ISSN 2179-1643 Revista SÍNTESE 295_miolo.pdf · Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária Ano...

Revista SÍNTESETrabalhista e Previdenciária

Ano XXIV – nº 295 – JAneIro 2014

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIASupremo Tribunal Federal – Nº 21/91

Superior Tribunal de Justiça – Nº 19/91Tribunal Superior do Trabalho – Nº 01/94

Tribunal Regional Federal 1ª Região – Nº 06/92Tribunal Regional Federal 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal 3ª Região – Nº 21/2010Tribunal Regional Federal 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal 5ª Região – Nº 09/98

dIretor edItorIAl

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de consultorIA

Eliane Beltramini

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Valdinéia de Cássia Tessaro de Souza

conselho edItorIAl

Alice Monteiro de Barros, Arion Sayão Romita, Carlos Henrique Bezerra Leite, Érica Paula Barcha Correia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Jorge Luiz Souto Maior,

José Carlos Arouca, Marcus Orione G. Correia, Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Mauricio Godinho Delgado, Raimar Machado, Sergio Pinto Martins,

Wladimir Novaes Filho, Wladimir Novaes Martinez

comItê técnIco

Enoque Ribeiro dos Santos, Ilse Marcelina Bernardi Lora, Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Thereza Christina Nahas

colAborAdores destA edIção

Alisson Henrique do Prado Farinelli, Francisco Milton Araújo Júnior, Igor dos Reis Fernandes, Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, José Affonso Dallegrave Neto, Lenize Martins Lunardi,

Luciana Veloso Baruki, Raimundo Simão de Melo, Wladimir Novaes Martinez

ISSN 2179-1643

1989 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Nota: Continuação da Revista IOB Trabalhista e Previdenciária

v. 1, n. 1, jul. 1989

Publicação periódica Mensal

v. 24, n. 295, Janeiro 2014

ISSN 2179-1643

1. Direito trabalhista – periódicos – Brasil

CDU: 349.2(81)(05) CDD: 340

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária abordamos no assunto especial o tema “O Ministério Público e o Meio Ambiente do Tra-balho” e, para abordar os pontos reflexivos, publicamos dois artigos de autoria dos doutrinadores Alisson Henrique do Prado Farinelli, Lenize Martins Lunardi e Luciana Veloso Baruki, um Ementário de Jurisprudência e um Acórdão na Íntegra do STF.

Além disso, para fomentar o estudo, publicamos na Seção Especial “Com a Palavra, o Procurador”, um texto de autoria do Procurador Federal, Dr. Raimundo Simão de Melo, intitulado “O Papel do Estado e da Sociedade na Tutela do Meio Ambiente do Trabalho e da Saúde do Trabalhador”, refletindo:

Como principais e importantes instrumentos de atuação para a defesa do meio ambiente do trabalho, conta o Ministério Público com o inquérito civil, a ação civil pública (arts. 129-III, da CF, 83-III e 84-II, da Lei Complementar nº 75/1993), o termo de compromisso de ajustamento de conduta (§ 6º do art. 5º, da Lei nº 7.347/1985), a audiência pública, a expedição de recomendações visan-do à adoção de mediadas preventivas (art. 6º, inc. XX, da Lei Complementar nº 75/1993), etc.

Na Parte Geral desta edição publicamos três importantes artigos elabora-dos pelos Mestres Francisco Milton Araújo Júnior, Igor dos Reis Fernandes, Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e José Affonso Dallegrave Neto.

Por fim, salientamos que foram publicados diversos Acórdãos na Íntegra, entre os quais destacamos a Íntegra do STJ que reconhece que “Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a conces-são de novo e posterior jubilamento” (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14.05.2013).

Desejamos a você uma excelente leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos .................................................................... 7

Assunto EspecialO MinistériO PúblicO e O MeiO AMbiente dO trAbAlhO

dOutrinAs

1. O Ministério Público e a Defesa dos Interesses Individuais HomogêneosAlisson Henrique do Prado Farinelli e Lenize Martins Lunardi ...................9

2. Ações Coletivas e Riscos Psicossociais: Caminhos para a Efetivação do Direito Fundamental ao Meio Ambiente do Trabalho SadioLuciana Veloso Baruki..............................................................................30

cOM A PAlAvrA, O PrOcurAdOr

1. O Papel do Estado e da Sociedade na Tutela do Meio Ambiente do Trabalho e da Saúde do TrabalhadorRaimundo Simão de Melo ........................................................................53

JurisPrudênciA

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................80

2. Ementário de Jurisprudência .....................................................................84

Parte Geral

dOutrinAs

1. O Benefício da Gratuidade da Justiça ao Empregador na Seara Processual Trabalhista à Luz da Constituição Francisco Milton Araújo Júnior e Igor dos Reis Fernandes ........................90

2. O Alto Executivo e a Proteção do Direito do TrabalhoJorge Cavalcanti Boucinhas Filho .............................................................98

3. Crise do Emprego, Novas Modalidades de Trabalho e o Novo Conceito de Subordinação José Affonso Dallegrave Neto .................................................................118

JurisPrudênciA PrevidenciáriA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Superior do Trabalho ...............................................................132

2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................142

3. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região ..........................................149

4. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região ..........................................153

ementário

1. Ementário de Jurisprudência Trabalhista ................................................. 159

JurisPrudênciA PrevidenciáriA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1752. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1783. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1844. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1885. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1936. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1987. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................205

ementário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária ........................................... 212

Seção EspecialAcOntece

1. Tábua de Mortalidade de 2012Wladimir Novaes Martinez ....................................................................224

Clipping Jurídico ..............................................................................................226

Súmulas do TST ...............................................................................................230

Tabelas Práticas ..............................................................................................232

Bibliografia Complementar .................................................................................235

Índice Alfabético e Remissivo ............................................................................ 236

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

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Assunto Especial – Doutrina

O Ministério Público e o Meio Ambiente do Trabalho

O Ministério Público e a Defesa dos Interesses Individuais Homogêneos

ALISSON HENRIQUE DO PRADO FARINELLIProfessor Efetivo da Faculdade de Direito & Relações Internacionais da Universidade Federal da Grande Dourados – (Fadir/UFGD), Mestre em Direito Processo & Cidadania pela Universidade Paranaense (Unipar).

LENIZE MARTINS LUNARDIEspecialista em Direitos Humanos e Cidadania na Universidade Federal de Grande Dourados – UFGD, Advogada.

RESUMO: Debate-se a importância das ações coletivas para efetivação do direito-garantia do acesso à justiça, considerado pela Constituição Federal de 1988 como verdadeiro direito fundamental. É preciso lembrar que, quando a Constituição assegura o acesso à justiça, ela engloba não só o seu aspecto individual, mas também o coletivo. Elabora-se, no mais, por meio de análise do arcabouço legal e doutrinário, um estudo do papel do Ministério Público, instituição que teve seu perfil profunda-mente alterado pela Constituinte de 1988, na defesa dos interesses transindividuais, levando-se em conta, sobretudo, um de seus fins constitucionais, que é a defesa dos interesses sociais. Em arrema-te, faz-se um estudo acerca da possibilidade de tutela dos interesses individuais homogêneos pelo Ministério Público, apresentando as diversas correntes teóricas que discutem o tema, bem como o posicionamento pretoriano. Conclui-se que o Ministério Público detém legitimidade para defender os interesses individuais homogêneos indisponíveis ou disponíveis, mas, nesse último caso, somente quando houver relevância social.

PALAVRAS-CHAVE: Ações coletivas; Ministério Público; interesses sociais; interesses individuais homogêneos.

SUMÁRIO: Premissas iniciais; 1 Evolução da jurisdição coletiva no Brasil; 2 A dimensão do direito--garantia de acesso à justiça na jurisdição coletiva; 3 O Ministério Público e a defesa do interesses sociais; 4 Panorama legislativo e conceitual dos interesses objeto de tutela nas ações coletivas; 5 O Ministério Público e a tutela dos interesses individuais homogêneos: polêmica e visão pretoriana; Conclusão; Referências.

PREMISSAS INICIAIS

A Constituição Federal de 1988 inicia uma nova época no Brasil, com vistas a extirpar, de uma vez por todas, as cicatrizes deixadas por um período

10 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

de opressão. Nossa Constituição Cidadã definiu a democracia como regime de governo, previu extenso rol de direitos fundamentais e, entre tantos outros avanços, trouxe consigo a esperança de uma vida digna.

Como uma das formas de alcançar a almejada vida digna, a Constituição contempla o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), um direito-garantia fundamental apto a satisfazer outros direitos imprescindíveis ao ser humano. Salienta-se que o acesso à justiça, garantido por nossa Carta Republicana, não só concerne ao seu aspecto individual, mas também ao coletivo. A tutela coletiva dos interesses apresenta-se como uma das formas de ampliar, ou melhor, satisfazer o direito--garantia em tela.

Seguindo essa perspectiva, a Constituição elencou o Ministério Público como agente implementar da ampliação do direito-garantia de acesso à justiça e de transformação social, equipando-o sobremaneira para exercer a defesa dos interesses transindividuais.

Esses são os baldrames que sustentam este trabalho, que, de forma cone-xa, visa a analisar a relevância e a emergência das ações coletivas, possibilitan-do o acesso à justiça e a legitimidade do Ministério Público na tutela coletiva dos interesses transindividuais, mormente daqueles denominados individuais homogêneos, em virtude da celeuma que envolve o assunto.

1 EVOLUÇÃO DA JURISDIÇÃO COLETIVA NO BRASIL

Como cediço, o direito processual foi influenciado pelo iluminismo e pelo liberalismo, a partir do século XVII. Desenvolveu-se, ao longo dos anos, um modelo de processo de cunho individualista, focado na propriedade priva-da, na autonomia de vontade e na legitimidade para agir exclusiva do titular do direito postulado em juízo. Esse panorama é evidenciado no Brasil, mormente com o Código Civil de 1916, idealizado por Clóvis Bevilaqua, que deixava transparecer, explicitamente (verbi gratia, art. 76 do vetusto Codex), o cunho individualista do sistema.

Aliás, bem é de ver que, exceto a Carta Constitucional de 1934 – e, por óbvio, a Constituição de 1988 –, as demais, inclusive posteriores àquela, foram orientadas pelo liberalismo, pregavam um Estado não intervencionista e esta-vam preocupadas quase que exclusivamente com direitos individuais, de modo que não houve espaço considerável para as tutelas coletivas.

Felizmente, trabalhos elaborados por estudiosos italianos, como Mauro Capelleti, Michele Taruffo e Vicenzo Vigoritti, sobre tutela coletiva, na década de 80, inspiraram processualistas brasileiros1, tendo essa onda culminado com a publicação da Lei da Ação Civil Pública – Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

1 José Carlos Barbosa Moreira, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, Waldemar Mariz Oliveira Junior, Antônio Augusto Mello de Cargo Ferraz, Edis Milaré e Nelson Nery Júnior.

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

À época, o Brasil estava se redemocratizando, nascia o Estado Demo-crático de Direito e, com ele, a promulgação de nossa Constituição Cidadã, de 1988, que expressamente reconheceu a tutela coletiva2.

Pouco tempo depois, inúmeros textos normativos emanaram-se, visando a tratar, de acordo com suas especificidades, de determinados direitos transin-dividuais (Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adoles-cente, Estatuto do Idoso etc.). Especial destaque merece o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), pois este não só previu a tutela coletiva dos direitos consumeristas, como também trouxe à tona inovações à Lei da Ação Civil Pública. Demais disso, definiu expressamente as categorias dos interesses tuteláveis coletivamente, contemplando, inclusive, os interesses individuais ho-mogêneos, até então não positivados, bem como admitiu o litisconsórcio entre Ministérios Públicos e o termo de ajustamento de conduta. A Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e as demais leis que tratam da proteção de interesses transindividuais formam o que se convencionou chamar de “microssistema coletivo”.

No contexto atual, há também os projetos de Código Processual coleti-vo, entre os quais se destacam: a) o Código Modelo da Tutela Coletiva para a América Latina, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, elabora-do, na isogoge, por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antônio Gidi, tendo sido, posteriormente, submetido a uma revisão por comissão composta de diversos juristas de renome; b) Anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual, idealizado, sobretudo, pela Professora Dra. Ada Pellegrini Grinover; e c) Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, organizado pelo Professor Aluisio Gonçalves de Castro Mendes3.

