eficácia libera-tória do instrumento de rescisão ou do recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou a forma de dissolução do contrato, à especificação da natureza de cada parcela efetivamente paga ao empre-gado bem como à discriminação do seu valor. Acrescente-se que tal dispositivo de lei ensejou a edição não apenas da Súmula nº 330 do TST mas também da Orientação Jurisprudencial nº 270 da eg. SBDI-1, cuja vigência foi mantida no julgamento do incidente de uniformização jurisprudencial suscitado no processo TST-IUJ-ROAA-IUJ-ROAA 111500-48.2002.5.12.0000, julgado em 09.11.2006, não sendo lícito, quer ao empregado, quer ao sindicato, negociar a quitação ampla e irrestrita de prestações genéricas do contrato de trabalho. Recurso de revista não conhecido. Horas extras além da oitava diária. Recurso fundamentado em afronta constitucional e legal e em diver-gência jurisprudencial. A Corte Regional desconsiderou os cartões de ponto porque apresentavam anotação de jornada padrão – e meramente formal –, por isso a prevalência da prova testemunhal. A decisão, da forma em que proferida, está fundamentada no conjunto fático-probatório. Assim, emergem como óbice ao conhecimento do recurso de revista as disposições da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Horas extras. Intervalo intrajornada e reflexos. Súmula nº 437/TST. Recurso fundamentado em divergência jurisprudencial. O eg. TRT reformou a sentença, para deferir o pagamento de 1 (uma) hora extra sob dois argumentos: i) a jornada do empregado bancário é superior a seis horas diárias; ii) consta nos autos a fruição de intervalo inferior a uma hora. Diante do quadro fático delineado, o autor faz jus ao intervalo mínimo legal, na forma da Súmula nº 437, I e III, do TST. Recurso de revista não conhecido horas extras. Reflexos nos sábados. Recurso de revista fundamentado em violação legal e contrariedade a sumula do TST. A Corte a quo registrou a existência, nos autos, de norma coletiva fixando o sábado como dia de repouso remune-rado. Daí por que não há que se falar em contrariedade à Súmula nº 113 do TST. Recurso de revis-ta não conhecido. Retificação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Aviso-prévio. Projeção. Recurso de revista fundamentado em contrariedade a súmula do TST e divergência juris-prudencial. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1, a data de saída a ser anota-da na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado. Re-curso de revista não conhecido. Danos morais. Prazo prescricional. Recurso de revista fundamentado em divergência jurisprudencial. A regra de prescrição para as ações de pedido de reparação de dano moral por acidente de trabalho tem como marco regulatório a Emenda Constitu-


cional nº 45/2004, momento em que a competência para processar e julgar referidas ações passou a ser da Justiça do Trabalho. Assim sendo, toda e qualquer controvérsia há que ser dirimida obser-vando-se a eficácia temporal da referida norma. Diante desse contexto, considera-se que, como regra, a prescrição a ser aplicada nas reparações por dano moral decorrente de acidente de trabalho é a prevista no art. 7º, XXIX, da CF/1988. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e parcialmente provido. Danos morais e quantum indenizatório. Recurso de revista fundamentado em divergência jurisprudencial. O dano moral é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova objetiva do sofrimento ou do abalo psicológico, mesmo porque é pratica-mente impossível a sua comprovação material na instrução processual. Precedentes. No que se re-fere ao quantum indenizatório, não há como apreciar o requerimento do recorrente, porquanto o apelo encontra-se mal aparelhado, uma vez que não há denúncia de violação de dispositivo legal e/ou constitucional tampouco divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. Pro-moções por antiguidade. Prescrição. Ato único do empregador. Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1. Recurso fundamentado em contrariedade à Súmula nº 294 do TST. A insurgência recur-sal é fundamentada no argumento de que, em se tratando de alteração do pactuado em norma re-gulamentar e em se tratando de direito não amparado por lei, a prescrição incidente é a total nos termos da Súmula nº 294 do TST. O quadro fático delineado pelo eg. TRT é no sentido de que a pretensão do trabalhador é o recebimento de diferenças salariais decorrentes dos reajustes que su-postamente deveria receber em razão das promoções por antiguidade, circunstância fática que de-nota que a questão envolve parcela de trato sucessivo que se renova mês a mês, a incidir a prescri-ção parcial. Incidência da OJ 404 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido. Sobrejornada. Período de pico: 5º dia ao 10º de cada mês. Ônus da prova. Recurso de revista fundamentado em violação legal. A Corte de origem manteve a condenação ao pagamento das horas extras com base na prova oral colhida, diante da invalidade das Folhas Individuais de Presença – FIPs, ao entendi-mento de que imprestáveis para demonstrar a real jornada cumprida pelo autor por consignarem horários invariáveis. Assim, não se há falar em ônus da prova, porquanto a questão não foi dirimida com base na inversão do ônus da prova e sim com base no alcance das provas produzidas. Recurso de revista não conhecido. Quitação geral. Verbas constantes do verso do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT). Súmula nº 330 do col. TST. Recurso de revista fundamentado em contrariedade a súmula do TST e divergência jurisprudencial. Não merece reforma decisão do eg. TRT em consonância com a Súmula nº 330/TST e a Orientação Jurisprudencial nº 270 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido. Conclusão: recurso do autor parcialmente conhecido e provido e recurso de revista do banco parcialmente conhecido e parcialmente provido.” (TST – RR 0444185-17.2007.5.12.0014 – Rel. Min. Alexandre de Souza Agra – DJe 22.11.2013)

31595 – Dano moral – norma coletiva – previsão de descontos escolares – repasse ao empregado – ausência – registro do nome no SPC e Serasa – indenização – cabimento

“Recurso de revista. 1. Descontos das mensalidades escolares. O Regional consignou que a recla-mante fazia jus aos descontos nas mensalidades escolares dos seus dependentes, nos termos do instrumento coletivo, e, em face da formação de grupo econômico entre o reclamado, a Faculdade Serra Gaúcha e o Colégio Mutirão de Caxias do Sul, entendeu devidas as diferenças. Assim, não se vislumbra a alegada ofensa ao art. 7º, XXVI, da CF, na medida em que a norma coletiva foi estrita-mente observada. Recurso de revista não conhecido. 2. Danos morais. Valor arbitrado. O Regional asseverou que restou configurado o dano moral sofrido pela reclamante, em face da conduta do reclamado, que não lhe concedeu os descontos nas mensalidades escolares, conforme direito asse-gurado nas normas coletivas, o que acarretou o registro do seu nome no SPC e no Serasa em face da dívida adquirida. Diante de tal quadro fático, cujo reexame é inviável em sede extraordinária (Súmula nº 126 do TST), não é possível divisar violação dos arts. 186, 188 e 927 do CC. Por outro lado, ileso o art. 944 do Código Civil, tendo em vista que o Regional, na delimitação do valor atri-buído à indenização por dano moral, observou os princípios da razoabilidade e da proporcionali-dade. Recurso de revista não conhecido. 3. Honorários advocatícios. Requisitos. Segundo a diretriz das Súmulas nºs 219 e 329 deste Tribunal, na Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a quinze por cento, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou encontrar-se em situação econômica


que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.” (TST – RR 1055-25.2011.5.04.0402 – 8ª T. – Relª Min. Dora Maria da Costa – DJe 29.11.2013)

31596 – Dano moral individual – doença profissional equiparada a acidente de trabalho – risco da atividade empresarial – responsabilidade civil objetiva – configuração

“Dano moral individual. Doença profissional equiparada a acidente de trabalho. Risco da atividade empresarial. Responsabilidade civil objetiva. Efeitos negativos indevidamente impostos à pessoa. Nexo causal. Configuração. Conduta relevantemente ofensiva a direitos da personalidade. Espe-cificidade fundamental. Heterogeneidade. Reparação devida. Necessária proteção e garantia de efetividade ao princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. Fixação da indenização. Risco da atividade empresarial. Responsabilidade civil objetiva. 1. O dano Moral ou extrapatrimonial é uma espécie de dano que, diferentemente do material, não pode ser ligado à ideia do restabelecimento de uma situação anterior, pelo fato de haver heterogeneidade entre a reparação, que se converte em patrimonial apenas de forma indireta, e a ofensa, que é de natu-reza puramente imaterial. 2. De fato, para que se caracterize a responsabilidade civil por dano material, caso não seja mais possível o restabelecimento da situação cuja restituição integral deve ser anteriormente buscada, torna-se necessária a efetiva comprovação não apenas da ação ou da omissão injusta, mas também dos danos objetivamente causados, e da expressão econômica que lhes possa equivaler, em último caso, sendo esta a configuração da relação de causalidade e valo-ração, em sentido material, a propiciar a devida reparação judicial. 3. Na reparação do dano moral, entretanto, deve ser abandonado, de imediato, o recurso do juiz à possibilidade de disciplinar o restabelecimento de um estado anterior, segundo o princípio da restituição integral, por não ha-ver expressão de valor econômico que se torne, de forma originária, equivalente a uma violação significativa aos direitos da pessoa e da sua dignidade, que se apresentam como espécies as mais fundamentais de bens, essencialmente extrapatrimoniais. 4. Como não pode o dano de tal natureza ser medido por seus efeitos patrimoniais diretos, a relação de causa e efeito (nexo causal) há de ser aferida diretamente entre a conduta relevantemente ofensiva e a pessoa, na dimensão direta de seus atributos fundamentais e de sua dignidade, não sob a ótica da prova material e da lógica do prejuízo objetivo, aplicáveis somente nos casos de violação a bens de caráter patrimonial, e não de ofensa a bens imateriais. 5. Nestes termos, a prova suficiente de conduta que deflagre ofensa grave e injusta a direitos da personalidade impõe a culpa do seu causador pela reparação dos danos que são inde-vidamente impostos às pessoas, devendo ser conferida efetiva proteção aos direitos que decorrem diretamente do princípio nuclear da dignidade da pessoa humana. 6. Considerada a relevância da ofensa causada, e em razão do problema da heterogeneidade da reparação dos seus efeitos – por-que a indenização por dano moral adquire expressão patrimonial apenas de forma não essencial ou indireta, envolvendo afronta exclusiva à pessoa e a seus atributos mais relevantes, sob os quais se configuram o dano, o nexo causal e a consequente obrigação civil de ressarcir – deve ser observada a razoabilidade na sua fixação pelo juiz. 7. A responsabilidade civil do empregador pelo pagamento de indenização por dano moral decorrente de lesão ocorrida em virtude de acidente de trabalho é objetiva; decorrendo tal interpretação da compreensão de que dentre os encargos oriundos da atividade empresarial também se insere a reparação dos danos adquiridos pelo trabalhador que serviu por longo tempo para o sucesso do empreendimento econômico.” (TRT 1ª R. – RO 0212300-76.2009.5.01.0281 – 7ª T. – Rel. Rogerio Lucas Martins – DOERJ 26.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 269, Nov. 2011, Assunto especial intitulado “Acidente do trabalho e a responsabilidade das empresas”.

31597 – Dano moral – uniforme rasgado – ausência de reposição – labor sem roupa íntima – si-tuação vexatória e humilhante – indenização devida

“Indenização compensatória por danos morais. Conduta ilícita. Configuração do dano. Matéria fática. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pelo Tribunal


de origem, no sentido de que resultaram comprovados nos autos a conduta omissa da reclamada e o dano suportado pelo empregado, visto que o reclamante era obrigado a laborar sem roupa íntima e, no caso de seu uniforme rasgar, não havia reposição imediata, configurando situação vexatória e humilhante. Incidência da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. Recurso de revista. Honorários de advogado. ‘Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou encontrar--se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família’. Incidência da Súmula nº 219, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Consta-tada, no presente caso, a ausência de assistência sindical, exclui-se da condenação o pagamento da parcela. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 890-48.2011.5.04.0411 – 1ª T. – Rel. Des. Conv. José Maria Quadros de Alencar – DJe 29.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 272, fev. 2012, assunto especial intitulado “Direito de imagem do empregado”.

31598 – Dissídio coletivo – sindicato intermunicipal do comércio varejista de gêneros alimentí-cios – reajuste salarial – observação

“Dissídio coletivo. Recurso ordinário interposto pelo Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejis-ta de Gêneros Alimentícios do Estado do Rio Grande do Sul e Sindicato do Comércio Atacadista de Álcool e Bebidas do Estado do Rio Grande do Sul. 1. Cláusula 1ª. Reajuste salarial. Cediço é o en-tendimento desta seção especializada em dissídios coletivos no sentido de que os trabalhadores têm direito a reajustamento salarial, ao menos anualmente, desde que o percentual de reajuste não seja vinculado a qualquer índice de preços, por força de vedação legal. Não é razoável se admitir que os salários pagos aos trabalhadores sejam desgastados pela incidência da inflação natural da dinâmica imposta pelo sistema capitalista. Obviamente, o ideal é que a questão seja resolvida por meio de negociação coletiva entre as partes envolvidas na respectiva atividade econômica, por intermédio das entidades representantes. Não obstante, malogradas as tratativas negociais autônomas, não sen-do alcançado um ponto satisfatório para todos os interessados no tocante à concessão do reajuste salarial da categoria profissional, incumbe à Justiça do Trabalho, se instada por meio de dissídio coletivo, fixar o valor do reajustamento salarial, no anômalo exercício do poder normativo inscul-pido no art. 114 da Constituição Federal, sopesando as variáveis econômicas do País, bem como as condições das empresas e, ainda, as necessidades primordiais dos trabalhadores. O INPC relativo ao período compreendido entre outubro de 2003 e setembro de 2004 corresponde a 5,95% (cinco vírgula noventa e cinco por cento). Assim, nota-se que o reajuste deferido pelo tribunal regional. 6% (seis por cento). Não está atrelado ao índice de preços ao consumidor. Contudo, nessas situa-ções, esta corte vem se inclinando no sentido de conceder o reajustamento salarial, determinando a aplicação de índice um pouco inferior ao valor do INPC apurado no período, em observância à proibição do art. 13 da Lei nº 10.192/2001. Recurso ordinário provimento parcialmente para redu-zir o valor do reajuste da categoria profissional ao patamar de 5,7% (cinco vírgula sete por cento), ressalvadas as situações fáticas já constituídas. 2. Cláusula 3ª. Salário-mínimo profissional. A juris-prudência desta Corte já sedimentou entendimento no sentido de que o piso salarial profissional pode ser corrigido, por intermédio de sentença normativa, quando houver preexistência de norma coletiva, em face do disposto no § 2º do art. 114 da Constituição Federal. Aliás, entende o Relator que, mesmo na hipótese de não haver preexistência do salário profissional, não há dispositivo legal que proíba a sua concessão por meio de sentença normativa, no exercício do poder normativo conferido à Justiça do Trabalho expressamente no Texto Magno do País. Com efeito, o § 2º, in fine, do art. 114 da Constituição atual estabelece que, no dissídio coletivo de natureza econômica, a Justiça do Trabalho pode decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Há na constituição um claro piso nor-mativo, e não um teto jurídico. Por seu turno, o art. 13 da Lei nº 10.192/2001 impede tão somente a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços, seja por intermédio de acordo, convenção ou dissídio coletivos. No caso específico dos autos, o Tribunal Regional estabeleceu os salários normativos para a categoria sem que houvesse


preexistência em norma coletiva, segundo o entendimento desta SDC, uma vez que o instrumento normativo imediatamente anterior é a sentença normativa. Portanto, a decisão regional não está de acordo com o entendimento jurisprudencial desta Corte, com relação aos empregados em geral. Não obstante, em relação aos empregados do serviço de cafezinho, limpeza, office boy, recepcio-nista e empacotadores, o TRT fixou o piso salarial regional nos termos da Lei nº 11.903/2003. Nessa hipótese específica, o posicionamento desta seção é de que deve ser mantida a sentença normativa que adota o piso salarial fixado em lei estadual, a fim de se evitar incompreensível lacuna quanto ao direito, com prejuízo aos trabalhadores, ante a inexistência de norma preexistente. Recurso ordinário parcialmente provido, no aspecto. 3. Cláusula 5ª. Diferenças salariais. A cláusula trata da matéria de forma complementar ao arcabouço jurídico trabalhista, porquanto cuida do pagamento das diferenças salariais devidas em face da aplicação específica do que foi estabelecido neste ins-trumento normativo coletivo. Entende-se que o conteúdo da regra é razoável e a sua fixação está inserida nas prerrogativas do poder normativo. Portanto, a cláusula merece ser mantida. A questão atinente à correção monetária em relação aos débitos trabalhistas está disciplinada nos arts. 39 da Lei nº 8.177/1991 e 15 da Lei nº 10.192/2001 e a cláusula está em conformidade com tais disposi-tivos. Recurso ordinário desprovido, no ponto. 4. Cláusula 67. Estabilidade para portador de vírus HIV. A norma estabelece benefício de alta relevância social frente à consabida condição de extrema dificuldade experimentada pelos indivíduos portadores do vírus HIV. Por isso, entende-se que a cláusula deve ser mantida. Registre-se ainda que esta corte já se manifestou nesse sentido por diver-sas vezes, como se verifica dos seguintes precedentes desta Corte: RO. 35540075.2009.5.04.0000, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, DEJT 18.05.2012; RODC-758/2006-000-04-00, Relª Min. Dora Maria da Costa, DJ 09.05.2008; e RODC-1456/2004-000-04-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 30.11.2007. Registre-se, outros-sim, que a norma se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana e da não discrimi-nação, insculpidos nos arts. 1º, III, e 5º, caput e I, da CF. Recurso ordinário desprovido, no ponto. 5. Cláusula 73. Contribuição assistencial. A cláusula se encontra em dissonância com a jurisprudên-cia desta Corte sobre a matéria, consolidada no Precedente Normativo nº 119/SDC, que, seguindo o teor da Súmula nº 666 do Excelso Supremo Tribunal Federal, não admite norma coletiva que imponha descontos nos salários dos integrantes da categoria profissional, em favor do sindicato, que não sejam filiados ao ente sindical. Assim, havendo impugnação do MPT, a cláusula deve ser adaptada à jurisprudência desta Corte. Registre-se que este Relator tem compreendido que, haven-do no instrumento normativo a previsão de direito de oposição do trabalhador não sindicalizado no tocante ao referido desconto, estariam atendidos o princípio e as regras concernentes à liberdade sindical. Entretanto esta não é a jurisprudência hoje dominante. Ademais, em face da natureza cons-titutiva da decisão proferida em sede de dissídio coletivo econômico, esta corte já se pronunciou pela possibilidade de se rever o valor estabelecido para contribuição assistencial, quando se verifica excesso, como na hipótese em comento, na qual foi fixado o equivalente a dois dias de salário do empregado, já reajustado. Nessas hipóteses, esta seção vem decidindo no sentido de reduzir o valor fixado a título de contribuição assistencial, para deferir o desconto de 50% (cinquenta por cento) de um dia de salário já reajustado. Precedentes. Frisa-se que o Precedente Normativo nº 74, que previa o direito de oposição a ser manifestado perante a empresa em até 10 dias antes do primeiro pagamento reajustado, foi cancelado. Dessa forma, determina-se a redução do desconto a título de contribuição assistencial para 50% (cinquenta por cento) do salário-dia já reajustado, limitando-o aos empregados filiados ao sindicato profissional. Recurso ordinário parcialmente provido.” (TST – RO 0290300-52.2004.5.04.0000 – Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado – DJe 22.11.2013)

31599 – Empregador – concessão dos benefícios da justiça gratuita – isenção de custas – depósito recursal – necessidade

“Concessão dos benefícios da justiça gratuita ao empregador. Isenção de custas. Depósito recursal. Necessidade. No processo do trabalho, a isenção do pagamento das custas, em regra, é concedida apenas ao trabalhador que perceba até dois salários-mínimos, ou que comprove, na forma da lei, a impossibilidade de assumir as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família (art. 14 da Lei nº 5.584/1970, § 3º do art. 790 da CLT e OJs nºs 304 e 331, ambas da SDI-I do TST). Em casos especialíssimos, timidamente, a jurisprudência tem se inclinado a flexibilizar a regra legal, ainda assim, limitada à isenção das custas processuais. Certo é que não se pode estender o benefício


ao depósito recursal, já que esse tem finalidade própria, de garantia da execução, diversa de taxa judiciária ou quaisquer outras despesas previstas em lei, para efeito de assistência judiciária. Não comprovado o respectivo recolhimento, correta a decisão a quo que não conheceu o apelo em-presário.” (TRT 3ª R. – AI-RO 1194/2013-089-03-00.2 – Rel. Juiz Conv. Eduardo Aurelio P. Ferri – DJe 27.11.2013 – p. 59)

31600 – Estabilidade provisória – interrupção involuntária da gravidez – irrelevância – garantia subsistente

“Gravidez interrompida discute-se nos autos se a autora tem ou não estabilidade de 28 dias, con-siderando que a gravidez foi interrompida involuntariamente 28 dias após o início do aviso prévio (01.02.2012). Certamente, nestes casos, o entendimento é o de que a estabilidade corre até o fim da gravidez, o que é incontroverso nos autos. O que se discute aqui é se a autora comunicou a ré sobre a gravidez. Conforme entendimento da Súmula nº 244 do TST, I, é indiferente tal comuni-cação, muito embora no depoimento do preposto haja afirmação de a autora informou o fato. O que não ficou claro foi se esse comunicado foi antes da dispensa ou no ato da homologação, que foi recusada pelo sindicato. Em todo caso, conforme referida súmula, tal comunicado não elide o direito da empregada gestante.” (TRT 1ª R. – RO 0001470-05.2012.5.01.0451 – 9ª T. – Rel. Ivan da Costa Alemão Ferreira – DJe 25.11.2013)

31601 – Execução provisória – levantamento de depósito – hipótese de admissibilidade“Recurso de revista. Execução provisória. Levantamento de depósito. Art. 475-O do CPC. 1. A aplicação do art. 475-O do CPC no processo do trabalho encontra óbice intransponível em normas específicas por que se rege a execução trabalhista. 2. Acórdão regional que autoriza o levanta-mento dos valores depositados antes do trânsito em julgado da decisão final do processo, à luz da legislação processual comum, contraria o princípio do devido processo legal, em razão de a CLT regular, de modo específico e distinto, a execução provisória no processo trabalhista. Violação di-reta do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (TST – RR-101400-12.2009.5.03.0009 – 4ª T. – 4ª T. Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJe 29.11.2013)

31602 – Horas extras – cargo de confiança – controle de jornada – comprovação – pagamento devido

“Horas extras. Cargo de confiança gerencial. Art. 62, II, da CLT. O art. 62, II, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 8.966, de 1994, reconhece a dispensa do controle de jornada ao em-pregado exercente de cargo de gestão e que perceba salário superior em 40% ao salário do cargo efetivo. Nesta nova visão legislativa, tornou-se desnecessária a prova de que o empregado detenha amplos poderes de mando e representação, bastando que detenha poderes relacionados à gestão do empreendimento, ainda que compartimentado. Todavia, não havendo demonstração de efetiva retribuição diferenciada pelo cargo exercido, requisito essencial previsto no parágrafo único do art. 62 da CLT, impossível validar a dispensa do controle de jornada. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000092-58.2012.5.02.0201 – (20131080347) – Relª Min. Regina Maria Vasconcelos Dubugras – DJe 07.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESETratase do reconhecimento do controle da jornada de trabalho do empregado exercente de cargo de confiança.

O Relator, em seu voto, assim se pronunciou:“Ante o atual texto da lei não prevalece a arraigada posição jurisprudencial que exige amplos poderes de mando, gestão e representação para caracterização do cargo de confiança previsto no art. 62, II, da CLT, devendo ser adotada a posição progressista que amplia o tipo excetivo previsto na norma celetista estendendose sua caracterização quando demonstradas funções gerenciais, ainda que compartimentadas. Neste contexto, peço vênia para transcrever a lição de doutrina do Ministro Mauricio Godinho Delgado: [...] Entretanto, no tocante aos gerentes, a nova Lei nº 8.966, de 1994, não incorporou a compreensão jurisprudencial anteriormente sedimentada. Ao contrário, a jurisprudência sempre foi restritiva ao interpretar o velho texto da alínea b do art. 62 da CLT, exigindo poderes de mando, gestão e representação para considerar


configurado o tipo legal excetivo do gerente enfocado no preceito celetista sob exame. Aqui, a Lei nº 8.966/1994 ampliou a já clássica concepção jurídica de gerente, exigindolhe, comparativamente, apenas os poderes de gestão (embora nestes se possa incluir os de mando), mas sem o requisito dos poderes de representação. Aduz, ainda, a nova lei que a tais gerentes equiparamse, para os fins previstos no art. 62, os chefes de departamento e/ou filial. (Curso de direito do trabalho. LTr, 7. ed., 2008).Portanto, de qualquer ângulo que se analise a questão, concluise que a autora não se enquadrava como verdadeira exercente de cargo de confiança gerencial.Assim, afastada a exceção legal prevista no inciso II do art. 62 da CLT, estava a autora sujeita ao controle de jornada, impondo a reclamada o dever de registrar os horários de trabalho, além de apresentar os documentos respectivos em juízo porquanto mera custo diante dos mesmos, de sorte que, descumprida sua obrigação legal, tornou incidente o disposto na Súmula nº 338, I, do col. TST, gerando presunção de veracidade em favor da jornada descrita na exordial.”O Professor Alcídio Soares Junior completa:“Amauri Mascaro Nascimento (2005, p. 382383) alude a aspecto interessante e bastante eficiente que é o da fiscalização sobre a execução do trabalho, independentemente da função exercida. Ou seja, o exercente do cargo de confiança desde que submetido a controle de jornada por meio de livro ponto ou cartão terá direito ao pagamento de horas extras. Conclui mencionando que a função exercida pelo empregado é irrelevante para determinar o direito ao pagamento de horas extras e que a fiscalização é que será o fator definitivo.Em outras palavras, podese afirmar que, em havendo controle de jornada pelo empregador, seja por qualquer meio (eletrônico ou mecânico), independe a atividade ou função exercida pelo trabalhador detentor de cargo de confiança, este terá direito ao pagamento de horas que ultrapassem a jornada de trabalho contratada.Portanto, se o empregador mantém o controle de jornada, seja por qualquer meio, este constituirá critério determinante e não dependente de nenhum tipo de atividade ou função exercida pelo empregado.O exercício de cargo de confiança e o controle de jornada de trabalho constituem aspectos incompatíveis, devendo necessariamente um afastar o outro.Também nesse sentido, Sergio Pinto Martins (1999, p. 127) afirma que, se o empregado estiver sujeito a controle de horário, na entrada e na saída do serviço, terá direito a horas extras, inclusive o gerente, não se podendo falar em liberdade total do empregado.De fato, constituem aspectos inconciliáveis a especial confiança depositada no empregado detentor do cargo com o controle de jornada de trabalho.Conforme afirma Márcio Túlio Viana (1007, p. 87), ‘é preciso que o empregado seja o senhor do seu tempo. Mas nem mesmo isso basta, pois é necessário que essa liberdade decorra da própria natureza da função exercida, e não, simplesmente, da renúncia imotivada do empregador ao controle de horários’.” (Cargo de confiança – Elementos para caracterização. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 4 nov. 2013)

31603 – Horas in itinere – fornecimento do transporte pela tomadora dos serviços – cabimento“Horas in itinere. Fornecimento do transporte pela tomadora dos serviços. Circunstância irrelevante para o reconhecimento do direito do empregado ao recebimento da verba. O direito às horas in itinere passa, necessariamente, por dois aspectos, tendo em vista a disposição legal própria do § 2º do art. 58/CLT: local de difícil acesso ou não servido por transporte público e a circunstância de o empregador fornecer a condução. Devem ser considerados, ainda, os entendimentos constantes da Súmula nº 90/TST, dentre os quais a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada e os do transporte público regular, o que também gera o direito às horas in itinere (inciso II da referida Súmula). O fato de o transporte ser fornecido pela tomadora dos serviços, se em razão da dificuldade de acesso, ausência de transporte público ou incompatibilidade dos horários deste com os de início e término da jornada de trabalho, torna-se irrelevante para o reconhecimento do direito do empregado às horas itinerantes. Isso porque o escopo legal continua sendo o de remune-rar o trabalhador pelo tempo despendido no transporte de que ele não teve como dispor e se dis-tanciar e durante o qual já estava à disposição para atender ao interesse direto de sua empregadora e/ou, indiretamente, da tomadora dos seus serviços. Nessa hipótese, portanto, a devedora principal da obrigação de pagar pelas horas in itinere continua sendo a empregadora, cabendo à tomadora responder apenas de forma subsidiária pelo pagamento da verba.” (TRT 3ª R. – RO 552/2012-060-03-00.7 – Relª Juíza Conv. Taisa Maria M. de Lima – DJe 25.11.2013 – p. 123)


31604 – Intervalo intrajornada – redução com autorização ministerial – prorrogação habitual – horas extras – pagamento devido

“Intervalo intrajornada. Redução com autorização ministerial. Prorrogação habitual. Direito à pausa integral e reflexos. Inteligência do art. 71, § 3º, da CLT. São devidas as horas extras referentes ao intervalo intrajornada parcialmente concedido, mesmo no caso em que há portarias do ministério do trabalho autorizadoras da redução da pausa intervalar, se a trabalhadora estiver sujeita à prorro-gação habitual de jornada. Este é o entendimento que se extrai do texto expresso do § 3º do art. 71 da CLT, verbis: ‘§ 3º O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do ministro do trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares’. E no caso dos autos, efetivamente, a reclamada confessa a prorrogação da jornada de forma habitual da reclamante, embora alegue que havia a devida compensação (todavia, sem oferecer amplo demonstrativo, como lhe competia, ainda que por amostragem, por se tratar de fato modificativo do pedido do autor – art. 333, II, do CPC), descaracterizando, assim, a autorização ministerial. Recurso ordinário da reclamante ao qual se dá provimento para deferir pois, uma hora extra por dia trabalhado, com adicional e reflexos.” (TRT 2ª R. – Proc. 0002952-57.2012.5.02.0031 – (20131250587) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 25.11.2013)

31605 – IR – verbas trabalhistas – juros moratórios relativos à rescisão – não incidência“Tributário. Imposto de Renda. Juros de mora. Não incide imposto de renda sobre os juros morató-rios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas no contexto de despedida ou rescisão de contrato de trabalho. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-AI 1.389.052 – (2010/0222503-0) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 12.11.2013 – p. 528)

31606 – Jornada de trabalho de seis horas – prorrogação habitual – intervalo para refeição de uma horas – cabimento

“Jornada de 6 horas. Prorrogação sistemática. Direito ao intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Horas extras devidas. Se as prorrogações à jornada contratual de 6 horas são frequentes (a empresa, in casu, nem mesmo remunerava as horas excedentes laboradas), o trabalhador passa a ter direito ao intervalo intrajornada de uma hora, para refeição e descanso, consoante previsto no art. 71, caput e § 1º, da CLT. Incide à espécie o entendimento perfilhado no inciso IV da Súmula nº 437 do col. TST. Recurso ordinário do reclamante ao qual se dá parcial provimento, neste parti-cular.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000346-15.2012.5.02.0077 – (20131250595) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 25.11.2013)

31607 – Meio ambiente do trabalho – monitoramento do empregado – não comunicação pelo empregador – justa causa – inaplicabilidade

“Skype. Interceptação patronal de comunicação. Monitoramento não informado aos empregados. Prova ilegal. Justa causa insubsistente. A jurisprudência vem entendendo que os softwares ofertados pelo empregador para o serviço ou para facilitar a comunicação entre os empregados na execução dos trabalhos configuram ferramentas de trabalho e, assim, sua fiscalização não incide nas hipóteses dos incisos X e XII do art. 5º da CF. Todavia, o monitoramento dessas ferramentas em prol dos inte-resses negociais só pode ser feito desde que os empregados sejam prévia e expressamente cientifica-dos. Incontroversas, in casu, a autoria do diálogo via Skype pela reclamante, e a apropriação delibe-rada do conteúdo pela reclamada. A análise do caso compreende: a uma, a questão da legitimidade e legalidade do acesso patronal ao conteúdo do diálogo travado pela empregada com sua colega, em meio eletrônico; a duas, se reconhecido esse direito, em que medida o conteúdo da mensagem, em si, configura falta grave a teor do art. 482 da CLT. Incumbia à ré provar, por documento, que seus empregados foram prévia e expressamente cientificados dos limites de utilização no trabalho e que seu conteúdo seria fiscalizado pela empresa, e desse ônus não se desincumbiu. O direito de propriedade, por si só, não é fundamento para o controle ilimitado pelo empregador sob pena de chegar ao absurdo de aceitar câmeras ocultas ou escutas no ambiente de trabalho, transformando a empresa num permanente reality show. A solução está em contemplar os direitos do empregador e dos empregados, assegurando àqueles a limitação do uso do meio eletrônico através de regras


explícitas, e exercer o monitoramento através de programas rastreadores que vedem acesso a sites indesejados que ponham em risco a empresa. Já aos empregados, a garantia de ciência plena das regras de uso dos sistemas, e do respeito à sua privacidade e intimidade, não se justificando que o conteúdo de toda comunicação por meio eletrônico esteja aberto à espionagem ou curiosidade patronal. É simplista a ideia de que por ser ferramenta de trabalho o computador e aplicativos diversos incluindo a internet estão franqueados ao controle de conteúdo pelo empregador. Óbvio que fiscalizar o uso de um martelo, ou de um EPI não é o mesmo que interceptar e ler o conteúdo de uma mensagem. E é da compreensão dessa brutal diferença que se deve partir, assegurando ao trabalhador o respeito à sua privacidade e intimidade quanto a eventuais desabafos ou conversas que faça na rede, sob pena de se instaurar um universo de espionagem, opressão e delação. Os trabalhadores relacionam-se com seus colegas, mantêm conversas e diálogos pessoais e íntimos, fazem desabafos, riem, queixam-se ou magoam-se com superiores ou clientes, porque isto é da na-tureza humana. Não é razoável esperar que desde que põem o pé na empresa devam converter-se em autômatos, reprimam seus sentimentos e se neguem a qualquer tipo de comunicação por todos os meios existentes, num mundo orwelliano de medo e vigilância permanente. Ao contrário, com os avanços tecnológicos, os trabalhadores vêm se libertando, em parte, dos ambientes opressivos que marcaram o desenvolvimento industrial, e novos métodos de gestão de pessoal vêm sendo implementados de modo a assegurar ambientes de trabalho sadios. Assim, improvado pela ré, que cientificou expressa e previamente seus empregados de que haveria monitoramento da utilização do Skype, não poderia ter adentrado ao seu conteúdo, incidindo em violação da privacidade, veda-da pelo disposto no art. 5º, X e XII, da CF. E a prova assim colhida é justiça do trabalho inválida, não se prestando à finalidade almejada pela ré, isto já ensejaria a convolação da rescisão em dispensa injusta. Não bastasse, o próprio conteúdo do e-mail afasta qualquer possibilidade de justa causa, já que a reclamante não fez mais que desabafos diante da situação que encontrou no estoque, valen-do lembrar que a reclamada extinguira o estabelecimento e estava em processo de instalação em outro local, sendo normal a instabilidade momentânea entre os empregados, até que as coisas se acomodassem. E a linguagem irreverente é própria da conversa livre entre trabalhadores, mormente não tendo a reclamante a menor ciência de que estava sendo espionada pelo empregador. Recurso provido para julgar insubsistente a justa causa.” (TRT 2ª R. – Proc. 00006914820135020011 – (20131250250) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 25.11.2013)