Analisando apenas o Código de Processo Civil brasileiro de 1973, logo se chegaria à conclusão de que a tutela coletiva dos direitos é inviável, dado o seu caráter precipuamente individual (vide, scilicet, arts. 6º e 472). Entretanto, como visto, na atualidade, as ações coletivas, ainda que timidamente, come-çaram a ganhar espaço no território processual, dando evidências à chamada “constitucionalização e publicização do processo” e à superação da tradicional dicotomia entre o público e o privado, que buscam, em última análise, a garan-tia da dignidade da pessoa humana.

2 “No Direito brasileiro conseguiu-se já um significativo progresso quanto a esses aspectos do tradicional processo individualista, mediante o quem vem sendo disposto no plano constitucional e infraconstitucional em favor da tutela jurisdicional coletiva. Premido pela doutrina, esse iter de coletivização teve início no ano de 1985, com a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24.07.1985), que legitimou o Ministério Público e outros entes oficiais, além de associações portadoras de uma legitimidade adequada, ao patrocínio judicial de causas para a defesa de valores ambientais, históricos, culturais, paisagísticos etc. [...].” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, t. I, 2010. p. 145)

3 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 8. ed. Salvador: Revista dos Tribunais, v. 4, 2013. p. 65-66.


É que, com o passar do tempo, vimo-nos diante de uma sociedade de massas, em que existem litígios de massas4, que superam o viés individual do processo civil. Esse novo cenário exigiu novos instrumentos processuais, daí o fortalecimento das ações coletivas visualizado no processo civil brasileiro hodierno5.

2 A DIMENSÃO DO DIREITO-GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA NA JURISDIÇÃO COLETIVA

Há diversas benesses que justificam as ações coletivas. Entre elas, pode-mos destacar o acesso à justiça, a economia processual, a segurança jurídica, a uniformização dos julgamentos e a inexistência de decisões contraditórias para casos idênticos ou semelhantes.

Como consabido, após a Segunda Guerra Mundial, diversos textos inter-nacionais e nacionais insurgiram no ordenamento, havendo uma preocupação mundial em garantir os direitos humanos dos povos (denominados direitos fun-damentais, quando constitucionalizados6).

Nessa esteira, nossa Constituição Federal estabeleceu extenso rol de di-reitos fundamentais, inclusive reconhecendo a dimensão coletiva deles7. E não

4 É oportuna a lição do mestre Dinamarco: “[...] Vivemos verdadeira época de mudanças nas realidades sociais deste início de milênio e convivemos com conflitos de naturezas e proporções antes não imaginadas. É preciso adaptar urgentemente nossos espíritos às novas exigências que dali emergem, sob pena de permitirmos o indesejável enfraquecimento do sistema processual que hoje temos – e é isso que acontecerá se ele permanecer estático diante da frenética dinâmica do mundo ao qual se destina. De nada vale o melhor dos programas de reforma se não o fizermos acompanhado de um adequado método de pensamento (Cappelletti)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 432-433).

5 Lembrando os ensinamentos de Kazuo Watanabe, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. altercam: “O problema em relação aos direitos coletivos se coloca no confronto com a posição do tratamento atomizado (trata o conflito como se fosse um átomo), disposta no art. 6º do CPC como ‘técnica de fragmentação dos conflitos’ e os textos integrados do CDC e da LACP quem impõem um tratamento ‘molecular’ aos conflitos coletivos lato sensu” (DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit., p. 34).

6 Acerca dos termos “direitos humanos”, “direitos fundamentais” e “direitos naturais”, disserta Ingo Wolfgang Sarlet: “Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). A consideração de que o termo ‘direitos humanos’ pode ser equiparado ao de ‘direitos naturais’ não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de direito internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – dá a ideia de um direito natural. Todavia, não devemos esquecer que, na sua vertente histórica, os direitos humanos (internacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reconhecimento, pelo direito positivo, de uma série de direitos naturais do homem, que, neste sentido, assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns, até mesmo supra-estatal. Cuida-se, sem dúvida, igualmente de direitos humanos – considerado como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana –, mas, neste caso, de direitos não-positivados” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 35).

7 Constituição Federal: Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais; Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – art. 5º.


é só, pois estabeleceu, entre esses direitos, no art. 5º, XXXV, o acesso à justiça (também intitulado de acesso ao Judiciário, princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário ou universalidade de jurisdição, entre outros)8.

Ora, para que se tenha acesso aos demais direitos, é indissociável a exis-tência do direito-garantia de acesso ao Judiciário, que, por sua vez, compreende não apenas o acesso individual, mas também o coletivo9. Trata-se de uma nor-ma bifronte10. Como se não bastasse, o próprio texto constitucional previu insti-tutos coletivos aptos a efetivar direitos, como o mandado de segurança coletivo, a ação popular e a ação civil pública, entre outros. Ademais, a Constituição expressamente legitimou as associações civis, os sindicatos, o Ministério Pú-blico e as comunidades indígenas a defenderem interesses coletivos lato sensu (arts. 5º, XXI, 8º, III, art. 129, III, e art. 232).

A efetivação do acesso à justiça, por meio da jurisdição coletiva, apre-senta-se como uma das ondas renovatórias do atual estágio do processual civil, rememorando célebre obra de Mauro Capelletti11. É inegável que a tutela dos direitos coletivos lato sensu, felizmente, conduz à solução de questões relevan-tes de forma mais ágil e adequada12.

A tutela coletiva dos direitos é uma forma de garantir o acesso à justiça, que, por sua vez, nos moldes das lições de Kazuo Watanabe, significa o direito a “ordem jurídica justa”. Eduardo Cambi sintetiza, com maestria, os ideários de Kazuo Watanabe:

8 São de Cândido Rangel Dinamarco as seguintes palavras: “A síntese de todas as garantias constitucionais e legais do processo, ou mesmo o ideal de perfeição do sistema, é o que costumamos chamar acesso à justiça” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 409).

9 “[...] o art. 5º, XXXV, da CF/1988 veio a sedimentar o entendimento amplo do termo ‘direito’, dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a ‘direito’, não mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao ‘direito individual’ (vide arts. 141, § 4.º, da CF/1946; 150, § 4º, da Constituição de 1967; 153, § 4º, da EC 1/1969; art. 153, § 4º, na redação determinada pela EC 7/1977). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 902)

10 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 26. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 800.

11 Cândido Rangel Dinamarco, destacando inolvidável trabalho de Mauro Cappelletti e Brian Garth, disserta sobre as tendências do direito processual: “No plano do processo civil, essas tendências cristalizaram-se nas três conhecidas ondas renovatórias, de que muito já se falou, e assim indicadas: a) movimento em prol da assistência judiciária, com vista a superar os obstáculos que a pobreza opõe ao ingresso em juízo e acesso à justiça; b) reformas necessárias à tutela dos interesses transindividuais, especialmente dos respeitantes às comunidades de consumidores e à higidez do ambiente; c) implantação de múltiplas inovações visando a uma espécie de justiça coexistencial mais acessível e participativa, com forte tendência à universalidade e, numa palavra, a um processo mais justo” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 395).

12 “A proibição ao acesso coletivo à justiça faria com que milhares de lesões individuais ficassem sem proteção judicial. Os custos do processo, o advento de decisões contraditórias, a pequena expressão do dano individual posto enorme o dano coletivo – tudo isso deixaria os lesados sem efetivo acesso à Justiça – como, aliás, ocorre a cotio.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. Amesquinhando a defesa coletiva. Carta Forense, jun. 2012, p. 2. Disponível em: <http://www.mazzilli.com.br>. Acesso em: 12 set. 2013)


O direito fundamental de acesso à justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sig-nifica o direito à ordem jurídica justa. Assim, a designação acesso à justiça não se limita apenas à mera admissão ao processo ou à possibilidade de ingresso em juízo, mas, ao contrário, essa expressão deve ser interpretada extensivamente, compreendendo a noção ampla do acesso à ordem jurídica justa, que abrange: i) o ingresso em juízo; ii) a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal; iii) a participação dialética na formação do convenci-mento do juiz, que irá julgar a causa (efetividade do contraditório); iv) a adequa-da e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial, das questões discutidas no processo (decisão justa e motivada); v) a construção de técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos materiais (instrumentalidade do processo e efeti-vidade dos direitos).13

Vislumbra-se que a defesa coletiva dos interesses em juízo encontra res-paldo, mormente, no último caractere do “acesso à ordem jurídica justa”, ou seja, trata-se da técnica processual adequada à tutela de determinados direitos materiais – transindividuais –, com vistas à instrumentalidade do processo e a real efetividade dos direitos14.

Somente com a possibilidade de tutela coletiva de direitos é que o direi-to-garantia do acesso à justiça torna-se integralmente efetivo. Essa é, inclusive, a proposta do Constituinte de 1988 ao assegurar a todos que nenhuma lesão ou ameaça a direito (individual ou coletivo) será excluída de apreciação do Poder Judiciário. A prova disso é que o mandado de segurança coletivo é remédio constitucional que guarda em sua ideologia processual esse viés.

Os custos e a morosidade de um processo individual, a cotio, desestimu-lam o acesso individual à justiça. O não raro tratamento destoante despendido a situações idênticas, em várias decisões, contempla o descrédito do Judiciário. A pequenez de um dano individual não é observada com a soma deles, isto é, se considerado individualmente, o dano pode ser ínfimo, mas, quando analisado sob o aspecto da coletividade, ele pode ser estrondoso15. Esses são apenas al-guns exemplos dos benefícios angariados por meio do acesso coletivo à justiça.

13 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, a. 1, n. 6, p. 24-25, fev. 2007. Disponível em: <http//:www.panoptica.org>. Acesso em: 12 set. 2013.

14 “Ora, o processo coletivo surgiu no Direito brasileiro justamente para viabilizar uma prestação jurisdicional eficaz. De fato, não é suficiente que a Constituição apenas diga, como palavras ao vento, que está assegurado o acesso à Justiça. Para que a garantia seja real, o acesso deve ser eficaz. Pois é para isso, só para isso que existe o processo coletivo, que tem a função de centralizar numa única ação a defesa de todo o grupo, ou seja, um caminho de alta conveniência social, porque diminui enormemente o custo do acesso à jurisdição, com grande economia para todos.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. As vantagens da defesa coletiva. Valor Econômico, ed. de 29 e 30 de jun. 2012, p. E-2, p. 02. Disponível em: <http://www.mazzilli.com.br>. Acesso em: 12 set. 2013).

15 Com a proficiência que lhe é peculiar, ensina Marinoni: “Nesses casos, em que os danos muitas vezes são economicamente insignificantes do ponto de vista individual, mas ponderáveis quando vistos em conjunto, é necessário incentivar a tutela dos direitos para que a proteção dos indivíduos lesados – por exemplo, nas relações de consumo – possa ser efetiva, e não mera promessa legislativa, e especialmente para que aqueles que se colocam na outra ponta da relação não passem a se tornar impunes diante de danos que podem ser pequenos apenas em uma perspectiva individual” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 76).


Seguindo essa evolução, de modo a dar respaldo à jurisdição coletiva, a Constituição Federal modificou grandemente o perfil do Ministério Público, conforme se verá no capítulo seguinte.

3 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DOS INTERESSES SOCIAIS

A Constituição Federal de 1988 deu papel de relevo ao Ministério Públi-co, definindo-o, em seu art. 127, como uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Quando se fala na instituição ministerial, logo se vem em mente a sua atuação na área penal, até porque, desde 1890, coube ao Ministério Público a execução da lei e a promoção da ação penal pública, sendo que sua função, no que tange ao processo civil, restringia-se a algumas causas em que houvesse interesses de incapazes ou interesse público.

A Constituição de 1988 veio para alterar esse panorama. O estágio viven-ciado à época da redemocratização exigia uma instituição forte, independente, desvinculada dos outros três poderes (com natureza de extrapoder), apta a de-fender os interesses da coletividade.

Não se está a desmerecer a atuação do Ministério Público na área penal, onde, aliás, detém a exclusividade para promoção da ação penal pública. Mas o que se afirma é que, com a Constituição de 1988, houve ampliação das atribui-ções ministeriais, dedicando-lhe também funções de relevo na área cível, não apenas como órgão interveniente (art. 82 do Código de Processo Civil), mas sim como verdadeiro órgão agente16.