31608 – Motorista – transporte urbano – veículo próprio – pagamento por frete – ausência de subordinação – vínculo inexistente

“Motorista. Transporte urbano. Veículo próprio. Pagamento por frete. Trabalho não subordinado. Vínculo não caracterizado. In casu, do depoimento pessoal do próprio autor, como motorista, que trabalhava com transporte urbano, sem ser esta atividade vinculada à atividade-fim da empresa, denota-se autonomia na prestação dos serviços. Relevante, na situação específica dos autos, que o demandante era proprietário do veículo em que trabalhava e que recebia pelos dias trabalhados, sendo que quando não podia comparecer, apenas comunicava a empresa e não recebia o dia. Razoável concluir, no contexto, que não havia engajamento e subordinação entre as partes, sequer estando o reclamante obrigado a permanecer à disposição da ré. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento.” (TRT 2ª R. – Proc. 0003080-38.2012.5.02.0044 – (20131250560) – Rel. Des. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 25.11.2013)

31609 – Penhora on-line em conta de terceiro – créditos em favor da empresa executada – Siste-ma BacenJud – descumprimento de ordem judicial – efeitos

“Recurso de revista. Execução. Embargos de terceiro. Penhora on-line em conta de terceiro. Créditos em favor da empresa executada. Sistema BacenJud. Descumprimento de ordem judicial para dispo-nibilizar crédito do executado ao juízo. Penhora de crédito x penhora de dinheiro. A ordem judicial para constrição de valores em conta corrente de terceiro, ainda que em face da possibilidade de reten-ção de crédito do executado, não viabiliza que se proceda à penhora on-line, pelo Sistema BacenJud, já que não há se confundir penhora de crédito com penhora de dinheiro. A penhora em dinheiro deve ser realizada na conta-corrente do devedor principal, e não de terceiro que detém crédito – ainda que esse crédito seja dinheiro- do devedor principal, sob pena de espoliar e constranger aquele que não é parte na relação principal, em ofensa aos princípios que garantem a propriedade, ampla defesa


e contraditório e devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR-947-78.2012.5.02.0252 – 6ª T. Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 29.11.2013)

31610 – Previdência privada – resgate das cotas de fundo privado – alteração contratual lesiva – não configuração

“Resgate das cotas de fundo privado. Alteração contratual lesiva. Não configuração. Os direitos oriundos dos planos de previdência privada mantidos por entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho. A demanda envolve relação de direito civil, envolvente de vínculo de previdência privada, toda ela empolgada pelo regime estabelecido a partir da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que desenhou a atual estrutura jurídica da pre-vidência complementar e, definitivamente, confirmado com as Leis Complementares nºs 108 e 109, de 2001. Estes marcos legais vinculam a constituição, organização e funcionamento das entidades de previdência privada e devem ser observados pelos fundos de previdência, inclusive com a ade-quação do regulamento de benefícios ao qual aderiu a trabalhadora. A alteração contra a qual se insurge a reclamante, ocorrida após a sua adesão ao plano previdenciário, não é fruto de imposição unilateral dos reclamados; resulta de necessário e impositivo ajuste do plano em atendimento a preceitos legais que determinam a indispensável observância do equilíbrio financeiro dos planos de previdência complementar geridos pelas entidades fechadas, submetidas à prévia aprovação do Ministro da Previdência e Assistência Social. Dado o caráter impositivo, não se pode falar em contrariedade à Súmula nº 288 do Tribunal Superior do Trabalho. Não há de se falar também em alteração contratual lesiva ou em afronta ao art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso adesivo. Não conhecimento. Preclusão consumativa operada. A reclamante, ao interpor o apelo autônomo, deixou evidente que não se conformou com a sentença antes da ciência do recurso da parte contrária. Praticou, pois, ato incompatível com a interposição de recurso adesivo, dando ensejo, portanto, à ocorrência ao fenômeno da preclusão consumativa. Recorrem ordinariamente o Banco Santander (Brasil) S/A e SantanderPrevi, às fls. 380/387, reiterado à folha 408, e Tânia Spi-nola Farias, às fls. 402/406, objetivando a reforma da sentença de fls. 363/366-v, complementada pela decisão de folhas 398/398-v, proferida pela Juíza da 5ª Vara do Trabalho de Salvador/BA, na reclamação trabalhista em que contendem. Contrarrazões às folhas 463/467 e 479/483. A recla-mante ainda interpôs recurso adesivo às folhas 485/487, que foi contrariado à folha 500. Em pauta.” (TRT 5ª R. – RO 0001295-48.2010.5.05.0005 – 5ª T. – Rel. Des. Jeferson Muricy – DJe 26.11.2013)

31611 – Prova pericial – doença ocupacional – nexo de causalidade – afastamento – efeitos“Doença ocupacional. Nexo de causalidade afastado pela perícia. Ausência de prova em contrá-rio. Conforme dispõe o art. 436 do CPC, o julgador não está adstrito à prova técnica. Todavia, o afastamento das conclusões do perito depende de prova em contrário, não bastando singelas alega-ções de irresignação da parte sucumbente na prova pericial. Sem contraprova técnica ou qualquer outro meio probatório apto a ilidir o exame pericial, a sentença deve ser mantida. Recurso não provido.” (TRT 21ª R. – RO 154000-22.2012.5.21.0003 – (131.092) – Rel. Des. José Barbosa Filho – DJe 28.11.2013 – p. 28)

31612 – Representação processual – inexistência de mandato tácito – irregularidade – efeitos“Irregularidade de representação processual. Orientação Jurisprudencial nº 373 da SDI-1 do col. TST. Inexistência de mandato tácito. 1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 373 da SDI-1 do col. TST, ‘é inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome da entidade outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam’. É necessária, portanto, a identificação pessoal do representante legal da pessoa jurídica, que realiza a outorga de poderes, em nome daquela em-presa. 2. Súmula nº 422 do col. TST. Agravo de petição. Inadmissibilidade ausência de fundamenta-ção da pretensão de reforma da decisão recorrida. O recurso tem por objeto a anulação ou reforma da sentença proferida no Juízo a quo, razão pela qual a parte deverá expor, nos termos do inciso II art. 514 CPC, os fundamentos de fato e de direito pelos quais requer essa modificação. Não cumpre essa finalidade a repetição das mesmas razões expostas nos embargos à execução, desconsiderando a decisão proferida, que as rejeitou. Resta inviabilizado o conhecimento do apelo, pelo entendi-mento da Súmula nº 422 do col. TST.” (TRT 3ª R. – AP 850/2005-063-03-00.7 – Rel. Des. Jales Valadão Cardoso – DJe 27.11.2013 – p. 55)


31613 – Responsabilidade civil – contratação de advogado – Justiça do Trabalho – ausência de ilicitude

“Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Indenização. Responsabilidade civil. Contratação de advogado. Justiça do Trabalho. Ausência de ilicitude. Súmula nº 83 do STJ. Decisão mantida. 1. As despesas com advogado, em ação trabalhista, não induzem, por si sós, a existência de ilícito gerador de danos materiais e morais por parte do empregador vencido na demanda laboral. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-AG-REsp 385.629 – (2013/0273220-1) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 06.12.2013 – p. 916)

31614 – Responsabilidade civil do empregador – acidente de percurso – alcance“Acidente de percurso. Responsabilidade civil do empregador. Necessidade de demonstração de culpa. A equiparação do acidente de percurso com acidente de trabalho somente se verifica para efeitos previdenciários, nos termos do art. 21, inciso IV, da Lei nº 8.213/1991. Para fins atrelados à responsabilidade civil, entretanto, há normas específicas e, ordinariamente, é necessária a conjun-ção de dano, nexo de causalidade e culpa, tudo nos termos do art. 186 do CC. Nesses termos, a falta de prova da culpabilidade do empregador para o acidente ocorrido exclui a responsabilidade civil. Recurso ordinário a que se dá provimento.” (TRT 5ª R. – RO 0146700-62.2009.5.05.0131 – 5ª T. – Rel. Des. Esequias de Oliveira – DJe 25.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 269, Nov. 2011, Assunto especial intitulado “Acidente do trabalho e a responsabilidade das empresas”.

31615 – Responsabilidade trabalhista solidária – Ogmo e Usiminas – operador portuário – não reconhecimento

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Enquadramento sindical. Responsabilidade soli-dária entre o Ogmo e a Usiminas. Conforme constou do acórdão recorrido, a Usiminas não é operadora portuária, enquadrando-se na hipótese do art. 4º, § 2º, II, b, da Lei nº 8.630/1993, já que explora instalação portuária de uso privativo misto para movimentação de carga própria e de terceiros, que não está localizada na área do porto organizado. Ileso, portanto, o art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/1993. No que tange ao enquadramento sindical, verifica-se que o Regional decidiu em conformidade com a Súmula nº 374 do TST, o que atrai o óbice da Súmula nº 333 do TST ao caso. Divergência não configurada. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (TST – AIRR 62300-18.2009.5.02.0255 – 8ª T. – Relª Dora Maria da Costa – DJe 05.04.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 283, jan. 2013, Assunto especial intitulado “O trabalhador avulso portuário”.

Comentário Editorial SÍNTESEHá dois temas muito interessantes debatidos no presente julgamento, todos relacionados à atividade de terminal fora (ou dentro) de área de porto organizado. Vejamos.

O primeiro tema trata de solidariedade do Ogmo conforme previsto no art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/1993. O Ogmo de Santos foi condenado solidariamente a pagar créditos de trabalhador portuário avulso em terminal privativo da Usiminas, que não está instalado dentro da área do porto organizado de Santos, portanto não se enquadra na hipótese prevista no art. 19, § 2º da Lei nº 8.630/1993, que prevê a solidariedade entre o órgão e os operadores portuários. Assim, foi reformada a decisão do TRT que reconhecia tal solidariedade.

O segundo tema trata da inaplicabilidade de norma coletiva firmadas pelo Sopesp (Sindicato dos Operadores Portuários no Estado de São Paulo). A sentença recorrida condenou a Usiminas e o Ogmo nos termo das normas coletivas firmadas pelo Sopesp, pois a Usiminas é operadora portuária, portanto, representada por esse sindicato.

No entanto, a Usiminas explora terminal marítimo privativo (art. 4º, § 2º, II, b, da Lei nº 8.630/1993) fora da área de porto organizado, o que afastaria a incidência da norma coletiva do Sopesp. A exploração do terminal da Usiminas foi estabelecida por contrato de adesão celebrado com a União, por meio do Ministério dos Transportes, e a Companhia Siderúrgica Paulista, sucedida pela Usiminas, portanto fora da área do porto organizado de Santos.


De outro lado, o TST reconheceu que o Sopesp é representativo de categoria não integrada pela Usiminas, cuja atividade econômica preponderante é diversa. Isso significa que o Sopesp “só representa os interesses dos operadores portuários, que atuam na área do porto organizado. Como as instalações portuárias utilizadas pela recorrente são de uso privativo (art. 1º, V, da Lei nº 8.630/1993, não há que se falar em condenação da Usiminas [...]”.

31616 – Sentença trabalhista condenatória – crédito previdenciário reconhecido – falência do empregador – pedido de habilitação no juízo universal – certidão de dívida ativa – lan-çamento – inexigibilidade

“Direito empresarial e tributário. Sentença trabalhista condenatória. Crédito previdenciário reconhe-cido. Falência do empregador. Pedido de habilitação do crédito no juízo universal. Certidão de dívida ativa. Lançamento. Inexigibilidade. Sentença trabalhista que é em si título executivo. Art. 114, inciso VIII, da CF/1988, arts. 832, § 3º, e 876, caput e parágrafo único, da CLT e art. 43 da Lei nº 8.212/1991. 1. A controvérsia diz respeito ao inconformismo da Fazenda Nacional resultante da negativa de ha-bilitação, em processo falimentar, do crédito previdenciário decorrente de verba trabalhista – a cujo pagamento a massa falida foi condenada –, tendo as instâncias ordinárias afastado a pretensão fazen-dária, afirmando inexistir crédito materializado em Certidão de Dívida Ativa (CDA). 2. Tradicional-mente, sempre se entendeu que a ocorrência do fato gerador – concreta ou presumida realização da hipótese de incidência do tributo, prevista de forma abstrata na lei – faz nascer a obrigação tributária, que é o vínculo jurídico em virtude do qual se viabiliza ao Estado constituir o crédito tributário contra o particular. Este (crédito tributário), à sua vez, tem como gênese o lançamento, e somente a partir de sua regular constituição é que o Estado poderia exigir o pagamento do tributo. 3. Porém, no que concerne aos débitos previdenciários resultantes de ações trabalhistas, o art. 114, inciso VIII, com a redação que lhe foi conferida pela EC 45/2004, estabelece a competência da Justiça do Trabalho para ‘a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir’. Na mesma linha são os arts. 832, § 3º, e 876, caput e parágrafo único, da CLT, e art. 43 da Lei nº 8.212/1991. 4. Com efeito, a Constituição Federal quis criar um direito novo com a imposição de que a Justiça do Trabalho execute, de ofício, os créditos previdenciários resultantes diretamente da sentença proferida. Por essa ótica, a constituição do crédito tributário pela via administrativa do lançamento, da qual resulta um título extrajudicial (CDA, ex vi do art. 585, inciso VII, do CPC), não se confunde com o crédito materializado no título executivo ju-dicial no qual foi reconhecida uma obrigação tributária, nascida com o fato gerador, cuja ocorrência se dá ‘na data da prestação do serviço’ (art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/1991). 5. Assim, a controvérsia desata-se com a constatação de que a sentença da Justiça Laboral – que condenou o empregador a uma obrigação de caráter trabalhista e, por consequência, reconheceu a existência do fato gerador da obrigação tributária – insere-se na categoria geral de ‘sentença proferida no processo civil que reconhe[ce] a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia’ (art. 475-N, CPC), consubstanciando, ela própria, o título executivo judicial no qual subjaz o crédito para a Fazen-da Pública. 6. Recurso especial provido para dispensar a apresentação da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Nacional e determinar o prosseguimento do pedido de habilitação de crédito, como entender de direito o juízo falimentar.” (STJ – REsp 1.170.750 – (2009/0239525-2) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 19.11.2013 – p. 139)

31617 – Tempo de serviço – cargo em comissão ou de serviço temporário – cômputo – descabi-mento

“Cômputo do tempo de serviço para efeitos do art. 30 da Lei nº 2.074/2006. O tempo de serviço prestado mediante contratos administrativos de cargo em comissão ou de serviço temporário não é computável para efeito de benefícios instituídos em lei para os empregados públicos regidos pela CLT. Interpretação da regra do art. 19, caput e § 2º do ADCT da Constituição da República.” (TRT 4ª R. – RO 0000342-69.2013.5.04.0761 – 11ª T. – Rel. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – DJe 30.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESETratase de recurso interposto contra sentença que julgou improcedente a reclamatória. Buscouse a revisão do julgado, a fim de que seja considerada a totalidade do tempo de serviço prestado para o reclamado para efeitos de prêmio assiduidade e licença prêmio.


Segundo o entendimento do douto Relator:

“Trata a espécie de contratação de empregado em virtude de aprovação em concurso público, para o desempenho da função de motorista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e pela Lei Municipal nº 2.074/2006, em que o reclamante pretende o cômputo do período trabalhado anteriormente à realização do concurso, mediante nomeação para cargos em comissão e contrato de serviço temporário, como tempo de serviço para fins de percepção de adicional por tempo de serviço e licença prêmio. O pedido foi indeferido pela sentença, ao fundamento de que não se aplica ao caso a regra do art. 37 da Constituição Estadual, que é de aplicação específica aos servidores públicos e não aos empregados públicos, caso do reclamante.

Em recurso, o reclamante sustenta equivocado o entendimento adotado, assinalando, em síntese, que as regras da Constituição Estadual devem ser observadas em relação a todos os trabalhadores. Cita jurisprudência e invoca o entendimento da Súmula nº 678 do STF. Busca a revisão do julgado, com a determinação de que seja considerada a totalidade do tempo trabalhado em favor do reclamado para efeitos do prêmio assiduidade previsto no art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006 e licença prêmio.”

Dispõe o art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006:

“Art. 30. Os servidores admitidos por esta Lei farão jus a um adicional de tempo de serviço, a cada biênio trabalhado, a razão de 5% (cinco por cento), incidente sobre o salário básico, até o máximo de 15 (quinze) biênios, que deverá obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

Parágrafo único. Ficam ressalvados os direitos adquiridos aos ocupantes de empregos públicos abrangidos pela estabilidade de que trata o art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

De acordo com o voto do ilustre Relator:

“[...] a Lei Municipal que rege o contrato de trabalho do reclamante é específica no sentido de que o direito ao adicional por tempo de serviço é devido exclusivamente aos trabalhadores submetidos mediante as suas regras, com exceção apenas dos empregos públicos abrangidos pela estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, ou seja, aqueles trabalhadores que se encontravam em exercício na data da promulgação da Constituição da República, em 05.10.1988, há pelo menos cinco anos continuados, não sendo este o caso do reclamante, que, de acordo com os documentos juntados, teve sua primeira nomeação para cargo em comissão junto ao Município em junho de 1996.

Ademais, cumpre destacar o disposto no § 2º do art. 19 da ADCT no sentido de que a estabilidade prevista no caput não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

Assim, inconteste que a prestação de trabalho pelo reclamante no período anterior à contratação como empregado público em virtude de aprovação em concurso público, conforme inclusive demonstram os documentos juntados às fls. 07 e seguintes, deuse em virtude de diversos contratos administrativos para o exercício de cargos em comissão e de contrato administrativo de serviço temporário, não há falar em aplicação à espécie da regra do art. 37 da Constituição Estadual, que, na verdade, trata da consideração, para os servidores que ingressarem no serviço público estadual, do tempo de serviço público prestado em outras esferas da Administração Pública.

Destaco, outrossim, que o entendimento sedimentado na Súmula nº 678 do STF referese aos servidores regidos pela CLT que passaram para o regime jurídico único, o que, reitero, não é o caso do reclamante que manteve contratos administrativos com o reclamado, não regidos pela CLT.

Portanto, considerando o disposto no art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006, o reclamante somente faz jus a qualquer gratificação ou adicional a partir do ingresso na condição de empregado nos quadros do Município. Especificamente em relação ao adicional por tempo de serviço, observase que esse vem sendo devidamente observado pelo reclamado [...].”

Nesse sentido é o posicionamento jurisprudencial:

“MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – CÔMPUTO, PARA OS FINS DE DETERMINAÇÃO DO TEMPO DE CARREIRA A QUE ALUDE O ART. 6º, IV, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003, DE TEMPO DE EXERCÍCIO EM CARGO COMISSIONADO PREVIAMENTE À INVESTIDURA EM CARGO EFETIVO – AQUISIÇÃO DO PERÍODO NECESSÁRIO PARA A APOSENTADORIA DURANTE A TRAMITAÇÃO DESTE FEITO – PERDA


SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – 1. Ajuizada a ação mandamental com a finalidade de se obter a contagem do tempo de serviço exercido em cargo em comissão para efeitos de aposentadoria, a permanência na carreira por mais de dez anos durante a tramitação deste feito conduz à extinção do processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir superveniente. 2. Mandado de segurança extinto sem resolução de mérito.” (STF, MS 26.607, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12.06.2013, p. 18)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO NA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – REGIME CELETISTA – INCORPORAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – 1. Durante o afastamento do servidor em virtude de cessão a empresa pública ou sociedade de economia mista, o tempo de serviço prestado na Administração indireta, que se submete ao regime próprio das empresas privadas, somente pode ser computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, nos termos do art. 103, inciso V, da Lei nº 8.112/1990. 2. Não há direito líquido e certo à incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão por servidor público afastado para servir a empresa pública com fundamento no art. 93, inciso I, da Lei nº 8.112/1990. 3. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RMS 31.061, (2009/02377634), 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22.08.2012, p. 1054)

31618 – Tempo de serviço – servidor municipal celetista – quinquênio – reconhecimento“Quinquênio. Servidor municipal celetista. Direito reconhecido. O art. 97 da Lei Orgânica do Mu-nicípio possui eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, já que delimitou o objeto da norma: o direito ao adicional por tempo de serviço, sempre concedido por quinquênio e a incorporação da sexta parte dos vencimentos integrais após vinte anos de efetivo exercício; os beneficiários desse direito: os servidores públicos municipais; e o destinatário da obrigação: a Administração Pública Municipal. Ao assegurar o benefício em tela ‘ao servidor municipal’, a referida lei não fez distinção quanto ao regime jurídico do servidor, do que resulta sua aplicabilidade aos admitidos sob o regi-me da CLT. Recurso a que se nega provimento. 2. Ementa: ‘Astreintes. Necessidade de intimação para cumprimento da obrigação de fazer. As multas diárias ou astreintes têm conteúdo inibitório e destinam-se a induzir o devedor a cumprir obrigação específica de fazer ou não fazer. Outrossim, somente são cabíveis no caso de tutela jurisdicional que condene a parte em obrigação de fazer ou não fazer (arts. 461, caput, e 644, caput, do CPC), e seu dies a quo é computado tão somente a partir do descumprimento da obrigação, contado da intimação do devedor para tanto.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000400-21.2013.5.02.0311 – (20131250382) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 25.11.2013)

31619 – Terceirização – responsabilidade do Município de Londrina e da Fundação de Esportes de Londrina – repasse de verbas para a prática desportiva – não configuração

“Responsabilidade do Município de Londrina e da Fundação de Esportes de Londrina. Repasse de verbas para a prática desportiva. Art. 217 da Constituição Federal. Terceirização não configurada. Verifica-se que o autor foi admitido pelo IPEL, sendo a ele subordinado. Não há provas nos autos que indiquem que os demais reclamados fossem beneficiários dos serviços de atleta profissional prestados pelo autor, sendo dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais. Assim, o presente caso diferencia-se da terceirização de mão de obra, uma vez que o convênio fir-mado visava fomentar práticas desportivas, motivo pelo qual dá-se provimento ao recurso ordinário do Município de Londrina e da Fundação de Esportes de Londrina, excluindo-se a responsabilidade destes.” (TRT 9ª R. – RO 1698-90.2012.5.09.0019 – Rel. Célio Horst Waldraff – DJe 25.10.2013 – p. 373)

Comentário Editorial SÍNTESEDiscutiuse no acórdão em estudo a diferença da prática da terceirização de mão de obra e o fomento de práticas desportivas pelo Estado.

O art. 217 da CF/1988 reza:

“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e nãoformais, como direito de cada um, observados:

I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;


II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o nãoprofissional;

IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.”

Nesse sentido, o Mestre Rafael Teixeira Ramos, corrobora a sua lição:

“O Mandamento nº 217, caput, da Lei Suprema garante o direito ao desporto, em todas as suas dimensões, como um direito social fundamental inexpugnável, inafastável, indispensável no sentido de possibilitar a prática desportiva escolar, de lazer, terapêutica, de recuperação da saúde física, de ressocialização dos detentos, de estímulo na vida provecta, de promoção da cultura (atividade esportiva artística), de incentivo ao exercício profissional do esporte, como mais um campo de trabalho, fonte de renda em um mundo vivido em recessão (motivação e exemplo para os jovens praticarem esportes).

Em simultaneidade, o direito ao desporto garantido no excerto supramencionado tem, ao mesmo tempo, uma amplitude difusa, coletiva e individual, devendose interpretálo como um bem de cada um e de todos da coletividade, concomitantemente, incluindo aqueles que possuem alguma deficiência física ou mental, protegendo o acesso e a continuidade das atividades esportivas em seu aspecto mais amplo.

Nesse caput do art. 217 da CF/1988 se traduz o preceito da universalidade, também reconhecido, positivado pelo COI, Fifa, outros Estados Democráticos de Direito4, que, por meio dele, garantem a prática desportiva a todos, indiscriminadamente, e na sua conceptiva mais ampla, promove a paz e a união entre pessoas e povos.

A autonomia desportiva é um direito implantado no art. 217, I, da Lei Magna, que outorga às entidades desportivas, constituídas sob a personalidade jurídica de direito privado, a liberdade de se autoconstituir, autoorganizar e autofuncionar ou autogerir, com intervenção mínima do Estado (Poderes Públicos em geral).

Este direito imanta no ordenamento jurídicodesportivo brasileiro o sistema jusprivatista ou não intervencionista (abstencionista)6, no qual se caracteriza a intervenção mínima do Estado na regulação e movimentação da prática desportiva formal, e, em casos pontualíssimos, na atividade esportiva não formal. Nada obstante, essa sistemática atribui às entidades desportivas, mormente as entidades administrativas (Federações), pessoas jurídicas de direito privado, algumas prerrogativas típicas, assemelhadas aos casos especiais dos sindicatos e dos partidos políticos.

O que inexoravelmente se pretendeu com esse verbete constitucional foi proporcionar às entidades desportivas uma administração e organização do desporto com bem menos Estado e mais iniciativa privada, viabilizando uma maior coordenação dos entes esportivos nacionais com os entes desportivos internacionais na manutenção da prática desportiva dinâmica, uniforme e transnacional, evitando quaisquer estagnações e distorções orgânicoesportivas no plano brasileiro em relação ao espaço universal das atividades desportivas.

Essa premissa do art. 217, I, da CF/1988 encarta o princípio da autonomia desportiva, subdivisão sui generis, ramificação principiológica do tronco fundamental da liberdade de associação (art. 5º, XVII a XXI, da CF/1988), que similarmente ao princípio da unidade sindical (art. 8º, II, da CF/1988), aos princípios da autonomia e representatividade dos partidos políticos (art. 14, §§ 1º e 2º, da Lex Legum), exerce a sua autonomia, unidade e representatividade em matéria de administração desportiva.

No art. 217, II, da CF/1988 se estabelece a obrigação do Estado em priorizar a destinação de recursos públicos ao desporto educacional, restando em uma esfera inferior à verba direcionada ao esporte de alto rendimento. Nesse instante, é conveniente esclarecermos que esse postulado se refere a uma aplicação pecuniária prioritária dos órgãos públicos ao desportoeducação, não significando que os investimentos públicos somente possam ser enviados ao desporto educativo, pois o Texto Constitucional é lúcido ao proporcionar a investida de pecúnia pública no esporte de alto rendimento. Assinalamos, ainda, que o radical composto da palavra alto rendimento exprime abrangentemente que verbas públicas poderão, em algumas ocasiões, ser ofertadas ao desportocompetição e a interpretativa deve ser mais além, pois a aplicabili


dade pecuniária no desporto profissional também é possível, bastando ter em mente que uma atividade esportiva de alto rendimento pode ser profissional9.

A melhor hermenêutica constitucional que se deve extrair da subscrição supracomentada é o entendimento extensivo da palavra desporto educacional, para que se coadune com o caput e inciso III do art. 217 na consecução de incentivar financeiramente quaisquer tipologias de atividades esportivas não formais, evidentemente, em sintonia com a realidadepossibilidade econômica estatal e necessidade social (reserva do mínimo possível).

[...]

O direito a um tratamento diferenciado, relacionado ao desporto profissional e não profissional, consignado no art. 217, III, da CF/1988, firma um aprimoramento do Estado na aplicação das finanças públicas e uma organização maior na verificação das necessidades reais de cada setor da atividade esportiva.

O tão reconhecido e propalado princípio da diferenciação retrata uma verídica isonomia, igualdade em matéria desportiva, pois é sabido que igualdade/isonomia não significa ‘tratar todas as pessoas de forma igual, mas tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades’13, ou seja, entender a realidade e a necessidade é preponderante para uma boa condução e aplicação do serviço desportivo por parte do Estado.

Nesse esteio, o Poder Público não poderá padronizar o seu tratamento para todo exercício esportivo, ao anverso, deverá sempre dedicar técnicas de estudos acurados em diversos meios desportivos, prospectando as especificidades, adequabilidades, necessidades de cada particularidade setorial esportiva para aperfeiçoar o emprego de gastos públicos e otimizar a orgânica do desporto local, regional e nacional. A correta aplicação do princípio da diferenciação executa o tratamento de justa medida devido ao cidadãodesportista e às coletividades esportivas.” (Direito ao desporto e os princípios desportivos constitucionais. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 3 dez. 2013)

Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Acórdão na Íntegra

31620

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.352.791 – SP (2012/0234237‑3)Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaRecorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria‑Geral Federal – PGFRecorrido: Manoel Alves dos SantosAdvogado: Sibeli Stelata de Carvalho

ementa

PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – APO-SENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – AVERBAÇÃO DE TRABALHO RURAL COM REGISTRO EM CARTEIRA PROFISSIONAL PARA EFEITO DE CARÊNCIA – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 55, § 2º, E 142 DA LEI Nº 8.213/1991 – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO

1. Caso em que o segurado ajuizou a presente ação em face do indeferi-mento administrativo de aposentadoria por tempo de serviço, no qual a autarquia sustentou insuficiência de carência.

2. Mostra-se incontroverso nos autos que o autor foi contratado por em-pregador rural, com registro em carteira profissional desde 1958, razão pela qual não há como responsabilizá-lo pela comprovação do recolhi-mento das contribuições.

3. Não ofende o § 2º do art. 55 da Lei nº 8.213/1991 o reconhecimento do tempo de serviço exercido por trabalhador rural registrado em carteira profissional para efeito de carência, tendo em vista que o empregador ru-ral, juntamente com as demais fontes previstas na legislação de regência, eram os responsáveis pelo custeio do fundo de assistência e previdência rural (Funrural).

4. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.

aCórDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Ari Pargendler, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman

172 ��RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Sustentou, oralmente, a Dra. Heloísa Maria Gomes Pereira, pelo recor-rente.

Brasília (DF), 27 de novembro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Arnaldo Esteves Lima Relator

relatório

Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial manifestado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (fls. 108/109e):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – ATIVIDADE COMO RURÍCOLA – VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS REGISTRA-DOS EM CTPS – ART. 55, § 2º, LEI Nº 8.213/1991

No caso de averbação de tempo de trabalho rural com vistas à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço no mesmo regime de previdência a que o segurado sempre foi vinculado, não é exigível o recolhimento das contribuições, relativamente ao período de labuta como rurícola anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 8.213/1991, desde que cumprida a carência, como ocorrido no caso dos autos. Precedentes.

A situação em apreço não se identifica com a do trabalhador rural que desen-volvia seu mister como “diarista”, quer-se dizer, aquele que, a cada dia, exer-cia atividade campestre em local diferente, via de regra, arregimentado em pra-ças pública, casas do trabalhador ou outros logradouros quaisquer, de comum conhecimento dos moradores da localidade, por parte dos chamados “gatos” (mediadores entre os proprietários rurais e os rurícolas propriamente ditos). Não obstante, o próprio Instituto Previdenciário tem o boia-fria como segurado em-pregado, de acordo com as Instruções Normativas INSS/DC nºs 68/2002 (art. 27), 71/2002 (alínea c, inc. I, art. 40) e 95/2003 (alínea c, I, art. 2º).

De forma semelhante, não se confunde com a hipótese daqueles pequenos pro-prietários que, juntamente com o núcleo familiar, exploravam a terra (segurados especiais) e dela obtinham seu sustento.

Efetivamente, o recorrido foi empregado rural, segundo vínculos em CTPS.

Como tal, o regramento de regência da espécie conferiu-lhe qualidade de se-gurado/beneficiário (Lei nº 4.214/1973, Decreto nº 53.154/1963, Decreto-Lei nº 276/1967, Lei Complementar nº 11/1971, Decreto nº 69.919/1972 e Lei Com-plementar nº 16/1973, afora a Lei nº 8.213/1991).

RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��173

Sob outro aspecto, o quesito relativo à tabela do art. 142 do regramento ordinário restou satisfeito.

Embora não houvesse previsão para aposentadoria por tempo de serviço aos ru-rícolas na Lei Complementar nº 11/1971, a Lei nº 8.213/1991 viabilizou também a essa classe de segurados a benesse em voga (arts. 52 e ss.).