Esse quadro é facilmente perceptível quando, para a proteção dos inte-resses sociais e individuais indisponíveis (art. 127), a própria Constituição Fe-deral tratou de estabelecer, em seu art. 129, como instrumentos ou meios de atuação, o inquérito civil e a ação civil pública.

Embora a Lei de Ação Civil Pública já tivesse previsto a legitimidade ativa, entre outros, do Ministério Público, para intentar ações para a defesa de

16 “Não por acaso a sociedade atribuiu ao promotor de justiça do passado o estigma solene, grave e conservador – e por não dizer carrancudo –, aquele que apenas atua na esfera penal e que, no cível, não sabem a que veio. Afinal, na ideologia do liberalismo, o próprio direito era concebido como instrumento de manutenção de uma ordem pública em que o Estado deveria estar distante da atividade econômica. O direito atuava, portanto, somente de maneira a reprimir ilícitos – tudo que não é proibido é permitido – e o Ministério Público haveria de cumprir o papel de zelar por aquela ordem pública, historicamente determinada. Não há qualquer demérito em relação a esse tipo de atuação. O que importa assinalar, no entanto, é que tal função corresponde a uma lógica e uma ideologia condizentes com o sistema positivo do passado, inteiramente diversas das que hoje presidem o ordenamento jurídico. A passagem para o Estado Social, portanto, coincide com a alteração do papel do direito, que adquire, conforme entreviu Norberto Bobbio, verdadeira função promocional, identificada na intervenção normativa destinada a promover os valores definidos pelo Estado. Alteram-se radicalmente os parâmetros da ordem pública e os meios de tutelá-la.” (TEPEDINO, Gustavo. Questão ambiental, o Ministério Público e as ações civis públicas. In: Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 337-338)


interesses transindividuais, foi com a Carta Cidadã que essa instituição teve seu perfil alterado, sendo considerada como verdadeiro móvel de transformação da sociedade.

Assim, para a defesa dos interesses sociais (sempre) e dos interesses indi-viduais (quando indisponíveis)17, o Parquet está autorizado pela própria Carta Maior a se valer dos aludidos instrumentos.

Para a defesa de interesses individuais indisponíveis, a atuação do Minis-tério Público pode estar conectada à proteção de uma pessoa (ex.: incapaz ou fundação) quanto à proteção de uma relação jurídica (ex.: questão de estado)18.

Por outro lado, quando age para tutelar interesses transindividuais, terá legitimação genérica para atuar, desde que presente os interesses gerais da co-letividade19.

Vale destacar que o Ministério Público não é o único legitimado a inten-tar as ações coletivas, consoante, aliás, está expressamente previsto no art. 129, § 1º, da Constituição Federal, na Lei de Ação Civil Pública, no Código de De-fesa do Consumidor e nos demais textos integrantes do microssistema coletivo.

Entretanto, inegavelmente, desenvolve papel de destaque na jurisdição coletiva, tendo em vista que, caso não atue como substituto processual, deverá intervir como fiscal da lei (art. 5º, § 1º, da Lei de Ação Civil Pública). Além disso, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por outro legitimado, caberá precipuamente ao Ministério Público assumir a ação (art. 5º, § 3º, da citada lei).

Não bastasse isso, o art. 6º da Lei da Ação Civil Pública estipula que qualquer pessoa poderá, e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, quando da ciência de fatos que ensejam eventual ação civil pública. Em sua hora, os membros do Poder Judiciário, quando, no exercício de suas atribuições, tiverem ciência de fato que possam constituir objeto de ação civil pública, remeterão peças ao Ministério Público, para as providências cabí-veis, nos moldes do art. 7º da Lei da Ação Civil Pública.

No mais, o Parquet detém exclusividade na instauração do inquérito ci-vil, é dotado do poder de requisição, é legitimado a celebrar termo de ajusta-mento de conduta e, ainda, pode expedir recomendações20.

Do que foi dito, denota-se que houve uma desenvoltura pelo ordenamen-to, inclusive pela própria Constituição, de meios aptos à defesa dos interesses

17 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 26. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 112.

18 Ibidem, p. 113. 19 Ibidem, p. 89. 20 Nesse sentido, conferir, entre outros dispositivos legais, os seguintes: art. 129, III e VI, da Constituição

Federal; art. 8º, § 1º e art. 5º, § 6º, ambos da Lei da Ação Civil Pública; art. 6º, XX, da LC 75/1993; art. 27, I, e parágrafo único, IV, da Lei nº 8.629/1995.


transindividuais pelo Ministério Público, isso porque uma de suas finalidades constitucionais é a defesa dos interesses sociais.

A expressão “interesses sociais”, constante do caput do art. 127 da Cons-tituição Federal, não se confunde com “interesses de entes públicos”. E mais: deve ser entendida em seu sentido amplo, abrangendo não apenas a defesa de hipossuficientes, mas também, nas palavras de Rodolfo Camargo Mancuso, o “interesse da maioria da sociedade civil, ou interesse do bem comum”21. Ao defender “interesses sociais”, o Parquet é vislumbrado como o defensor da so-ciedade.

Em sua tese de doutoramento, Teori Zavascki expõe, com proficiência, a amplitude do termo “interesses sociais” e a importância de sua identificação no caso concreto. São suas as palavras:

São interesses não apenas das pessoas de direito público, mas de todo o corpo social, de toda a comunidade, da própria sociedade como ente coletivo. [...]

Deixou-se claro que não se pode confundir interesses sociais com interesses de entes públicos. Todavia, em muitos casos, a tutela dos interesses sociais supõe, necessariamente, a tutela também de interesses de entes públicos. [...] Ora, o que importa ter presente, nesses casos, é que o interesse social vai além e acima dos meros direitos subjetivos dos entes públicos. Sua dimensão social está, exatamen-te, na relação que tem com valores e instituições de alcance mais elevado, a pre-servação das condições da vida em sociedade, da manutenção da organização estatal e da democracia. [...]22

E, um pouco à frente, arremata:

Relacionam-se assim, com situações, fatos, atos, bens e valores que, de alguma forma, concorrem para preservar a organização e o funcionamento da comuni-dade jurídica e politicamente considerada, ou para atender suas necessidades de bem-estar e desenvolvimento.

É claro que essas definições não exaurem o conteúdo da expressão “interesses sociais”.23

Assim, não se pode negar que, como um dos fins constitucionais do Mi-nistério Público é a defesa dos interesses gerais da coletividade – “interesses so-ciais” –, ele é chamado a tutelar os “interesses transindividuais”24 ligados a esse propósito. Se presente o interesse social, não restam dúvidas do poder-dever que recai sobre o Ministério Público de exercer a defesa desses interesses.

21 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 29.22 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2005. 290

f. Tese (Doutorado em Direito Processual Civil) – Faculdade de Direito da UFRGS. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, p. 40-41.

23 Ibidem, p. 216.24 Registre-se que, no que tange aos interesses individuais homogêneos e à legitimidade do Parquet para tutelá-

-los, o tema será explorado com as devidas minúcias no capítulo 5.


4 PANORAMA LEGISLATIVO E CONCEITUAL DOS INTERESSES OBJETO DE TUTELA NAS AÇÕES COLETIVAS

Direitos ou interesses? Direitos/interesses transindividuais, coletivos lato sensu ou metaindividuais? Quais são as categorias de direitos/interesses tutelá-veis por meio das ações coletivas? São essas indagações a serem respondidas neste comenos.

Não raras vezes, deparamo-nos com os termos “direitos ou interesses” ao tratarmos da tutela coletiva. Hugo Nigro Mazzilli diferencia ambos de forma objetiva, assentando que “interesse” é o gênero de que “direito” é espécie. “In-teresse é pretensão; direito é a pretensão amparada pela ordem jurídica [...]”25. Portanto, o “interesse” pode estar ou não protegido pelo ordenamento jurídico; se estiver, será “direito”; caso contrário, apenas “interesse”.

Outra questão terminológica acerca do tema gira em torno da caracte-rização dos interesses como “transindividuais”, “metaindividuais” ou simples-mente “coletivos em sentido lato”. Cotidianamente, tem se evidenciado que os aludidos termos estão sendo utilizados, tanto pela doutrina como pela jurispru-dência, como sinônimos. Os três retratam aqueles interesses que ultrapassam o caráter individual, aptos à tutela coletiva26. Por fim, urge compreender quais categorias de interesses os integram.

O Código de Defesa do Consumidor27, tentando findar a celeuma que girava em torno do assunto, foi responsável por trazer a definição legal dos inte-resses tuteláveis por meio de ações coletivas (são espécies de direitos coletivos em sentido lato)28.

Denota-se que os interesses difusos são aqueles de natureza indivisível, que têm como titulares pessoas indeterminadas, as quais se ligam em virtude de circunstâncias fáticas. Para exemplificar, é possível citar os danos oriundos de propaganda enganosa. Os titulares são um número indeterminados de consu-

25 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 55. 26 Confira os ensinamentos de Hugo Nigro Mazzilli: “Situados numa posição intermediária entre o interesse

público e o interesse privado, existem os interesses transindividuais (também chamados de interesses coletivos, em sentido lato), os quais são compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas (como os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patrão). São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam propriamente a constituir interesse público” (MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 50).

27 Gize-se que, por força do art. 21 do Código de Defesa do Consumidor, a legislação consumerista, no tocante à tutela coletiva, é aplicável também aos direitos de outra natureza.

28 Assim dispõe o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.


midores, os quais estão interligados por uma circunstância fática – propaganda enganosa –, sendo que o dano não pode ser mensurado individualmente29.

Já os interesses coletivos em sentido estrito são aqueles também de na-tureza indivisível, mas que têm como titulares grupo, categoria ou classe de pessoas, que estão relacionadas entre si ou com a parte adversa devido a uma situação jurídica base. Como bem acentuado por Mazzilli, aqui “a lesão ao gru-po não decorrerá propriamente da relação fática subjacente, e sim da própria relação jurídica viciada”30. Nesta categoria, podemos encaixar, por exemplo, condôminos de um edifício lesados em virtude de exigência desproporcional da prefeitura. Importante destacar que o interesse deve ser indivisível para o grupo; assim, a guisa de exemplificação, em uma ação civil pública que vise à exclu-são de cláusulas abusivas de contrato de adesão, não importa quantos contratos determinado consumidor detém – se um, dois ou três –, pois a ilegalidade será igual para todos os integrantes do grupo31.

À derradeira, os interesses individuais homogêneos são aqueles de ori-gem comum (pode ser um ato, fato ou contrato). São titulares pessoas ou grupos determinados ou determináveis, e o objetivo da pretensão tem natureza divisí-vel. Embora individuais, esses interesses convertem-se em transindividuais (não é por outra razão que são chamados de “acidentalmente coletivos” ou “proces-sualmente coletivos”) devido à origem comum, fundamento da pretensão vei-culada, e à homogeneidade, identidade ou proximidade de situações entre as pessoas integrantes da classe32. A tutela coletiva desses interesses foi inspirada sobremaneira pelo modelo norte-americano da class action for demages.

Bem é de ver que, em uma mesma ação civil pública, podem estar pre-sentes as três espécies de interesses transindividuais. Como exemplo, vejamos uma ação civil pública que trate de cláusulas abusivas de um contrato bancário. É possível a elaboração de um pedido difuso, consistente na condenação do banco na obrigação de não fazer, de modo a não utilizar as cláusulas abusivas em futuros contratos de adesão. Ainda, é viável um pleito coletivo, referente à condenação do banco na obrigação de fazer, consistente em expurgar dos contratos já formalizados as cláusulas abusivas. Por fim, não se descarta um

29 Nesse sentido, o Professor Luis Roberto Barroso: “Os direitos difusos confundem-se, muitas vezes, com o interesse da sociedade como um todo. Seus titulares são um número indeterminado de pessoas, ligadas por circunstâncias de fato, como habitarem em uma mesma cidade, desfrutarem de uma mesma paisagem ou dependerem de um mesmo rio para abastecimento de água. Exemplos típicos de direitos difusos são o direito a um meio ambiente saudável, à publicidade que não seja enganosa, a produtos cujo consumo não seja inadvertidamente nocivo. O fato de um direito ser difuso não impede que alguém que tenha sofrido uma lesão individual vá a juízo por conta própria, como no caso de uma pessoa que tenha sido vítima de um dano direto causado pela poluição de um rio ou pela compra de um medicamento que não advertia acerca dos riscos que trazia para a saúde” (BARROSO, Luís Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norte-americana. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, p. 37, 2007).