Embargos de declaração parcialmente providos apenas para acrescer razões ao aresto.

Sustenta o recorrente violação ao art. 55, § 2º, e 142, ambos da Lei nº 8.213/1991, e ao art. 333, I, do CPC, asseverando que o segurado não se desincumbiu de provar o cumprimento do requisito de carência, bem como que “o tempo de serviço rural anterior ao advento da Lei nº 8.231/1991 não pode ser computado para fins de carência, sendo que a aposentadoria por tempo de serviço exige o cumprimento da carência prevista no art. 142” (fl. 114e). Segun-do defende, a parte autora, na data da entrada do requerimento administrativo, somente havia recolhido 90 contribuições, no entanto, de acordo com a regra de transição do art. 142 da Lei de Benefícios, são exigidos 102 recolhimentos à Previdência Social.

Aduz que as anotações em carteira profissional relativas aos contratos de trabalho nos períodos de 10/1962 a 03/1987 e de 04/1990 a 03/1991 não podem ser computados para vinculação ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, pois se referem a vínculos de trabalhador rural, cujos recolhimentos eram destinados ao Fundo de Assistência ao Trabalhador rural (Funrural) e ao Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Prorural), nos moldes previstos nas Leis Complementares nºs 11/1971 e 16/1973.

Contrarrazões às fls. 125/127e.

O Tribunal Regional, constatando haver multiplicidade de recursos, na origem, com fundamento nessa questão de direito, selecionou este e o REsp 1.352.874/SP, com fundamento no § 1º do art. 543-C do CPC e no art. 1º da Resolução nº 08/2008 do STJ (fls. 132/133e).

Em decisão de fls. 144/145e recebi o presente feito a fim de analisar a controvérsia. E quanto ao REsp 1. 352.874/SP, para evitar reiterações de teses sob o rito do processo repetitivo, determinei o seu sobrestamento até o julga-mento destes autos.

O Ministério Público Federal, por meio de parecer exarado pela Subpro-curadora-Geral da República Gilda Pereira de Carvalho, opinou pelo provimen-to do recurso especial, em parecer assim ementado (fls. 151/155e):

EMENTA: RECURSO ESPECIAL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL – CA-RÊNCIA

1. O art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 veda a utilização do tempo de serviço do segurado trabalhador prestado antes da vigência da Lei nº 8.213/1991 para


efeito de cumprimento da carência prevista no art. 142 do mesmo diploma. Pre-cedentes do STJ.

2. Tratando-se de segurado que, mediante averbação de tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/1991, visa à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço, não se exige o recolhimento das contribuições relativas ao período do labor rural, contudo, o segurado deve cumprir a carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/1991, contada a partir da vigência desse diploma legal.

3. Pelo provimento do recurso especial.

É o relatório.

ementa

PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – APOSEN-TADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – AVERBAÇÃO DE TRABALHO RURAL COM REGISTRO EM CARTEIRA PROFISSIONAL PARA EFEITO DE CARÊNCIA – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 55, § 2º, E 142 DA LEI Nº 8.213/1991 – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO

1. Caso em que o segurado ajuizou a presente ação em face do indeferi-mento administrativo de aposentadoria por tempo de serviço, no qual a autarquia sustentou insuficiência de carência.

2. Mostra-se incontroverso nos autos que o autor foi contratado por em-pregador rural, com registro em carteira profissional desde 1958, razão pela qual não há como responsabilizá-lo pela comprovação do recolhi-mento das contribuições.

3. Não ofende o § 2º do art. 55 da Lei nº 8.213/1991 o reconhecimento do tempo de serviço exercido por trabalhador rural registrado em carteira profissional para efeito de carência, tendo em vista que o empregador ru-ral, juntamente com as demais fontes previstas na legislação de regência, eram os responsáveis pelo custeio do fundo de assistência e previdência rural (Funrural).

4. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.

Voto

Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Narra a inicial que o segurado, ora recorrido, ajuizou a presente ação em face do indeferimento administrativo de aposentadoria por tempo de serviço, no qual a autarquia sustentou insufi-ciência de carência, tendo em vista constar apenas 90 contribuições até janeiro de 1998, e não os 102 recolhimentos necessários (fl. 18e).


Registro que não se trata de ação a postular aposentadoria rural por ida-de, mas, o reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de serviço mediante o cômputo do tempo de serviço rural constante da Carteira Profis-sional de Trabalhador Rural juntada às fls. 11/17e, relativo aos períodos de 10.12.1958 a 31.01.1971; 03.01.1972 a 15.02.1980; 03.03.1980 a 23.05.1990; e 13.06.1990 a 14.11.1990.

O pedido foi julgado procedente na sentença sob o fundamento de que “se não houve o recolhimento previdenciário, foi por omissão do patrão, ônus esse que não pode ser suportado pelo autor” (fl. 53e). Em grau de apelação e reexame oficial, o Tribunal Regional manteve a sentença, consignando que o autor colacionou cópias da carteira de trabalho com anotações formais nos pe-ríodos pleiteados, perfazendo, até a data do requerimento, 37 anos, 10 meses e 3 dias de tempo de serviço (fl. 88e). O referido julgado fundamentou-se nos termos do art. 19 do Decreto nº 3.048/1999, na redação original, o qual dispõe que a anotação em carteira de trabalho vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição. Assim, o tempo de anterior à vigência da Lei nº 8.213/1991 pode ser computado, inclusive, para comprovar a carên-cia, “desde que haja anotação em CTPS, caso dos autos” (fl. 88e). Em sede de embargos de declaração, a Corte de origem, integrando o acórdão anterior, assinalou que o sistema previdenciário rural brasileiro, “representado por diver-sas instituições criadas ao longo do tempo (a Fundação da Lei nº 2.613/1955, o Fundo da Lei nº 4.214/1963 e do Decreto-Lei nº 276/1967 ou o Programa de Assistência da Lei Complementar nº 11/1971), contou, sempre com correlatas fontes de custeio”, inclusive dos empregadores rurais (fl. 105e).

Considero que assiste razão às instâncias ordinárias. Com efeito, mostra--se incontroverso nos autos que o autor foi contratado por empregador rural, com registro em carteira profissional desde 1958, razão pela qual não há como responsabilizá-lo pela comprovação do recolhimento das contribuições.

A Lei nº 4.214/1963 – o Estatuto do Trabalhador Rural – “pela primeira vez, reconheceu a condição de segurado obrigatório ao rurícola arrimo de famí-lia e criou o Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural – Funru-ral” (REsp 1.105.611/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19.10.2009).

No art. 2º, a lei denominava trabalhador rural “a pessoa física que presta serviços a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico, mediante salário pago em dinheiro ou in natura, ou parte in natura e parte em dinheiro”, como ocorrido na hipótese.

Por outro lado, em seu art. 63, o Estatuto determinava que os contratos de trabalho, se constantes de anotações em carteira profissional, não poderiam ser contestados, verbis:


Art. 63. O contrato individual de trabalho rural poderá ser oral ou escrito, por prazo determinado ou indeterminado, provando-se por qualquer meio permitido em direito e, especialmente, pelas anotações constantes da Carteira Profissional do Trabalhador Rural, as quais não podem ser contestadas.

E, quanto às contribuições, disciplinava o art. 158 da mesma lei que o Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural seria custeado por um percentual do valor dos produtos agropecuários a serem recolhidos pelo produtor:

Art. 158. Fica criado o “Fundo Assistência e Previdência do Trabalhador Rural”, que se constituirá de 1% (um por cento) do valor dos produtos agro-pecuários co-locados e que deverá ser recolhido pelo produtor, quando da primeira operação, ao Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, mediante guia própria, até quinze dias daquela colocação.

Em 1967, com a criação do Funrural, novamente, o segurado trabalhador rural foi excluído da participação na fonte de custeio do fundo de assistência (grifos nossos):

Art. 158. Fica criado o Fundo de Assistência e Previdência ao Trabalhador Rural (Funrural), destinado ao custeio da prestação de assistência médico-social ao tra-balhador rural e seus dependentes, e que será constituído: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 276, de 1967)

I – da contribuição de 1% (um por cento), devida pelo produtor sôbre o valor comercial dos produtos rurais, e recolhida: (Incluído pelo Decreto-Lei nº 276, de 1967)

a) pelo adquirente ou consignatário, que fica sub-rogado, para êsse fim, em tôdas as obrigações do produtor; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 276, de 1967)

b) diretamente pelo produtor, quando êle próprio industrializar os produtos; (In-cluído pelo Decreto-Lei nº 276, de 1967)

II – da contribuição a que se refere o art. 117, item II, da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 276, de 1967)

III – dos juros de mora a que se refere o § 3º; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 276, de 1967)

IV – das multas aplicadas pela falta de recolhimento das contribuições devidas, no prazo previsto no § 3º, na forma que o regulamento dispuser.

Impende ressaltar que, inicialmente, o Instituto de Aposentadorias e Pen-sões dos Industriários – IAPI recebeu o encargo de arrecadar para o Funrural, bem assim, era incumbido da prestação dos benefícios estabelecidos para o trabalhador rural e seus dependentes (art. 159 da Lei nº 4.214/1963). Posterior-mente, houve a unificação de todos os Institutos de Aposentadorias e Pensões, os quais foram incorporados ao então criado INPS – Instituto Nacional de Pre-vidência Social, por força do Decreto-Lei nº 72/1966.


Em 1971, com o advento da Lei Complementar nº 11/1971, o Funru-ral seria responsável por implementar o Prorural – Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, cujos recursos seriam mantidos pela contribuição de fontes oriundas do produtor, do adquirente e das empresas, novamente excluído o empregado rural (art. 15).

Outrossim, na atual legislação, o parágrafo único do art. 138 da Lei nº 8.213/1991 expressamente considera o tempo de contribuição devido aos regimes anteriores à sua vigência:

Art. 138. [...]

Parágrafo único. Para os que vinham contribuindo regularmente para os regimes a que se refere este artigo, será contado o tempo de contribuição para fins do Regime Geral de Previdência Social, conforme disposto no Regulamento.

Dessa forma, não ofende, a meu ver, o § 2º do art. 55 da Lei nº 8.213/1991 o reconhecimento do tempo de serviço exercido por trabalhador rural regis-trado em carteira profissional para efeito de carência, tendo em vista que o empregador rural, juntamente com as demais fontes previstas na legislação de regência, eram os responsáveis pelo custeio do fundo de assistência e previdên-cia rural (Funrural).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO – EMPREGADO RURAL – ATIVIDADE DE FILIAÇÃO OBRI-GATÓRIA – LEI Nº 4.214/1963 – CONTRIBUIÇÃO – OBRIGAÇÃO – EMPREGA-DOR – EXPEDIÇÃO – CERTIDÃO – CONTAGEM RECÍPROCA – POSSIBILIDADE – ART. 94 DA LEI Nº 8.213/1991

1. A partir da Lei nº 4.214, de 02 de março de 1963 (Estatuto do Trabalhador Rural), os empregados rurais passaram a ser considerados segurados obrigatórios da previdência social.

2. Nos casos em que o labor agrícola começou antes da edição da lei supra, há a retroação dos efeitos da filiação à data do início da atividade, por força do art. 79 do Decreto nº 53.154, de 10 de dezembro de 1963.

2. Desde o advento do referido Estatuto, as contribuições previdenciárias, no caso dos empregados rurais, ganharam caráter impositivo e não facultativo, cons-tituindo obrigação do empregador. Em casos de não recolhimento na época pró-pria, não pode ser o trabalhador penalizado, uma vez que a autarquia possui meios próprios para receber seus créditos. Precedente da Egrégia Quinta Turma.

3. Hipótese em que o Autor laborou como empregado rural, no período com-preendido entre 1º de janeiro de 1962 e 19 de fevereiro de 1976, com registro em sua carteira profissional, contribuindo para a previdência rural.

4. Ocorrência de situação completamente distinta daquela referente aos traba-lhadores rurais em regime de economia familiar, que vieram a ser enquadrados como segurados especiais tão-somente com a edição da Lei nº 8.213/1991, oca-sião em que passaram a contribuir para o sistema previdenciário.


5. Reconhecido o tempo de contribuição, há direito à expedição de certidão para fins de contagem recíproca.

6. Recurso especial não conhecido.

(REsp 554.068/SP, Relª Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 17.11.03, grifos nossos)

Como bem ressaltado pela eminente Ministra Laurita Vaz, no acórdão supra:

[...] quando do exercício labor rural já estava ele vinculado, obrigatoriamente, à previdência social (IAPI e Funrural), porquanto era empregado. Não se cuida, portanto, de atividade cuja filiação à previdência se tornou obrigatória tão so-mente com a edição da Lei nº 8.213/1991, como na hipótese dos rurícolas que exercem seu trabalho em regime de economia familiar.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.

É o voto.

CertiDão De julgamento primeira seção

Número Registro: 2012/0234237-3

Processo Eletrônico REsp 1.352.791/SP

Números Origem: 200003990058850 320/1999 3201999 32099 58854920004039999 9900000320 99000003201

Pauta: 27.11.2013 Julgado: 27.11.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Wallace de Oliveira Bastos

Secretária: Belª Carolina Véras

autuação

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF

Recorrido: Manoel Alves dos Santos

Advogado: Sibeli Stelata de Carvalho

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por tempo de serviço (art. 52/4)


sustentação oral

Sustentou, oralmente, a Dra. Heloísa Maria Gomes Pereira, pelo recor-rente.

CertiDão

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígra-fe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro Ari Pargendler, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.


31621

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 0020112‑68.2003.4.01.9199 (2003.01.99.028936‑3)/MGRelator: O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Moreira AlvesRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Barbosa Maia (Conv.)Apelante: Luiz de Assis FerreiraAdvogado: Hiltomar Martins OliveiraApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Adriana Maia Venturini

ementa

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – RECONHECIMENTO DO ATO PELO INSS – OCORRÊNCIA DE DANO MORAL

1. O prazo de prescrição contra a administração pública é de cinco anos, por força do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

2. O STJ reconheceu que a propositura de outra ação interrompe o prazo prescricional.

3. “A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respecti-vo processo.” Art. 9º do Decreto nº 20.910/1932.

4. Tendo o ato lesivo realizado pela administração – suspensão do bene-fício previdenciário – ocorrido em 01/1994, ajuizada ação para regulari-zação do benefício em 02.04.1998, tendo voltado a receber o benefício em 21.01.1999, por força do art. 9º do Decreto nº 20.910/1932, não há de se falar em ocorrência de prescrição, porquanto a presente ação foi ajuizada em 17.05.2001, e o último termo do processo referido ocorreu em 2012.

5. Cumpre ressaltar que na presente ação o autor não busca as parcelas atrasadas de sua aposentadoria, que está sendo objeto de outra ação, conforme já mencionado, na qual já houve inclusive acordo. Tem por objeto a presente demanda ressarcir o autor do dano moral ocorrido pela suspensão de seu benefício previdenciário.

6. Ao contrário do afirmado pelo INSS, cabe ao Estado, pelo princípio constitucional de sua responsabilidade, reparar os danos causados por atos comissivos ou omissivos praticados pelos seus agentes (CF/1988, art. 37, § 6º). A autarquia reconhece que não procedeu ao pagamento das parcelas da aposentadoria do autor no período de 01/1994 a 01/1999.


7. Demonstrada a ofensa, presumem-se a dor e sofrimento suportados.

8. Fixação do dano moral em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

9. Apelação a que se dá provimento.

aCórDão

Decide a Sexta Turma, à unanimidade, dar provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Sexta Turma do TRF da 1ª Região – 04.11.2013.

Márcio Barbosa Maia Juiz Federal – Convocado

relatório

O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Barbosa Maia (Relator Convocado):

Luiz de Assis Ferreira ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a condenação do requerido ao pagamento de danos morais, no montante de 1330 (um mil trezentos e trinta) salários mínimos. Alega que em 21.06.1993 protocolou seu pedido de aposentadoria por tempo de serviço, tendo sido deferido em 15.10.1993. Em janeiro de 1994, constatou que o benefício referente a dezembro de 1993 não havia sido pago, e fora informado por um funcionário da autarquia previdenciária que possivelmente havia ocorrido um erro de processamento. Após frustradas tentativas para regu-larizar sua aposentadoria, ajuizou ação contra o INSS, tendo sido reativada em 21.01.1999, porém foi reduzida. Afirma que o dano moral emerge da negligên-cia do réu em cancelar o beneficio de aposentadoria, sem que lhe fosse dada a oportunidade à ampla defesa e ao contraditório.

Tendo sido a ação ajuizada inicialmente na justiça comum estadual, a sentença de fl. 115/119 foi anulada (cfl. certidão de julgamento de fl. 186) e remetido o feito à Justiça Federal.

Proferida nova sentença, o pedido do autor foi julgado improcedente, tendo em vista a ocorrência da prescrição qüinqüenal. O autor foi condenado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa. Exigibilidade suspensa nos termos da Lei nº 1.060/1950.

Apela o autor a alegar inocorrência da prescrição, visto que a propositura da ação de cobrança operou-se a interrupção da contagem do prazo prescri-cional, na forma como dispõe o art. 219 do CPC. Tendo sido o INSS citado em


03.07.1998 na ação de cobrança dos atrasados, e ajuizada a presente demanda em 17.05.2001, não há de se falar em ocorrência da prescrição.

Contrarrazões do INSS às fls. 225/224.

É o relatório.

Voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Barbosa Maia (Relator Convocado):

O prazo de prescrição contra a Administração Pública é de cinco anos, por força do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

Ocorre que o STJ reconheceu que a propositura de outra ação, conforme relatado pelo autor, de cobrança contra a autarquia, interrompe o prazo pres-cricional:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – INABI-LITAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO, POSTERIORMENTE CONSIDERADO ILEGÍTIMO POR SENTENÇA JUDICIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL – TERMO INICIAL – DATA DO ATO OU FATO LESIVO – PRIN-CÍPIO DA ACTIO NATA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO AJUIZAMENTO DE DEMANDA QUESTIONANDO A ILICITUDE DA CONDUTA – DANO MORAL – INVIABILIDADE, NO CASO, DE EXAMINAR O VALOR DA CONDENAÇÃO (SÚMULA Nº 07/STJ)

1. Em nosso sistema, o prazo prescricional está submetido ao princípio da actio nata: seu termo inicial é a data a partir da qual a ação poderia ter sido proposta. É assim também em relação às dívidas da Fazenda Pública, cujas ações, segundo texto expresso de lei, “prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem” (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932).

2. No caso, a lesão ao direito, que fez nascer a pretensão à indenização, decorreu do ato que eliminou o candidato do concurso, razão pela qual o prazo da pres-crição teve início na data da cientificação do ato lesivo.

3. Todavia, a propositura de demanda (mandado de segurança) para ver reconhe-cida a ilegitimidade do exame psicotécnico (e, portanto, da ilicitude da conduta do agente, que é pressuposto da responsabilidade civil, ainda que objetiva), cons-tituiu causa interruptiva do prazo prescricional para a ação indenizatória, nos termos do art. 172, II, do CC/1916 (art. 202, I, do CC/2002) e do art. 219 do CPC.

4. Dano moral: inviabilidade, em recurso especial, de exame a respeito da ade-quação do valor indenizatório fixado, salvo quando verificada sua evidente des-proporcionalidade. Aplicação da Súmula nº 07/STJ. Precedentes.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.

(REsp 718269/MA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, Julgado em 15.03.2005, DJ 29.03.2005, p. 200)


Desta forma, o ato lesivo ocorreu em janeiro de 1994 – quando da inter-rupção do benefício previdenciário. Em 02.04.1998, o autor ajuizou ação para regularizar sua aposentadoria, e segundo afirma, voltou a receber o benefício previdenciário em 21.01.1999.

Em consulta ao sítio deste TRF/1ª Região, verifiquei que no Processo nº 2002.01.99.015049-5/MG, relatado pelo autor em sua apelação, foi realiza-do acordo entre o autor e o INSS:

“As partes celebraram acordo, visando por fim à demanda, nos termos da Reso-lução PRESI nº 0600-4, de 06.03.2008, deste Tribunal, que instituiu o Projeto de Conciliação, conforme petições de fls. 256/278 e 281.

O advogado tem poderes especiais para transigir, conforme procuração de fl. 5.

Assim, homologo a transação, na forma da Proposta de fls. 256/278 e julgo ex-tinto o feito, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, inciso III, do CPC.

Prejudicados o recurso de apelação e eventual remessa oficial.

Publique-se. Intimem-se.

Transcorrido in albis o prazo para recurso, encaminhem-se os autos à Secec.”

A regra do art. 9º do Decreto nº 20.910/1932 é a de que:

“A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo.”

A presente ação foi ajuizada em 17.05.2001. Assim, tendo sido o último ato do processo o termo de acordo homologado em 2012, não há de se falar em ocorrência da prescrição.

Desta forma, há que se dar provimento à apelação, para afastar a ocor-rência da prescrição quinquenal e, aplicando por analogia o art. 515, I, § 3º, do CPC, passo à análise do mérito propriamente dito.

Observo que na contestação, o INSS alega a inexistência de dano moral, além da inocorrência dos pressupostos para indenização, por ser impossível a responsabilidade do Estado por atos omissivos.

Cumpre ressaltar que na presente ação o autor não busca as parcelas atrasadas de sua aposentadoria, que está sendo objeto de outra ação, conforme já mencionado, na qual já houve inclusive acordo. Tem por objeto a presente demanda ressarcir o autor do dano moral ocorrido pela suspensão de seu bene-fício previdenciário.

Ao contrário do afirmado pelo INSS, cabe ao Estado, ante o princípio constitucional de sua responsabilidade, reparar os danos causados por atos co-missivos ou omissivos praticados pelos seus agentes, à luz do § 6º do art. 37 da CF/1988.


O INSS, em sua contestação, reconhece que não procedeu ao pagamento das parcelas da aposentadoria do autor de 01/1994 a 01/1999.

Certo é que a configuração dos danos não depende de prova específica, podendo ser extraída das regras de experiência comum. Demonstrada a ofensa, presumem-se a dor e sofrimento suportados No feito há, inclusive, provas teste-munhais, havendo prova do nexo de causalidade entre o infortúnio ao qual se submeteu o autor e a causa – suspensão da aposentadoria.

Quanto ao valor da condenação, “o montante pago a título de dano mo-ral deve ser graduado, tendo por norte as circunstâncias da causa e a condição sócio-econômica do ofendido e do ofensor, de forma que tal valor não seja ínfimo, para não representar ausência de sanção efetiva ao ofensor, nem exces-sivo, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da vítima, orientado pelo prin-cípio constitucional da razoabilidade” (AC 0041074-47.2002.4.01.3800/MG, Relª Desª Fed. Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p. 45 de 24.09.2010).

Assim, fixo a indenização devida ao autor em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Isso porque, além do propósito de ressarcir os danos causados, a referida condenação possui, também, o intuito de sancionar o agente causador do dano.

Ante ao exposto, dou provimento à apelação, para afastar a ocorrência da prescrição e, por força do art. 515, § 3º do CPC, julgo procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais ao autor.

Condeno também a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, e observados os critérios do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, fixo a condenação em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

É como voto.


31622

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoNº CNJ: 0534494‑20.2004.4.02.5101Relator: André FontesApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Istvan Nunes LakiApelado: Marcos Isaac EsquenaziAdvogado: Ramon Prestes Guedes de Moraes e outrosRemetente: Juízo Federal da 39ª Vara/RJOrigem: Trigésima Nona Vara Federal do Rio de Janeiro (200451015344943)

ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL – ÔNUS DE TRAZER COMPROVAÇÃO DAS CONTRI-BUIÇÕES VERTIDAS

I – Se a autarquia previdenciária identifica elementos de fraude ou irregu-laridades na concessão de benefício previdenciário, deve rever o ato sob o qual incide a ilegalidade, em decorrência dos princípios da legalidade e da autotutela dos atos administrativos.

II – A revisão do benefício segue o procedimento administrativo previsto no artigo 69 e seguintes da Lei nº 8.212/1991, cuja inobservância contra-ria os princípios da ampla defesa e contraditório.

III – O ônus de comprovar a existência de contribuições previdenciárias como contribuinte individual é do segurado, pois não há intermediação entre ele e a Previdência Social. Quando há divergência entre os dados do CNIS e o tempo considerado para concessão do benefício, verifica--se a existência de indício de irregularidade na concessão, devendo o segurado trazer as guias de recolhimento, seja administrativamente ou em juízo.

III – Agravo interno desprovido.

aCórDão

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Membros da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regio-nal Federal da 2ª Região, à unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste julgado.


Votaram ainda os desembargadores Messod Azulay Neto e Marcelo Pereira da Silva.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2013 (data do Julgamento).

André Fontes Relator Desembargador do TRF – 2ª Região

relatório

Trata-se de agravo interno em que o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS impugna o decisum de fls. 160-163, que deu provimento à apelação, para, reformando a sentença de fls. 101-105, julgar improcedente o pedido de restabelecimento de aposentadoria.

Inconformado, o agravante requer a reforma da decisão agravada, sus-tentando, em síntese, que os documentos acostado às fls. 77-78 comprovam a contribuição do autor como contribuinte durante os períodos de 05.1992 a 03.1995 e 04.1995 a 10.1996.

Contrarrazões às fls. 171-172.

É o breve relatório.

Trago o feito à mesa, nos termos regimentais.

Em 22.10.2013.

André Fontes Relator Desembargador do TRF 2ª Região

Voto

I – Se há suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário, é dever da autarquia rever o ato como imperativo da autotutela dos atos administrativos, decorrência lógica do princípio da legalidade.

II – O ônus de comprovar a existência de contribuições previdenciárias como contribuinte individual é do segurado, pois não há intermediação entre ele e a Previdência Social. Quando há divergência entre os dados do CNIS e o tempo considerado para concessão do benefício, verifica-se a existência de indício de irregularidade na concessão, devendo o segurado trazer as guias de recolhimen-to, seja administrativamente ou em juízo.

Não assiste razão ao agravante, devendo ser mantida a decisão monocrá-tica proferida às fls. 160-163, que julgou improcedente o pedido, conforme se verifica do teor abaixo transcrito:


“Quanto ao mérito, assiste razão à autarquia, pois, de acordo com o apurado em sede administrativa, houve a indevida majoração de vínculos empregatícios do autor, o qual não conta com o tempo mínimo necessário de contribuições para a concessão do benefício requerido.” (fl. 161)

De fato, conforme assevera a Autarquia em sua impugnação, não há como se aceitar os documentos de fls. 76 e 77 como provas incontestes de re-gularização das contribuições previdenciárias, senão vejamos.

Os documentos juntados informam a suposta regularização das compe-tências de 05.1992 a 03.1995 e 04.1995 a 10.1996. Saliente-se, por oportuno, que o demandante é quem tem o ônus de trazer aos autos elementos de prova suficientes à comprovação de quitação perante a União, conforme entendimen-to remansoso desta Turma:

“APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDENCIÁRIO – SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO – CON-SULTA AO CNIS – FORÇA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS – ANÁLISE DE DADOS CONSTANTES DA JUCERJA – ANOTAÇÕES NA CTPS – IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS – 1. Em relação ao CNIS, é cediço que a constatação de irregularidade fundada tão-somente na não confirmação em sua consulta, de períodos de atividade utilizados na concessão do benefício, não autoriza a cessação, de plano, do pagamento do benefício previdenciário. 2. Este entendimento é totalmente aplicável aos vínculos empregatícios anterio-res a 1976, quando tais dados começaram a ser lançados no sistema da Autarquia de maneira inconsistente, deixando-se de registrar vínculos empregatícios que realmente existiram. 3. Em relação aos vínculos empregatícios compreendidos no período de 1976 até julho de 1994, quando o CNIS ainda era sujeito a falhas, não se pode admitir a suspensão do benefício apenas com base em tal sistema de dados, servindo, entretanto, como indícios de irregularidades na concessão. 4. Em tais situações, mostra-se necessária a realização de diligências pela Autar-quia para a comprovação da irregularidade do vínculo utilizado na concessão do benefício ou a complementação dos dados do CNIS com outros indícios fortes de irregularidades, e caso o segurado não logre êxito em fazer prova contrária à prova produzida pelo INSS, poderá ser suspenso o benefício, após a observância do devido processo legal administrativo. 5. No tocante aos vínculos empregatí-cios posteriores a 1994, quando o CNIS já estava implementado e se tornou um sistema mais seguro, sendo inclusive utilizado pelo INSS como prova de vínculo para a concessão do benefício, pode-se admitir seus dados como única prova de irregularidade na concessão do benefício. Nesta última hipótese, incumbe ao segurado o ônus de demonstrar a regularidade do vínculo empregatício utilizado na concessão do benefício. 6. Ressalte-se que este entendimento é aplicável so-mente no caso de vínculos empregatícios, por ser ônus do segurado provar a exis-tência das contribuições previdenciárias vertidas como contribuinte individual. 7. Ainda que haja informação da Jucerja de que não consta qualquer registro em nome da empresa empregadora, é sabido que inúmeras sociedades exercem suas atividades durante anos na informalidade, antes de providenciar os cadastros em órgãos públicos, quando o fazem. Assim, as informações colhidas em tais bancos de dados devem ser analisadas com cautela e de acordo com o contexto dos autos. 8. Nesse aspecto, militam a favor do segurado a cópia de sua CTPS e o re-


gistro de empregados da empresa, com carimbo da Delegacia Regional do Traba-lho, quando não apresentarem quaisquer rasuras ou indicação de falsificação. 9. No cotejo entre tais elementos e os dados constantes (ou ausentes) em cadastros públicos, em época que ainda eram pouco confiáveis e que não correspondiam à realidade dos fatos, deve-se reconhecer a regularidade do vínculo empregatício. 10. Recurso provido.”

(TRF 2ª R., 2ª T.Esp., Apelação Cível nº 475557, Processo nº 2004.51.01.534939-4, Julgamento Unânime em 14.03.2013, e-DJF2R de 22.03.2013)

“AGRAVO INTERNO – PREVIDENCIÁRIO – CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO – CONSULTA AO CNIS – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL – EMPREGADOR – ÔNUS PROBATÓRIO – AGRAVO PROVIDO – 1. No que se refere à responsabi-lidade quanto ao recolhimento de contribuições previdenciárias, há que observar que, ao trabalhador empregado, cabe o ônus de provar unicamente o tempo de atividade. Já a realização das contribuições é encargo legal do empregador, de acordo com o disposto no art. 30, I, a, da Lei nº 8.212/1991, não podendo o empregado ser penalizado pela desídia deste. 2. O empregado, para fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria, não precisa comprovar que o empre-gador repassou à Previdência Social as contribuições, bastando demonstrar que o vínculo empregatício existiu. 3. No que se refere aos empregadores ou contri-buintes individuais, estes devem comprovar todas as contribuições individuais que verteram ao sistema para fazerem jus à concessão do benefício de aposenta-doria por tempo de contribuição, já que o recolhimento é de sua responsabilida-de. 4. No entanto, o recolhimento de contribuições individuais para os sócios de empresas, bem como a sua respectiva comprovação, tornou-se a regra somente a partir do advento do Decreto nº 77.077, de 24.01.1976, uma vez que, até então, o dever de recolhimento recaia sobre a sociedade. 5. Com efeito, na vigência da Lei nº 3.807/1960, regulamentada pelo Decreto nº 48.959-A, de 19.09.1960, que dispunha, em seu art. 243, que a obrigação de arrecadar as contribuições previ-denciárias do sócio-cotista não era deste, mas da sociedade empresarial. 6. Desta forma, não caberia ao autor a comprovação do recolhimento para reconheci-mento do respectivo tempo de serviço, já que era de responsabilidade exclusiva da empresa a satisfação das respectivas exações, mas apenas a comprovação da atividade empresarial sob a égide da legislação que estabelecia a qualidade de segurado obrigatório aos sócios gerentes. 7. Agravo interno provido.”

(TRF 2ª R., 2ª T.Esp., Agravo Interno em Apelação Cível nº 530979, Processo nº 2007.51.01.800195-0, Julgamento Unânime em 28.11.2012, e-DJF2R de 04.12.2012)

Ocorre que o autor não traz aos autos qualquer prova de negociação jun-to à ré dos valores devidos, como planilha de cálculos efetuadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social da dívida referente ao período, razão pela qual não há como se aferir a validade dos documentos trazidos.

Ademais, é de se registrar que o procedimento de apuração da Autarquia encontrou irregularidades no deferimento do benefício, como majoração dos vínculos com a H Stern Com e Ind. S.A. e Bloch Editores S.A, e até mesmo inserção de vínculo fictício, junto à Cia Souza Cruz Ind. e Comércio S.A. Tais


fatos não foram negados em momento algum pelo autor, que limitou-se a trazer outros vínculos, inicialmente não considerados no procedimento concessório, a despeito de estarem anotados na sua Carteira de Trabalho e Previdência So-cial – CTPS.

Por fim, é importante consignar que a presente demanda foi proposta em 04.11.2004 (fl. 02), e os documentos de fls. 77 e 78 possuem datas do ano de 2008, ou seja, muito após o ajuizamento da presente. Tal fato só reforça que, à época do deferimento do benefício, em 19.03.1997, o autor não possuía direito à aposentadoria pleiteada.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.

Em 22.10.2013.

André Fontes Relator Desembargador do TRF 2ª Região


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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAgravo Legal em Apelação Cível nº 0114652‑21.1999.4.03.9999/SP1999.03.99.114652‑3/SPRelator: Juiz Federal em Auxílio Otavio PortAgravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Sp078454 Celso Luiz de AbreuSp000030 Hermes Arrais AlencarInteressado: Antonio MirandaAdvogado: Sp067259 Luiz Freire FilhoAgravada: Decisão de folhas 126/130Nº Orig.: 93.00.00066‑0 2ª Vr. Jaú/SP

ementaPREVIDENCIÁRIO – AGRAVO LEGAL – INAPLICABILIDADE DA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNCIA SALARIAL CUMULADA COM A INCIDÊNCIA DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO

1. A equivalência salarial é incompatível com a incorporação, no salário--de-benefício, dos percentuais de inflação pois a coisa julgada deve ser relativizada em face dos princípios da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Afastamento da dupla correção monetária do bene-fício previdenciário, que ensejaria enriquecimento sem causa por parte do embargado.