30 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 55.31 Ibidem, p. 56. 32 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 38.


pedido individual homogêneo, como a condenação do banco na obrigação de indenizar os danos patrimoniais e morais causados aos consumidores vítimas da cláusula abusiva.

Explicitados os interesses tuteláveis por meio das ações coletivas, mister, agora, tratar da acirrada discussão que gira em torno da legitimidade do Minis-tério Público no tocante à tutela dos interesses individuais homogêneos.

5 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A TUTELA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS: POLÊMICA E VISÃO PRETORIANA

Quanto à defesa dos interesses difusos e coletivos em sentido estrito, não sobejam dúvidas acerca da legitimação do Ministério Público, até porque há previsão expressa nesse sentido tanto na Constituição Federal, quanto na Lei da Ação Civil Pública. A discussão, portanto, repousa na legitimidade do Parquet no tangente à defesa dos interesses individuais homogêneos, encontrando-se, atualmente, quatro correntes acerca do tema.

Embora o art. 82, I, do Código de Defesa do Consumidor tenha legitima-do o Ministério Público a defender os interesses coletivos em sentido amplo, sem arredar aqueles estampados no inciso III do parágrafo único da mesma lei, as discussões travadas sobre o assunto não são poucas. Coloca-se, assim, em cheque a constitucionalidade do art. 82 do Código Consumerista. Há, também, quem defenda, diante da citada previsão legal, que o Ministério Público somen-te pode tutelar os direitos individuais homogêneos dos consumidores, tese essa que não comporta acolhida, diante da existência de um verdadeiro microssiste-ma coletivo de proteção dos interesses transindividuais e do comando constitu-cional inserto no art. 127, caput, no que toca à defesa dos interesses sociais. O tema será, na sequência, desenvolvido com mais profundidade.

A primeira corrente que debate essa temática, denominada restritiva, al-terca que o Ministério Público não detém legitimidade para efetivar a defesa dos direitos individuais homogêneos devido à Constituição Federal, em seu art. 129, III, ter se referido apenas aos direitos difusos e coletivos33.

Evidentemente, essa corrente peca, haja vista que, por óbvio, nossa Carta Fundamental não expressamente citou os direitos individuais homogêneos, en-tre as funções institucionais do Parquet (art. 129), porque essa denominação so-mente emergiu com o Código de Defesa do Consumidor, em 1990 (vide art. 81, parágrafo único, III, do Código Consumerista). É preciso, como salienta Hugo Nigro Mazzilli34, entre outros doutrinadores de escol, emprestar à expressão “interesses coletivos”, constante do art. 129, III, da Constituição Federal alcance

33 No tangente ao assunto, conferir a exposição de Mazzilli, que refuta veementemente essa teoria (MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 113-114).

34 Ibidem, p. 113-114.


próprio, abrangendo, além dos interesses coletivos stricto sensu, os individuais homogêneos.

Por outro lado, a posição ampliativa35, que caminha em sentido total-mente oposto ao da primeira corrente, defende que o legislador conferiu ao Parquet a legitimidade para defender quaisquer interesses transindividuais, in-clusive os individuais homogêneos36, nos moldes dos arts. 81 a 82 do Código de Defesa do Consumidor e art. 21 da Lei da Ação Civil Pública. Justificam a tese, no mais, com a leitura dos art. 6º, VII, d, e XII, da Lei Complementar nº 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), e o art. 25, IV, a, da Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que explicita-mente conferiram ao Ministério Público o poder-dever de instaurar inquérito civil para a defesa dos direitos individuais homogêneos37.

Ocorre que a ampliação dessa corrente é exacerbada, tendo em vista que acaba por legitimar a atuação ministerial até mesmo em casos não concatena-dos à destinação que lhe foi reservada pela Constituição Federal. Por outro lado, não se pode olvidar que, ainda que o Parquet não esteja legitimado à defesa dos interesses individuais homogêneos pelo simples fato de eles serem coletivos em sentido amplo, a sua intervenção como custos legis nas ações que tratem desses interesses é imprescindível38.

Em sua hora, o terceiro posicionamento restringe a legitimidade do órgão ministerial à defesa dos interesses transindividuais indisponíveis, levando-se em conta, precipuamente, o teor do art. 127, caput, da Constituição Federal. Aduz, para tal, que a expressão “interesses sociais” (art. 127 da Constituição) não seria autoaplicável, necessitando de disposição infraconstitucional para regulamen-tá-la, assim como se dá com o Código de Defesa do Consumidor39. Trocando em miúdos: a legitimidade do Ministério Público estaria verificada apenas nos casos de tutela de interesses indisponíveis ou naqueles em que caracterizado danos a consumidores.

Entrementes, embora sedutora tal corrente, devido à indisponibilidade ser um dos fins institucionais constitucionalmente estipulados do Parquet, não

35 Adotam essa posição, entre outros, Nelson Néry Júnior (NERY JÚNIOR, Nelson. O Ministério Público e as ações coletivas. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil pública: Lei nº 7.347/1985 – Reminiscência e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 366) e Ada Pelegrini Grinover (GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 801).

36 O STJ já acolheu essa corrente, conforme se observa de trecho da seguinte ementa: “O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si só, já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. [...]” (REsp 637332/RR, 1º T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 24.11.2004, DJ 13.12.2004, p. 242).

37 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 114.38 Nesse sentido, vide: DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit., p. 366.39 Esse posicionamento foi, durante muito tempo, encampado pelo Superior Tribunal de Justiça (verbi gratia:

REsp 177.804/SP, 1º T., Rel. Min. José Delgado, J. 18.08.1998, DJ 26.10.1998, p. 67).


se pode esquecer que esse mesmo dispositivo atribui ao órgão ministerial a de-fesa dos interesses sociais, sejam eles indisponíveis ou disponíveis.

A norma encartada no art. 127 da Constituição Federal deve, sem som-bra de dúvidas, ser encarada com autoaplicável. Por mais amplo que seja o conceito de “interesses sociais”, sua imediata aplicabilidade é inarredável. Bem é de ver que, quando a Constituição almeja estipular uma norma de eficácia limitada, que depende de legislação infraconstitucional para emanar seus efei-tos, ela expressamente o faz (vide art. 37, VII). Caso contrário, há presunção de eficácia plena da norma constitucional. Como sustentado por Zavascki, “entre duas exegeses possíveis, opta-se pela autoaplicabilidade”40.

Superado tal ponto, surgem as seguintes indagações: os interesses indivi-duais homogêneos poderiam ser encarados como interesses sociais? O fato de os interesses em voga serem transindividuais conferiria a eles, por si só, o cará-ter social? As respostas às questões ora formuladas são trazidas pela derradeira posição, denominada eclética, adotada neste trabalho.

Para teoria eclética, no caso concreto, deve ser feita uma análise, visando a identificar se os interesses individuais homogêneos são dotados de relevante interesse social, apto a legitimar a atuação do Ministério Público41. Em outras palavras, os interesses individuais homogêneos podem ser interesses sociais, mas nem sempre o são. Para que tenham esse caráter social, é necessário que se apresentem com relevância social (presença forte do interesse público primário) e amplitude significativa (grande número de indivíduos lesados)42.

Em síntese, para vislumbrar se o Ministério Público tem legitimidade ou não para defender os interesses individuais homogêneos, mostra-se indispensá-vel sopesar o caso concreto. Se houver conveniência social, o Ministério Públi-co está legitimado a defesa de tais interesses.

Teori Zavascki explicita sua linha de pensamento neste ponto, valen-do-se, inclusive, de trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, no RE 163.231-3 (STF), verbis:

E a terceira linha de entendimento é a de que a legitimidade do Ministério Pú-blico para tutelar em juízo direitos individuais homogêneos se configura nas hi-póteses em que a lesão a tais direitos compromete também interesses sociais subjacentes. O assento normativo da tese pode ser buscado no art. 127 da CF, que trata da tutela dos interesses sociais ou, ainda, no art. 129, III, que prevê ação civil pública em defesa do patrimônio social. Defendendo a orientação, o Ministro Sepúlveda Pertence sustentou que “a afirmação do interesse social para o fim cogitado há de partir da identificação do seu assentamento nos pilares da ordem social projetada pela Constituição e na sua correspondência à persecução

40 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 224. 41 Teori Zavascki entende que esta corrente deve ser a prestigiada (ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit.,

p. 221-222).42 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit., p. 364.


dos objetivos fundamentais da República, nela consagrados”. Afinal de contas – e malgrado as mutilações que lhe tem imposto a onda das reformas neoliberais deste decênio – a Constituição ainda aponta como metas da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. Esse critério [...] se poderia deno-minar de interesse social segundo a Constituição.43

Acerca do tema, interessante é o teor da Súmula nº 7 do Conselho Su-perior do Ministério Público do Estado de São Paulo, inspirada nos estudos de Hugo Nigro Mazzilli, que, de forma exemplificada, arrola alguns casos em que os interesses individuais homogêneos detêm expressão social44:

Súmula nº 7. O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses ou di-reitos individuais homogêneos de consumidores ou de outros, entendidos como tais os de origem comum, nos termos do art. 81, III, c/c o art. 82, I, do CDC, aplicáveis estes últimos a toda e qualquer ação civil pública, nos termos do art. 21 da LAC 7.347/1985, que tenham relevância social, podendo esta decorrer, exemplificativamente, da natureza do interesse ou direito pleiteado, da conside-rável dispersão de lesados, da condição dos lesados, da necessidade de garantia de acesso à Justiça, da conveniência de se evitar inúmeras ações individuais, e/ou de outros motivos relevantes. (Alterada a redação na sessão do CSMP de 27.11.2012 – Portaria nº 51.148/2010)

Não se pode repudiar a legitimidade do Parquet para a defesa de interes-ses individuais homogêneos de abrangência ou repercussão social, até porque, nesses casos, é o interesse da sociedade como um todo que está em jogo.

Exemplo clássico trazido pelos doutrinadores é o da ação coletiva refe-rente a consumidores que adquiriam carros de alto custo importados danifica-dos. Ora, neste caso, embora haja interesses individuais homogêneos, aptos a serem postulados em ação coletiva, não há legitimidade ad causam do Parquet, diante da inexistência da relevância social.

Urge trazer a lume, nesse átimo, as lições explicativas de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:

Em verdade, a linha é muito tênue, mas, em um país em desenvolvimento e com um povo necessitado como o nosso, não subsiste qualquer lógica em ser o MP legitimado à tutela dos direitos “de bem”, daqueles que, por sua condição social, econômica e cultural, podem muito bem se defender sozinhos. Atuará nesses casos apenas como custus juris. A distribuição racional dos poderes e deveres do Estado deve atender primeiro aos mais necessitados.45

Situação totalmente distinta pode ser vislumbrada, por exemplo, no caso referente à comercialização, por empresa de âmbito nacional, de sucos conta-

43 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 221. 44 Súmula proposta ao CSMP-SP por Hugo Nigro Mazzilli (MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 116).45 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Op. cit., p. 367.


minados com solução de limpeza, aptos a causar queimação no estômago, náu-sea e mal-estar aos consumidores. Não sobejam dúvidas de que, em situações deste naipe, há interesse social do Parquet em defender os interesses individuais homogêneos dos consumidores, centenas ou milhares, que vierem a ser lesados pela ingestão do produto contaminado.

Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não tivesse previsto que os direitos dos consumidores são interesses sociais (art. 1º), a legitimidade do Ministério Público estaria evidenciada, em virtude da previsão constitucional estampada no art. 127, caput, que é autoaplicável.

A questão da legitimidade do Ministério Público para a defesa dos in-teresses individuais homogêneos gerou muitas divergências na jurisprudência pátria. Entretanto, felizmente, prevalece hodiernamente o entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade para a defesa dos interesses individuais homogêneos de relevante interesse social46.

Em virtude da bela exposição e da riqueza das informações contempla-das no REsp 347.752/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, faz-se mis-ter trazer a lume trecho de sua ementa:

Direito processual coletivo. Acesso à justiça. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos seguros e às atividades equiparadas. Efetivo acesso à justiça como garantia de viabilização dos outros direitos fundamentais. Ação civil pública. Legitimidade do Ministério Público. Sistema Financeiro Nacional. Sociedades de capitalização. Captação de poupança popular. “Tele Sena”. Pre-questionamento implícito. Arts. 3º, § 1º, 6º, VII e VII, 81, e 82 do CDC. Inte-resses e direitos individuais homogêneos disponíveis. Distinção entre relevância social objetiva e relevância social subjetiva. Art. 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 261/1967. [...]. 4. Referentemente à cláusula constitucional pétrea que dispõe que é dever do Estado proteger o sujeito vulnerável na relação jurídica de consu-mo, o Código de Defesa do Consumidor – CDC estabeleceu, entre seus direitos básicos, o “acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à preven-ção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou di-fusos” e à “facilitação da defesa” desses mesmos direitos (art. 6º, VII e VIII). 5. O acesso à Justiça não é garantia retórica, pois de sua eficácia concreta depende a realização de todos os outros direitos fundamentais. Na acepção que lhe confere o Estado Social, a expressão vai além do acesso aos tribunais, para incluir o aces-so ao próprio Direito, ou seja, a uma ordem jurídica justa (= inimiga dos desequi-líbrios e avessa à presunção de igualdade), conhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva). 6. Se a regra do Ancien Régime era a jurisdição prestada individualmente, a conta-gotas, na sociedade pós-industrial, até por razões pragmáticas de eficiência e de sobrevivência do aparelho judicial,

46 Nesse sentido, por exemplo, encontram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: REsp 168859/RJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, J. 06.05.1999; REsp 239.960/ES, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, J. 19.04.2001; AgRg-AREsp 246.671/DF, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 20.06.2013; AgRg-Ag 956.696/RJ, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, J. 06.06.2013; REsp 945.785/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 04.06.2013; AgRg-REsp 1174005/RS, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 18.12.2012.


tem-se no acesso coletivo a única possibilidade de resposta à massificação dos conflitos, que se organizam em torno de direitos e interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos (art. 81 do CDC). 7. Além de beneficiar as vítimas, que vêem suas demandas serem resolvidas de maneira uniforme e com suporte institucional, a legitimação ad causam do Ministério Público e das ONGs para a propositura de ação civil pública prestigia e favorece o próprio Judiciário, que, por essa via, sem deixar de cumprir sua elevada missão constitucional, evita o dreno de centenas, milhares e até milhões de litígios individuais. [...]. 10. A legitimação do Ministério Público para a propositura de ação civil pública, em defesa de interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu, é automática ou ipso facto e, diversamente, depende da presença de relevância social no cam-po de interesses e direitos individuais homogêneos, amiúde de caráter divisível. 11. A indivisibilidade e a indisponibilidade dos interesses coletivos não são re-quisitos para a legitimidade do Ministério Público. 12. A relevância social pode ser objetiva (decorrente da própria natureza dos valores e bens em questão, como a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a saúde, a educação) ou subjetiva (aflorada pela qualidade especial dos sujeitos – um grupo de idosos ou de crianças, p. ex. – ou pela repercussão massificada da de-manda). [...]. 15. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para reconhecer a legitimidade do Ministério Público para a defesa judicial dos interesses dos consumidores de plano de capitalização. (REsp 347752/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 08.05.2007, DJe 04.11.2009 – grifos nossos)

Não destoando, colaciono ementa do seguinte julgado, que sintetiza, de forma translúcida, a ideia traçada neste trabalho:

Processual civil e administrativo. Violação ao art. 535 do CPC. Alegações gené-ricas. Incidência da Súmula nº 284 do STF, por analogia. Exercício profissional. Exame da OAB. Acesso ao conteúdo da prova. Exigência de prestação pecuniária e do decurso de prazo de 90 dias. Ação civil pública. Legitimidade ativa do Mi-nistério Público. Acesso à informação. Interesse social relevante. Massificação do conflito. Prevenção. [...]. 2. A jurisprudência desta Corte vem se sedimentando em favor da legitimidade ministerial para promover ação civil pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado (a dig-nidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação, para citar alguns exemplos) ou diante da massificação do conflito em si considerado. 3. É evidente que a Constituição da República não poderia aludir, no art. 129, II, à categoria dos interesses individuais homogêneos, que só foi criada pela lei con-sumerista. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema e, ado-tando a dicção constitucional em sentido mais amplo, posicionou-se a favor da legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública para proteção dos mencionados direitos. Precedentes. 4. No presente caso, pelo objeto litigioso deduzido pelo Ministério Público (causa de pedir e pedido), o que se tem é pre-tensão de tutela de um direito divisível de um grupo: o direito de acesso à infor-mação. 5. Assim, atua o Ministério Público na defesa de típico direito individual homogêneo, por meio da ação civil pública, em contraposição à técnica tradicio-nal de solução atomizada, a qual se justifica para (i) evitar as inumeráveis deman-das judiciais (economia processual), que sobrecarregam o Judiciário, e decisões


incongruentes sobre idênticas questões jurídicas, mas, sobretudo, para (ii) buscar a proteção do acesso à informação, interesse social relevante, cuja disciplina in-clusive mereceu atenção em diplomas normativos próprios – Lei nº 12.527/2011 e Decreto nº 7.724/2012 (este, aliás, prevê a gratuidade para a busca e o forne-cimento da informação no âmbito de todo o Poder Executivo Federal). 6. Nesse sentido, é patente a legitimidade ministerial, seja em razão da proteção contra eventual lesão ao interesse social relevante, seja para prevenir a massificação do conflito. 7. Recurso especial provido. (REsp 1283206/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 11.12.2012, DJe 17.12.2012 – grifos nossos)

O Supremo Tribunal Federal também tem adotado a corrente em testilha, sendo que, inclusive, deu guarida à tese ora defendida no julgamento do RE 472489/RS, em matéria previdenciária. Confira trecho do julgado:

Direitos individuais homogêneos. Segurados da Previdência Social. Certidão par-cial de tempo de serviço. Recusa da autarquia previdenciária. Direito de petição e direito de obtenção de certidão em repartições públicas. Prerrogativas jurídi-cas de índole eminentemente constitucional. Existência de relevante interesse social. Ação civil pública. Legitimação ativa do Ministério Público. A função institucional do Ministério Público como “defensor do povo” (CF, art. 129, II). Doutrina. Precedentes. Recurso de agravo improvido. O direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situações. A injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segu-rança ou a própria ação civil pública. O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartições públicas. Doutrina. Precedentes. (RE 472489-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, J. 29.04.2008, DJe-162 divulg. 28.08.2008, public. 29.08.2008, Ement. v. 02330-04, p. 00811, RTJ v. 00205-03, p. 01413, RT v. 97, n. 878, 2008, p. 125-130, LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 322-333, RMP n. 37, 2010, p. 257-265 – grifos nossos)

Fazendo um apanhado das decisões da Suprema Corte, pode-se perceber que há mais de uma década tem sido esta a posição por ela contemplada. A compreensão em tela foi assumida explicitamente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 163.231:

Recurso extraordinário. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública em defesa dos interesses difusos, coletivos e ho-mogêneos. Mensalidades escolares: capacidade postulatória do Parquet para discuti-las em juízo. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Pú-blico como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos inte-resses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio


público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). [...]. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1 Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, am-bos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como di-reitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o art. 129, III, da Constituição Federal. 5.1 Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Pú-blico investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coleti-vos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação. (RE 163231, Tribunal Ple-no, Rel. Min. Maurício Corrêa, J. 26.02.1997, DJ 29.06.2001, p. 00055, Ement. v. 02037-04, p. 00737 – grifos nossos)

Em outros inúmeros julgados, o Supremo também concluiu pela legiti-midade do Parquet para a tutela de interesses individuais homogêneos quando vislumbrada relevância social47.

Portanto, pode-se concluir que a defesa dos interesses individuais ho-mogêneos não foi excluída das atribuições ministeriais, nem tampouco que o resguardo repousa apenas nos direitos indisponíveis. A vexato gira em torno da relevância social do caso concreto, a qual, se presente, legitima o Parquet à defesa dos interesses individuais homogêneos; caso contrário, ausente é a legi-timidade ad causam do Ministério Público48.

47 RE 401482-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Teori Zavascki, J. 04.06.2013; RE 472.489-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, J. 29.04.2008; RE 459456-AgRg, 2ª T., Relª Min. Cármen Lúcia, J. 25.09.2012; AI 839152-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, J. 07.02.2012; AI 737104-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 25.10.2011; RE 514023-AgRg, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, J. 04.12.2009, entre muitos outros.

48 Importante são as palavras de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes quanto à atuação ministerial no processo coletivo: “Por fim, cabe assinalar que as objeções feitas por Mauro Cappelletti em relação à perspectiva de atuação do Ministério Público nas ações coletivas, ao menos quanto ao Brasil, não se confirmaram, diante do desenvolvimento e atuação prática da instituição. O dia a dia vem revelando a atuação corajosa e aguerrida dos membros do Ministério Público, bem como a predominância do seu papel diante dos processos coletivos em tramitação do Brasil” (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas: no direito comparado e nacional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 260).


CONCLUSÃO

O processo civil precisou ser repensado diante da emergência de novos direitos e da efetivação do acesso à justiça. Não há mais espaço para um pro-cesso apenas de cunho individualista. O modelo de Estado Social, encampado por nossa Constituição Federal de 1988, trouxe consigo a premente necessidade da tutela coletiva dos direitos.

Para se lograr alcançar uma ordem jurídica justa, é imprescindível que determinados interesses (coletivos em sentido amplo) sejam tuteláveis de forma coletiva, até porque, somente assim, em alguns casos, é possível se chegar a sua fiel implementação.

Diante desse cenário, como defensor-mor desses interesses transindivi-duais, a Carta Cidadã elegeu o Ministério Público, dando-lhe independência e outras garantias, bem como estipulando vedações, finalidades primordiais e mecanismos de atuação, entre os quais se encontra a ação civil pública.

Bem é de ver que, embora haja certa discussão na doutrina acerca da defesa dos interesses individuais homogêneos pelo Parquet, deve prevalecer – e isto é o que tem sido observado – a corrente que defende que o órgão ministe-rial está autorizado a tutelar esses interesses quando eles forem indisponíveis, ou, ainda que disponíveis, quando haja relevância social.

A despeito de nossa Constituição Republicana não ter com palavras ex-pressas legitimado o Ministério Público à tutela dos interesses individuais ho-mogêneos, isso não é óbice para tal defesa, até mesmo porque a expressão em voga somente surgiu com o Código de Defesa do Consumidor, em 1990. Além do mais, como defendido ao longo deste trabalho, somente cabe ao Ministério Público a defesa dos interesses individuais homogêneos de abrangência e re-levância social, de modo que, ao tutelar tais interesses, estará dando concreti-zação a um de seus fins constitucionalmente previstos, qual seja, a defesa dos interesses sociais.

Ora, a defesa dos interesses sociais pelo Ministério Público está intrin-secamente ligada com a visão de Estado Social. O neoconstitucionalismo e os seus respingos que recaíram sobre os demais ramos do direito (neoprocessualis-mo; personalização do direito civil etc.), sobretudo com a busca pela efetivação dos direitos fundamentais, dependem de uma instituição apta a defender, tanto extrajudicialmente quanto judicialmente, os interesses sociais.

Por fim, não se pode perder de vista que a possibilidade de tutela pelo Ministério Público dos direitos coletivos lato sensu dá vida ao direito-garantia fundamental do acesso à justiça, colimando para o fim precípuo do Estado De-mocrático de Direito, que é a propagação da paz social por intermédio da dis-tribuição da justiça.


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Assunto Especial – Doutrina


Ações Coletivas e Riscos Psicossociais: Caminhos para a Efetivação do Direito Fundamental ao Meio Ambiente do Trabalho Sadio

LUCIANA VELOSO BARUKIBacharel em Administração de Empresas pela FGV/SP e em Direito pelo Mackenzie, Especia-lista em Direito Público pela EPD, Mestre e Doutoranda em Direito Político e Econômico pelo Mackenzie, Auditora Fiscal do Trabalho em São Paulo/SP.