2. Agravo parcialmente provido.

aCórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 03 de fevereiro de 2014.

Otavio Port Juiz Federal em Auxílio

relatório

O Exmo. Juiz Federal em Auxílio Otávio Port (Relator): Trata-se de agravo interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em face de decisão


que, com base no art. 557 do Código de Processo Civil, não conheceu da re-messa necessária e deu parcial provimento à sua apelação.

Sustenta a parte agravante que não deve subsistir o entendimento no sentido de que a coisa julgada prevalece quanto à incorporação dos expur-gos inflacionários à renda mensal dos benefícios previdenciários corrigidos de acordo com a equivalência salarial prevista no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

É o relatório.

À mesa.

Voto

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“DECISÃO

Trata-se de recurso de apelação contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução de título judicial opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e acolheu os cálculos do contador designado pelo juízo (fls. 32/47) que apurou diferenças devidas no valor de R$ 20.247,50, honorários advocatí-cios no valor de R$ 3.037,13, totalizando R$ 23.284,63.

O INSS foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o total do débito em atraso, mais os honorários do perito, arbitrados em R$ 600,00.

Requer o INSS a reforma da sentença para determinar que seja elaborada nova conta, pelo perito judicial, considerando a RMI equivalente a 2,57 s.m., dedu-zindo-se as parcelas pagas administrativamente, corrigindo-se as diferenças pelos índices que entende corretos, sem a inclusão dos expurgos inflacionários, com a incidência dos juros de mora sobre as diferenças encontradas a partir da citação. Requer também a isenção do pagamento da verba honorária, sob o argumento de que já está sendo cobrada no processo de conhecimento, ou que esta verba seja fixada no mínimo legal.

Pleiteia também a redução dos honorários periciais aos limites previstos na Tabe-la V da Lei nº 6.032/1974 e legislação posterior.

Prequestiona também a matéria, para fins de interposição de eventual recurso extraordinário e especial.

À fl. 111 foi acolhido o pedido deduzido pelo INSS de submeter à sentença ao reexame oficial.

O apelado, nas contrarrazões apresentadas, pugnou pela condenação do INSS por litigância de má-fé e prequestinou a matéria debatida nos autos.

Regularmente processado o recurso, vieram os autos a esta Corte.

Às fls. 114/116 o exequente requer a antecipação dos efeitos da tutela para deter-minar a imediata revisão do seu benefício.


É o breve relatório. Decido.

A questão comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil.

Indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a imedia-ta revisão do benefício previdenciário em questão, ante a ausência de fundado receio de dano irreparável, pois a parte exequente recebe mensalmente seu be-nefício.

Quanto à remessa oficial, cumpre ressaltar que este instituto não se aplica aos embargos à execução, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tri-bunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO IM-PROVIDO – DESNECESSIDADE DE REMESSA OFICIAL

1. A Corte Especial já pacificou o entendimento de que não cabe a remessa oficial, nos termos do art. 475 do CPC, quando do improvimento de embar-gos de devedor manejados por ente público.

2. Recurso improvido.

(STJ, REsp 206669, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 16.08.2004)

Nesse sentido, esta Corte também já decidiu:

PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA – APELAÇÃO – JUROS DE MORA – CUSTAS E VERBAS SU-CUMBENCIAIS – PROCEDÊNCIA

I – Em sede de embargos à execução, segundo entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, o INSS, como autarquia federal, não goza da prerroga-tiva da remessa ex officio, prevista no art. 475, II, do CPC, tendo em vista que a remessa oficial só é cabível em processo de cognição.

II – O e. STF firmou entendimento no sentido de que não são devidos juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição do precatório judicial e do seu efetivo pagamento no prazo estabelecido na Constituição (art. 100, § 2º). Desatendendo a Fazenda o mencionado prazo, a partir do dia seguinte ao término deste é que incidirão os juros moratórios (1º de janeiro subsequente).

III – Não há prova nos autos de que o ofício precatório tenha sido protocolado dentro do prazo legal, de modo a ensejar o pagamento até o final do exercício de 1998.

IV – Deverá a parte autora arcar com os honorários advocatícios, fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), ficando suspensa sua execução nos termos da Lei nº 1.060/1950.

V – Remessa oficial não conhecida. Apelação provida.

(TRF 3ª R., Rel. Juiz Conv. Rafael Margalho, Processo nº 200103990410471, DJU de 06.09.2007, p. 737)


Quanto ao recurso de apelação interposto, a sentença proferida na ação de co-nhecimento (fls. 27/32, apenso) julgou procedente o pedido e condenou o INSS a) a efetuar revisão da renda inicial do benefício previdenciário do autor com cor-reção dos 36 salários de contribuição, nos termos do art. 1º da Lei nº 6.423/1977 e subseqüentes critérios oficiais de atualização; b) revisar o primeiro reajuste do benefício aplicando-se o índice integral e não o proporcional ao tempo de aposentadoria, aplicando-se a equivalência salarial ou pelos índices relativos a OTNs/OTNs/BTNs, medidas pelos IPC; sem qualquer exclusão, c) a pagar as di-ferenças devidas com correção monetária; d) incidência de juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar da citação, honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação e ao reembolso das custas.

O INSS interpôs recurso de apelação e esta Egrégia Corte deu parcial provimento para determinar o recálculo da renda mensal do benefício do autor com a corre-ção dos 24 salários de contribuição anteriores aos doze últimos meses, nos ter-mos do art. 1º da Lei nº 6.423/1977 e subsequentes critérios oficiais de atualiza-ção, bem como entendeu que os percentuais inflacionários devem ser aplicados na atualização monetária dos benefícios, sendo incabível somente o percentual de 84,32%, relativo ao IPC de março/1990 (fls. 51/54).

O exequente apresentou a conta de liquidação (fls. 89/108, apenso), totalizando R$ 17.187,12, com a qual o INSS não concordou, opondo os presentes embar-gos; o contador designado pelo juízo efetuou os cálculos de fls. 32/47; que totali-zaram R$ 23.284,63, com os quais o INSS também não concordou, alegando que o valor da renda mensal revisada foi superior a 2,57 salários mínimos (fls. 52/53).

Em decorrência, a conta do perito designado pelo juízo foi submetida à análise do contador judicial, juntamente com os cálculos do autor: o contador judicial informou que as duas contas não observaram a equivalência salarial e apresentou os cálculos de fls. 58/59, totalizando R$ 3.961,87 em 06/1996.

Às fls. 70/71, o MM juiz de primeiro grau formulou questões e determinou que o contador por ele designado as respondesse, bem como respondesse às críticas apresentadas pelo INSS e pelo contador judicial. As respostas a estes questiona-mentos foram apresentadas às fls. 73/78, dentre as quais merecem destaque as afirmações no sentido de que a renda mensal inicial apurada pelo autor equivale a 2,47 salários mínimos, enquanto a apurada pelo perito designado corresponde a 2,57 s.m., que esta equivalência foi elevada em razão da incidência dos IPCs relativos a 07/1987, 02/1989, 05/1990 e 06/1990, bem como que os juros inci-diram a partir da citação.

Intimado para manifestar-se sobre os esclarecimentos prestados, o INSS informou que concorda com os cálculos elaborados pelo contador judicial, apesar dos es-clarecimentos prestados às fls. 73/78 pelo contador designado pelo juízo.

No presente recurso de apelação, o INSS se insurge contra a incidência, sobre a renda mensal inicial revisada, dos expurgos inflacionários relativos aos meses de 07/1987, 02/1989, 05/1990 e 06/1990, que elevaram o valor do benefício para 3,82 salários mínimos quando, segundo entende o apelante, deveria ser mantida a equivalência de 2,57 s.m; argumenta também que é indevida a incidência dos juros de mora sobre as diferenças encontradas antes da citação, bem como que a correção monetária deverá ser feita de acordo com os índices previstos em lei – ORTNs/OTNs/BTNs/INPC/IRSM/UFIR e os previstos na legislação previdenciária.


Cumpre salientar, inicialmente, que a proteção da coisa julgada é assegurada constitucionalmente no art. 5º, inciso XXXVI, da Lei Maior, não havendo se falar, no caso, em sua inconstitucionalidade, vez que ela própria, ao lado do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, possui status constitucional, como garantia individual fundamental do jurisdicionado.

Portanto, se o Julgado exequendo determinou a vinculação do valor do benefício da parte autora à equivalência salarial prevista no art. 58 do ADCT, acrescida dos percentuais inflacionários acima referidos, não tendo o INSS obtido a modi-ficação do decisum pelas vias recursais cabíveis, nada mais pode ser discutido a respeito em sede de embargos à execução.

Cumpre salientar que a coisa julgada material é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, nos termos do disposto no art. 467 do Código de Processo Civil.

Se, dentro do sistema constitucional pátrio, só ao Poder Judiciário é dado decidir lides com foro de definitividade, com a devida observância ao devido processo legal, o desrespeito à coisa julgada implica, por via direta, o respeito à imutabi-lidade da decisão judicial acobertada por essa eficácia e, por via reflexa, afronta flagrante ao princípio da separação dos poderes, viga-mestra do Estado Demo-crático de Direito.

Com efeito, admitir-se, de forma genérica e irresponsável, a revisão do que já foi definitivamente julgado, teria como consequência a instauração de verdadeiro caos nas relações jurídicas, fazendo cair por terra o objetivo primordial das nor-mas processuais: a estabilidade das relações sociais. Seria acabar com uma das únicas certezas do cidadão, a da necessidade de cumprimento e de observância das decisões judiciais.

Reporto-me, neste sentido, ao julgado proferido no Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGI-MENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDENCIÁRIO E PROCES-SUAL CIVIL – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – PREVISÃO EXPRESSA NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – EXCLUSÃO DOS EXPURGOS EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À COISA JUL-GADA – PRECEDENTES – VIOLAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 283/STF E 7/STJ – NÃO OCORRÊNCIA

1. A inserção dos expurgos inflacionários foi feita em consonância com a determinação do aresto proferido na fase processual de conhecimento, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, de modo que tais índices não poderão ser excluídos em sede de embargos à execução, sob pena de se ferir a coisa julgada.

2. A alegação de coisa julgada inconstitucional em sede de embargos à exe-cução, nos termos do art. 741, parágrafo único, do CPC, inserido pela Me-dida Provisória nº 2.180/2001, somente pode valer a partir da sua edição da respectiva norma, em respeito aos princípios constitucionais da coisa julgada (explícito) e da segurança jurídica (implícito).


3. No recurso especial, o recorrente abordou o tema relacionado à correção monetária dos expurgos inflacionários, cuidando-se de matéria reconhecida-mente de direito por este Sodalício, razão pela qual afasta-se a incidência das Súmulas nºs 283/STF e 7/STJ.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg-AgRg-AgRg-Ag 722447, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14.12.2009)

Por outro lado, tem razão o INSS quando questiona a incidência de juros de mora sobre as diferenças encontradas antes da citação, pois verifica-se, às fls. 45/47, na conta elaborada pelo contador designado pelo juiz, que os juros incidiram desde 06.05.1988 e o correto seria a partir de 11.05.1993, data da citação da autarquia, conforme fl. 13-verso do apenso.

Entretanto, não há fundamento legal para isentar a autarquia do pagamento dos honorários advocatícios, pois, ao contrário do que alega, tal verba deve ser fixada de forma autônoma e independente na ação de conhecimento, na ação de execu-ção e nos embargos do devedor. Reporto-me, neste sentido, à jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – NULIDADE DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÃO SOBRE PONTOS RELEVANTES – POSSIBILI-DADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS EM-BARGOS DE DEVEDOR E NA EXECUÇÃO

1. Nos termos do art. 535, II, do CPC, os embargos declaratórios são cabíveis quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

2. Nestes autos de embargos à execução fiscal, ao condenar a Fazenda Públi-ca ao pagamento de honorários advocatícios, fixados estes em R$ 500,00, o juiz não se pronunciou sobre os parâmetros normativos das alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do CPC, os quais são referidos na parte final do § 4º do mesmo artigo. Em suas razões de apelação, a executada defendeu a adequação dos honorários fixados nos embargos de devedor às disposições do § 4º do art. 20 do CPC, conjugadas com as alíneas do § 3º do mesmo artigo, por considerar irrisória a quantia de R$ 500,00, correspondente a apenas 0,1% do valor da causa. Requereu, ainda, a fixação dos honorários advocatícios relativos à execução fiscal, cumulativamente com a pretendida majoração da verba honorária fixada nos embargos de devedor. O Tribunal de origem confirmou a sentença, e, ao julgar os embargos declaratórios, entendeu que inexistiria omissão a ser sanada, pois, conforme referido no voto condutor, vencida a Fa-zenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa das condicionantes do art. 20, § 4º, do CPC. Também considerou não serem devidos honorários advocatícios em razão da extinção da execução fiscal, porquanto já arbitrados nos embargos de devedor, nos quais se saiu vencedo-ra a embargante. Repita-se, no entanto, que ao proferir a sentença o juiz não se pronunciou sobre as normas das alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do CPC.

3. Para evidenciar a relevância dos pontos tidos como omissos, basta consi-derar que, de acordo com o § 4º do art. 20 do CPC, nas causas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, em-


bargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos os parâmetros das alíneas a, b e c do § 3º do mesmo artigo, a saber: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. De acordo, ainda, com a jurisprudência dominante do STJ, constituindo-se os embargos do devedor verdadeira ação de conhecimento que não se confunde com a ação de execução, os honorá-rios advocatícios devem ser fixados de forma autônoma e independente em cada uma das referidas ações, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC. Uma vez decidido ser cabível a fixação de honorários advocatícios tanto na execução quanto nos embargos de devedor, compete ao Tribunal de origem fixar os honorários, observado o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC.

4. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1258292, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.08.2011)

Quanto ao pedido de redução dos honorários periciais aos limites previstos na Tabela V da Lei nº 6.032/1974 e legislação posterior, anote-se que esta Lei foi revogada pela Lei nº 9.289/1996, cujo art. 10 determina que a remuneração do perito será fixada pelo juiz, considerados o local da prestação do serviço, a natu-reza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho a realizar. Assim, entendo que os honorários periciais devem ser mantidos, pois fixados em conformidade com o referido dispositivo legal e com o disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Com relação à litigância de má-fé alegada pelo exequente, este instituto (arts. 16 a 18 do CPC) objetiva reprimir comportamentos maliciosos no processo.

A responsabilidade do litigante de má-fé, assim, decorre da prática de ilícitos processuais, o que não se verifica na hipótese sob exame, na qual houve, tão somente, o exercício do direito de ação, constitucionalmente previsto (art. 5º, LV, da CF).

Saliente-se que a aplicação de penalidades por litigância de má-fé exige dolo específico da parte, no entravamento do trâmite processual, circunstância não vislumbrada na espécie (cfl. STJ, 3ª Turma, REsp 418342, Rel. Min. Castro Filho, DJ 05.08.2002).

Consigno, por fim, que a questão foi adequadamente apreciada e que não há necessidade de abordar todos os fundamentos constitucionais e legais preques-tionados pelo apelante.

Ante as razões expostas, não conheço da remessa necessária, dou parcial pro-vimento ao recurso de apelação interposto pelo INSS, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, para o fim de determinar que a conta de liquidação deva observar a coisa julgada, com a incidência dos percentuais inflacionários na atualização monetária dos benefícios, sendo incabível somente o percentual de 84,32%, relativo ao IPC de março/1990, bem que os juros de mora incidam a partir da citação.


Os honorários advocatícios devem ser reduzidos ao percentual de 10% (dez por cento), incidentes sobre a diferença entre o valor tido como devido pelo INSS e o valor do débito a ser apurado conforme a nova sistemática de cálculo, ora deter-minada, tudo devidamente atualizado e corrigido monetariamente.

Mantenho os honorários periciais como fixados na sentença.

Após, cumpridas as formalidades legais, retornem os autos ao juízo de origem.

Intimem-se. Publique-se.”

A equivalência salarial, estabelecida no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, consistia na divisão do valor da renda mensal ini-cial pelo valor do salário mínimo vigente na data da concessão do benefício, obtendo-se a partir daí, o número de salários mínimos a que passou a corres-ponder a renda mensal dos segurados. Tal sistemática abrangeu somente os benefícios de prestação continuada e teve vigência determinada no tempo, ou seja, vigorou a partir de 05.04.1989 até 09.12.1991, data da regulamentação dos planos de custeio e benefícios (Leis nºs 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991), o que ocorreu com a publicação dos Decretos nº 356 e 357, de 07.12.1991.

Todavia, a equivalência salarial é incompatível com a incorporação, no benefício em manutenção, dos percentuais relativos aos IPCs de março e abril de 1990 e ao IGP de fevereiro de 1991, pois o respeito à coisa julgada não pode se sobrepor à observância devida à moralidade pública, à razoabilidade e à proporcionalidade.

Assim, admitir-se que alguns segurados sejam beneficiados com dupla revisão de proventos, em detrimento do erário público, afronta a Constituição Federal, estabelecendo desigualdade entre os segurados e gerando insegurança jurídica.

Neste sentido tem decidido esta Egrégia Corte:

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – REVISÃO DE BENEFÍCIO – EMBAR-GOS INFRINGENTES EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DE-CLARAÇÃO – VOTOS VENCIDOS – JUNTADA – CABIMENTO – QUESTÃO DE MÉRITO TRATADA NA DECISÃO AGRAVADA – APLICAÇÃO IMEDIATA DO ART. 202, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PARA BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 8.213/1991 – INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – LEI PROCESSUAL – APLICAÇÃO RETROATIVA AFASTADA – OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO

I – Foram carreados aos autos os votos das lavras do eminente Desembargador Federal Newton de Lucca, que não conheceu dos embargos infringentes, e da Juíza Federal Convocada Márcia Hoffmann, que deu provimento aos embargos infringentes, viabilizando a integração do v. acórdão, de modo a garantir o prin-cípio da ampla defesa.


II – Desnecessária a juntada aos autos dos votos vencidos proferidos pela Desem-bargadora Federal Marisa Santos, que não conheceu dos embargos infringentes, e do Desembargador Federal Newton de Lucca, que ao se pronunciar sobre o mérito do recurso, deu-lhe provimento, uma vez que estes acompanharam as conclusões dos votos que inauguraram as respectivas divergências, e é com base nessas conclusões que é possível vislumbrar a integração do v. acórdão embarga-do, não importando a fundamentação adotada em cada um dos votos vencidos.

III – “[...] não obstante os presentes embargos infringentes tenham sido interpos-tos em face de acórdão proferido em sede de agravo de instrumento, estes devem conhecidos, uma vez que a aludida decisão atacada guarda estreita pertinência com o mérito da causa, na medida em que dispõe acerca dos critérios de revisão dos valores dos benefícios previdenciários em apreço, confundindo-se com o objeto do pedido deduzido no processo de conhecimento [...]”.

IV – O voto condutor do v. acórdão embargado condiciona a preponderância da coisa julgada à ausência de violação a outros princípios constitucionais de idên-tico valor, com adoção da tese da relativização da coisa julgada.

V – Se o ordenamento jurídico busca proteger a estabilidade das relações jurídi-cas e, de forma indireta, a paz social, por outro lado, a presença de decisões judi-ciais abrigadas pelo manto da imutabilidade, em contraste com a Constituição da República, têm o potencial de desestruturar todo o sistema normativo, espraiando o sentimento de iniquidade perante os jurisdicionados, de modo a afetar justa-mente aquilo que se propunha a preservar, a segurança jurídica.

VI – No caso vertente, verificou-se evidente inconstitucionalidade em face da aplicação do disposto no art. 202, caput, da Constituição da República benefícios concedidos anteriormente à edição da Lei nº 8.213/1991.

VII – O reconhecimento da inexigibilidade de título executivo e, por conse-quência, a nulidade da decisão exequenda, em sede de embargos à execução, em virtude de inconstitucionalidade, encontra amparo no parágrafo único do art. 741 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.232/2005. A rigor, tal precei-to veio positivar entendimento que decorria do próprio sistema jurídico, no sen-tido de priorizar a compatibilidade dos provimentos jurisdicionais com a Cons-tituição da República, mesmo que fosse em prejuízo da coisa julgada. Portanto, não importa que a decisão exequenda tenha sido prolatada antes da edição do aludido dispositivo legal, pois, conforme mencionado anteriormente, este veio apenas formalizar regra que defluía do próprio ordenamento jurídico, não se cogitando em aplicação retroativa do preceito legal em epígrafe.

VIII – Os embargos de declaração interpostos com notório propósito de preques-tionamento não tem caráter protelatório (Súmula nº 98 do e. STJ).

IX – Embargos de declaração da parte autora rejeitados. Embargos de declaração opostos pelo INSS parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado.

(TRF 3ª R., Embargos de Declaração em Embargos Infringentes nº 0045532-94.2008.4.03.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJe 10.06.2013)

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL – AGRAVO LEGAL – EXECUÇÃO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 202, CAPUT, CF/1988 – BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO E AN-TES DA LEI Nº 8.213/1991 – INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 741, PARÁ-


GRAFO ÚNICO, DO CPC – OFENSA À COISA JULGADA – INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES

1. O STF firmou entendimento de que o disposto no art. 202, caput, da Cons-tituição de 1988, não é autoaplicável por depender de integração legislativa, realizada pela Lei nº 8.213/1991.

2. O benefício foi concedido na vigência da Constituição de 1988 e antes da Lei nº 8.213/1991. Revisão do art. 144 da Lei nº 8.213/1991 realizada, administrati-vamente, pelo INSS.

3. No caso, a coisa julgada não se sobrepõe aos princípios da moralidade públi-ca, da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo indispensável ponderar todos esses elementos constitucionais.

4. A decisão exequenda que delibera de maneira diversa do que dispôs a mo-tivação legal, determinando critérios de revisão manifestamente indevidos, de maneira a comprometer a exigibilidade do título, incorre em erro material, que pode e deve ser conhecido e sanado a qualquer tempo e grau de jurisdição, até mesmo de ofício, a teor do art. 463, inc. I, do CPC, uma vez que o vício não se subjuga à imutabilidade da coisa julgada.

5. Impõe-se às execuções movidas contra a Fazenda Pública o respeito aos prin-cípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, reciprocamente entre os administrados e o Estado, possibilitando a relativização da coisa julgada, consoante a doutrina e jurisprudência convencionaram denominar.

6. A ponderação entre a coisa julgada e outros princípios constitucionais de idên-tico valor, precede ao advento da nova redação do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, dada pela Lei nº 11.232/2005, não havendo que se falar, assim, em retroação da lei em prejuízo à coisa julgada.

7. Agravo legal interposto pela parte autora não provido.

(TRF 3ª R., AC 00002027119994036117, Rel. Juiz Conv. João Consolim, Oitava Turma, DJe 20.04.2012)

Portanto, deve ser mantida somente a incidência dos percentuais de inflação apurados em junho/1987 e janeiro/89, com a dedução dos reajustes eventualmente concedidos pela autarquia, nos mesmos períodos, sob pena de dupla incidência de correção monetária, observando-se também o limite máxi-mo do salário de benefício então vigente.

Posto isso, dou parcial provimento ao agravo legal e determino a exclu-são, dos benefícios em manutenção do exequentes, dos percentuais relativos aos IPCs de 05/1990 e 06/1990.

É o voto.

Otavio Port Juiz Federal em Auxílio


31624

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 0018263‑53.2013.404.9999/SCRelator: Des. Federal João Batista Pinto SilveiraApelante: José da Silva PeresAdvogado: Vanderlei FernandesApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria Regional da PFE‑INSS

ementa

PREVIDENCIÁRIO – PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS EM VIRTUDE DE AUXÍLIO-DOENÇA – CANCELAMENTO NA DATA DO ÓBITO

Os herdeiros têm direito ao pagamento dos valores devidos até a cessa-ção do benefício do de cujos.

aCórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por una-nimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2014.

Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira Relator

relatório

Cuida-se de apelação interposta da sentença assim proferida:

3. Face ao exposto, julgo improcedente a demanda. Inaplicável o art. 129, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, porquanto o pleito não foi fun-damentado na existência de um “acidente do trabalho”. Assim a parte autora arcará com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador do requerido, que arbitro, com fundamento no art. 20, § 4ª, do CPC, em R$ 800,00. Fica, entretanto, suspensa a exigibilidade de tais verbas, por ser a parte beneficiária de justiça gratuita.


A parte autora apela. Sustenta estar comprovada a incapacidade labora-tiva do de cujos, fazendo jus os herdeiros ao pagamento dos valores devidos até o óbito.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Voto

A controvérsia cinge-se sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado, passo à aná-lise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamen-te, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Compulsando os autos, verifica-se que o de cujus esteve em gozo de auxílio-doença – NB 5316346838, DIB 12.08.2008, cuja cessação se deu pela ocorrência do óbito do autor, conforme fl. 91.

O próprio INSS peticiona alegando que nada é devido aos herdeiros em razão de o benefício ter sido mantido até o falecimento do demandante, fl. 90.

Todavia, consoante documento de fl. 93, emitido em 21.02.2001, obser-va-se que o benefício deixou de ser pago a partir da competência de fevereiro de 2009, razão pela qual a Autarquia deve ser condenada ao pagamento do montante devido no período de 1º de fevereiro a 12 de setembro de 2009 – data do óbito, fl. 63.

DOS CONSECTÁRIOS

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regio-nal Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:


– ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);

– OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);

– BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);

– INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);

– IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);

– URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);

– IPC-r (07/94 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);

– INPC (07/1995 a 04/1996, MP 1.053/1995);

– IGP-DI (05/1996 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/2003, com-binado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/1991, e REsp 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efeti-vo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os cri-térios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supre-mo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do art. 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do § 2º; dos §§ 9º e 10; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do § 12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Cons-titucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos crité-rios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo


art. 5º da Lei nº 11.960/2009, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

b) juros De mora

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, ten-do em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendi-mento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei nº 11.960, de 29.06.2009 (publi-cada em 30.06.2009), que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei nº 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instru-mental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Fe-deral no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de ju-ros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento fir-mado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do REsp 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos re-cursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei nº 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser cal-culados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança”.

c) Honorários advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula nº 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem in-cidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as


relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de jus-tiça (art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula nº 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/1997), a autar-quia responde pela metade do valor.

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso.

Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira Relator

extrato De ata Da sessão De 05.02.2014

Apelação Cível nº 0018263-53.2013.404.9999/SC

Origem: SC 00010136720098240004

Relator: Des. Federal João Batista Pinto Silveira

Presidente: Néfi Cordeiro

Procurador: Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza

Revisor: Juiz Federal Alcides Vettorazzi

Apelante: José da Silva Peres

Advogado: Vanderlei Fernandes

Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria Regional da PFE-INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05.02.2014, na sequência 323, disponibilizada no DE de 22.01.2014, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso.

Relator Acórdão: Des. Federal João Batista Pinto Silveira

Votante(s): Des. Federal João Batista Pinto Silveira Juiz Federal Alcides Vettorazzi Des. Federal Néfi Cordeiro

Elisabeth Thomaz Diretora Substituta de Secretaria


31625

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoApte.: Joarez da Trindade dos SantosAdv./Proc.: Benito Matos SoaresApdo.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRepte.: Procuradoria Representante da EntidadeOrigem: Vara Única da Comarca de Tomar do GeruRelator: Desembargador Federal Fernando Braga – Segunda Turma

ementa

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AMPARO SOCIAL AO DEFICIENTE – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 12.435/2011 – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE

1. Na presente demanda, o cerne da controvérsia consiste em verificar se o Autor preenche o requisito da incapacidade, necessário à concessão do amparo social ao deficiente.

2. Inicialmente, cumpre esclarecer que o conceito de deficiência como sendo o impedimento de longo prazo – prazo mínimo de 2 anos –, o qual, em interação com diversas barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas, apenas surgiu com o advento da Lei nº 12.435/2011. Desta feita, haja vista que no presente caso o requerimento administrativo, datado de 26.11.2009, foi anterior à modificação legislativa, a deficiência deve ser aferida nos termos da redação anterior do art. 20 da Lei nº 8.742/93, na qual era tida como a incapacidade para a vida independente e para o trabalho, sem que houvesse estipulação de prazo mínimo, podendo esta, inclusive, ser de caráter temporário.

3. Neste ponto, ressalte-se que a expressão “incapacidade para a vida independente” – nos termos da antiga redação do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993 – também deve ser entendida como aquela que impede a pessoa de prover o próprio sustento, e não só como a que impossibilita para as atividades mais elementares.

4. Da análise do laudo médico pericial, verifica-se que o perito judicial afirmou que: (i) o periciando é portador de epilepsia (CID-10 G 40.0), doença esta que ocasiona crises epiléticas ocasionais; (ii) a doença não incapacita o periciando para o trabalho; (iii) apesar do periciando sofrer de crises convulsivas, tais incidentes estão atualmente controlados por meio de medicação acessível, não havendo efeitos colaterais que pri-


vem o requerente de discernimento e capacidade física nos períodos de normalidade; (iv) o Autor pode desenvolver suas atividades habituais – trabalhador rural –, podendo, inclusive, sem nenhum risco ou prejuízo a sua saúde, utilizar os mais diversos instrumentos para o trabalho manual.

5. Haja vista que o laudo se mostra bem elaborado e devidamente fun-damentado por profissional competente, não havendo qualquer demons-tração de erro ou imprecisão, não há óbice em adotar suas conclusões como razão de decidir.

6. Isso posto, confrontando as premissas anteriormente fixadas com o disposto no laudo pericial, percebe-se que não há se falar em deficiência do Autor, porquanto a doença alegada não o incapacita de prover seu próprio sustento, restando indevida a concessão do benefício.

7. Apelação improvida.

aCórDão

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 11 de fevereiro de 2014 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Fernando Braga Relator

relatório

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga (Relator):

Trata-se de apelação interposta pela parte Autora contra sentença que julgou improcedente ação com a qual se objetivou a concessão do benefício de amparo social ao deficiente, sob o fundamento de que não foi constatada incapacidade do Autor.

Em suas razões recursais (fls. 120/126), sustenta o apelante, em síntese, que possui incapacidade que implica na sua deficiência. Ao final, requer o pro-vimento do apelo para que seja deferido o benefício assistencial.

Contrarrazões à fl. 143.

É o relatório.

Voto

O Exmo. Desembargador Federal Fernando Braga (Relator):


Na presente demanda, o cerne da controvérsia consiste em verificar se o Autor preenche o requisito da incapacidade, necessário à concessão do amparo social ao deficiente.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o conceito de deficiência como sendo o impedimento de longo prazo – prazo mínimo de 2 anos –, o qual, em interação com diversas barreiras, pode obstruir a participação plena e efeti-va na sociedade com as demais pessoas, apenas surgiu com o advento da Lei nº 12.435/2011. Desta feita, haja vista que no presente caso o requerimento administrativo, datado de 26.11.2009, foi anterior à modificação legislativa, a deficiência deve ser aferida nos termos da redação anterior do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, na qual era tida como a incapacidade para a vida independente e para o trabalho, sem que houvesse estipulação de prazo mínimo, podendo esta, inclusive, ser de caráter temporário. Neste ponto, ressalte-se que a expres-são “incapacidade para a vida independente” – nos termos da antiga redação do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993 – também deve ser entendida como aquela que impede a pessoa de prover o próprio sustento, e não só como a que impos-sibilita para as atividades mais elementares. Nesse sentido, seguem precedentes deste eg. Tribunal Regional Federal:

Processual civil. Previdenciário. Apelação do INSS contra sentença que julgou procedente pedido de amparo social, em favor do deficiente mental, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo. 1. São requisitos para a con-cessão de amparo social: idade igual ou superior a 65 anos (conforme o Estatuto do Idoso), ser portador de deficiência física ou mental, que incapacite para o trabalho e para a vida independente, e, em ambos os casos, haver incapacidade econômica própria ou da família. 2. A incapacidade de que trata a Lei Orgâni-ca da Assistência Social (Lei nº 8.742/1993) é aquela que impede a pessoa de prover, de maneira satisfatória, o próprio sustento, tornando-a dependente de terceiros para sobreviver, e não a que resulta da impossibilidade de realizar tare-fas simples do cotidiano, como alimentar-se, deambular, assear-se, dentre outras. Entendimento esposado na Súmula nº 29, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, dos Juizados Especiais Federais.

3. [...]

4. [...]

5. [...]

6. [...]

7. [...]

8. [...]

9. [...]

10. [...]

(Processo: 00049234920124059999, AC550962/PE, Rel. Des. Fed. Vladimir Carvalho, Segunda Turma, Julgamento: 13.08.2013, Publicação: DJe 15.08.2013, p. 227)


PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – BENEFÍCIO DE AMPARO ASSIS-TENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS RE-QUISITOS LEGAIS – JUROS MORATÓRIOS – CORREÇÃO MONETÁRIA – LEI Nº 11.960/2009 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SÚMULA Nº 111 DO SU-PERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1. [...]

2. [...]

3. [...]

4. [...]