RESUMO: O presente artigo busca esclarecer as bases conceituais no que diz respeito a uma nova modalidade de riscos identificada no meio ambiente do trabalho a partir das últimas duas décadas. Nesse sentido, foram apresentados os resultados do psicodinamicista do trabalho, médico e pesqui-sador do Conservatoire National des Arts et Métiers de Paris Christophe Dejours, entre outros estu-dos, no que diz respeito às patologias mentais em aumento na população de trabalhadores em geral. Em seguida, cuidou-se de examinar a Convenção Coletiva do setor bancário (período 2013/2014) pelo caráter emblemático trazido por duas cláusulas inéditas para a categorias, mas que trazem ao mesmo tempo preocupação com o rumo que a organização do trabalho e os métodos de gestão vêm tomando. Em paralelo, buscou-se estudar o direito à saúde mental do trabalhador como direito fundamental que constitui um aspecto da dignidade humana e que é ao mesmo tempo um corolário do direito à saúde e do direito ao meio ambiente do trabalho sadio. Por fim, passa-se a analisar as características das ações coletivas e a medida em relação as quais as mesmas atendem à proteção do meio ambiente do trabalho no que toca especialmente a esta peculiar modalidade de riscos.

PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental; meio ambiente do trabalho; riscos psicossociais; ações co-letivas; organização do trabalho; saúde mental.

ABSTRACT: This article seeks to clarify the conceptual basis with respect to a new type of risk iden-tified in the environment of the work in the past two decades. Accordingly, we presented the results of the psychodinamicist, doctor and researcher at the Conservatoire National des Arts et Métiers in Paris Christophe Dejours, among other studies, with regard to mental illness as they have increased in the workforce as a whole recently. Then, we cared to examine the Collective Agreement of the banking sector (period 2013/2014) since it has been presented two emblematic figures by two clau-ses that forces us to reflect about the direction that the organization of work and management me-thods are taking. In parallel, we sought to study the right to worker’s mental health as a fundamental right, which forms an aspect of human dignity and that is both a corollary of the right to health and the right to a healthy work environment. Finally, we have analyzed the characteristics of collective action and the extent to which this kind of actions meet the needs of environmental protection, especially when it comes to this particular type of risk.

KEYWORDS: Fundamental rights; work environment; psychosocial risks; collective actions; labour organization; mental health.


SUMÁRIO: Introdução; 1 Riscos psicossociais no trabalho: uma categoria emergente; 2 As patolo-gias em aumento; 3 Do direito à proteção da saúde mental do trabalhador: vertente da dignidade da pessoa humana, corolário dos direitos fundamentais à saúde e ao meio ambiente do trabalho sadio; 4 A pertinência de um enfoque coletivo: a chave da prevenção está na organização do trabalho; 5 Uma convenção coletiva emblemática; 6 As ações coletivas como uma possibilidade jurídica para efetivação do direito fundamental ao meio ambiente do trabalho sadio; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O tema da saúde mental e dos riscos psicossociais no trabalho é, por ex-celência, um assunto interdisciplinar. Dentro da seara jurídica, envolve diversas matérias, como, por exemplo, direito do trabalho, direito da Seguridade Social ou direito previdenciário, direito constitucional, direito penal e direitos huma-nos. No tocante a outras áreas do conhecimento, também há flagrante interdis-ciplinariedade. Citam-se, em grau exemplificativo, a ergonomia, a sociologia do trabalho, a psicologia social e a medicina do trabalho.

A questão dos riscos psicossociais está na ordem do dia. Seja no Brasil, seja em outros países, o tema tem sido cada vez mais alvo de edições espe-ciais de revistas científicas, de colóquios e de publicações de artigos científicos. Editada pela Fundacentro1, a Revista Brasileira de Saúde Ocupacional (RBSO) dedicou seu último número, publicado neste ano de 2013, a um dossiê temático que tratou inteiramente da questão do assédio moral no trabalho. Em 2011, a segunda edição de um dossiê temático publicado anteriormente foi editada sob o título “O mundo contemporâneo do trabalho e a saúde mental do trabalhador – II”, questão esta intimamente relacionada aos riscos psicossociais.

As ações coletivas, a seu turno, têm se revelado o principal instrumento para tutela do meio ambiente do trabalho na esfera jurídica. Dessa forma, pare-ce auspicioso elaborar um artigo a respeito de dois temas que têm um futuro em conjunto absolutamente promissor nos próximos anos. A ótica da reparação é necessária e deverá sempre existir2, mas o olhar preventivo se revela imprescin-dível para que a sociedade evolua no que diz respeito ao tema do adoecimento pelo trabalho. Nesse sentido, as ações coletivas se mostram instrumentos com dupla finalidade: reparar e prevenir. Sendo assim, a tutela da saúde mental do trabalhador, por meio de ações coletivas que tenham por objetivo promover

1 A Fundação Jorge Duprat Figueiredo – Fundacentro está presente hoje em todo o território brasileiro. Trata-se de uma instituição que se dedica à pesquisa e ao ensino na área de saúde ocupacional. Vinculada ao Ministério do Trabalho desde 1974, a Fundacentro se destaca pelo ineditismo e qualidade de suas pesquisas.

2 John Ruggie, Professor da Keneth School of Government da Universidade de Harvard, propôs uma tríade principiológica para abordar o tema da violação dos direitos humanos por grandes corporações. Segundo o autor, é necessário “proteger, respeitar e reparar”, de modo que ainda que toda a proteção seja oferecida, sempre existirão casos de lesão e que devem ser devidamente reparados para que se fale em efetiva proteção aos direitos humanos violados por empresas de grande porte (Ruggie, 2008).


mudanças no meio ambiente do trabalho, parece ser um caminho promissor e digno de um país que se preocupe com os direitos sociais.

1 RISCOS PSICOSSOCIAIS NO TRABALHO: UMA CATEGORIA EMERGENTE

A palavra “risco” assumiu, ao longo da história recente, significados bas-tante diferentes. Pode-se dizer que, nas duas últimas décadas, o vocábulo foi utilizado de forma bastante frequente pela mídia, o que levou a uma vulgariza-ção de seu uso nos mais diversos espaços. Nas ciências humanas, destaca-se o conceito de “sociedade do risco” de Ulrich Beck (1992, p. 19), para quem, “na modernidade avançada, a produção de riqueza é sistematicamente acompa-nhada pela produção de riscos”.

A psicossociologia é uma ciência que surge da incapacidade da psicolo-gia social e da sociologia clínica de lidarem sozinhas com determinadas situa-ções que se colocam no mundo do trabalho. Em um primeiro momento, os fa-tores psicossociais de riscos foram apreendidos como um contexto que catalisa outros riscos que estão presentes na atividade laboral. Atualmente, vigora um certo consenso de que as profundas modificações que ocorreram no mundo do trabalho fizeram emergir a noção do risco psicossocial enquanto fonte potencial e autônoma de produção de danos para os trabalhadores.

Os riscos psicossociais foram objeto de uma série de classificações, sen-do que algumas são inclusive bastante antigas, tendo sido pensadas em um momento anterior, quando a questão da saúde mental no trabalho ainda não havia atingido o ponto crítico atual. Existem classificações que colocam a or-ganização do trabalho como sendo a única fonte dos riscos psicossociais ocu-pacionais, enquanto outras incluem o ambiente externo (interações sociais que não pertencem ao contexto de trabalho, mas que com ele guardam algum tipo de relação).

Por ocasião deste artigo, menciona-se a classificação da OIT de 1984, elaborada por Lennart Levi, que dividiu tais riscos em quatro grupos, a saber: sobrecarga quantitativa, carga qualitativa insuficiente, falta de controle sobre o trabalho e, por fim, a falta de apoio social em casa e por parte da chefia e dos colegas de trabalho.

Mais de uma década depois, o mesmo autor foi convidado para escrever o capítulo “Fatores psicossociais, estresse e saúde” da Enciclopédia que a OIT editaria sobre saúde e segurança no trabalho (Levi, 1998, p. 34-35). Foi então que o referido autor atualizou as categorias originariamente por ele identifica-das para acrescentar outras duas: papéis/funções conflitantes e os estressores físicos.

Os fatores psicossociais de risco, no entanto, não aparecem de forma isolada e por período de tempo determinado, sendo certo que “a gota que faz o vaso transbordar pode ser decorrente de um fator bastante trivial, mas incidente


sobre um indivíduo que já suporta uma carga ambiental anterior considerável” (Levi, 1998, p. 34-35). Outras classificações ilustrativas a respeito dos riscos psicossociais no trabalho foram elaboradas pelo Instituto Sindical de Trabajo Ambiente y Salud (ISTAS) e pelo Health and Safety Executive (HSE), órgão exe-cutivo para a saúde e segurança no trabalho no Reino Unido.

A classificação do HSE traz uma divisão interessante dos fatores de ris-co. As condições que definem o risco estariam sempre atreladas aos aspectos “demanda”, “controle” e “apoio”, sendo que os riscos se dividiriam em duas vertentes: contexto de trabalho e conteúdo do trabalho. Dentro do contexto de trabalho, situações como amplitude de decisão/controle definiriam o risco quando há pouca participação em processos decisórios, pouco controle sobre o trabalho e poucas decisões tomadas no trabalho. Outro exemplo dentro de contexto de trabalho seria a função e a cultura organizacional que ofereceriam risco se houver um ambiente pobre de tarefas, poucos objetivos definidos, co-municação insuficiente ou ineficiente e a cultura do “cada um por si”.

Exemplos de riscos psicossociais no que diz respeito ao conteúdo do trabalho seriam o desenho das tarefas (trabalho mal definido, alto grau de in-certeza no trabalho, trabalho fragmentado ou sem significado, desperdício de talentos/habilidades, exposição contínua a clientes ou a grupos de consumido-res), a carga de trabalho ou o ritmo de trabalho em termos quantitativos (pouco trabalho ou carga de trabalho excessiva, intenso ritmo/pressão e falta de contro-le sobre o ritmo de trabalho) e, ainda, o cronograma de trabalho (mudanças de turno, escala de trabalho inflexível, horários de trabalho imprevisíveis, horário de trabalho muito extenso, horário de trabalho anti-social, como é o caso de pessoas que trabalham durante a madrugada).

Em 2008, o “Observatório Europeu de Riscos” da Agência Europeia para a Segurança e a Saúde no Trabalho identificou, em relatório elaborado a res-peito do tema (2008), que os riscos psicossociais são capazes de originar uma grave deterioração da saúde mental e física. Os riscos psicossociais identifica-dos relacionam-se com a forma pela qual o trabalho é concebido, gerido, isto é, organizado. O relatório identifica ainda que os fatores econômicos e sociais externos à organização do trabalho guardam com a mesma uma relação impor-tante.

É possível dizer, assim, que os riscos inerentes ao processo de intensi-ficação da globalização das relações e das trocas, vivenciado especialmente nas três últimas décadas, são internalizados na empresa e percebidos, sem que haja uma intermediação significativa, pelos trabalhadores. De acordo com a Agência Europeia, em 2005, mais de 20% dos trabalhadores da União Europeia diziam possuir razões para crer que a sua saúde estava ameaçada pelo stress ocupacional.

No Brasil, a situação não é diferente. Em alguns setores, a situação chega a ser crítica. Varejo, teleatendimento e bancos são exemplos de setores em que


o straining3, assédio moral organizacional ou gestão por stress, se tornou um imperativo, deixando um saldo enorme de pessoas doentes que se afastam do trabalho ou permanecem trabalhando às custas do abuso de substâncias e me-dicamentos que possibilitem suportar o stress4. É o que se chama presenteísmo:

No contexto da precarização, é necessário considerar, também, o fenômeno do presenteísmo, em que muitos assalariados, mesmo adoecidos, não revelam seus sintomas no trabalho nem procuram benefícios pelo medo de perder o emprego ao terminar o período de afastamento. [...] Em muitos casos, as pessoas ficam muito tempo sem procurar qualquer tratamento. Deste modo, os processos mór-bidos evoluem, cronificam e se agravam. Um conjunto de estudos indica que especialmente a morbidade psiquiátrica esteja tendo, em todos os países, um ocultamento importante e desastroso em seus desdobramentos. Relatório recente demonstra preocupação na Europa e nos Estados Unidos com a expansão do presenteísmo e os custos daí decorrentes (Badura, 2009). O agravamento da pa-tologia invisibilizada, quando a intensificação dos sintomas atinge finalmente um grau impossível de conciliar com o trabalho, culmina em afastamento pro-longado – que implica em altos custos previdenciários, sociais e humanos. Outra decorrência é a de registros de morbidade falseados pelo presenteísmo. (Franco et al., 2010, p. 241) (grifo nosso)

Conforme destaca Melo (2011, p. 317), no que diz respeito à catego-ria bancária, a situação é especialmente alarmante, pois se trata de um setor no qual se verifica uma forte incidência de “problemas relacionados à saúde mental, assumindo a frente na denúncia dos impactos do trabalho sobre a vida psíquica, em razão das peculiares condições de trabalho” (Melo, 2011, p. 317).