5. É patente o atendimento dos requisitos constantes nos §§ 2º e 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/1993 pelo apelado – também observado pelo Ministério Público Federal – que apontou os seguintes elementos para tal constatação: “[...] restou comprovado nos autos o seu atendimento por meio de declaração de compo-sição do grupo e renda familiar (à fl. 16), bem como uma pesquisa realizada com os nomes dos integrantes do grupo familiar que demonstra a inexistência de qualquer benefício aos mesmos (às fls. 17/26). Em relação ao segundo requisito, o Apelado é portador de deficiência que, indubitavelmente o torna incapaz para a vida independente e para o trabalho. In casu, o atestado médico acostado à fl. 09 serve para corroborar a versão de que o Apelado é portador de deficiên-cia física (amputação total de membro superior), não sendo demais lembrar que quanto à incapacidade para a vida independente é cediço na Jurisprudência que a mesma não significa a habilitação da pessoa aos afazeres mais rudimentares da vida humana, como se alimentar, escovar os dentes etc. Mais que isso, a referida capacidade deve ser apurada no tocante àquelas atividades capazes de prover o sustento próprio”.

6. [...]

7. [...]

8. [...]

(Processo: 00055525720114059999, Ap-Reex 19986/SE, Rel. Des. Fed. Fran-cisco Cavalcanti, Primeira Turma, Julgamento: 17.05.2012, Publicação: DJe 25.05.2012, p. 43)

PREVIDENCIÁRIO – AMPARO SOCIAL – COMPROVAÇÃO DO PREENCHI-MENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO – EFEITOS DA TUTELA – CORREÇÃO MONETÁRIA – CUSTAS – HONORÁRIOS – MULTA

1. Demonstrada a condição de miserabilidade da demandante por meio de prova testemunhal (afirmaram os depoentes que ela e o marido sobreviviam do traba-lho, deste último, de reciclagem – catando plástico na rua) e comprovada, através de perícia médica judicial, ser a Autora portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, de grau III, que a incapacita totalmente para o exercício da atividade laborativa, é de se deferir o benefício de amparo social.

2. Restringir o benefício de amparo social àqueles incapazes para o exercício de uma vida independente é restringir a finalidade do instituto, que visa assegurar


a subsistência de quem seja incapaz de prover, com o trabalho, seu próprio sus-tento.

3. [...]

4. [...]

5. [...]

6. [...]

7. [...]

8. [...]

(Processo: 00015922520134059999, Ap-Reex 27613/PB, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, Julgamento: 11.06.2013, Publicação: DJe 27.06.2013, p. 249)

Da análise do laudo médico pericial (fls. 107/110), verifica-se que o pe-rito judicial afirmou que: (i) o periciando é portador de epilepsia (CID-10 G 40.0), doença esta que ocasiona crises epiléticas ocasionais; (ii) a doença não incapacita o periciando para o trabalho; (iii) apesar do periciando sofrer de crises convulsivas, tais incidentes estão atualmente controlados por meio de medicação acessível, não havendo efeitos colaterais que privem o requerente de discernimento e capacidade física nos períodos de normalidade; (iv) o Au-tor pode desenvolver suas atividades habituais – trabalhador rural –, podendo, inclusive, sem nenhum risco ou prejuízo a sua saúde, utilizar dos mais diversos instrumentos para o trabalho manual. Haja vista que o laudo se mostra bem elaborado e devidamente fundamentado por profissional competente, não ha-vendo qualquer demonstração de erro ou imprecisão, não há óbice em adotar suas conclusões como razão de decidir.

Isso posto, confrontando as premissas anteriormente fixadas com o dis-posto no laudo pericial, percebe-se que não há se falar em deficiência do Autor, porquanto a doença alegada não o incapacita de prover seu próprio sustento, restando indevida a concessão do benefício.

Em face do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

Desembargador Federal Fernando Braga Relator

Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Ementário31626 – Ação acidentária – nexo de causalidade – comprovação – benefício devido“Direito civil, processual civil e previdenciário. Apelação cível. Ação acidentária. Sentença em des-favor de Autarquia Federal. Reexame necessário. Nexo de causalidade. Benefício auxílio-doença acidentário. Concessão. Restabelecimento do benefício até reabilitação. Novo exame. Recurso es-pecial repetitivo. Idêntica questão de direito. Condenação imposta à Fazenda Pública. Juros mora-tórios. Aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Alteração introduzida pela Lei nº 11.960/2009. Natureza processual. Aplicação imediata. Termo final. Homologação judicial. 1. Independente-mente do valor atribuído à causa, a sentença ilíquida que condena Autarquia Federal a conceder benefício temporário de auxílio-doença, para que produza efeitos, está sujeito ao reexame neces-sário. Precedentes do STJ. 2. ‘Essa eg. Corte de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que, havendo dúvida acerca da origem laboral da doença, ante a discrepância das conclusões estampa-das em diferentes laudos médicos, há que prevalecer aquele que for mais benéfico ao trabalhador, em consonância com o princípio basilar da infortunística, segundo o qual, na incerteza dos fatos, decide-se em favor do operário’ (IN 20000110799283-APC, Relª Carmelita Brasil, DJ 05.05.2010, p. 62). 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, entendeu que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, modificada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em curso. 4. As condenações proferidas contra a Fazenda Pública, após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, deverão observar, para os critérios de fixação da correção monetária e dos juros de mora, as normas nela disciplinadas. Em contrapartida, nos períodos anteriores, referidos consectários seguirão os parâmetros definidos pela legislação vigente. 5. O termo final de incidên-cia dos juros moratórios ocorre com a apuração do valor exato para a homologação judicial, não bastando a apresentação da conta. 6. Remessa oficial e recurso parcialmente providos.” (TJDFT – Proc. 20080111389847 – (740584) – Rel. Des. Mario-Zam Belmiro – DJe 06.12.2013 – p. 231)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 289, jul. 2013, ementa nº 309893 do TJSP.

31627 – Aposentadoria – cômputo de tempo de atividade rural – ausência – recolhimento de contribuição previdenciária – ilegalidade

“Pessoal. Aposentadoria. Cômputo de tempo de atividade rural sem a devida contribuição previ-denciária. Ilegalidade de dois atos. Alteração a posteriori do fundamento legal de uma concessão. Legalidade do ato respectivo.” (TCU – Proc. 018.485/2011-1 – Acórdão nº 4799/2013 – 2ª C. – Rel. José Jorge – DOU 20.08.2013)

Comentário Editorial SÍNTESENo caso em análise não foi reconhecida a condição de rurícola para a concessão do benefício de aposentadoria por idade ao segurado.

É sabido que o segurado especial é o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.

Para que o segurado especial faça jus aos benefícios que a Previdência Social oferece, é necessário observar o preceito contido no o art. 39 da Lei nº 8.213/1991:

“Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, fica garantida a concessão:

I – de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxíliodoença, de auxílioreclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílioacidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou (Redação dada ao inciso pela Lei nº 12.873, de 24.10.2013, DOU de 25.10.2013)

II – dos benefícios especificados nesta Lei, observados os critérios e a forma de cálculo estabelecidos, desde que contribuam facultativamente para a Previdência Social, na forma estipulada no Plano de Custeio da Seguridade Social.

RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO ��211

Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do saláriomaternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.861, de 25.03.1994,, DOU 28.03.1994).”

Primeiramente, observamos que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço está elencado na redação do inciso II do art. 39, impondo a necessidade de contribuição facultativa para a sua concessão.

Com efeito, dispõe ainda o art. 24 da lei em comento que carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o requerente faça jus ao benefício pleiteado. E, ao tratar da dispensa dessa carência, deparamos com o art. 26, que menciona que independe de carência a concessão dos benefícios previstos no inciso I do art. 39.

Destarte, o legislador exige, para o recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o cumprimento do período igual ao número de meses correspondentes à carência exigida pelo art. 142 da Lei nº 8.213/1991.

Vale destacarmos os ensinamentos do Professor Sergio Pinto Martins:

“A aposentadoria por tempo de serviço era anteriormente denominada de ‘aposentadoria ordinária’. Existe, no Brasil, desde a Lei Eloy Chaves (Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923), porém era concedida apenas aos ferroviários. Na Lei Eloy Chaves, a aposentadoria ordinária era concedida aos 30 anos de serviços e 50 anos de idade (art. 12).

Havia elevado custo com tal aposentadoria, tanto que foi suspensa em 1940. Foi, contudo, restabelecida em 1948 e mantida pela Lei nº 3.807/1960 (LOPS), já denominada de aposentadoria por tempo de serviço, porém com limite de idade de 55 anos, que somente foi suprimido em 1962, por intermédio da Lei nº 4.130, de 28.08.1962.

[...]

Assegura o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição, de acordo com a Emenda Constitucional nº 20/1998, aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, nos termos da lei, aos 35 anos de contribuição, se homem, e aos 30 anos de contribuição, se mulher.” (Direito da seguridade social. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 341342)

31628 – Aposentadoria – EC 20/1998 – falta de tempo para a concessão do benefício – erro de cálculo dos proventos – ilegalidade

“Aposentadorias. Emenda Constitucional nº 20/1998. Falta de tempo para aposentadoria integral. Erro de cálculo dos proventos das aposentadorias proporcionais. Ilegalidade. Negativa de registro. Determinações.” (TCU – Proc. 025.638/2010-6 – Acórdão nº 4585/2013 – 2ª C. – Relª Ana Arraes – DOU 09.08.2013)

31629 – Aposentadoria – renúncia – aproveitamento do tempo de contribuição no cálculo de nova aposentadoria – admissibilidade

“Previdenciário. Embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial. Possibilidade de renúncia da aposentadoria a fim de se aproveitar o tempo de contribuição no cálculo de nova aposentadoria. Desnecessidade de restituição aos cofres públicos do numerário despendido pela administração com o pagamento do benefício objeto da renúncia. Recurso Especial nº 1.334.488/SC representativo da controvérsia. Decisão devidamente fundamentada. Ausência de omissão, contra-dição ou obscuridade. Inaplicabilidade, no caso, da cláusula de reserva de Plenário. Embargos de declaração do INSS rejeitados. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. 2. Excepcionalmente, o recurso acla-ratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento su-perior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos. 3. No caso em apreço, o aresto embar-gado solveu fundamentadamente toda a controvérsia posta, tendo expressamente consignado que é direito do segurado renunciar à sua aposentadoria, a fim de reaproveitar o tempo de contribuição no cálculo de nova jubilação, independentemente do regime previdenciário em que se encontra, estando dispensado de devolver os proventos já recebidos. 4. Não se constatando a presença de quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do CPC, a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem

212 ��RST Nº 297 – Março/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO

ser ampliados. 5. É vedado a este Tribunal apreciar violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento. 6. Não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei nº 8.213/1991, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo interpretação diversa da pretendida pelo INSS. 7. Embargos de declaração do INSS rejeitados.” (STJ – EDcl-AgRg-REsp 1.337.794 – (2012/0167758-3) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 03.12.2013 – p. 1334)

31630 – Aposentadoria especial – motorista – requisitos preenchidos – benefício devido“Direito processual civil e previdenciário. Aposentadoria especial. Motorista. Decreto nº 53.831/1964. Atividade rural. Início de prova material. Apelação e remessa necessária desprovi-das. I – A caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade. II – O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032/1995 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831/1964 e do Decreto nº 83.080/1979, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831/1964 e anexo I do Decreto nº 83.080/1979), bem como aquelas que, de acordo com a categoria pro-fissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831/1964 e anexo II do Decreto nº 83.080/1979). III – O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presu-midamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831/1964 e anexo II do Decreto nº 83.080/1979) não impede, per si, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, trabalhado até o advento da Lei nº 9.032/1995, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade. IV – Conforme entendimento consolidado Enun-ciado nº 6 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização das Decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, ‘a certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade ru-rícola’. V – Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2010.02.01.009338-3 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 06.12.2013 – p. 149)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 270, dez. 2011, artigo de Christiane Splicido intitulado “Meio ambiente de trabalho e a concessão do benefício de aposentadoria especial sob a perspectiva da dignidade humana”.

31631 – Aposentadoria por invalidez – trabalhador urbano – qualidade de segurado e período de carência – comprovação – benefício devido

“Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Trabalhador urbano. Remessa oficial. Qualidade de segurado e período de carência comprovados. Laudo pericial. Incapacidade permanente. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Honorários advocatícios e periciais. Custas processuais. 1. No caso, trata-se de sentença ilíquida, posto que desconhecido o conteúdo econômico do pleito, inaplicável o § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil. Súmula nº 490 do STJ. Igualmente não incide o § 3º desse artigo, tendo em vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal Superior com-petente. Remessa oficial. 2. Esta Corte, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de que ‘a ausência de prévio requerimento administrativo não constitui óbice para que o segurado pleiteie, judicialmente, a revisão de seu benefício previdenciário’ (AgRg--REsp 1179627/RS, Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJe 07.06.2010). Além disso, em respeito ao que estabelece o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, uma tal exigência não se compatibilizaria com o direito fundamental de acesso à Justiça [cf. AC 0005512-95.2010.4.01.9199/PI, Juiz Fede-ral Marcos Augusto de Sousa (convocado), 1ª Turma, e-DJF1 30.06.2011, p. 251], não havendo, por essa mesma razão, que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º). Precedentes. Ressalva do ponto de vista em sentido contrário do Relator. 3. Muito embora


o art. 273, caput, do CPC, expressamente, disponha que os efeitos da tutela pretendida na inicial poderão ser antecipados, a requerimento da parte, total ou parcialmente, firmou-se nesta 1ª Turma a possibilidade de o órgão jurisdicional antecipá-la de ofício, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado. Precedentes desta Corte. 4. Para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez de trabalhador urba-no, faz-se necessária a observância dos seguintes requisitos: a condição de segurado da Previdência Social, observada a carência de 12 (doze) contribuições mensais, com exceção das hipóteses previs-tas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/1991 e a comprovação, por meio de perícia médica da incapacida-de laborativa para atividade que lhe garanta a subsistência, insuscetível de reabilitação, nos termos do art. 42 da referida lei. 5. Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada. Precedentes do STJ. 6. Ainda que a doença da segurada seja pré-existente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao benefício se configura por motivo de progressão ou agravamento, causando a incapacidade comprovada na perícia médica. Precedentes desta Corte. 7. Período de carência comprovado nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/1991. 8. O laudo médico elaborado pelo pe-rito oficial foi categórico em afirmar que a doença que acomete a parte autora torna-a incapacitada permanentemente para o exercício de sua atividade habitual. 9. Impossibilidade de reabilitação em outra profissão, tendo em vista idade, nível econômico, grau de instrução e atividade habitual da parte autora. 10. Comprovadas a qualidade de segurado e a incapacidade laboral permanente da parte autora e não havendo nos autos elementos aptos a desconstituí-los, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez. 11. Direito à aposentadoria por invalidez desde a data do requerimen-to administrativo, ou, na falta deste, deve ser fixado na data do ajuizamento da ação, salvo compro-vação, por perícia médica, da data da invalidez. Caso a sentença tenha fixado termo inicial mais benéfico à Autarquia, deve ela prevalecer à míngua de recurso da parte autora. Esse entendimento não viola os arts. 5º, LV, da CF/1988; 219 do CPC e 49, II, da Lei nº 8.213/1991. 12. Prescreve em cinco anos, em caso de requerimento administrativo, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social (art. 103, parágrafo único, Lei nº 8.213/1991), com exceção dos incapazes, por força das disposições dos arts. 3º, inciso I, e 198, inciso I, do atual Código Civil. 13. Juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 14. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença no caso de sua confirmação ou até a prolação do acórdão no caso de provimento da apelação da parte autora, atendendo ao disposto na Súmula nº 111/STJ. 15. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Es-tadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos Estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 16. Implantação do benefício no prazo máximo de 30 dias (CPC, art. 273), com comunicação imediata à autarquia previdenciária. 17. Remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF 1ª R. – RN 0031717-64.2010.4.01.9199/MG – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 22.11.2013 – p. 409)

31632 – Aposentadoria por invalidez acidentária – preenchimento dos requisitos – pagamento devido

“Constitucional e previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Concessão com base nas provas dos autos. Termo a quo da concessão do benefício a partir da cessão do auxílio-doença. Honorários advocatícios devem ser aplicados observando o contido na Súmula nº 111 do STJ. Recurso de agravo a que se dá parcial provimento. 1. Inicialmente, ressalto que não há qualquer óbice para que o julgamento monocrático do art. 557, §1º, do CPC, seja aplicado ao presente caso, vez que a matéria é de fato e direito, suficiente provada nos autos, e foi proferida atendendo aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. A incapacidade para o trabalho é tida, regra geral, como requisito central para a concessão da aposentadoria por invalidez acidentária, sendo sua existência aferida através de perícia médica. A Lei nº 8.213/1991, que regula os benefícios da Previdência Social, disciplina, em seu art. 42, a concessão da aposentadoria por invalidez. 3. Não bastassem essas considerações, tendo em consideração a efetiva possibilidade de exercício de atividade laboral


que garanta a subsistência do segurado no caso concreto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mitigado a exigência estrita da verificação de incapacidade laborativa total para a concessão da aposentadoria por invalidez, no sentido de serem levados em conta outros aspectos relevantes, quando existente a incapacidade parcial para o trabalho, a exemplo da condição sócio--econômica, profissional e cultural do requerente. 4. Faço ver, por outro lado, que o INSS buscou, após a concessão do auxílio-doença inicial, promover a reabilitação profissional da autora, sem no entanto obter êxito. Some-se a isso o fato que os laudos médicos mais atuais ainda dão conta da incapacidade da requerente, a exemplo do contido nas fls. 364/364v. Ademais, quando avaliada pela equipe médica de Saúde Ocupacional de seu empregador – TIM – ela também foi considerada inapta para o trabalho. 5. Assim, firme em tais razões, em vista dos demais elementos trazidos à bai-la, as limitações impostas pelas moléstias incapacitantes para o exercício de atividade que demande repetições, seu quadro psiquiátrico, a sua idade (conta hoje com mais de 50 anos) e a sua baixa escolaridade, enfim, fatores estes certamente limitadores da sua reinserção no mercado de trabalho, entendo fazer jus a agravada à aposentadoria por invalidez. 6. Como ela já recebeu auxílio-doença, que foi retirado pelo INSS, não há que se falar em termo inicial quando da apresentação do laudo pelo perito oficial. Deve permanecer o termo a quo como a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença. 7. Quanto à incidência da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, que assim disciplina ‘os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas após a sentença’, entendo que merece ser aplicada ao caso concreto. Sem assim, ao valor da condenação para se apurar os honorários, deve-se excluir os créditos vencidos após a sentença. 8. À unanimidade de votos, deu-se parcial provimento ao presente recurso, fazendo incidir o teor da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.” (TJPE – Ag-Ap 0143556-97.2009.8.17.0001 – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo – DJe 13.11.2013 – p. 101)

31633 – Auxílio-acidente – amputação parcial do 5º dedo da mão direita – não diminuição da capacidade laboral – laudo técnico hábil – benefício indevido

“Previdenciário. Auxílio-acidente. Amputação parcial do 5º dedo da mão direita. Não diminuição da capacidade laboral. Laudo técnico hábil. Acórdão que afastou as conclusões da perícia. Não incidência da Súmula nº 7/STJ. Afastamento no caso concreto. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer que, para a concessão de auxílio-acidente, é necessário que a sequela apresentada acarrete a diminuição da capacidade laborativa do segurado. 2. No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não podendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula nº 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 414.456 – (2013/0340126-9) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 14.11.2013 – p. 1375)

31634 – Auxílio-doença acidentário (espécie 31) – incapacidade total e provisória – tutela ante-cipada – verossimilhança – não caracterização – liminar não concedida

“Previdenciário e processo civil. Agravo de instrumento. Efeitos suspensivo ativo. Denegação. Agravo regimental. Reativação do auxílio-doença acidentário (espécie 31). Incapacidade total e provisória. Verossimilhança. Não caracterização. 1. Cuida-se de agravo de instrumento em que o segurado espera a concessão da tutela antecipada indeferida na primeira instância para reativação do auxílio-doença acidentário (espécie 91) que alega ter sido cessado indevidamente por estar in-capacitado para retornar ao trabalho. 2. De proêmio, há de ser ressaltada que para ser conferido o efeito suspensivo ativo ao recurso, há de se verificar a ocorrência dos requisitos necessários à con-cessão da tutela antecipada. 3. Quanto ao periculum in mora, tratando-se de benefício de caráter alimentar, restaria configurado com a comprovação da paralisação da atividade laboral por parte do segurado, o que não se afigura nos autos. Pelo contrario, há informação do próprio segurado que, após ser demitido do banco, passou a contribuir como autônomo – o que faz presumir a existência de um vínculo laboral – demonstrando que não está totalmente incapacitado, provendo-se de sua subsistência. 4. Para o caso de desemprego, pode o segurado contribuir na qualidade de facultativo e não como autônomo, espécie de contribuinte individual cujo exercício do labor é condição para


sua caracterização. Conforme especificado pela legislação previdenciária, contribuintes facultativos são aqueles que não exercem atividade remunerada que os enquadre como segurados obrigatórios, mas que querem contribuir para a Previdência Social garantindo, com isso, a qualidade de segura-do, fazendo jus aos benefícios quando necessário. 5. Por decorrência lógica, não se desincumbe, o requerente, de demonstrar a verossimilhança necessária para a concessão da medida antecipatória, já que lhe falta o requisito básico para a reativação do auxílio-doença acidentário (espécie 91), qual seja, a incapacidade total temporária para o exercício da função laboral. 6. Agravo de instrumento não provido, prejudicado o agravo regimental.” (TJPE – AgRg-AI 0006304-16.2013.8.17.0000 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Conv. José Ivo de Paula Guimarães – DJe 11.11.2013 – p. 200)

31635 – Auxílio-reclusão – perda da qualidade de segurado – ausência dos requisitos – benefício indevido

“Previdenciário. Agravo legal. Auxílio-reclusão. Perda da qualidade de segurado. Ausência dos requisitos. Jurisprudência do STJ. O benefício de auxílio-reclusão destina-se a dependentes de se-gurados de baixa renda, sendo que, para tal enquadramento, o Ministério de Estado da Previdência Social, por meio de portarias, reajusta o teto máximo para sua concessão. Qualidade de segurado do recluso não comprovada. Agravo a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0010971-44.2013.4.03.9999/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Therezinha Cazerta – DJe 14.11.2013 – p. 2045)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 280, out. 2012, ementa nº 29870 do TRF 3ª R. e; RST 271, jan. 2012, ementa nº 29125 do TRF 4ª R.

31636 – Benefício assistencial – renda familiar – aferição para caracterização do estado de neces-sidade – cabimento

“Previdenciário. Processual civil. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Benefício as-sistencial. Alegação de desconsideração do benefício previdenciário da genitora do autor. Ausência de prequestionamento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência, tendo em vista au-sência de impugnação no recurso de apelação. Requisitos para percepção do benefício. Inversão. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Agravo não provido. 1. A controvérsia a respeito do indevido cômputo de benefício previdenciário na renda familiar para aferição do estado de necessidade do beneficiário da assistência social prevista na Lei nº 8.742/1993 não foi objeto de decisão pelo Tribu-nal de origem, ressentindo-se do prequestionamento. Por essa razão, não há falar em sobrestamento dos autos para aguardar o julgamento do REsp 1.355.052/SP, a ser proferido pela 1ª Seção sob o rito do art. 543-C do CPC. 2. Inexiste negativa de prestação jurisdicional do acórdão recorrido, na medi-da em que a Corte Regional manifestou-se de forma clara e fundamentada a respeito da controvérsia devolvida na apelação, sendo certo que não está obrigada a manifestar-se sobre questão que não fora impugnada no momento processual oportuno por configurar inovação recursal. 3. Uma vez que o Tribunal Regional reconheceu, com amparo no acervo probatório do processo, que a parte recorrida atende aos ditames da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/1993), não há como modificar o julgado sem esbarrar no óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 110.176 – (2012/0015654-6) – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJe 13.11.2013 – p. 540)

31637 – Benefício previdenciário – concessão fraudulenta – estelionato – configuração“Penal e processual penal. Agravo em execução. Estelionato majorado. Art. 171, § 3º, c/c art. 71 do CP. Concessão de benefício previdenciário fraudulento. Unificação das penas. Pena fixada em 5 anos de reclusão. Regime semiaberto. Substituição por penas restritivas de direitos. Impossibili-dade. Inteligência do art. 33, § 2º, b, e art. 44, I, ambos do CP. Agravo desprovido. 1. A agravan-te foi condenada em diversos processos pela prática de estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal), tendo o Juízo da Execução realizado a unificação de quatro con-denações, utilizando o critério da continuidade delitiva. 2. A caracterização do crime continuado pressupõe a ocorrência de requisitos objetivos, consistentes na existência de mais de uma ação ou omissão, prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes e que os crimes subsequentes constituam continuação da primeira conduta


(HC 107276, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgado em 13.09.2011, Processo Eletrônico DJe-193 Divulg. 06.10.2011, Public. 07.10.2011), bem como da ocorrência de requisito subjetivo, relativo à unidade de desígnios. 3. O juízo de origem, ao unificar as penas, reconheceu a continui-dade delitiva, pois a agravante praticou os delitos em curto espaço de tempo, qual seja, entre os anos de 1999 e 2000, mediante a mesma maneira de execução, na mesma agência da Previdência Social localizada em Juiz de Fora/MG e com motivação comum. 4. ‘Em que pese a pretensão da agravante, não há como, por obstáculo legal, majorar-se a pena restritiva de direitos ‘por mais ser-viços à comunidade’, mantendo-se o regime aberto, posto que o quantum de 5 anos de reclusão, decorrente da unificação das penas, impõe, obrigatoriamente, por disposição do art. 33, § 2º, b, do CP e art. 44, I, do CP, o cumprimento da pena em regime semiaberto’ (do opinativo ministerial, fls. 147/148). 5. Agravo desprovido.” (TRF 1ª R. – AG-AEXP 0006527-89.2013.4.01.3801/MG – Rel. Juiz Fed. Conv. Antônio Oswaldo Scarpa – DJe 02.12.2013 – p. 171)

31638 – Benefício previdenciário – revisão da renda mensal inicial – exclusão do fator previden-ciário – descabimento

“Previdenciário. Apelação do autor. Revisão da renda mensal inicial. Exclusão do fator previdenciá-rio. Alegação de inconstitucionalidade da lei que o implementou. Equilíbrio atuarial. Entendimento do STF. Recurso não provido. I – A sentença deve ser mantida. No caso dos benefícios concedidos na vigência da Lei nº 8.213/1991, devem ser obedecidos os critérios de fixação da renda mensal inicial (RMI) e os critérios de correção dos benefícios previdenciários mantidos pela Previdência Social, e por ela estabelecidos, não sendo possível a aplicação de critério diverso daquele fixado na legislação previdenciária pertinente, e sem amparo na jurisprudência firmada nos Tribunais. A partir da edição da Lei nº 9.876/1999 foi dada nova redação ao art. 29, I, da Lei nº 8.213/1991, e os benefícios de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição passaram a ter suas rendas mensais iniciais baseadas na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, cor-respondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário. II – No que tange ao fator previdenciário, conforme o entendimento explanado no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIMC 2111 de 05.12.2003), da relatoria do Exmo. Ministro Sydney Sanches, ficou estabelecido que o art. 201, §§ 1º e 7º, da CF/1988, com a redação dada pela EC 20, de 15.12.1998, tratou apenas, no que aqui interessa, dos requisitos para a obtenção do benefício da aposentadoria. No que tange ao montante do benefício, ou seja, quanto aos proventos da aposentadoria propriamente ditos, a Constituição Federal, em seu texto originário, dele cuidava no art. 202. O texto atual da Constituição, porém, com o advento da EC 20/1998, já não trata dessa matéria, que assim, fica remetida aos termos da lei, a que se referem o caput e o § 7º do novo art. 201. Ora, se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2º da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/1991, cuidou exatamente disso. E em cumprimento, aliás, ao caput e ao § 7º do novo art. 201. Aliás, com essa nova redação, não deixaram de ser adotados, na lei, critérios destinados a preservar o equilíbrio financeiro e atuarial, como determinado no caput do novo art. 201. O equi-líbrio financeiro é o previsto no orçamento geral da União. E o equilíbrio atuarial foi buscado, pela lei, com critérios relacionados com a expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de contribuição e com a idade. Não havendo, desta forma, hipótese de inconstitucionali-dade e tampouco ilegalidade, a sentença deverá ser mantida. III – Recurso não provido.” (TRF 2ª R. – AC 2012.51.01.036044-0 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Abel Gomes – DJe 13.11.2013 – p. 390)

31639 – Benefício previdenciário – revisão – prazo decadencial – observação“Previdenciário. Revisão de benefício. Concessão anterior à Medida Provisória nº 1.523-9/1997 e à Lei nº 9.528/1997. Decadência. Configuração. Termo a quo do prazo decadencial. Vigência da lei. Matéria submetida ao rito do art. 543-C do CPC. Recursos Especiais nºs 1.309.529/PR e 1.326.114/SC. 1. Com relação ao prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/1991, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.06.1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, as Turmas da Terceira Seção do STJ haviam firmado jurisprudência no sentido de que, por tratar-se de instituto de direito material, não poderia retroagir para atingir situações pretéritas. 2. No entanto, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.303.988/PE, de relatoria do Ministro Teori Albino


Zavascki, por unanimidade, modificou o entendimento até então pacífico, para reconhecer que o prazo decadencial disposto na nova redação do art. 103, caput, da Lei nº 8.213/1991, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.06.1997, não pode retroagir para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência, mas ressaltou que sua eficácia se perfaz a partir da entrada em vigor da nova norma. 3. No caso dos autos, observa-se que o benefício previdenciário foi concedido ao segurado em fevereiro de 1996. A ação revisional do benefício previdenciário, por seu turno, foi ajuizada somente em 27.05.2008, quando, portanto, já configurada a decadência, visto que o prazo decenal teve como termo a quo para a sua contagem, conforme consignado, a data de 28.06.1997. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.415.423 – (2013/0357625-5) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.12.2013 – p. 885)

31640 – Competência – inquérito policial – estelionato contra a Previdência Social – concessão fraudulenta – apuração dos fatos

“Conflito de competência. Processual penal. Inquéritos policiais. Estelionato contra a previdência. Inexistência de conexão probatória. Competência do juízo suscitado. 1. Não há conexão, em prin-cípio, entre feitos criminais que versem sobre concessão fraudulenta de benefícios previdenciários levados a efeito por servidor do INSS associado, eventualmente, a outras pessoas. Colaboradores e beneficiários –, porquanto não exista interferência probatória entre cada um dos fatos tidos por delituosos. 2. A apuração dos fatos de forma independente não representa qualquer prejuízo aos acusados, na medida que, uma vez verificada a continuidade delitiva, o juiz da execução, nos termos do art. 66, III, a, da Lei nº 7.210/1984, procederá a unificação das penas. 3. Competência do juízo suscitado.” (TRF 2ª R. – CJ 2013.02.01.010889-2 – (988) – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo – DJe 14.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEO vertente acórdão trata de Conflito Negativo de Competência suscitado pelo MM. Juízo da 4ª Vara Federal de São João de Meriti, em face do MM. Juízo da 5ª Vara Federal de São João de Meriti, ambos da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, a fim de que se determine o juízo competente para o trâmite da Ação Penal nº 000102010.2013.4.02.5101.

Consta dos autos que a ação foi distribuída ao Juízo da 5ª Vara Federal de São João do Meriti, o Ministério Público Federal denunciou as rés pela prática dos crimes previstos nos arts. 312 e 171, § 3º, do Código Penal, por ter a primeira, na qualidade de então servidora do INSS, concedido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor da segunda, sem que tivesse essa o tempo de contribuição legalmente exigido para sua obtenção.

As rés apresentaram suas defesas. A MM. Juíza declinou da competência em favor da 4ª Vara Federal de São João de Meriti, ao XXXIII – Conflito de Jurisdição nº 988.2013.02.01.01088923 argumento de que a competência para o julgamento da presente ação penal seria da referida Vara, por entender haver conexão com os fatos apurados no bojo da Ação Penal nº 000233573.2012.4.02.5110, em trâmite no referido juízo, por suposta continuidade delitiva, como também pelo fato de a Ação Penal nº 2012.51.10.0023356 ser originária do Inquérito nº 2009.51.10.0020824, distribuído também à 4ª VFSJ, em 02.03.2009, data anterior à distribuição da do IPL relativo à ação penal cuja competência para processamento se discute nestes autos.

Os autos foram remetidos ao Juízo da 4ª Vara Federal de São João de Meriti, que suscitou este conflito negativo de competência, sob o argumento de que não há a conexão apontada.

O nobre Relator, ao analisar os autos, verificou que tratase de situações distintas, que foram perpetradas, não só em momentos distintos, como tiveram cada uma delas, a participação de pessoas diferentes, apenas estando em todas, a ré, servidora do INSS.