Em todo caso, conforme destaca Dejours (2008), a generalização das técnicas gerenciais que privilegiam o controle e a métrica do trabalho, a adoção em larga escala das avaliações individuais de desempenho, bem como a tole-rância do Estado vis-à-vis a esse cenário são os fatores responsáveis para que os problemas de saúde mental relacionados ao trabalho tenham se tornado uma verdadeira pandemia dos tempos modernos.

2 AS PATOLOGIAS EM AUMENTO

Segundo Dejours (2007, p. 14) “as patologias mais preocupantes, atual-mente, podem ser reunidas em quatro categorias”. A primeira categoria aponta-

3 O straining é um termo atual trazido para o cenário jurídico brasileiro pela Magistrada e doutrinadora Márcia Guedes (2010, p. 168), que estudou a questão por ocasião de suas pesquisas em nível de doutorado na Universidade de Roma. Para referida autora, straining seria o termo mais apropriado para se definir o que se denomina assédio moral organizacional ou institucional.

4 O termo stress é equívoco. Oriundo da engenharia de materiais, diz respeito, naquela disciplina, à força necessária a ser colocada sobre um objeto para que ele altere a sua forma. Conforme argumentam Limonge França e Rodrigues (2009, p. 29), ao stress é atribuída a responsabilidade “por inúmeros acontecimentos, desde a úlcera do executivo ao acidente de automóvel de uma personalidade”. Por essa razão, prefere-se evitar a utilização desse termo de modo generalizado, uma vez que o substituto “riscos psicossociais no trabalho” é mais abrangente e cientificamente mais apropriado na medida que dá conta de uma realidade maior que não corresponde necessariamente aos esforços de adaptação comumente relacionados ao termo stress.


da pelo autor diz respeito às patologias de sobrecarga. Essas patologias são, na opinião do autor, surpreendentes, pois durante muito tempo vaticinou-se que o progresso técnico, a automação e, sobretudo, a robotização eram indicativos de que o trabalho acabaria ou pelo menos diminuiria sensivelmente em termos de carga. “E, curiosamente, é o contrário que se verifica, isto é, vemos surgir muitas patologias de sobrecarga: burnout, karôshi, disfunções músculo-esqueléticas5” (Dejours, 2007, p. 14).

Um segundo grupo de patologias colocado pelo autor responderia pelas chamadas patologias pós-traumáticas6, cujo aumento é igualmente considerá-vel. Segundo Dejours (2007, p. 14), essas patologias resultam de agressões sofri-das pelas vítimas no exercício do trabalho, sendo que “as populações atingidas tornaram-se bastante numerosas e compreendem os professores, os caixas de supermercado, os motoristas de ônibus, etc. Pertencem às mais variadas pro-fissões”. No Brasil, em função dos graves problemas com segurança pública, profissionais que trabalham com segurança e vigilância são especialmente aco-metidos, assim como bancários envolvidos em assaltos ou que têm seus fami-liares envolvidos em sequestro de modo a forçá-los a abrir o cofre do banco em que trabalham.

Uma terceira categoria de patologias relatada por Dejours (2007, p. 15) são as patologias do assédio, as quais também se encontram em franca expan-são. O autor argumenta que “o assédio no trabalho nada tem de novo”, sendo “antigo como o trabalho”, e que o caráter novidadeiro estaria “nas patologias, que ocorrem hoje com muita frequência” (Dejours, 2007, p. 15). O pesquisador explica ainda que este aumento nas chamadas “patologias do assédio” pode ser explicado pela “baixa imunidade ao assédio” vivida pela coletividade de trabalhadores na atualidade, em função de estarem sendo desestruturados os chamados mecanismos de defesa, em especial as defesas coletivas e a solida-riedade entre os pares. “É esse o fator determinante do aumento das patologias. Em outros termos: as patologias do assédio são, antes de tudo, patologias da

5 A respeito dessas disfunções é interessante observar que, durante um período longo de tempo, prevaleceu como verdade absoluta a tese de que as causas dos traumas musculares ocupacionais se relacionavam apenas à “incompatibilidade entre as exigências do trabalho e as capacidades físicas do trabalhador” (Iida, 2005, p. 164). Uma tal visão (puramente mecanicista) busca explicar o aparecimento de casos de LER/DORT por dois fatores causais básicos: “impacto e esforço excessivo” (Iida, 2005, p. 164). O foco estava então exclusivamente no aspecto biomecânico. Entretanto, existem estudos epidemiológicos os quais evidenciam serem comuns casos de DORT em ambientes em que o trabalhador está pouco exposto a riscos biomecânicos (Bonfatti et al., 2003, p. 76). Há bastante tempo, Borges (1999) chamou a atenção em tese de doutoramento sobre a relação existente entre sofrimento psíquico em caixas bancários e as LER. Assim, o estudo dessas patologias sob o ponto de vista mecânico mostra-se um paradigma superado, sendo que o estudo do ponto de vista biopsicossocial se revela o mais adequado para essas patologias que possuem, sem dúvida alguma, um componente somático extremamente importante.

6 As patologias relacionadas ao stress pós-traumático já haviam sido descritas por Freud quando examinou soldados que retornavam do campo de batalha com aquilo que à época descreveu pelo nome de “neuroses de guerra”. A pessoa acometida por essa patologia passa a viver a situação traumática e estressante repetidas vezes, com toda a carga negativa original, sendo impossível ter uma vida normal.


solidão” (Dejours, 2007, p. 15) vis-à-vis ao clima de “cada um por si” que instaurou-se nas organizações.

Por fim, uma quarta e última categoria de patologias abrangeria as de-pressões, as tentativas de suicídio e os suicídios. Dejours (2007, p. 15) lembra que os suicídios passaram a ser cometidos no próprio local de trabalho e que este é um fenômeno novo. Melo (2011, p. 317) fala ainda em outras doenças cujo diagnóstico estaria relacionado ao trabalho. O procurador do trabalho cita o alcoolismo crônico, a síndrome da fadiga crônica, entre outras patologias já mencionadas por Dejours (2007). Em tese de doutoramento, Hilda Alevato (1999, p. 22) cunhou o termo Síndrome Loco-Neurótica (SLN), dissociando-a do burnout e do estresse, colocando-a como experiência coletiva, vivenciada em função de condições de trabalho comuns aos indivíduos acometidos de uma síndrome de forma quase que homogênea:

A expressão “Síndrome Loco-Neurótica” está sendo proposta, então, para desig-nar um conjunto de sintomas, atitudes e reações identificadas de forma difusa, mas restritas a determinado espaço físico e social, comuns aos sujeitos do co-letivo (que não as apresentam em outros espaços sociais), cujas manifestações se assemelham às formas neuróticas de reagir às situações e aos problemas do cotidiano. Queremos deixar claro, principalmente, que não estamos tratando de indivíduos neuróticos, já que não procedemos a nenhum diagnóstico clínico, nem examinamos cada pessoa com esta intenção (o que seria absolutamente impróprio, dadas as características e objetivos da pesquisa). Os sintomas obser-vados e registrados neste estudo foram considerados em relação à semelhança e afinidade – entre uns e outros – e à frequência com que se manifestavam nas diferentes situações coletivas – espontâneas e provocadas; aparentemente não têm sua origem nos indivíduos e em sua história privada de vida, ainda que alguns dos sujeitos do estudo pudessem estar particularmente necessitando de ajuda clínica; procuramos registrar apenas os sinais claramente presos àquela experiência de filiação e às condições vividas nos limites de determinado espaço físico e social [...] aparentemente não têm sua origem nos indivíduos e em sua história privada de vida, ainda que alguns dos sujeitos do estudo pudessem estar particularmente necessitando de ajuda clínica; procura registrar apenas os sinais claramente presos àquela experiência de filiação e às condições vividas nos limi-tes de determinado espaço físico e social. (grifos nossos)

Assim, Ferenhof e Ferenhof (2002, p. 133) observam que, “ao descrever a SLN, fica evidenciado que ela se restringe a determinado espaço físico e social, comum aos sujeitos do coletivo, enquanto a síndrome do burnout é a instalação da doença mental em si, no sujeito”, sendo, portanto, esta última categoria uma patologia coletiva que acomete determinados grupos de pessoas em determina-das organizações, devido a um vivenciamento comum de riscos psicossociais os mais variados. Dessa forma, tendo se examinado brevemente a questão dos riscos psicossociais no trabalho, bem como das patologias a eles relacionadas, passa-se a enfrentar a questão da saúde mental enquanto direito fundamental do ser humano e cidadão trabalhador.


3 DO DIREITO À PROTEÇÃO DA SAÚDE MENTAL DO TRABALHADOR: VERTENTE DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, COROLÁRIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO SADIO

Direitos fundamentais são direitos subjetivos aplicáveis às relações públi-cas ou privadas, indispensáveis à realização da natureza humana ou à vida em sociedade e, por isso, são assegurados ou promovidos pelo próprio indivíduo, por sua família, pela sociedade nacional solidária, pelo Estado nacional e, sub-sidiariamente, pela ordem internacional. A proteção à saúde do trabalhador nos parece estar aí enquadrada.

O direito fundamental à saúde pode ser reconhecido tanto nas relações de direito público quanto nas relações de direito privado. Nesse sentido, argu-menta Figueiredo (2007, p. 95) que o direito fundamental à saúde alcançaria não apenas as “estruturas públicas voltadas à prestação de cuidados adequados à manutenção e à recuperação do estado de bem-estar pessoal”, mas também “a proteção do indivíduo tanto pela garantia de condições de vida, de meio ambiente e de trabalho que não comprometam esse bem essencial”. É nesse que o direito à saúde seria, segundo argumenta Gialdino (2001, p. 503), um droit-carrefour, por estar localizado em um cruzamento de direitos ou em um “caleidoscópio de direitos”.

Andrade (2001, p. 141-142) esclarece que a eficácia externa dos direitos fundamentais teria sido pensada em caráter inicial como eficácia horizontal, pelo fato de justificar uma obrigação geral de respeito a tais direitos no âmbi-to de relações entre indivíduos. Assim, estar-se-ia contrariando a tradicional relação que identifica os direitos fundamentais a partir de uma contraposição do indivíduo ao Estado, discutindo-se uma eficácia não apenas vertical, mas também horizontal. Em vista disso, Sarlet (2002, p. 30) faz saber que a norma inserida no art. 196 da Constituição Federal, “conquanto precipuamente afeta ao Estado, certamente não elide o dever de respeito e por vezes de promoção a cargo dos demais indivíduos e da sociedade, admitindo-se uma eficácia hori-zontal do direito à saúde”.

Figueiredo (2007, p. 94) traz essa discussão para o âmbito do direito à saúde, afirmando que se pode admitir, desde logo, “o reconhecimento de uma dimensão defensiva”, que se prestaria “a coibir que um indivíduo interfira ou inflija danos à saúde de outrem, a quem se titulam posições subjetivas originá-rias para, até mesmo judicialmente, impedir ou pretender o ressarcimento pela ocorrência de dano”. Nada obstante, é certo, então, que

[...] a proteção da integridade física, mental e emocional, entre outros, condu-zem a atuação dos particulares e dos Poderes Públicos na efetivação do direito à saúde. Com efeito, impõem a abstenção de comportamentos lesivos à saúde, no mais amplo sentido [...]. (Figueiredo, p. 95)


Conforme argumenta o renomado jurista francês Alain Supiot (2007, p. 68), na relação de trabalho, diferentemente do empregador, o trabalhador não arrisca seu patrimônio, mas sim a sua “pele”. Em princípio, foi para salvar esta que o direito do trabalho se constituiu, pois havia uma clara incapacidade do direito civil para dar conta de um princípio fundamental do Estado de Di-reito, que é o de assegurar a segurança física das pessoas também em situações de trabalho.