Vale trazer trecho do voto do Relator:

“Entendo que não há conexão entre feitos criminais que versem sobre concessão fraudulenta de benefícios previdenciários levados a efeito por servidor(a) do INSS associado(a), eventualmente, a outras pessoas – colaborares e beneficiários –, porquanto não exista interferência probatória entre cada um dos fatos tidos por delituosos. É que cada concessão fraudulenta apresenta um conjunto diferente de circunstâncias – os corréus costumam ser diferentes, como se ocorre no presente caso –, podendo cada uma delas ser apurada, sem prejuízo para a colheita de informações e posterior instrução criminal, no bojo de inquéritos independentes entre si, o que afasta a necessidade de reunião para julgamento pelo mesmo juízo. Nesse sentido, trago à colação as seguintes ementas:


‘PENAL – PROCESSUAL PENAL – ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL – ART. 171, § 3º, DO CP – REUNIÃO DE PROCESSOS – INOPORTUNA – INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 611 DO COL. STF – RECURSO DO MP PROVIDO – 1. Apesar de verificada a similitude das circunstâncias objetivas nas condutas das agentes, o mesmo não se pode afirmar quanto à unidade de desígnios exigida para a configuração da continuidade delitiva. 2. A união de processo mostrase inconveniente, diante das inúmeras concessões irregulares a beneficiários distintos. 3. A apuração dos fatos de forma independente não representa qualquer prejuízo às acusadas, a medida que, uma vez verificada a continuidade delitiva, o juiz da execução, nos termos do art. 66, III, a, da Lei nº 7.210/1984, procederá a unificação das penas. 4. Recurso criminal provido.’ (TRF 1ª R., RCCR 2003.38.01.0015563/MG, Rel. Des. Federal Hilton Queiroz, 4ª Turma, DJ de 01.09.2006)

‘PENAL – PROCESSO PENAL – ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL – ART. 171, § 3º, DO CP – REUNIÃO DE FEITOS – INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELO JUIZ DA EXECUÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – SÚMULA Nº 611 DO STF – 1. Existência de diversas ações penais em que o recorrido é acusado da prática de crime de estelionato contra a Previdência Social. Inconveniência da reunião dos feitos dada a inexistência de conexão probatória, pela pluralidade de beneficiários. 2. O reconhecimento da continuidade delitiva pode ser feito em sede de execução penal, conforme Súmula nº 611 do STF. 3. Recurso criminal provido.’ (TRF 1ª R., RCCR 2005.38.01.0002800/MG, Rel. Juiz Fed. Guilherme Doehler (conv.), 4ª Turma, DJ 22.09.2005, p. 40)

[...]”

Em relação à continuidade delitiva apontada, como bem destacou o Procurador da República com assento neste Tribunal, em sua manifestação:

“[...] a mera possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre os fatos abordados nos referidos processos – tendo em vista tratarem de condutas atinentes à mesma ré, na mesma Agência da Previdência Social –, não implica, necessariamente, o reconhecimento da conexão, notadamente porque as provas a serem produzidas, em cada um dos autos, referemse a períodos distintos e específicos e, como salientado acima, a beneficiários diversos. Outrossim, a existência de continuidade entre os crimes praticados poderá ser reconhecida em sede de execução das penas eventualmente impostas à acusada, inclusive para o fim de determinação do regime de cumprimento (arts. 66, inciso III, alínea a, e 111, ambos da Lei nº 7.210/1984). Neste sentido, vide o julgado do eg. Superior Tribunal de Justiça:

Penal. Processual Penal. Estelionato. Réu submetido a vários processos. Pretensão de reconhecimento de continuidade delitiva. fase própria. Execução. Necessidade de reexame de provas. Súmula nº 7/STJ. [...] Na hipótese em que o réu se encontra submetido a vários processos sob a acusação de delitos idênticos – estelionato contra a Previdência Social – o reconhecimento da continuidade delitiva poderá efetuarse na fase de execução, quando da unificação das penas. Recurso especial não conhecido.”

Isto posto, o TRF 2ª R. conheceu do conflito para declarar competente o MM. Juízo Suscitado, da 5ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ.

31641 – Contribuição previdenciária – remuneração paga pelo empregador nos primeiros quinze dias do auxílio doença/acidente – não incidência

“Tributário. Contribuição previdenciária. Preliminares. Remuneração paga pelo empregador nos primeiros quinze dias do auxílio-doença/acidente. Terço constitucional. 13º salário indenizado (gratificação natalina). Férias indenizadas. Hora extra. Auxílio-transporte. Auxílio-alimentação. Auxílio-creche. Aviso-prévio indenizado. Décimo terceiro salário proporcional ao aviso-prévio in-denizado. Compensação. 1. Não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, correspondente ao período dos primeiros quinze dias de afasta-mento do empregado por motivo da doença ou acidente, sob a consideração de que tais verbas não possuem natureza de contraprestação. Precedentes do STJ. 2. No que se refere ao aviso prévio indenizado, os precedentes do STJ 1 são no sentido de que, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. O décimo terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, por sua vez, segue a mesma lógica de raciocínio, devendo acompanhar o entendimento esposado. 3. A partir do realinhamento da jurisprudência da 1ª Seção do STJ, deve ser reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias. REsp 132.294-5/DF. 4. Com relação à remu-neração da jornada extraordinária de trabalho, a 1ª Seção do STJ possui inúmeros precedentes re-


conhecendo a natureza salarial da rubrica, ensejando a incidência da contribuição previdenciária. 5. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao vale-transporte, ainda que pagas em pagas em pecúnia. 6. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a própria ali-mentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, consoante a Lei nº 6.321/1976. Ao revés, quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente do empregado, com caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Também integra a base de cálculo da contribuição previdenciária a diferença paga pela empresa, quando não é integral o desconto do valor da refeição no salário do empregado. 7. De acordo com a Súmula nº 310 do STJ, os valores pagos a título de auxílio-creche não integram a base de cálculo da contribuição para a seguridade social, em razão da natureza indenizatória da verba. Entretanto, na esteira do entendi-mento que prevaleceu no julgamento que pacificou a matéria nas duas Turmas que compõe a 1ª Se-ção do STJ (EREsp 413.322), nos termos do art. 28, § 9º, alínea s, da Lei nº 8.212/1991, c/c art. 389, § 1º, da CLT, o requisito para o benefício estruturar-se como direito do trabalhador é a sua previsão em convenção coletiva, além da autorização da Delegacia do Trabalho, o que deverá ser oportu-namente demonstrado por ocasião da execução do julgado. 8. A natureza salarial da gratificação natalina e a sua sujeição à incidência de contribuição previdenciária já é fato consumado, tendo o excelso Supremo Tribunal Federal editado a Súmula nº 688, com o seguinte enunciado: ‘É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário’. 9. As importâncias pagas aos em-pregados relativas às férias indenizadas não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991), razão pela qual não há a incidência da contribuição previdenciária patronal. No mesmo sentido, os valores pagos aos empregados relativas à licença-prêmio não gozada têm caráter indenizatório, não incidindo a contribuição previdenciária patronal (precedente do STJ). 10. Nos termos do art. 170 do CTN, somente a lei pode autorizar a compensação tributária. Assim, atendido o requisito da certeza do indébito com o trânsito em julgado desta ação mandamental, a compen-sação poderá ser realizada na forma do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, pelo próprio sujeito passivo, através da sistemática do lançamento por homologação, sendo expressamente vedada a aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1997 na hipótese das contribuições sociais do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, por força do que dispõe o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. 11. Pro-vimento parcial das apelações e da remessa necessária.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2011.50.01.004840-0 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 06.12.2013 – p. 273)

31642 – Desaposentação – contagem de tempo de serviço para nova aposentação – cabimento“Previdenciário. Renúncia à aposentadoria. Contagem de tempo posterior à aposentação para ob-tenção de nova aposentadoria. 1. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de ser possível que o segurado renuncie à atual aposentadoria, com o objetivo de aproveitamento do tem-po de contribuição posterior à aposentação e concessão de um novo benefício; bem como que o ato de renunciar ao referido benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos. Precedentes. 2. Apelação provida para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido, condenando o INSS a cancelar o benefício atual do autor, e implantar uma nova aposentadoria, considerando o tempo de serviço trabalhado após a obtenção do benefício atual, a contar da data do requerimento admi-nistrativo.” (TRF 2ª R. – AC 2011.50.01.011396-9 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Antonio Ivan Athié – DJe 27.11.2013 – p. 159)

31643 – Menor – guarda judicial – princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção inte-gral – observação

“Previdenciário. Menor sob guarda. Dependência sujeita aos critérios da Lei Complementar Esta-dual nº 282/2004. Princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral do menor. 1. Sobre a concessão de benefícios previdenciários por situação de dependência, o STJ possui entendimento consolidado de que, ‘no caso de menor sob guarda, a norma previdenciária de na-tureza específica deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente’ (AgRg-REsp 900.556/SC, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, Julgado em 11.04.2013,


DJe 07.05.2013). 2. Assim, a regra do art. 33, § 3º, do ECRIAD, por ser mais genérica, dá lugar às disposições da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, que versa especialmente sobre o Regime Próprio de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. Este, portanto, é o diploma que trará os critérios normativos para a solução do pressente caso. 3. Os critérios definidos pela Lei Complementar nº 282/2004 são: de um lado, estar sob tutela e não ser emancipado, por outro lado, deve ser provada a dependência econômica do menor. Preenchidos os requisitos, deve ser deferido o pedido de seguridade ao menor. 4. As alegações de imprescindibilidade do termo de tutela violam a interpretação compatível com a dignidade da pessoa humana e com o princípio de proteção inte-gral ao menor. Precedente STJ.” (TJES – Ap 0012610-95.2001.8.08.0024 – Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior – DJe 13.11.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEDiscutiuse no v. acórdão o princípio da dignidade da pessoa humana.

Na linha de raciocínio, a Dra. Carla Liliane Waldow Pelegrini considera:

“A Constituição de 1988 incorpora mais elementos que as constituições anteriores, mormente a primeira. A Carta Magna abre um título sobre os princípios fundamentais, introduzindo o título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’, nele incluindo os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os direitos políticos e os partidos políticos.

Importa, outrossim, fazer referência à classificação dos Direitos previstos na Constituição em direitos expressos, como os arrolados nos incisos I a LXXVII, direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte e dos direitos implícitos subentendidos em regras de garantias ou de princípios adotados pela Constituição. Os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, são recepcionados pela Constituição, que lhes confere natureza de norma constitucional.

No que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição de 1988 foi a primeira a reconhecêlo expressamente. Encontrase expressamente consignado em nosso ordenamento no art. 1º, III, tornandose um dos elementos imprescindíveis para a legitimação da atuação do Estado Brasileiro.

Cumpre, nessa oportunidade, rever alguns conceitos fundamentais insertos no Texto Constitucional.

Nesse sentido e no que se refere ao regime político, ou seja, ao conjunto de instituições e princípios fundamentais que informam determinada concepção política do Estado e da sociedade, e que inspiram o ordenamento jurídico, de verse que o regime brasileiro fulcrase no princípio democrático onde o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes.

Tal enunciado consta do art. 1º da Carta Constitucional que dispõe, textualmente, que ‘a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito [...].’

Aliado a esse fundamento e a fim de consolidar o Estado Democrático de Direito, acrescenta a Carta o princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º e 3º).

A respeito disso explica Piovesan que:

Vêse aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos Direitos fundamentais, fazendose claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático, tendo em vista que exercem uma função democratizadora.

No mesmo sentido é o magistério de Canotilho, que ensina o seguinte:

Tal como são um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais são um elementos básico para a realização do princípio democrático. Mais concretamente: os direitos fundamentais têm uma função democrática dado que o exercício democrático do poder: (1) significa a contribuição de todos os cidadãos [...] para o seu exercício (princípiodireito da igualdade e da participação política): (2) implica participação livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exercício (o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, são, por ex., direitos constitutivos do próprio princípio democrático): (3) coenvolve a abertura do processo político no sentido da criação de direitos sociais, econômicos e culturais, constitutivos de uma democracia econômica, social e cultural.

De verse, na lição do consagrado constitucionalista, que o princípio democrático ‘entrelaçase’ com os demais direitos subjetivos, que assim, se tornam bases funcionais da democracia, sen


do que o direito fundamental da liberdade, por exemplo, assegura o exercício da democracia mediante a exigência das garantias fundamentais.

Verificase que até mesmo o fundamento da soberania do Estado brasileiro, fica submetido a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos, rompendose com a concepção de soberania estatal absoluta, em prol da proteção dos direitos humanos.

Ainda no encalço de Canotilho, verificase que o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os demais direitos e garantias fundamentais ‘[...] constituemse na indispensável base antropológica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito’. Após afirmar que é mais fácil verificar o sentido dos direitos e garantias constitucionais do que especificamente o enunciado da dignidade da pessoa humana, leciona que essa ‘raiz antropológica’ inserida na Constituição referese ao homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado, fazendose necessária a integração pragmática dos direitos fundamentais.

Observese que o Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição Federal é destinado a assegurar o exercício desses direitos sociais e individuais tais como a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça que constituemse como valores supremos da sociedade fraterna, livre, justa e solidária e sem preconceitos, com fundamento na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político, e especialmente assegurar os valores da dignidade da pessoa humana, de seu bemestar, como imperativo da justiça social.

Significa dizer que a consecução dos direitos fundamentais só é possível num Estado Democrático de Direito.

De acordo com Felippe, ‘quem pensa o direito hoje, tem que pensar em indivíduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade pensa na dignidade dos homens’.

A dignidade humana é o núcleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. Por essa razão falase na centralidade desses direitos dentro do sistema constitucional. Apresentam, não apenas um caráter subjetivo, mas também cumprem funções estruturais: são conditio sine qua non do Estado constitucional democrático.

Importante lição a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana que merece ser analisada é a de Santos, vejamos:

Consequentemente, cada homem é um fim em si mesmo. E se o Texto Constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Não só o Estado, mas, consectário lógico, o próprio direito. A dignidade é o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ele se põe para esse fim. E se não se põe não é legítima. A razão jurídica se resolve em uma determinada condição humana em que cada indivíduo é, para a humanidade, o que uma hora é para o tempo: parte universal e concreta do todo possível. Aliás de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes da organização do Estado. [...] Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada sob pena de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, tendo em vista se cada pessoa é tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio para outros objetivos Ela é, assim, paradigma avaliativo de cada ação do Poder Público e um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro.

Assim, tendo em vista a posição que o princípio ocupa no sistema constitucional, o Estado deverá, na consecução de seus fins, considerar a pessoa humana e sua dignidade. Todas as suas ações devem ser aferidas à vista do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que nesse caso, representa o próprio fundamento do Estado Democrático de Direito.

Ademais, revelando a Constituição direitos e garantias fundamentais, resguarda imediatamente o valor da dignidade humana, que por sua vez ocupa, dentro dos direitos fundamentais, grau superior, representando, esses direitos, os valores éticos e políticos da comunidade, servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico.” (Considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 26 nov. 2013)

31644 – Pensão por morte – companheiro – dependência econômica presumida – observação“Previdenciário. Pensão por morte. Companheiro. Dependência econômica presumida. Art. 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/1991. Honorários advocatícios. Juros de mora. 1. É devida a concessão de


benefício de pensão por morte ao companheiro do instituidor do benefício, quando a União Estável restar comprovada por meio de ação judicial. 2. A qualidade de segurado especial da Previdência Social restou inconteste. 3. A comprovação de dependência econômica para percepção de pen-são por morte, em se tratando de companheira, é presumida, consoante se infere do disposto no § 4º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991. 4. Parcelas devidas a partir do requerimento administrativo, a saber, 23.03.2012, conforme determinado na sentença. 5. Honorários advocatícios mantidos à base de 10% sobre o valor da condenação, a teor do § 3º do art. 20 do CPC observada, porém, a Súmula nº 111/STJ. 6. Isenção do INSS em relação às custas processuais, obediência à Lei Estadual nº 5.672/1992. 7. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, apenas para excluir condenação referente às custas e aplicar a Súmula nº 111/STJ.” (TRF 5ª R. – ApReex 0009930-85.2013.4.05.9999 – (29160/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DJe 06.11.2013 – p. 186)

31645 – Rurícola – qualidade de segurado especial – prova material corroborada por testemunha – valoração

“Previdenciário. Atividade rural. Razoável início de prova material corroborado pela prova teste-munhal. Trabalhadora rural em regime de economia familiar. Qualidade de segurada especial com-provada. Aposentadoria rural por idade. Requisitos preenchidos. Concessão do benefício. Tutela específica. 1. O tempo de serviço rural para fins previdenciários pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. Precedentes da Terceira Seção desta Corte e do eg. STJ. 2. Restando comprovado nos autos o requisito etário e o exercício da atividade laborativa rural no período de carência, há de ser concedida a aposen-tadoria por idade rural à parte autora a contar do requerimento administrativo, nos termos da Lei nº 8.213/1991. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que de-verá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0021495-10.2012.404.9999/PR – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 03.12.2013 – p. 482)

31646 – Salário-de-contribuição – atualização monetária – benefício concedido após março de 1994 – cabimento

“Previdenciário. Salário-contribuição. Atualização monetária. IRSM 39,67%. Fevereiro de 1994. Benefício concedido após março/1994. Cabimento. Precedentes. Prescrição quinquenal. Parcelas anteriores ao ajuizamento da ação. Sobrestamento. Correção monetária. Juros de mora. 1. É devida a inclusão do IRSM de fevereiro/1994, antes da conversão em URV, na atualização dos salários-de--contribuição de benefício concedido após março/1994, sendo indiferente a existência, ou não, de salário-de-contribuição na competência fevereiro/1994. 2. A total modificação do acórdão recor-rido para reconhecer a procedência do pedido não afasta a necessidade de observância da pres-crição contida no art. 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, de modo que, realizado o novo cálculo para apurar a devida renda mensal inicial, a prescrição alcança as parcelas anteriores ao quinquê nio que precede ao ajuizamento da presente ação. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, não é necessário o sobrestamento dos processos em que se discute a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009 até a publicação do acórdão da ADIn 4357/DF ou a modulação dos efeitos dessa decisão. 4. Por tratar-se de demanda atinente a débitos previden-ciários pagos em atraso, que possui regramentos próprios quanto ao pagamento da correção mone-tária, os índices de correção monetária aplicáveis, ex vi do art. 18 da Lei nº 8.870/1994, são: INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRSM (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996), IGP-DI (maio de 1996 a dezembro de 2006) e INPC (a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006), os quais, aplica-dos, devem ser convertidos, à data do cálculo, em UFIR e, após sua extinção, o IPCA-e. 5. A decla-ração de inconstitucionalidade parcial da Lei nº 11.960/2009, proferida na referida ADIn 4.357/DF, afasta a pretensão da autarquia de que a correção monetária incidente seja equivalente à da remu-neração básica da caderneta de poupança, pois não reflete a inflação acumulada do período. Os juros de mora, a partir de tal marco normativo, admitem a incidência dos índices oficiais de remu-neração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. Exegese firmada no REsp 1270439/PR,


Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 02.08.2013 (submetido ao rito dos recursos repetitivos). Agravo regimental do INSS parcialmente provido; agravo regimental de Otilia Vitória Brito Corrêa improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.389.277 – (2013/0179450-9) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 02.12.2013 – p. 859)

31647 – Salário-maternidade – desemprego involuntário dentro do período de estabilidade – pa-gamento devido

“Incidente de uniformização suscitado pela parte ré. Previdenciário. Salário maternidade. Desem-prego involuntário dentro do período de estabilidade. Pagamento devido. Art. 71 da Lei nº 8.213/1991. Dever do empregador de realizar o pagamento do benefício mediante compensação com a Previdência Social. Modificação do caráter previdenciário para direito trabalhista. Inocorrên-cia. Responsabilidade do benefício a cargo da Autarquia Previdenciária. Proteção à maternidade. Art. 6º, caput, e art. 201, II, da Constituição Federal. Divergência configurada. Incidente de unifor-mização improvido. 1. Sentença de procedência do pedido de implantação do benefício de salário--maternidade, mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos pela 3ª Turma Recursal da Se-ção Judiciária do Rio Grande do Sul, sob o argumento de que, embora recaia sobre o empregador o dever de manter a empregada gestante até o 5º mês após o parto, eventual despedida arbitrária não afasta a obrigação da autarquia previdenciária de conceder o benefício. 2. Interposição de in-cidente de uniformização pelo INSS, sob a alegação da existência de divergência com julgado da Turma Recursal da Seção Judiciária de Alagoas, que considerou ser do empregador a responsabili-dade pelo pagamento dos salários em caso de despedida involuntária durante o período gestacio-nal, conforme disposto no art. 10, II, do ADCT, e também pelo fato de que, nessas situações, o di-reito do trabalho vem conferindo à trabalhadora o direito de ser reintegrada no emprego. 3. Incidente admitido na origem sob o fundamento de que não foi constatada a divergência jurispru-dencial entre Turmas Recursais. 4. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recur-so. 5. O r. acórdão pautou-se no entendimento de que a lei previdenciária atribui ao INSS a respon-sabilidade pelo pagamento do salário-maternidade, independentemente da situação empregatícia da segurada-empregada. Justificou que o fato de o empregador realizar o pagamento do benefício enquanto vigente o contrato de trabalho, bem como seu eventual dever de reintegrar a trabalhadora nos casos de demissão durante o período de estabilidade, não confere a ele a responsabilidade pelo benefício, haja vista que o pagamento deste decorre de um sistema de compensação tributária. 7. Por sua vez, o acórdão paradigma considerou que, apesar de sua natureza previdenciária, ao benefício de salário maternidade foi conferida característica de direito do trabalhador, motivo pelo qual o dever de pagamento do benefício ficaria a cargo do empregador. Apontou, ainda, que, além de representar uma violação da legislação no que tange ao responsável pelo benefício, a condena-ção da autarquia previdenciária poderia ensejar o enriquecimento ilícito da autora, visto a possibi-lidade de postular na Justiça do Trabalho a indenização correspondente ao período de estabilidade garantido pela Constituição. 8. Contudo, embora reconhecida a divergência jurisprudencial entre os julgados, quanto ao mérito melhor sorte não assiste ao recorrente. 9. O salário-maternidade, nos termos do art. 71 da Lei nº 8.213/1991, é devido à segurada da Previdência Social, observada as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, não fazen-do a lei ressalva alguma quanto a situação empregatícia da segurada no momento da gravidez, ra-zão pela qual há de se entender que a sua concessão é devida mesmo nos casos de desemprego da gestante. 10. O fato de o art. 72, § 1º, da lei, estabelecer o dever de pagamento do benefício ao empregador no caso de segurada empregada, possibilitando a compensação tributária, não ilide o dever do INSS de efetuar o pagamento do benefício. Isso porque, como bem fundamentado no acórdão recorrido, a relação previdenciária é estabelecida entre o segurado e a autarquia e não entre aquela e o empregador. Este nada mais é do que um obrigado pela legislação a efetuar o pa-gamento do benefício como forma de facilitar a sua operacionalização. 11. Considerar que a demis-são imotivada no período de estabilidade da empregada importa no dever do empregador de pagar o salário-maternidade no lugar da Previdência Social seria transmudar um benefício previdenciário em indenização trabalhista (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 2011. p. 646), o que é absolutamente inadmissível. Eventual obrigação imposta ao empregador de reinte-grar a segurada ao emprego por força de demissão ilegal no período de estabilidade, com conse-qüente dever de pagar o benefício (mediante a devida compensação), bem como os salários corres-


pondentes ao período de graça, não podem induzir a conclusão de que, mesmo na despedida arbitrária, caberia ao empregador o pagamento do benefício. 12. Retirar da autarquia o dever de arcar com o salário-maternidade em prol de suposta obrigação do empregador é deixar a segurada em situação de desamparo, que se agrava em situação de notória fragilidade e de necessidade ma-terial decorrente da gravidez. Portanto, considero incabível o entendimento adotado pela Turma de Alagoas. 13. O entendimento pleiteado pela Autarquia Previdenciária se afasta dos princípios so-ciais da Constituição concernentes à proteção da maternidade (art. 6º, caput), mormente ao especí-fico dever imposto de proteção à maternidade, especialmente à gestante (art. 201, II, da CF), pois nega à segurada a necessária proteção previdenciária à maternidade, remetendo-a as incertezas de um pleito indenizatório contra seu antigo empregador. 14. Desse modo, as razões expostas no r. acórdão deverão prevalecer, pois atendem de forma mais adequada ao propósito protetivo do direito securitário. 15. Consentâneo com esse entendimento é o seguinte julgado do STJ, in verbis: previdenciário. Recurso especial. Salário-maternidade. Violação do art. 535 do CPC. Não caracte-rização. Dispensa arbitrária. Manutenção da condição de segurada. Pagamento pelo INSS de forma direta. Cabimento no caso. Proteção à maternidade. Violação do art. 267, V, e do art. 467 do CPC. Súmula nº 284/STF. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido. [...] 3. O salá-rio-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º, da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse direito fundamental deve ter em conta o objetivo e a finalidade da norma. 4. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e data da ocorrência deste. 5. A legis-lação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada. 6. A segurada, ora re-corrida, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 7. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternida-de no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social. 8. A res-ponsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregado-ra tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. 9. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido (REsp 1309251/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Julgado em 21.05.2013, DJe 28.05.2013). 8. Incidente de uniformização de jurisprudência não conhecido. 16. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Incidente de Uniformização, mantendo o acór-dão impugnado pelos seus fundamentos e pelos ora acrescidos. 17. Julgamento realizado de acordo com o art. 7º, VII, a, do RITNU, servindo como representativo de controvérsia.” (TNUJEF – Proc. 2010.71.58.004921-6/RS – Rel. Juiz Fed. Paulo Ernane Moreira Barros – DJe 18.11.2013)

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

Consequências da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações de Previdência Complementar Fechada

DANILO RIBEIRO MIRANDA MARTINSProcurador Federal da Advocacia-Geral da União, Coordenador-Geral de Consultoria e Asses-soramento Jurídico da Procuradoria Federal junto à Previc, com especialização em Direito Pre-videnciário, Gestão Previdenciária e Previdência Complementar pelo UniCEUB (2006) e MBA em Finanças pelo IBMEC (2013).

Tema recorrente no âmbito da Superintendência Nacional de Previdên-cia Complementar – Previc, autarquia responsável pela fiscalização dos Fundos de Pensão, é a aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC às rela-ções de previdência complementar fechada.

Na última manifestação que se tem notícia, sustentou-se o entendimento de que a Previc apenas pode aplicar sanções administrativas em decorrência de infração às Leis Complementares nºs 108 e 109, ambas de 2001, e aos respec-tivos atos normativos infralegais (Parecer PF/Previc nº 27/2011). Não caberia à Previc, assim, fiscalizar a aplicação de outras legislações, nem tampouco definir a competência de outros órgãos de fiscalização.

No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça expediu sobre o tema a Súmula nº 321, com o seguinte teor: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”.

Pela análise de alguns dos recursos especiais que serviram de fundamen-to para a expedição da súmula1, pode-se extrair os principais argumentos que levaram a essa conclusão.

Defende-se, nas referidas manifestações, que a entidade fechada de pre-vidência complementar pode se enquadrar no conceito de fornecedor de servi-ços previsto no art. 3º do CDC. O participante, desse modo, seria destinatário final de serviço de natureza securitária, mencionado no art. 3º, § 2º, do CDC.

Há menção ainda à vulnerabilidade econômica do participante, que se-ria acentuada pelo fato de os contratos previdenciários celebrados com a enti-dade privada constituírem contrato de adesão.

Por outro lado, aqueles que defendem a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de previdência complementar fechada sus-tentam que a inexistência de finalidade lucrativa (art. 31, § 1º, da LC 109/2001)

1 Recursos Especiais nºs 600.744/DF, 306.155/MG e 567.938/RO.

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e o oferecimento do plano apenas a um grupo específico (art. 31, incisos I e II, da LC 109/2001) afastariam a sua caracterização como relação de consumo2.

Além disso, destacam que os participantes e assistidos possuem partici-pação ativa nos conselhos deliberativo e fiscal de entidades fechadas de previ-dência complementar (art. 202, § 6º, da CF/1988, art. 35, § 1º, da LC 109/2001 e arts. 11 e 15 da LC 108/2001), o que lhes colocaria em condição diferenciada em relação aos consumidores em geral.

Sustentam, por fim, que a existência de legislação específica afastaria a incidência das normas do CDC, com as quais seriam incompatíveis3.

Tratam-se, sem dúvida, de posições antagônicas que encontram funda-mentos sólidos, ora invocando a literalidade de determinadas disposições, ora utilizando o recurso da interpretação finalística.

Não pretendemos, neste artigo, elencar mais argumentos a favor de uma ou de outra posição. Isso não só por que consideramos suficientes os fundamen-tos já elencados para a adequada compreensão do problema, mas também por entendermos como natural a tentativa de ampliar o escopo de uma legislação muito bem vista pela sociedade de forma geral.

Desse modo, embora os juristas comumente ainda não aceitem bem a utilização explícita de argumentos políticos, econômicos, sociais, entre outros considerados “não jurídicos” em suas decisões, não raro são eles os principais fundamentos de muitas das posições adotadas. E este caso, a nosso ver, não é diferente. Em termos leigos, parece-nos que poderia “pegar mal” sustentar a não aplicação do CDC, razão pela qual o referido Código acaba sendo transformado em um “remédio para todos os males”.

Contudo, quer se sustente a não aplicação do CDC, quer se defenda a sua aplicação, um aspecto merece ser objeto de melhor aprofundamento. Refe-rimo-nos, aqui, à identificação das disposições do CDC que não se conformam às normas previstas na legislação relativa à previdência complementar fechada.

Para uns, tais situações serão argumentos a mais em reforço da tese da não aplicabilidade; para outros, antinomias entre as legislações que devem ser dirimidas pelo intérprete.

Inicialmente, note-se que enquanto a formulação de políticas públicas referentes à previdência complementar fechada cabe atualmente ao Conselho Nacional de

2 REIS, Adacir et al. A inaplicabilidade do código de defesa do consumidor para as entidades fechadas de previdência complementar. 1. ed. São Paulo: ABRAPP, 2013.

3 Discussão semelhante ocorreu com relação à tentativa de aplicação da legislação trabalhista à relação de previdência complementar fechada, entendimento que só foi revertido após a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no Recurso Extraordinário nº 586453/SE, que reconheceu a autonomia do contrato previdenciário face ao contrato de trabalho, preservando a aplicação da legislação específica às relações de previdência complementar fechada. No mesmo sentido vale a leitura da decisão proferida pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em 08.05.2013, no processo RR 2780068.2008.5.15.2005, em sentido contrário à jurisprudência dominante até então.

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Previdência Complementar – CNPC (arts. 3º, incisos I e II, e 74 da LC 109/2001, c/c o art. 13 da Lei nº 12.154/2009)4, a elaboração de políticas públicas referentes às relações de consumo ficam a cargo do Sistema Nacional de Defesa do Consu-midor – SNDC (art. 106 do CDC, c/c o Decreto nº 2.181/1997).

O SNDC é coordenado pela Secretaria Nacional do Consumidor, órgão que integra a estrutura do Ministério da Justiça, e composto por Procons, Mi-nistério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor. Tais órgãos têm competência concorrente para receber denúncias e apurar irre-gularidades, visando à aplicação das sanções previstas no CDC.

A legislação relativa à previdência complementar fechada, por sua vez, atribui privativamente à Previc, por meio de seus Auditores-Fiscais, a compe-tência para verificar o descumprimento da legislação respectiva e lavrar auto de infração (art. 72 da LC 109/2001, art. 2º, inciso I, da Lei nº 12.154/2009 e art. 11, § 3º, da Lei nº 11.457/2007).

Vale ressaltar que o art. 72 da LC 109/2001 afasta expressamente a com-petência do Ministério Público para a fiscalização das Fundações em geral, sem prejuízo da notificação posterior ao Parquet, em caso de verificação de irregu-laridades nas fiscalizações efetuadas pela Previc (art. 64).

Não há, na Lei Complementar nº 109/2001, nenhuma menção a atuação de Procons ou da Defensoria Pública. Tampouco se prevê a participação de qualquer outro órgão estadual ou municipal, diferentemente do que ocorre no SNDC (art. 105 do CDC).

Verifica-se, ademais, que, enquanto o CDC prevê competência normati-va concorrente (art. 55), a legislação de previdência complementar fechada atri-buiu tal competência exclusivamente ao CNPC (art. 13 da Lei nº 12.154/2009)5.

O descumprimento das normas relativas às relações de consumo está relacionado no art. 56 do CDC e não guarda correspondência necessária com as sanções administrativas estabelecidas no art. 65 da LC 109/2001.

Cabe, inclusive, questionar como compatibilizar a previsão de suspensão do fornecimento do serviço, ou mesmo a cassação de licença do estabeleci-mento, com a competência deferida unicamente à Previc para a autorização de funcionamento de entidade fechada de previdência complementar (art. 2º, inciso IV, alínea a, da Lei nº 12.154/2009). O mesmo se diga com relação à intervenção (art. 2º, inciso VI, da Lei nº 12.154/2009), integralmente regulada pela legislação específica (Capítulo IV da LC 109/2001).

4 Salientese que referido órgão é composto por representantes do poder público, das entidades fechadas de previdência complementar, dos patrocinadores e instituidores, bem como dos participantes e assistidos (art. 14 Lei nº 12.154/2009).

5 Cabe mencionar, adicionalmente, que o CDC prevê, em seu art. 107, a possibilidade que entidades representativas de fornecedores e consumidores regulem, por convenção escrita, determinados aspectos da relação de consumo, em espécie de autorregulação também não admitida, até hoje, no regime de previdência complementar fechada.


Não se deve, ainda, afastar o risco de bis in idem, na medida em que a mesma infração poderia estar sujeita à sanção administrativa, com fundamento no art. 56 do CDC e no art. 65 da LC 109/2001 – isso, evidentemente, se as normas infralegais e as interpretações da legislação forem convergentes. Em caso de divergência, o problema seria ainda maior, considerando a insegurança jurídica que poderia gerar para o sistema.

Discussão semelhante, nesse ponto, ocorreu na Previc quanto à compe-tência da Controladoria-Geral da União e do Tribunal de Contas da União, no que toca à fiscalização de entidades fechadas de previdência complementar.

Com relação à CGU, o órgão supervisor expediu o Parecer nº 03/2005/Dejur/SPC, com a seguinte conclusão:

A CGU, enquanto órgão incumbido do controle interno da Administração direta da União, pode e deve fiscalizar os órgãos do Poder Executivo Federal, aí incluí-da a própria Secretaria de Previdência Complementar.

Tendo em vista a necessária repartição de atribuições entre os órgãos estatais, como realçado no tópico inicial deste parecer, tem-se que, à Controladoria-Geral da União cabe fiscalizar os órgãos e agentes do Executivo, integrantes da estrutu-ra governamental, no exercício de sua missão institucional alinhada ao controle administrativo interno; já à SPC [hoje, Previc] incumbe fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar, nos termos do art. 24 da LC 108 e do art. 74 da LC 109.

Mais recentemente, a Procuradoria Federal junto à Previc enfrentou a questão da competência do Tribunal de Contas da União no Parecer PF/Previc nº 167/2011, lançando as seguintes reflexões:

[...] uma das dificuldades que se vislumbra, quanto à efetivação do controle das EFPCs pela Corte de Contas, consiste no questionamento acerca da amplitude e das hipóteses desse controle. Ao nos referirmos à amplitude da fiscalização em comento pretendemos questionar em que medida e sobre quais aspectos dar-se-á a mencionada aferição.

Poderia o Tribunal de Contas, por exemplo, adentrar em aspectos eminentemen-te técnicos, questionando os métodos de gestão adotados pelos administradores das EFPCs? Ainda, quais os parâmetros a serem utilizados pela Corte de Contas, a fim de se aferir se a gestão imprimida a esta ou àquela entidade fechada de previdência complementar originou, em última análise, prejuízos ao erário? Uma carteira de investimentos mais heterodoxa, ainda que dentro dos delineamentos autorizados pelos normativos de regência, que venha a ter sua expectativa de ganhos frustrada, terá sua conduta considerada pela Corte de Contas, de alguma maneira, como passível de sofrer multa proporcional ao dano causado ao Erário?

Ademais, o art. 5º da Lei Complementar nº 108/2001, combinado com o art. 13 da Lei nº 12.154/2009, expressamente atribui ao Conselho Nacional de Previdên-cia Complementar – CNPC a competência para regular o regime de previdência complementar fechado, Desse modo, no caso de entendimentos diversos entre a Interpretação da lei dada pelo CNPC e o TCU sobre determinado dispositivo das LCs 108 e 109, tanto o órgão fiscalizador quanto as entidades fechadas terão di-ficuldade em definir os parâmetros pelos quais devem se pautar em sua atuação.


[...] Da mesma maneira, o receio de conflito em potencial se torna indesejavel-mente robusto, haja vista as inúmeras hipóteses propiciadoras de entendimentos diversos contidas na lei de regência: arts. 10; 13, § 2º; 17; 21, § 1º; 22; 23; 25; 31, § 4º; 34; 55; 61 e 72, todos da LC 109/2001. Não se sabe, ainda, se a fiscalização do TCU se restringirá às disposições da LC 108/2001 ou se dirigirá também à interpretação dos dispositivos legais da LC 109/2001 aqui mencionados.

[...] Nos casos de efetivo prejuízo, quais seriam as penalidades adotadas pela Corte de Contas? O TCU poderia lançar mão do Decreto nº 4.942, de 30 de de-zembro de 2003, o qual regulamenta o processo administrativo para a apuração de responsabilidade por Infração à legislação no âmbito do regime da previ-dência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência com-plementar, de que trata o art. 66 da Lei Complementar nº 109/2001? E como seria solucionada eventual verificação de bis in idem, haja vista que à Previc foi atribuí da à fiscalização do sistema de previdência complementar fechado, aplicando as sanções cabíveis às EFPCs, em conformidade com o art. 65 da Lei Complementar nº 109/2001? (grifou-se)

A nosso ver, as preocupações consignadas nas referidas manifestações são igualmente aplicáveis aqui, caso se entenda pela aplicação das regras do CDC, relativas à normatização e aplicação de sanções administrativas, ao regi-me de previdência complementar fechada.

No tocante à responsabilidade civil, o art. 63 da LC 109/2001 e o art. 79 do Decreto nº 4.942/2003 impõem aos dirigentes o dever de adoção de provi-dências, inclusive judiciais, visando ao ressarcimento da entidade ou do plano de benefícios. Não há previsão de outros legitimados na legislação de previdên-cia complementar fechada.

Além disso, como se vê pelo teor do art. 21, § 3º, da LC 109/2001, os recursos que ingressarem por meio de ação judicial ou administrativa necessa-riamente serão revertidos em prol da totalidade dos participantes e assistidos.

O CDC, por sua vez, traz em seu art. 82 um extenso rol de legitima-dos para a defesa do consumidor em juízo6, além de prever a possibilidade de destinação de parte dos recursos para o fundo de direito difusos (arts. 99 e 100 do CDC), o que não se coaduna com as disposições da Lei Complementar nº 109/2001 (visto que os recursos devem ser revertidos integralmente para os planos de benefícios).

Outra diferença significativa refere-se ao fato de que, enquanto a LC 109/2001 possibilita a imputação de responsabilidade por prejuízos direta-mente aos administradores dos Fundos (art. 63), o CDC exige a verificação de determinadas circunstâncias aptas a autorizar a desconsideração da personali-dade jurídica da entidade (art. 28).

6 Cabe questionar, inclusive, a possibilidade de a PREVIC ajuizar ação civil coletiva visando ao ressarcimento de entidade fechada de previdência complementar ou de seus planos de benefícios, com fundamento no art. 82, inciso III, do CDC.


Do ponto de vista do direito material, há forte sintonia entre o CDC e a le-gislação de previdência complementar fechada quanto ao acesso à informação e à educação. Nesse sentido, vale a leitura da Recomendação CGPC nº 1/20087, que dispõe sobre as ações de educação previdenciária no âmbito do regime de previdência complementar, bem como da Resolução CGPC nº 23/20068, que trata da divulgação de informações para os participantes e assistidos.

Esta norma distingue informações e documentos que devem ser apre-sentados no momento da adesão do participante ao Fundo de Pensão (art. 2º) e informações que devem ser prestadas periodicamente (arts. 3º e 5º). Prevê, ainda, que a entidade fechada deve disponibilizar no prazo de 30 dias qualquer informação de interesse do participante que ele venha a solicitar (art. 6º).

O CDC autoriza, porém, que os órgãos oficiais expeçam notificação obri-gando os fornecedores a prestar informações sobre questões de interesse do consumidor, sob pena de desobediência (art. 55, § 4º). Para a legislação de previdência complementar fechada, a situação está sujeita apenas à pena de multa, prevista no art. 84 do Decreto nº 4.942/2003.

A solução, nesse caso, poder-se-ia dar pela aplicação da multa combi-nada com a apuração do crime de desobediência, dada a independência das instâncias administrativa e judicial. Deve-se lembrar, porém, que há a previ-são de aplicação de multa tanto pela LC 109/2001 (art. 65) quando pelo CDC (art. 56, inciso I), ficando em aberto a questão de serem elas cumulativas ou não.

Outro aspecto controverso diz respeito à regra do art. 30 do CDC, que obriga a entidade a oferecer serviço na forma veiculada em publicidade9. As entidades fechadas de previdência complementar, ao contrário, apenas podem oferecer planos de benefícios nos exatos termos aprovados pelo órgão supervi-sor (art. 33, inciso I, da LC 109/2001).

Caso a entidade divulgue informação distinta do regulamento10 aprova-do, estará sujeita à sanção estabelecida no art. 66 do Decreto nº 4.942/2003. E caso adote cláusula de regulamento sem submetê-la previamente à Previc, aplicam-se as penalidades do art. 90 do referido Decreto.

7 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/3_081014110055034.pdf>. Acesso em: 16 set. 2013.


9 Percebese que no CDC há certa preocupação com o aspecto concorrencial (art. 4º, inciso VI), o que se reflete também de alguma forma nas normas sobre publicidade (art. 6º, inciso IV). Sob esse aspecto, considerando que a previdência fechada é acessível a apenas um grupo específico, não há qualquer preocupação com o aspecto concorrencial. Tanto é assim que o art. 16, caput, da LC 109/2001 determina o oferecimento do plano de benefícios a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores, não se preocupando com a forma de comunicação.

10 No regime de previdência complementar fechada a adesão do participante a um plano de benefícios normalmente se perfaz pela assinatura de um termo de inscrição, que faz remissão ao regulamento do plano de benefícios. É neste que costumam constar as principais cláusulas do contrato previdenciário. Não por outro motivo o art. 10, § 1º, inciso II, da LC 109/2001 determina a entrega de cópia do regulamento ao participante no momento da sua inscrição.


À Previc cabe, portanto, garantir que a entidade aplicará o regulamento na forma por ela aprovada, e não nas condições divulgadas em publicidade, podendo inclusive utilizar o mecanismo previsto no art. 22, § 2º, do Decreto, a fim de possibilitar a correção da irregularidade.

Não faria sentido agir de forma diferente, visto que os planos de be-nefícios são aprovados observadas normas que garantam padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial (arts. 3º, inciso III, e 10, caput, da LC 109). Desse modo, manter a aplicação de um regulamento que não foi au-torizado pelo órgão fiscalizador implica em maior risco para os participantes e assistidos, podendo criar ainda diferenciações não previstas entre participantes de um mesmo plano de benefícios11.

As maiores preocupações, porém, se voltam para as disposições refe-rentes ao contrato de consumo e ao contrato de previdência complementar fechada.

Como se sabe, o CDC identifica no consumidor uma parte vulnerável (art. 4º, inciso I), e por isso estabelece uma série de regras protetivas. Entre elas estão o estabelecimento de presunções a favor do consumidor (art. 6º, inciso VIII, e art. 47) bem como a nulidade de cláusulas denominadas abusivas (art. 51).

Embora à primeira vista não se vislumbre impeditivo para a aplicação das normas da LC 109/2001 e do CDC com relação ao contrato celebrado, há um aspecto que merece ser esclarecido.

Em geral, no regime de previdência complementar fechada, verifica-se a propositura de uma série de ações individuais questionando valores de benefí-cios, quase sempre no momento do deferimento do benefício. É na interpreta-ção dessas regras, constantes de regulamento aprovado pelo órgão supervisor, que o Poder Judiciário às vezes aplica a presunção em favor do participante.

Ocorre que, de acordo com o art. 202, caput, da Constituição Federal, o regime de previdência privada é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. Assim, quando uma decisão judicial altera o conteúdo (ou a interpretação) de determinada norma do regulamento, para um participante específico, no momento da percepção do benefício, impossibilita--se o cumprimento daquela diretriz constitucional.

Observe-se que, de acordo com o art. 18 da LC 109/2001, o plano de custeio anual define o nível de contribuições (dos participantes, assistidos e patrocinadores) necessárias para a constituição das reservas garantidoras de be-nefícios. E, como reforça o § 3º do mencionado dispositivo, tais reservas devem atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios.

11 Tais situações são referidas usualmente como “submassas” e costumam agregar mais risco jurídico ao plano de benefícios. Nesses casos, por exemplo, é bastante difícil identificar o direito acumulado de cada participante (art. 15, parágrafo único, da LC 109) ou a responsabilidade de cada um no equacionamento de um eventual déficit no plano (art. 21 da LC 109/2001).


Foi com essa mesma preocupação que o Superior Tribunal de Justiça alterou o entendimento que imperava até então sobre a integração do auxílio cesta-alimentação ao benefício de previdência complementar. É o que ficou registrado no voto vencedor proferido no julgamento do REsp 1023053:

[...] O exame da legislação específica que rege as entidades de previdência priva-da e suas relações com seus filiados (art. 202 da CF e suas Leis Complementares nºs 108 e 109, ambas de 2001) revela que o sistema de previdência complemen-tar brasileiro foi concebido, não para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuições de filiados e patrocinador, destinadas a as-segurar o pagamento dos benefícios oferecidos e, no caso da complementação de aposentadoria, proporcionar ao trabalhador aposentado padrão de vida próximo ao que desfrutava quando em atividade, com observância, todavia, dos parâme-tros atuariais estabelecidos nos planos de custeio, com a finalidade de manuten-ção do equilíbrio econômico e financeiro.

[...] As entidades fechadas de previdência privada têm, pois, por função admi-nistrar os recursos das contribuições dos participantes, assistidos e patrocinador, constituindo reservas financeiras aptas a garantir os pagamentos previstos nos planos de benefícios, motivo pelo qual o patrimônio decorrente da participação dos filiados e patrocinador, acumulado sob o regime de capitalização, destina-se não à livre gestão das referidas entidades, mas aos compromissos estabelecidos no plano de benefícios, o que se traduz na sua “independência patrimonial” atri-buída pela LC 109/2001 (art. 34, I, b), com a precisa finalidade de conferir maior proteção ao patrimônio destinado a custear benefícios de longo prazo.

[...] Verifico, pois, que a extensão de vantagens pecuniárias ou mesmo reajustes salariais concedidos aos empregados de uma empresa ou categoria profissional, de forma direta e automática, aos proventos de complementação de aposentado-ria de ex-integrantes dessa mesma empresa ou categoria profissional, indepen-dentemente de previsão de custeio para o plano de benefícios correspondente, não se compatibiliza com o princípio do mutualismo inerente ao regime fechado de previdência privada e nem com dispositivos da Constituição e da legislação complementar acima mencionada, porque enseja a transferência de reservas fi-nanceiras a parcela dos filiados, frustrando o objetivo legal de proporcionar be-nefícios previdenciários ao conjunto dos participantes e assistidos, a quem, de fato, pertence o patrimônio constituído.

[...] Diante disso, o auxílio cesta-alimentação não pode ser computado na comple-mentação de aposentadoria por ser vedada a inclusão de ganhos de produtividade, abonos e vantagens de quaisquer natureza (LC 108/2001, art. 3º, parágrafo único), restrição que decorre do caráter variável da fixação desse tipo de verba, não in-cluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manutenção de equilíbrio financeiro e atuarial do cor-respondente plano de benefícios exigido pela legislação de regência (Constituição, art. 202 e Leis Complementares nºs 108 e 109, ambas de 2001). (grifou-se)

Cumpre recordar que o resultado deficitário (insuficiência de reservas) deve ser equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na pro-porção existente entre as suas contribuições (art. 21, caput, da LC 109). Não é,


portanto, a entidade fechada de previdência complementar quem arca com esse débito12, mas sim todos os demais integrantes da relação jurídica previdenciária.

É por todos esses motivos que entendemos que a presunção estabelecida em favor do consumidor, no presente caso, não é uma presunção diante da en-tidade fechada de previdência complementar. É, ao contrário, uma presunção face a todos os outros integrantes da relação jurídica de previdência comple-mentar fechada (patrocinadores e demais participantes e assistidos), o que torna altamente discutível a sua aplicação.

Interessante notar ainda que o CDC assegura igualdade nas contratações pelos consumidores (art. 6º, inciso II). Na previdência fechada essa igualdade também é assegurada de alguma forma pela determinação de oferecimento do plano de benefícios a todos os empregados (art. 16, caput, da LC 109/2001). A regra encontra limitação, no entanto, na previsão de possibilidade de fecha-mento de plano de benefícios (art. 16, § 3º).

Há distinções significativas ainda nas duas legislações quanto à possibili-dade de alteração dos contratos celebrados.

A esse respeito, o CDC estipula não ser possível a modificação de cláusu-las que estabeleçam prestações desproporcionais ou excessivamente onerosas (art. 6º, inciso V, e art. 39, inciso X)13. Também determina a nulidade de cláu-sulas que permitam ao fornecedor fazer alterações de forma unilateral (art. 51, incisos X e XIII).

A LC 109/2001 não possui disposições no mesmo sentido. Dispõe ape-nas que as alterações nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os parti-cipantes, respeitados o direito acumulado e o direito adquirido (art. 17).

Cumpre, aqui, transcrever alguns trechos do Parecer PF/Previc nº 158/2012, no qual se discutiu sobre a aplicação da Súmula TST nº 288, que trata de alterações no contrato de trabalho, ao regime de previdência comple-mentar fechada:

No âmbito do Direito do Trabalho, percebe-se uma extensa regulação voltada para a proteção do trabalhador, com regras que vão desde a formação até a ex-tinção do contrato de trabalho. Especificamente com relação à possibilidade de alterações no contrato de trabalho, estabelece o art. 468 da CLT:

12 Destaquese que, pela regulação atualmente em vigor, a entidade fechada de previdência complementar não possui patrimônio próprio. Todos os recursos nela alocados estão vinculados a algum plano de benefícios, com independência patrimonial (art. 34, inciso I, alínea b, da LC 109/2001).

13 Como visto, pela legislação de previdência fechada de previdência complementar o volume de contribuições é sempre definido em função dos compromissos no plano (art. 18). Em caso de insuficiência de reservas, deve ser providenciado o equacionamento do déficit (art. 21) por meio de contribuições extraordinárias dos patrocinadores, participantes e assistidos. Não há qualquer regra que limite a revisão das contribuições em função de onerosidade excessiva. Ademais, enquanto o CDC não permite a redução do “valor do serviço”, a LC 109/2001 autoriza expressamente a possibilidade de redução dos benefícios como forma de equacionamento de déficit, exceto para os assistidos (art. 21, §§ 1º e 3º, da LC 109/2001).


“Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

Trata-se de uma regra limitadora da autonomia da vontade das partes contra-tantes que visa evitar a utilização do poder hierárquico do empregador com a finalidade de submeter o empregado a regras mais desfavoráveis.

Certamente, é nesse dispositivo que se inspirou a Súmula nº 288 do TST, esten-dendo sua aplicação, contudo, ao contrato previdenciário.

Não obstante a louvável intenção, a simples incorporação de princípios e regras do Direito do Trabalho ao ambiente da previdência complementar fechada não nos parece adequada.

Primeiro porque o contrato previdenciário é uma relação instituída diretamente entre os participantes e assistidos com a entidade fechada de previdência com-plementar. Não se confunde, pois, essa relação com a estabelecida entre a en-tidade fechada e o patrocinador (empregador), objeto de instrumento contratual específico denominado convênio de adesão (art. 13 da LC 109/2001). Ou seja, o contrato de trabalho e o contrato previdenciário envolvem sujeitos totalmente distintos.

Segundo porque a relação de previdência complementar não trata da proteção de apenas um indivíduo, mas sim de uma coletividade de participantes reunidos em um regime com características mutualísticas. Desse modo, tanto o resultado superavitário quanto o deficitário são compartilhados pelos participantes, como se extrai dos arts. 20 e 21 da LC 109/2001.

A rigor, a aplicação literal da Súmula nº 288 do TST resultaria na possibilidade de revisão do contrato previdenciário apenas para a distribuição de superávit, mas jamais para o equacionamento de situações de déficit, o que não se mostra razoável.

Sabedor de que a relação previdenciária é de longo prazo, indo além muitas vezes da própria relação de trabalho (por exemplo, na situação de que trata o art. 14, inciso IV, da LC 109/2001), e que alterações nos contratos previdenci-ários celebrados poderiam ser necessárias para se adequar a novas realidades, o legislador optou por uma regra bastante distinta da adotada pela legislação trabalhista.

Vejamos o que dispõe o art. 17 da LC 109/2001:

“Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para ob-tenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das dis-posições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.”

Como se vê, a Lei Complementar nº 109/2001 distingue claramente duas situa-ções com relação aos efeitos das alterações dos regulamentos dos planos de be-


nefícios, quais sejam a dos participantes elegíveis e dos não elegíveis. Enquanto na primeira é reconhecida a natureza de “direito adquirido”, à segunda é dado o tratamento de mera expectativa de direito, firmando-se o conceito de “direito acumulado”.

Tais conceitos ficam mais claros em outros dispositivos da LC 109/2001, abaixo transcritos:

“Art. 15. [...]

Parágrafo único. O direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável.”

“Art. 68. [...]

§ 1º Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quan-do implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade con-signadas no regulamento do respectivo plano.” (grifou-se)

Vê-se, portanto, que não há que se falar em direito adquirido do participante que ainda não implementou todas as condições estabelecidas para a elegibilidade. Esse participante, ao contrário, tem direito apenas às reservas por ele constituí-das, ou seja, o montante financeiro a ele atribuível no instante considerado.

Vale ressaltar que há ainda a hipótese de encerramento da relação previdenciá-ria, seja por iniciativa do participante (pelo resgate ou portabilidade, por exem-plo, previstos no art. 14, incisos II e III, da LC 109/2001), ou por iniciativa do patrocinador (pela retirada de patrocínio, de que trata o art. 25 da LC 109/2001), os participantes não elegíveis também não terão direito à manutenção das regras originais do contrato previdenciário.

Do contrário, sequer se poderia falar em possibilidade de encerramento do con-trato, tornando obrigatória a manutenção de uma relação que tem natureza facul-tativa por expressa previsão constitucional (art. 202 da CF/88).

A Súmula nº 288 do TST, assim, ao conferir ao participante o direito de preservar as regras em vigor na data de admissão do empregado, acaba por transformar em direito adquirido o que, para a LC 109/2001, é mera expectativa de direito.

[...] A própria Lei Complementar nº 109/2001 estabeleceu uma série de obriga-ções que pressuporiam a alteração subsequente de contratos previdenciários já celebrados. Entre elas, a inserção de institutos obrigatórios (art. 14), a adoção obrigatória do regime de capitalização financeira (art. 18, § 1º), a vedação de prestação de serviços que não estejam no âmbito do objeto das entidades fecha-das (art. 32, parágrafo único), entre outras que não teriam como ser implemen-tadas se o contrato previdenciário fosse revestido da cláusula de imutabilidade pretendida pela Súmula nº 288 do TST.

Vale ressaltar que, no intuito de permitir que eventuais propostas de alterações sejam sempre avaliadas do ponto de vista da sua conformidade com a legislação previdenciária, a LC 109/2001 determinou ainda que tais alterações só podem produzir efeitos após a sua aprovação pelo órgão fiscalizador (hoje, a Previc, nos termos da Lei nº 12.154/2009).

Cabe, pois, à Previc analisar tais pedidos sempre tendo com norte proteger o in-teresse dos participantes e assistidos (art. 2º, inciso VI, da LC 109/2001) e zelar


pelas entidades fechadas de previdência complementar (art. 72 da LC 109/2001), observadas as diretrizes fornecidas, especialmente, pela Lei Complementar nº 109/2001. Cuida-se, portanto, de mecanismo adicional de segurança, não pre-visto na legislação trabalhista, justificando também a existência de uma regulação mais flexível no sistema de previdência complementar fechada. (grifos do original)

Essas observações relativas à aplicação da Súmula TST nº 28814, a nos-so ver, podem ser aproveitadas no que concerne às regras sobre alteração de contratos prevista no CDC. São disposições radicalmente distintas, exigindo a aplicação do princípio segundo o qual a legislação específica deve prevalecer sobre as demais legislações.

As normas do CDC diferem ainda no tocante à forma de resolução do contrato. Para a legislação consumerista, sempre que o contrato previr a possi-bilidade de seu cancelamento pelo fornecedor, o mesmo direito deve ser confe-rido ao consumidor (art. 51, inciso XI). Nos contratos de adesão, ademais, esse direito é deferido apenas ao consumidor (art. 54, § 2º).

Na legislação de previdência complementar fechada, em decorrência do princípio da facultatividade, a patrocinadora pode se retirar a qualquer mo-mento da relação jurídica estabelecida, desde que observadas determinadas condições. É o que prevê o art. 25 da LC 109/2001, regulado pela Resolução CNPC nº 11/201315.

A saída antecipada do participante da relação previdenciária, por sua vez, ocorre geralmente por meio dos institutos previstos no art. 14, incisos II e III, da LC 109/2001, que encontram regulamentação específica na Resolução CGPC nº 6/200316.

Como se pode constatar, portanto, não são poucas as dúvidas decorren-tes do entendimento, veiculado na Súmula STJ nº 321, quanto à aplicação do CDC aos contratos de previdência complementar fechada.

Considerando a posição adotada até então pela entidade responsável pela supervisão do sistema, de não se envolver de forma mais direta nesse de-bate, resta-nos aguardar o pronunciamento do Poder Judiciário em outros ca-sos concretos. E, às entidades fechadas de previdência complementar, aceitar a insegurança jurídica de continuar convivendo com sistemas tão diferentes e se reportando a órgãos de fiscalização tão diversos.

14 Recordese, novamente, que a aplicação da Súmula TST nº 288 ao contratos de previdência fechada foi afastada recentemente em decisão proferida pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em 08.05.2013, no Processo RR 2780068.2008.5.15.2005.


16 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/3_081014110809967.pdf> Acesso em: 16 set. 2013.

Clipping Jurídico

Banco indenizará gerente que desenvolveu depressão psicótica por pressões no tra-balhoUm bancário internado em clínica psiquiátrica após tentativas de suicídio, em decorrên-cia das fortes pressões e cobranças no trabalho, receberá indenização de R$ 30 mil por dano moral. O valor da indenização, anteriormente fixado em R$ 150 mil, foi ajustado pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que acolheu recurso do banco. Para o Relator do recurso na Turma, Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, ficou compro-vado que, mesmo se admitindo a responsabilidade do banco ao impor “demasiada pres-são e cobrança a quem não tinha condições de recebê-las”, a culpa deve ser mitigada pela constatação de que as exigências e pressões eram inerentes ao cargo do bancário. A ação foi ajuizada pela companheira do bancário. Na condição de curadora, ela pediu indenização de R$ 1,5 milhão e pensão mensal vitalícia com base no último salário, R$ 7 mil. Ainda de acordo com a inicial da reclamação trabalhista, tal desempenho, po-rém, passou a afetar sua saúde: com a excessiva jornada de trabalho, alimentava-se fora do horário e sofria cobranças dos supervisores para manter as metas de vendas sempre altas. Aos 33 anos de idade e 15 no banco, o gerente passou a ter diversos problemas de saúde até ser diagnosticado com depressão e considerado inapto para o trabalho. Afastado pelo INSS em 2006, o bancário tentou suicídio várias vezes e foi internado em clínica psiquiátrica. Com o quadro progressivamente se agravando e sem condições de responder por seus atos, a companheira e curadora requereu sua interdição judicial. A perícia concluiu pela incapacidade total com tendência irreversível, classificando a do-ença como “depressão com nível psicótico acentuado e ideação suicida”. Os pedidos da curadora foram deferidos pelo juiz da Vara do Trabalho de Caxambu (MG) nos valores requeridos. O magistrado convenceu-se dos prejuízos devastadores na vida do bancá-rio após examinar prova documental, testemunhal e técnica. O valor da indenização, porém, foi reduzido para R$ 150 mil pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). A avaliação foi de que, embora comprovada a culpa do banco para a consolida-ção da doença mental, o valor da sentença foi excessivo. Insatisfeito, o banco interpôs recurso ao TST visando a nova redução da condenação. Em decisão unânime, a Oitava Turma acolheu o recurso e reduziu o valor para R$ 30 mil. “Ocorre que também o valor fixado pelo Regional afigura-se, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporciona-lidade, e ainda em fase do tratamento que a jurisprudência do TST vem dispensando à matéria, bastante elevado”, afirmou o relator. Ele observou ainda que, de acordo com os autos, as próprias condições pessoais do trabalhador, “já predisposto à enfermidade aos poucos manifestada”, exerceram influência preponderante para sua incapacitação para o trabalho. Processo relacionado: RR 170000-50.2009.5.03.0053. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Superior do Trabalho)

Empregador processado como pessoa física tem de recolher depósito recursalUm processo em que é parte o proprietário de uma metalúrgica, a quem foi concedida a assistência judiciária gratuita, sofreu uma reviravolta no Tribunal Superior do Traba-lho porque o empregador não fez o depósito recursal ao recorrer da sentença, que o condenara a pagar R$ 1.500 por danos morais a um ex-empregado. Para a Primeira Turma do TST, o alcance da gratuidade judiciária limita-se às despesas processuais, não atingindo o depósito recursal, cuja finalidade é a garantia prévia do juízo. O recurso de revista examinado pela Primeira Turma foi interposto pelo trabalhador contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) que examinou e proveu recurso ordinário do empregador sem que ele tivesse recolhido o depósito recursal. Ao TST, o trabalhador alegou que, ainda que possa ser concedido ao empregador o benefício da

238 ��RST Nº 297 – Março/2014 – CLIPPING JURÍDICO

justiça gratuita, limita-se às despesas processuais, e não alcança o depósito recursal – cuja finalidade é garantir, pelo menos em parte, o pagamento da dívida. O Relator do recurso no TST, Desembargador Convocado José Maria Quadros de Alencar, considerou que o empregado tinha razão. Segundo ele, o empregador não atentou para os termos do art. 899, § 1º, da CLT, da Instrução Normativa nº 3/1993 e da Súmula nº 128, inciso I, do TST. Esses dispositivos, conforme ressaltou, “consagram a necessidade de novo depósito na oportunidade da interposição de cada recurso, salvo se a soma dos valores depositados alcançar o valor total da condenação”. Ainda que a ação trabalhista tenha sido ajuizada contra a pessoa física de um dos sócios-proprietários da empresa, “não há dúvida de que, condenado pelo juízo de origem, cabia ao empresário, ainda que bene-ficiário da justiça gratuita, efetuar o depósito recursal, tendo em vista a finalidade para o qual foi criado”, destacou o relator. Ao deixar o emprego na metalúrgica, o trabalhador ajuizou reclamação para pleitear verbas rescisórias que não recebera. Depois disso, ao encontrá-lo em seu novo local de trabalho – o açougue de um supermercado –, o an-tigo empregador o teria ofendido, dirigindo-lhe palavras de baixo calão, em represália à ação trabalhista que ajuizara. Por isso, o agora comerciário ajuizou nova ação, agora com pedido de indenização por danos morais, contra o ex-empregador, como pessoa física. Ele pediu indenização de 100 salários-mínimos, sustentando que a ocorrência lhe causou profundo dano moral, principalmente diante do contexto social em que o fato aconteceu. Argumentou que o supermercado fica no centro de Imbituba (SC), “cidade do interior com tradições e costumes conservadores, onde o menor fato toma propor-ções drásticas na vida cotidiana dos envolvidos”. Na primeira instância, o empregador foi condenado a pagar indenização de R$ 1.500, recorrendo então ao TRT/SC, que lhe concedeu o benefício da justiça gratuita e julgou improcedente o pedido do trabalhador. De acordo com o Regional, diante dos depoimentos das testemunhas, os fatos, tais como demonstrados nos autos, “não se revestem da gravidade necessária para gerar qualquer prejuízo passível de reparação”. Ao decretar a deserção do recurso ordinário pela au-sência do depósito recursal, a Primeira Turma restabeleceu integralmente a sentença, confirmando a condenação. Recurso de Revista nº 307-78.2011.5.12.0043. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Superior do Trabalho)

Suspenso julgamento de embargos em RE que garantiu FGTS em caso de contrato nuloPedido de vista do Ministro Luís Roberto Barroso interrompeu o julgamento dos embar-gos de declaração apresentados pelo Estado de Roraima e amici curiae (amigos da Corte) contra decisão do Plenário do STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 596478, reconheceu a ex-servidor com contrato nulo por ausência de concurso o direito de receber Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), confirmando acór-dão do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A matéria constitucional tratada neste RE teve a repercussão geral reconhecida em razão de sua relevância jurídica, social, po-lítica e econômica. O pedido de vista foi formulado pelo Ministro Barroso quando o Ministro Dias Toffoli, redator para o acórdão da decisão contestada, já havia proferido voto afastando a legitimidade dos amici curiae – a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e os Estados de Rondônia, Mato Grosso do Sul, Piauí, Paraíba, Alagoas, Goiás, Acre, Amazonas e Minas Gerais – para recorrer no processo e rejeitado o recurso interposto pelo Governo de Roraima. O Ministro Marco Aurélio também votou pelo des-provimento dos embargos. Nesse recurso, o Governo de Roraima sustenta a ocorrência de omissão e obscuridade na decisão da Suprema Corte acerca da arguição de irretro-atividade da obrigatoriedade de reconhecimento de FGTS quando ausente o concurso.

RST Nº 297 – Março/2014 – CLIPPING JURÍDICO ��239

De acordo com tal dispositivo, “é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal (admissão de servidor sem concurso), quando manti-do o direito ao salário”. O Ministro Dias Toffoli, no entanto, rejeitou este e os demais argumentos apresentados nos embargos, sustentando que o tema foi discutido como uma das teses principais do RE e foi, também, objeto de discussão quando da subida do recurso extraordinário ao STF. Ele lembrou ainda que, no seu voto que acabou sendo o condutor da decisão do STF no RE, destacou que o artigo questionado (art. 19-A da Lei nº 8.036/1990) é uma regra de transição e observou que, se alguém tiver agido com dolo ou culpa na contratação de servidor, responderá regressivamente, nos termos do art. 37 da Constituição Federal. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Inclusão de expurgos na liquidação não viola coisa julgada A inclusão de expurgos inflacionários na fase de liquidação de sentença, embora não discutidos na fase de conhecimento, não implica violação da coisa julgada. Esse foi o en-tendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar um recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Na origem, já nos cálculos de liquidação do julgado, o juiz determinou a inclusão do IRSM (índice de reajuste do salário-mínimo) de fevereiro de 1994 no cálculo da RMI (renda mensal inicial) do benefício. Insatisfeito, o INSS alegou excesso de execução. A chamada revisão do IRSM aplica-se aos benefícios concedidos entre 1º de março de 1994 e fevereiro de 1997. Eles deveriam ser calculados com base na média aritmética dos últimos 36 salários-de-contribuição, transformados em URV (Unidades Reais de Valor). Porém, o INSS corrigiu os valores de fevereiro de 1994 pela URV, sem contar a inflação do mês, de 39,67%. O recurso do INSS era contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). Ao julgar a questão proposta pelo INSS em embargos à execução, o TRF4 decidiu que é cabível a aplicação do IRSM de fevereiro de 1994 na atualização dos salários-de-contribuição para fins de cálculo da renda mensal inicial, ainda que não conste determinação expressa nesse sentido no título judicial. Ao analisar a questão, o Relator, Ministro Humberto Martins, confirmou que a inclusão de expurgos inflacionários, na fase de liquidação de sentença, embora não discutidos na fase de conhecimento, não implica violação da coisa julgada, porque a correção monetária reflete a recomposição do valor da moeda aviltada pelo proces-so inflacionário. A jurisprudência da Segunda Turma é nesse sentido. Recurso Especial nº 1423027. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Fechamento da Edição: 26�02�2014

Tabelas Práticas

Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos TrabalhistasAté 28 de fevereiro de 2014 – Para 1º de março de 2014*TR prefixada de 1º fevereiro/2014 a 1º março/2014 (Banco Central) = 0,05370%

Mês/Ano 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994

JAN 0,000847339 0,000258618 0,159295150 0,034686369 0,003355811 0,187724250 0,014932156 0,002852087 0,000227037 0,008817849

FEV 0,000847339 0,000222505 0,136371158 0,029771153 2,742572412 0,120251265 0,012421332 0,002272942 0,000179107 0,006234339

MAR 0,000847339 0,194565256 0,114003644 0,025238346 2,317340429 0,069597908 0,011608722 0,001809523 0,000141699 0,004457557

ABR 0,000605917 0,194779513 0,099557806 0,021755319 1,934179493 0,037759282 0,010699283 0,001456122 0,000112629 0,003142444

MAIO 0,000605917 0,193271992 0,082306387 0,018238866 1,743132187 0,037759282 0,009822163 0,001202611 0,000087841 0,002152801

JUN 0,000605917 0,190603542 0,066677241 0,015485538 1,585530465 0,035831544 0,009011986 0,001003766 0,000068263 0,001470091

JUL 0,000450984 0,188213234 0,056496561 0,012955356 1,270151784 0,032690032 0,008237647 0,000829216 0,000052478 2,752504087

AGO 0,000450984 0,185999836 0,054824416 0,010444498 0,986449042 0,029506302 0,007485368 0,000670398 0,040252829 2,620779715

SET 0,000450984 0,182926668 0,051546085 0,008656140 0,762679017 0,026683218 0,006686349 0,000544066 0,030188112 2,566091179

OUT 0,000355088 0,179833531 0,048775630 0,006980195 0,560999643 0,023644854 0,005725594 0,000433934 0,022424686 2,504991921

NOV 0,000355088 0,176497724 0,044674510 0,005485419 0,407643978 0,020793997 0,004780491 0,000346953 0,016424732 2,442581521

DEZ 0,000355088 0,170875907 0,039591022 0,004321950 0,288250586 0,017827501 0,003662650 0,000281412 0,012062817 2,373258636

Mês/Ano 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

JAN 2,306976883 1,752720460 1,599415076 1,456861358 1,351525388 1,278285196 1,252038591 1,224065562 1,190695830 1,137803501

FEV 2,259498051 1,731037484 1,587603308 1,440356315 1,344583304 1,275544052 1,250326893 1,220902205 1,184915811 1,136348974

MAR 2,218389083 1,714535084 1,577168727 1,433959422 1,333517774 1,272581483 1,249866942 1,219474200 1,180058689 1,135828764

ABR 2,168517517 1,700693142 1,567269883 1,421175945 1,318208105 1,269734737 1,247715880 1,217334127 1,175612523 1,133812845

MAIO 2,095860327 1,689547200 1,557595656 1,414499507 1,310226207 1,268084959 1,245789889 1,214471617 1,170714254 1,132822758

JUN 2,029945952 1,679657377 1,547761181 1,408102497 1,302721230 1,264932746 1,243517981 1,211924153 1,165295630 1,131074118

JUL 1,972999274 1,669475247 1,537712232 1,401218312 1,298684917 1,262231571 1,241707572 1,210009917 1,160461149 1,129085797

AGO 1,915709967 1,659763968 1,527660228 1,393549608 1,294887013 1,260281915 1,238683944 1,206804644 1,154153699 1,126886116

SET 1,867081821 1,649413896 1,518141481 1,388344704 1,291084769 1,257735001 1,234442400 1,203817972 1,149511969 1,124631230

OUT 1,831562333 1,638566585 1,508376253 1,382108630 1,287588965 1,256430826 1,232437225 1,201469100 1,145657976 1,122691220

NOV 1,801761203 1,626499585 1,498556214 1,369927237 1,284679166 1,254779536 1,228857563 1,198152613 1,141988766 1,121448655

DEZ 1,776206914 1,613357177 1,475924389 1,361572627 1,282117495 1,253279361 1,226492884 1,194993052 1,139964190 1,120164946

Mês/Ano 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

JAN 1,117482986 1,086691305 1,064989661 1,049816547 1,032929759 1,025657785 1,018641871 1,006484469 1,003577013 1,001663605

FEV 1,115386061 1,084169527 1,062663491 1,048757303 1,031032659 1,025657785 1,017914063 1,005615617 1,003577013 1,000537000

MAR 1,114314090 1,083384074 1,061897862 1,048502516 1,030567873 1,025657785 1,017380955 1,005615617 1,003577013 1,000000000

ABR 1,111385589 1,081142864 1,059909472 1,048073854 1,029088044 1,024846107 1,016149382 1,004542765 1,003577013

MAIO 1,109163934 1,080219277 1,058562980 1,047073899 1,028621050 1,024846107 1,015774561 1,004314786 1,003577013

JUN 1,106368142 1,078183666 1,056778082 1,046303819 1,028159406 1,024323702 1,014182295 1,003844986 1,003577013

JUL 1,103066663 1,076099262 1,055770876 1,045106127 1,027485376 1,023720730 1,013053753 1,003844986 1,003577013

AGO 1,100233562 1,074218306 1,054222224 1,043109616 1,026406623 1,022543782 1,011810238 1,003700453 1,003367310

SET 1,096433324 1,071607869 1,052678996 1,041470341 1,026204460 1,021615134 1,009714072 1,003577013 1,003367310

OUT 1,093549634 1,069980429 1,052308584 1,039422679 1,026204460 1,020898463 1,008702343 1,003577013 1,003288050

NOV 1,091257992 1,067977970 1,051108218 1,036824397 1,026204460 1,020416827 1,008077335 1,003577013 1,002365873

DEZ 1,089157008 1,066610575 1,050488430 1,035149525 1,026204460 1,020074082 1,007427545 1,003577013 1,002158426

* Usando os coeficientes desta tabela, os débitos trabalhistas são corrigidos desde o primeiro dia do mês/ano indicado: até 28 de fevereiro de 2014, ou seja, para 1º de março de 2014 (pagamento).

RST Nº 297 – Março/2014 – TABELAS PRÁTICAS ��241

Tabelas de Débitos Trabalhistas Pro Rata Fevereiro/2014 e Mensal Março/2014

TABELA PARA ATUALIZAÇÃO DIÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTASAno 2014 Tx. Pro rata Die Tx. AcumulAdA coeficienTe

(%) (%) AcumulAdo 1º FEVEREIRO - 0,000000% 1,00000000 02 FEVEREIRO - 0,000000% 1,00000000 03 FEVEREIRO 0,002684% 0,000000% 1,00000000 04 FEVEREIRO 0,002684% 0,002684% 1,00002684 05 FEVEREIRO 0,002684% 0,005369% 1,00005369 06 FEVEREIRO 0,002684% 0,008053% 1,00008053 07 FEVEREIRO 0,002684% 0,010738% 1,00010738 08 FEVEREIRO - 0,013422% 1,00013422 09 FEVEREIRO - 0,013422% 1,00013422 10 FEVEREIRO 0,002684% 0,013422% 1,00013422 11 FEVEREIRO 0,002684% 0,016107% 1,00016107 12 FEVEREIRO 0,002684% 0,018792% 1,00018792 13 FEVEREIRO 0,002684% 0,021477% 1,00021477 14 FEVEREIRO 0,002684% 0,024161% 1,00024161 15 FEVEREIRO - 0,026846% 1,00026846 16 FEVEREIRO - 0,026846% 1,00026846 17 FEVEREIRO 0,002684% 0,026846% 1,00026846 18 FEVEREIRO 0,002684% 0,029531% 1,00029531 19 FEVEREIRO 0,002684% 0,032217% 1,00032217 20 FEVEREIRO 0,002684% 0,034902% 1,00034902 21 FEVEREIRO 0,002684% 0,037587% 1,00037587 22 FEVEREIRO - 0,040272% 1,00040272 23 FEVEREIRO - 0,040272% 1,00040272 24 FEVEREIRO 0,002684% 0,040272% 1,00040272 25 FEVEREIRO 0,002684% 0,042958% 1,00042958 26 FEVEREIRO 0,002684% 0,045643% 1,00045643 27 FEVEREIRO 0,002684% 0,048329% 1,00048329 28 FEVEREIRO 0,002684% 0,051014% 1,00051014 1º MARÇO - 0,053700% 1,00053700

OBSERVAÇÃO: TR de janeiro 2014 (1º fev./1º mar.) = 0,05370% (Banco Central, 04.02.2014)

LIMITES DE DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 506/2013 do TST, DJe de 17.07.2013, vigência a partir de 01.08.2013)

Recurso Ordinário R$ 7.058,11

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recursos em Ação Rescisória R$ 14.116,21

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

242 ��RST Nº 297 – Março/2014 – TABELAS PRÁTICAS

out/00............ 2,597230nov/00 ........... 2,587656dez/00 ........... 2,577603jan/01 ............ 2,558161fev/01 ............ 2,545687mar/01........... 2,537061abr/01............ 2,516926maio/01 ......... 2,488803jun/01............ 2,477900jul/01............. 2,442243ago/01 ........... 2,403309set/01 ............ 2,381873out/01............ 2,372856nov/01 ........... 2,338941dez/01 ........... 2,321299jan/02 ............ 2,317128fev/02 ............ 2,312734mar/02........... 2,308579abr/02............ 2,306042maio/02 ......... 2,290012jun/02............ 2,264872jul/02............. 2,226137ago/02 ........... 2,181418set/02 ............ 2,131124out/02............ 2,076309nov/02 ........... 1,992428dez/02 ........... 1,882490jan/03 ............ 1,832999fev/03 ............ 1,794068mar/03........... 1,765989abr/03............ 1,737152maio/03 ......... 1,730059jun/03............ 1,741728jul/03............. 1,754007ago/03 ........... 1,757522set/03 ............ 1,746692out/03............ 1,728542nov/03 ........... 1,720970dez/03 ........... 1,712749jan/04 ............ 1,702534

fev/04 ............ 1,689022mar/04........... 1,682460abr/04............ 1,672924maio/04 ......... 1,666093jun/04............ 1,659455jul/04............. 1,651199ago/04 ........... 1,639233set/04 ............ 1,631078out/04............ 1,628310nov/04 ........... 1,625546dez/04 ........... 1,618425jan/05 ............ 1,604625fev/05 ............ 1,595531mar/05........... 1,588541abr/05............ 1,577029maio/05 ......... 1,562807jun/05............ 1,551944jul/05............. 1,553653ago/05 ........... 1,553187set/05 ............ 1,553187out/05............ 1,550860nov/05 ........... 1,541917dez/05 ........... 1,533636jan/06 ............ 1,527526fev/06 ............ 1,521743mar/06........... 1,518251abr/06............ 1,514163maio/06 ......... 1,512348jun/06............ 1,510384jul/06............. 1,511442ago/06 ........... 1,509782set/06 ............ 1,510084out/06............ 1,507671nov/06 ........... 1,501216dez/06 ........... 1,494937jan/07 ............ 1,485726fev/07 ............ 1,478481mar/07........... 1,472298abr/07............ 1,465848maio/07 ......... 1,462047

jun/07............ 1,458255jul/07............. 1,453749ago/07 ........... 1,449111set/07 ............ 1,440612out/07............ 1,437019nov/07 ........... 1,432721dez/07 ........... 1,426587jan/08 ............ 1,412882fev/08 ............ 1,403200mar/08........... 1,396080abr/08............ 1,388996maio/08 ......... 1,380163jun/08............ 1,367039jul/08............. 1,354711ago/08 ........... 1,346899set/08 ............ 1,344077out/08............ 1,342064nov/08 ........... 1,335387dez/08 ........... 1,330332jan/09 ............ 1,326485fev/09 ............ 1,318049mar/09........... 1,313976abr/09............ 1,311353maio/09 ......... 1,304180jun/09............ 1,296402jul/09............. 1,290980ago/09 ........... 1,288017set/09 ............ 1,286988out/09............ 1,284932nov/09 ........... 1,281855dez/09 ........... 1,277130jan/10 ............ 1,274072fev/10 ............ 1,262958mar/10........... 1,254179abr/10............ 1,245337maio/10 ......... 1,236312jun/10............ 1,231019jul/10............. 1,232374ago/10 ........... 1,233237set/10 ............ 1,234101

out/10............ 1,227473nov/10 ........... 1,216283dez/10 ........... 1,203883jan/11 ............ 1,196703fev/11 ............ 1,185559mar/11........... 1,179191abr/11............ 1,171459maio/11 ......... 1,163085jun/11............ 1,156493jul/11............. 1,153954ago/11 ........... 1,153954set/11 ............ 1,149128out/11............ 1,143980nov/11 ........... 1,140331dez/11 ........... 1,133868jan/12 ............ 1,128115fev/12 ............ 1,122391mar/12........... 1,118030abr/12............ 1,116021maio/12 ......... 1,108924jun/12............ 1,102859jul/12............. 1,099999ago/12 ........... 1,095289set/12 ............ 1,090382out/12............ 1,083556nov/12 ........... 1,075917dez/12 ........... 1,070138jan/13 ............ 1,062277fev/13 ............ 1,052593mar/13........... 1,047148abr/13............ 1,040903maio/13 ......... 1,034797jun/13............ 1,031188jul/13............. 1,028309ago/13 ........... 1,029647set/13 ............ 1,028003out/13............ 1,025235nov/13 ........... 1,019019dez/13 ........... 1,013545jan/14 ............ 1,006300

Imposto de Renda, INSS e Fatores de Atualização de Salário-de-ContribuiçãoIMPOSTO DE RENDA Base de cálculo em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 1.787,77 – – De 1.787,78 até 2.679,29 7,5 134,08 De 2.679,30 até 3.572,43 15,0 335,03 De 3.572,44 até 4.463,81 22,5 602,96 Acima de 4.463,81 27,5 826,15 Dedução por dependente 179,71

INSS – JANEIRO/2014Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2014.

Salário-de-contribuição (R$) Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%) Até 1.317,07 8,00% De 1.317,08 até 2.195,12 9,00% De 2.195,13 até 4.390,24 11,00%

TABELA DE ATUALIzAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE- -BENEFÍCIO (ART� 33 DO DECRETO Nº 3�048/1999)Fevereiro/2014 (Portaria nº 1, de 12.02.2014) Mês e Fator Simplificado (Multiplicar)

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

• BenefíciosporIncapacidadeeosDireitosFundamentaisSociais–Concessão de Benefício por Incapacidade à Pessoa que Vive com o Vírus de Imunodeficiência Humana (HIV): um Estudo de Caso Envolvendo o Assintomático

Tatiana Sada Jordão Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• HipotecaJudiciáriaeDevidoProcessoLegal José Rogério Cruz e Tucci Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto


•A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamen-tais na Relação de Emprego (Josiane Hybner Rodrigues Ramos e José Eduardo Silvério Ramos) ....9

•Efetividade dos Direitos Fundamentais do Tra-balho (Leandro Luciano da Silva, Carlos Frede-rico Bastos Queiroz e Luciana Gomes MarquesGalvão) ................................................................26

•Os Direitos Fundamentais e o Direito do Traba-lho (Cláudio Jannotti da Rocha e Mirella Karende Carvalho Bifano Muniz) ..................................38

Autor

carlos FreDerico bastos Queiroz •Efetividade dos Direitos Fundamentais do Tra-

balho ...................................................................26

cláuDio Jannotti Da rocha

•Os Direitos Fundamentais e o Direito do Traba-lho (Cláudio Jannotti da Rocha e Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz) ..................................38

José eDuarDo silvério ramos

•A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Relação de Emprego .........................................9

Josiane hybner roDrigues ramos •A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

na Relação de Emprego .........................................9

leanDro luciano Da silva

•Efetividade dos Direitos Fundamentais do Tra-balho ...................................................................26

luciana gomes marQues galvão

•Efetividade dos Direitos Fundamentais do Tra-balho ...................................................................26

mirella Karen De carvalho biFano muniz

•Os Direitos Fundamentais e o Direito do Tra-balho ...................................................................38

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


•Agravo de instrumento em recurso de revista – Nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional. Suspeição de teste-

munha – Oitiva como informante – Nulidade processual. Prescrição – Indenização por danos morais – Processos administrativos irregula-res – Lesão que se renova com o tempo. danos morais – Processos administrativos inválidos. Danos morais – Majoração – Lesão continua-da – Desrespeito a normas internas criadas pelo empregador para o processo de investigação de faltas cometidas pelo empregado – Eficácia dos direitos fundamentais aplicados às relações pri-vadas – Violação – Entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal. Lucros cessantes – Gratificação de função (TST) ....................31566, 47

EMENTÁRIO

aDicional De insalubriDaDe

•Adicional de insalubridade – trabalho em la-voura de cana-de-açúcar – exposição ao calor –direitos fundamentais – observação .........31567, 61

contribuição assistencial

•Contribuição assistencial – desconto de em-pregado não associado – ilegalidade – eficácia horizontal do direito fundamental à liberdadeassociativa – violação ..............................31568, 63

Dano moral

•Dano moral – ausência de instalações sanitárias – cortadora de cana-de-açúcar – direito funda-mental – observação ................................31569, 64

•Dano moral – majoração – lesão continuada – desrespeito a normas internas criadas pelo em-pregador para o processo de investigação de faltas cometidas pelo empregado – eficácia dos direi-tos fundamentais aplicados às relações privadas– violação – efeitos ..................................31570, 65

Justa causa

• Justa causa – assédio sexual – ônus probatório – eficácia horizontal dos direitos fundamen-tais – prova testemunhal única e frágil – efeitos ................................................................31571, 66

• Justa causa – inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal – eficácia horizontal dos direitos fundamentais – efeitos ................................................................31572, 67

meio ambiente Do trabalho

•Meio ambiente do trabalho – apelido deprecia-tivo direcionado ao empregado – omissão do empregador na estabilização de um ambientesalutar – dano moral – configuração ........31573, 67

tempo à Disposição

•Tempo à disposição – sobreaviso – direito ao lazer e à desconexão do trabalho – eficácia horizontal dos direitos fundamentais – horas ex-tras – pagamento devido ..........................31574, 70

RST Nº 297 – Março/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��245

Índice Geral

DOUTRINA

Assunto

execução

•Hipoteca Judiciária: A (Re)Descoberta do Insti-tuto diante da Súmula nº 375 do, STJ – Execu-ção Efetiva e Atualidade da Hipoteca Judiciária (Ben-Hur Silveira Claus) .......................................72

inDenização

•Alguns Elementos de Orientação na Fixação da Condenação das Ações Envolvendo Pedi-dos de Indenização por Danos Materiais, Mo-rais e Estéticos (Bárbara Schonhofen Garciae Gustavo Friedrich Trierweiler) ...........................87

terceirização

•O Papel dos Sindicatos frente à Terceirização(Saulo Nunes de Carvalho Almeida) ..................102

Autor

ben-hur silveira claus

•Hipoteca Judiciária: A (Re)Descoberta do Insti-tuto diante da Súmula nº 375 do STJ – Execu-ção Efetiva e Atualidade da Hipoteca Judiciária ............................................................................72

bárbara schonhoFen garcia •Alguns Elementos de Orientação na Fixação da

Condenação das Ações Envolvendo Pedidos de Indenização por Danos Materiais, Moraise Estéticos ............................................................87

gustavo FrieDrich trierweiler

•Alguns Elementos de Orientação na Fixação da Condenação das Ações Envolvendo Pedidos de Indenização por Danos Materiais, Moraise Estéticos ............................................................87

saulo nunes De carvalho almeiDa

•O Papel dos Sindicatos frente à Terceirização ..........................................................................102

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

Assunto

previDência complementar

•Consequências da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações de Previ-dência Complementar Fechada (Danilo Ribeiro Miranda Martins) ...............................................225

Autor

Danilo ribeiro miranDa martins

•Consequências da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações de Previ-dência Complementar Fechada .........................225

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Trabalhista

aciDente Do trabalho

•Acidente de trabalho – Mutilação a genitor da autora – Dano moral indireto ou por afeição(TRF 4ª R.) .............................................31579, 135

agravo

•Agravo regimental no recurso extraordiná-rio com agravo – Direito do trabalho – Férias – Dobra no pagamento realizado fora do pra-zo legal – Acórdão recorrido fundamentado na legislação infraconstitucional e na juris-prudência trabalhista – Ofensa constitucio-nal indireta – Agravo regimental ao qual se nega provimento (STF) ...........................31575, 112

Dano moral

•Empregados atraídos para um seminário so-bre estratégias de vendas e metas do ano seguinte – Dispensa coletiva – Dano moral(TRF 1ª R.) .............................................31578, 130

•Dano moral – Uso do poder empresarial desti-nado à obtenção de favores sexuais (TRT 24ª R.) ..............................................................31581, 146

horas extras

•Horas extras e remuneração “por fora” compro-vadas – Deferimento. Honorários advocatícios– Devidos (TRT 22ª R.) ...........................31580, 142

portuário

•Administrativo e processual civil – Concurso público – Trabalho portuário – Órgão Ges-tor de Mão de Obra (Ogmo) – Fase que ante-cede a relação de trabalho – Competência da Justiça Estadual para processar e julgar a ação – Precedentes – Súmula nº 83/STJ – Decisãomantida (STJ) .........................................31576, 117

trabalho escravo

•Recurso ordinário em habeas corpus – Redução a condição análoga à de escravo, frustração de direito previsto em lei trabalhista, e aliciamento de trabalhadores (arts. 149, caput, 203, caput, § 1º, inciso I e § 2º, art. 207, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal) – Alegada absorção dos delitos previstos nos arts. 203 e 207 pelo ilícito disposto no art. 149 do estatuto repressivo – Necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória. aventada incompetência da justiça federal para processar e julgar o crime de redução a condição análoga à de escravo – Violação à organização

246 �� RST Nº 297 – Março/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

do trabalho – Impossibilidade de submissão do Feito à justiça estadual. Apontada falta de justa causa para a persecução penal – Celebração de termo de ajustamento de conduta entre o acu-sado e o Ministério Público do Trabalho – Inde-pendência entre as esferas administrativa e pe-nal – Possibilidade de prosseguimento de ação– Desprovimento do reclamo (STJ) .........31577, 123

Previdenciário

agravo

•Previdenciário – Agravo legal – Inaplicabili-dade da aplicação da equivalência salarial cumulada com a incidência dos expurgos infla-cionários – Aplicação dos princípios da mora-lidade, da razoabilidade e da proporcionalida-de – Agravo parcialmente provido (TRF 3ª R.) ..............................................................31623, 190

auxílio-Doença

•Previdenciário – Pagamento de valores devidos em virtude de auxílio-doença – Cancelamentona data do óbito (TRF 4ª R.) ...................31624, 200

beneFício assistencial

•Previdenciário e processual civil – Amparo so-cial ao deficiente – Requerimento administrati-vo anterior ao advento da Lei nº 12.435/2011 –Ausência de incapacidade (TRF 5ª R.) ....31625, 205

beneFício previDenciário

•Direito previdenciário – Agravo interno em ape-lação cível – Suspensão de benefício – Contri-buinte individual – Ônus de trazer comprovaçãodas contribuições vertidas (TRF 2ª R.) ....31622, 185

prescrição

•Processual civil – Administrativo – Prescrição – Inocorrência – Suspensão do benefício previ-denciário – Reconhecimento do ato pelo INSS – Ocorrência de dano moral (TRF 1ª R.) ...31621, 180

tempo De serviço

•Previdenciário – Recurso especial representati-vo de controvérsia – Aposentadoria por tempo de serviço – Averbação de trabalho rural com registro em carteira profissional para efeito de carência – Possibilidade – Alegação de ofensa aos arts. 55, § 2º, e 142 da Lei nº 8.213/1991 – Não ocorrência – Recurso especial improvido(STJ) .......................................................31620, 171

EMENTÁRIO

Trabalhista

ação rescisória

•Ação rescisória – violação literal de lei e prova falsa – procedência parcial da pretensão des-constitutiva ao duplo fundamento – cabimento ..............................................................31582, 151

aciDente Do trabalho

•Acidente do trabalho – corte de lenha com motosserra – responsabilidade civil – alcance ..............................................................31583, 151

•Acidente do trabalho – requisitos para a respon-sabilização patronal – ausência – dano moral –indenização – pagamento indevido .......31584, 152

agravo De instrumento

•Agravo de instrumento em recurso de revis-ta – Reino da Espanha – Estado estrangeiro – imunidade de jurisdição relativa – alcance ..............................................................31585, 152

aposentaDoria por invaliDez

•Aposentadoria por invalidez – suspensão con-tratual – recolhimento do FGTS – previsão legal– inexistência .........................................31586, 152

auxílio-alimentação

•Auxílio-alimentação – alteração lesiva – con-figuração ...............................................31587, 152

•Auxílio-alimentação – incorporação ao salário – inexistência .........................................31588, 153

cartão De ponto

•Cartão de ponto – assinatura pelo empregado –desnecessidade ......................................31589, 153

•Cartão de ponto – ausência – ônus da prova do empregador – reconhecimento ..............31590, 153

competência

•Competência em razão da matéria – aplicaçãodo CDC – efeitos ...................................31591, 153

contrato De trabalho

•Contrato de trabalho – prévia aprovação em concurso público – verbas trabalhista – em-pregador – responsabilidade pelo pagamento– alcance ...............................................31592, 154

contribuição previDenciária

•Contribuição previdenciária – parcelas traba-lhistas reconhecidas em juízo – fato gerador do tributo – encargos moratórios – incidência ..............................................................31593, 154

créDitos trabalhistas

•Créditos trabalhistas – reconhecimento em juí-zo – PDV – compensação dos valores – desca-bimento .................................................31594, 154

Dano moral

•Dano moral – norma coletiva – previsão de descontos escolares – repasse ao empregado – ausência – registro do nome no SPC e Serasa – indenização – cabimento ....................31595, 156

•Dano moral individual – doença profissional equiparada a acidente de trabalho – risco da atividade empresarial – responsabilidade civil objetiva – configuração .........................31596, 157

RST Nº 297 – Março/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 •Dano moral – uniforme rasgado – ausência de

reposição – labor sem roupa íntima – situação vexatória e humilhante – indenização devida ..............................................................31597, 157

DissíDio coletivo

•Dissídio coletivo – sindicato intermunicipal do comércio varejista de gêneros alimentícios –reajuste salarial – observação ................31598, 158

empregaDor

•Empregador – concessão dos benefícios da justiça gratuita – isenção de custas – depósito recursal – necessidade ...........................31599, 159

estabiliDaDe provisória

•Estabilidade provisória – interrupção involuntá-ria da gravidez – irrelevância – garantia subsis-tente ......................................................31600, 160

execução

•Execução provisória – levantamento de depósito– hipótese de admissibilidade ................31601, 160

horas extras

•Horas extras – cargo de confiança – controle de jornada – comprovação – pagamento devido ..............................................................31602, 160

horas in itinere

•Horas in itinere – fornecimento do transpor-te pela tomadora dos serviços – cabimento ..............................................................31603, 161

intervalo

• Intervalo intrajornada – redução com autoriza-ção ministerial – prorrogação habitual – horas extras – pagamento devido ....................31604, 162

ir• IR – verbas trabalhistas – juros moratórios rela-

tivos à rescisão – não incidência ............31605, 162

JornaDa De trabalho

• Jornada de trabalho de seis horas – prorrogação habitual – intervalo para refeição de uma horas– cabimento ...........................................31606, 162

meio ambiente Do trabalho

•Meio ambiente do trabalho – monitoramento do empregado – não comunicação pelo emprega-dor – justa causa – inaplicabilidade .......31607, 162

motorista

•Motorista – transporte urbano – veículo próprio – pagamento por frete – ausência de subordi-nação – vínculo inexistente ...................31608, 163

penhora

•Penhora on-line em conta de terceiro – crédi-tos em favor da empresa executada – Sistema

BacenJud – descumprimento de ordem judicial– efeitos .................................................31609, 163

previDência privaDa

•Previdência privada – resgate das cotas de fun-do privado – alteração contratual lesiva – nãoconfiguração ..........................................31610, 164

prova

•Prova pericial – doença ocupacional – nexo decausalidade – afastamento – efeitos .......31611, 164

representação processual

•Representação processual – inexistência de man-dato tácito – irregularidade – efeitos ......... 31612, 164

responsabiliDaDe civil

•Responsabilidade civil – contratação de advoga-do – Justiça do Trabalho – ausência de ilicitude ..............................................................31613, 165

•Responsabilidade civil do empregador – aciden-te de percurso – alcance ........................31614, 165

responsabiliDaDe trabalhista

•Responsabilidade trabalhista solidária – Ogmo e Usiminas – operador portuário – não reco-nhecimento ...........................................31615, 165

sentença

•Sentença trabalhista condenatória – crédi-to previdenciário reconhecido – falência do empregador – pedido de habilitação no juízo universal – certidão de dívida ativa – lança-mento – inexigibilidade .........................31616, 166

tempo De serviço

•Tempo de serviço – cargo em comissão ou de serviço temporário – cômputo – descabimento ..............................................................31617, 166

•Tempo de serviço – servidor municipal celetista – quinquênio – reconhecimento ............31618, 168

terceirização

•Terceirização – responsabilidade do Município de Londrina e da Fundação de Esportes de Lon-drina – repasse de verbas para a prática despor-tiva – não configuração .........................31619, 168

Previdenciário

ação aciDentária

•Ação acidentária – nexo de causalidade – com-provação – benefício devido ..................31626, 210

aposentaDoria

•Aposentadoria – cômputo de tempo de ativida-de rural – ausência – recolhimento de contri-buição previdenciária – ilegalidade .......31627, 210

•Aposentadoria – EC 20/1998 – falta de tempo para a concessão do benefício – erro de cálculodos proventos – ilegalidade ...................31628, 211

248 �� RST Nº 297 – Março/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

•Aposentadoria – renúncia – aproveitamento do tempo de contribuição no cálculo de nova apo-sentadoria – admissibilidade ..................31629, 211

aposentaDoria especial

•Aposentadoria especial – motorista – requisitos preenchidos – benefício devido .............31630, 212

aposentaDoria por invaliDez

•Aposentadoria por invalidez – trabalhador urba-no – qualidade de segurado e período de carên-cia – comprovação – benefício devido .... 31631, 212

•Aposentadoria por invalidez acidentária – pre-enchimento dos requisitos – pagamento devido ..............................................................31632, 213

auxílio-aciDente

•Auxílio-acidente – amputação parcial do 5º dedo da mão direita – não diminuição da ca-pacidade laboral – laudo técnico hábil – bene-fício indevido ........................................31633, 214

auxílio-Doença

•Auxílio-doença acidentário (espécie 31) –, inca-pacidade total e provisória – tutela antecipada – verossimilhança – não caracterização – limi-nar não concedida .................................31634, 214

auxílio-reclusão

•Auxílio-reclusão – perda da qualidade de segu-rado – ausência dos requisitos – benefício inde-vido .......................................................31635, 215

beneFício assistencial

•Benefício assistencial – renda familiar – aferi-ção para caracterização do estado de necessi-dade – cabimento ..................................31636, 215

beneFício previDenciário

•Benefício previdenciário – concessão fraudu-lenta – estelionato – configuração ..........31637, 215

•Benefício previdenciário – revisão da renda mensal inicial – exclusão do fator previdenciá-rio – descabimento ................................31638, 216

•Benefício previdenciário – revisão – prazo de-cadencial – observação .........................31639, 216

competência

•Competência – inquérito policial – estelionato contra a Previdência Social – concessão fraudu-lenta – apuração dos fatos .....................31640, 217

contribuição previDenciária

•Contribuição previdenciária – remuneração paga pelo empregador nos primeiros quinze dias do auxílio doença/acidente – não incidência ..............................................................31641, 218

Desaposentação

•Desaposentação – contagem de tempo de serviço para nova aposentação – cabimento ..............................................................31642, 219

menor

•Menor – guarda judicial – princípio da dignida-de da pessoa humana e da proteção integral –observação ............................................31643, 219

pensão

•Pensão por morte – companheiro – depen-dência econômica presumida – observação ..............................................................31644, 221

rurícola

•Rurícola – qualidade de segurado especial – prova material corroborada por testemunha– valoração ............................................31645, 222

salário-De-contribuição

•Salário-de-contribuição – atualização monetá-ria – benefício concedido após março de 1994 – cabimento ...........................................31646, 222

salário-materniDaDe

•Salário-maternidade – desemprego involuntário dentro do período de estabilidade – pagamentodevido ...................................................31647, 223

CLIPPING JURÍDICO

•Banco indenizará gerente que desenvolveudepressão psicótica por pressões no trabalho.....237

•Empregador processado como pessoa física tem de recolher depósito recursal .............................237

•Suspenso julgamento de embargos em RE quegarantiu FGTS em caso de contrato nulo ...........238

• Inclusão de expurgos na liquidação não viola coisa julgada .....................................................239

TABELAS PRÁTICAS ............................................. 240

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ....................... 243

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ..................... 244

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS . 7

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