Em verdade, as origens do direito do trabalho remontam à proteção da integridade e saúde física do trabalhador. O caráter patrimonialista incutido ao direito do trabalho é um aspecto mais recente e que, em determinadas situa-ções, responde por uma deturpação do que se pretendia inicialmente7. De toda maneira, a ideia de segurança física foi e continua sendo ainda muito central no direito do trabalho. Conforme assevera Supiot (2007, p. 68), é ela que aparece na origem histórica de todo o direito do trabalho construído no seio dos países europeus.

Do mesmo modo, o autor continua sua reflexão para dizer que é ainda a ideia de segurança física que, nos sistemas dominados pela abstenção do Estado em matéria de relações de trabalho, constituem a parte irredutível de um direito do trabalho imposto pelo Poder Público. É ainda esta ideia que se encontra no centro da edificação do direito social europeu tal como se observa, por exemplo, no Ato Único que estendeu a esta questão da saúde e segurança no trabalho, e somente a ela a regra da tomada de decisão pela maioria dos Estados-membros da Comunidade Europeia (trata-se do art. 188-A do Tratado de Roma).

É esta ideia de saúde, segurança e integridade física do trabalhador que, depois de ter ocupado um espaço central na criação da Organização Interna-cional do Trabalho (OIT), continua a inspirar uma parte substancial das conven-ções ou recomendações que emanam desta Organização. Existe, no contexto de todas essas normas, a consagração internacional de um verdadeiro direito fundamental do trabalhador, qual seja: o seu direito à integridade física. Nesse sentido, observa Supiot (2007, p. 69) que o enunciado europeu da Diretiva nº 93.391, de 12 de junho de 1989, traz, em seu art. 5º, § 1º, um enunciado que reflete a referida ideia de modo bastante claro: “O empregador está obrigado a assegurar a segurança e a saúde dos trabalhadores em todos os aspectos ligados ao trabalho”.

No que diz respeito à saúde mental do trabalhador, é preciso fazer a ressalva de que a saúde física, da qual se falou até agora, sempre ocupou um lugar preponderante, para não dizer exclusivo. A proteção à saúde física foi consequência direta da Revolução Industrial, a qual trouxe a necessidade de se

7 O adicional de insalubridade seria um exemplo daquilo que se chama “monetização dos riscos”. O aprofundamento dessa discussão pode ser conferido em Rebouças (1989).


proteger o corpo dos trabalhadores dos prejuízos de ordem física8. O direito do trabalho e o direito da segurança social se desenvolveram a partir de uma visão mecânica do ser humano. Consequentemente, o conceito de saúde mental pra-ticamente não aparecia em textos jurídicos.

As mutações ocorridas no mundo do trabalho, assim como o caráter re-lativo e evolutivo dos direitos da personalidade, justificam, todavia, que se con-sagre à saúde mental um lugar definitivamente mais importante. Nesse sentido, a jurista canadense Anna-Marie Laflamme, em tese de doutorado defendida em 2008 perante a Universidade de Laval, reforça que:

No plano jurídico, o direito à proteção da saúde mental no trabalho é um direi-to fundamental reconhecido pela justaposição de diversos instrumentos inter-nacionais e supranacionais. Ele nasce ao mesmo tempo do direito à saúde, que constitui um direito da pessoa humana, bem como do direito ao meio ambiente do trabalho sadio, parte integrante dos direitos sociais que visam à proteção dos trabalhadores contra a exploração de sua força de trabalho.9 (Laflamme, 2008, p. 5-6)

O jurista francês Loïc Lerouge (2005, p. 23), também em tese de doutora-do defendida em 2005 perante a Universidade de Montesquieu-Bordeaux (IV), observa que o conceito de dignidade é também digno de nota na medida que o campo que ele cobre, ou seja, sua amplitude, é de tal monta que alcança neces-sariamente a saúde mental no trabalho. A noção de dignidade constitui, então, a título supletivo, um alicerce importante para o reconhecimento de um direito à proteção à saúde mental no trabalho. O autor lembra ainda que a barbárie nazista ocorrida no curso da Segunda Guerra Mundial fez surgir a consciência na comunidade internacional de que é preciso proteger a pessoa humana contra todo tratamento degradante.

Em sentido análogo, posiciona-se Adriana Calvo (2009, p. 16), em artigo que reflete suas pesquisas de doutorado, tese na qual a autora trabalha a ques-tão do assédio moral como violação à dignidade da pessoa humana:

Frente a uma total lacuna jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, a busca de uma proteção do trabalhador contra os diversos tipos de assédio moral, inclusive o assédio moral institucional, somente é possível pela ótica neoconstitucionalista moderna dos direitos fundamentais. O assédio moral viola, pelo menos, 2 (dois) princípios fundamentais da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal de 1988).

8 Os mutilados da Revolução Industrial viviam à margem da sociedade, descartados pelos empregadores e sobreviviam às custas da caridade e misericórdia alheia.

9 Tradução livre de “Au plan juridique, le droit à la protection de la santé mentale au travail est un droit fondamental reconnu par l’entremise de plusieurs instruments internationaux et supranationaux. Il relève à la fois du droit à la santé, qui constitue un droit de la personne humaine, et du droit à un environnement de travail sain, partie intégrante des droits sociaux visant la protection des travailleurs contre l’exploitation de leur force de travail”.


Por fim, para Ingo Sarlet (2010, p. 68), o que se percebe, em última aná-lise, “é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano... não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injusti-ças”. Melo (2011, p. 314) lembra ainda que “o reconhecimento da dignidade da pessoa humana está na satisfação do bem-estar físico, intelectual, moral e psicológico do trabalhador, assegurando-lhe um ambiente saudável para cum-prir as suas obrigações”.

Ingo Sarlet (2010) trabalha também com o que denomina pontos de con-tato entre o conceito de dignidade da pessoa humana e os direitos fundamen-tais. Examina então os direitos fundamentais como sendo uma exigência para uma concretização da dignidade da pessoa humana, sem prejuízo de estender a responsabilidade ao Estado, à sociedade e aos particulares.

No que diz respeito à proteção do trabalho de modo geral, é relevante trazer à colação a ideia de Ignacy Sachs, para quem “o primado da dignidade da pessoa humana exige, de modo basilar, a concepção da proteção do trabalho. Do trabalho decente” (Alves, 2010, p. 332). Principal teórico do ecodesenvol-vimento ou desenvolvimento sustentável, Ignacy Sachs elaborou, a pedido da OIT, a noção de trabalho decente, um conceito que compreende, em apertada síntese, as condições em que o trabalho se realizaria de forma digna. Melo (2010, p. 34) lembra igualmente que “o meio ambiente do trabalho adequado e seguro é um direito fundamental do cidadão trabalhador (lato sensu). Não é um mero direito trabalhista vinculado ao contrato de trabalho”. Diz ainda que:

a proteção do meio ambiente do trabalho está vinculada diretamente à saúde do trabalhador enquanto cidadão, razão por que se trata de um direito de todos, a ser instrumentalizado pelas normas gerais que aludem à proteção dos interesses difusos e coletivos. (Melo, 2010, p. 34)

A saúde ocupacional é área de estudos que passa necessariamente pela ideia de meio ambiente do trabalho sadio. Isso implica, nos termos trazidos pela própria Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXII, o direito dos tra-balhadores à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. E, nesse sentido, convém ressaltar que, nos termos do item 17.6.1 da Norma Regulamentadora nº 17 (ergonomia) do Ministério do Trabalho e Emprego, é a organização do trabalho que deve estar adaptada às características psicofisiológicas dos trabalhadores (e não o contrário), bem como à natureza do trabalho a ser executado.

Existem atividades que são repletas de riscos psicossociais, os quais não podem ser eliminados. Nesses casos, os riscos são de fato inerentes a tais ativi-dades, devendo o empregador responsabilizar-se pela criação de mecanismos efetivos de enfrentamento por parte dos trabalhadores. Cita-se, de modo exem-plificativo, os trabalhos em Unidades de Terapia Intensiva ou mesmo os tra-


balhadores que permanecem submersos por longos períodos distantes de seus familiares. Nesses casos, uma rede de apoio psicológico nos parece fundamen-tal, assim como o é uma máscara para aquele trabalhador que está exposto a hidrocarbonetos aromáticos ou sílica microcristalina.

No caso de organizações que impõem a seus empregados metas abu-sivas ou simplesmente um ritmo de trabalho alucinante, a mudança para en-frentamento dos riscos psicossociais deve ter um caráter preventivo, a partir de mudanças na organização do trabalho. Vale lembrar que a Norma Regula-mentadora nº 17 define no item 17.6.2 a organização do trabalho como sendo composta pelos seguintes aspectos: as normas de produção; o modo operatório; a exigência de tempo; a determinação do conteúdo de tempo; o ritmo de traba-lho; e, por fim, o conteúdo das tarefas.

Em relação aos modelos de gestão, sabe-se que o discurso de emprega-dores é, em geral, de que não cabe a ninguém se imiscuir na forma em que o trabalho é organizado, como se esta fosse uma questão interna corporis. Ocorre que a colisão entre princípios como o da livre iniciativa e a proteção à saúde do trabalhador contra os riscos oriundos da atividade que exerce não constitui em princípio um caso de difícil solução, pois a saúde do trabalhador seria um bem jurídico, de fato, mais relevante. Trata-se verdadeiramente de limitar o poder do capital e os chamados abusos do poder econômico. É nesse ponto que o direito do trabalho e o direito econômico, em nosso sentir, se aproximam.

Colabora com tal entendimento a observação de Supiot (2007, p. 69) sobre reiteradas decisões do Conselho Constitucional francês no sentido de ad-mitir, de uma forma geral, que o imperativo da proteção à saúde pública (da qual a saúde do trabalhador sem dúvida faz parte) é um princípio de valor cons-titucional, que justifica que sejam feitas restrições a outros princípios de mesmo valor, como o direito de propriedade ou a livre iniciativa.

Sendo fundamental o direito ao meio ambiente do trabalho sadio, nos parece fundamental também a proteção do trabalhador contra os riscos psicos-sociais “inerentes ao trabalho”, bem como contra aqueles que “não são ineren-tes”, mas que são criados por modelos de gestão que se distanciam do espírito proposto pela Norma Regulamentadora nº 17 do Ministério do Trabalho e Em-prego. Dessa maneira, analisando-se a colisão entre a proteção à saúde mental do trabalhador e a livre iniciativa, conclui-se que uma mudança proposital da organização do trabalho no sentido de se adaptar às características psicofisioló-gicas e imutáveis do ser humano e cidadão trabalhador revela-se como medida necessária para a prevenção de adoecimentos e agravos à saúde mental. É nesse sentido que, parafraseando Clot e Zarifian (2009, p. 3), “se quisermos evitar os riscos psicossociais, é do trabalho que se deve cuidar em primeiro lugar. É o trabalho que deve se adaptar ao homem e não o inverso. É lá que as margens de manobra são maiores”.


4 A PERTINÊNCIA DE UM ENFOQUE COLETIVO: A CHAVE DA PREVENÇÃO ESTÁ NA ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Falar de riscos psicossociais no trabalho pressupõe, inevitavelmente, fa-lar de adoecimentos e da reação individual ao stress vivenciada por cada tra-balhador. No entanto, conforme explicam diversos autores, a abordagem dos fatores psicossociais de risco sob o ponto de vista individual revela-se abso-lutamente infrutífera. Isso porque as reações individuais são as mais diversas, sem que exista uma correlação de proporcionalidade com o quão descuidado um empregador tenha sido para com o meio ambiente do trabalho. Do mesmo modo, as doenças mentais não se manifestam de forma rápida, sendo por vezes insidiosas, assim como ocorrem com outras doenças que tradicionalmente atin-gem o corpo físico10.

Parece digno de relato um caso visto por esta autora durante uma fis-calização em uma grande empresa de call center na Cidade de São Paulo. A fiscalização teve origem por denúncia de uma trabalhadora que, após 20 anos atuando no setor, adoeceu e chegou a tentar suicídio quando trabalhava para a referida empresa no cargo de supervisora há apenas quatro meses. Quando da investigação do processo de adoecimento, percebeu-se que aquela trabalha-dora vinha sendo exposta aos mesmos tipos de riscos psicossociais, típicos de empresas cujo negócio principal é o teleatendimento e/ou telemarketing.

Adotando os ensinamentos de Dejours (2007, 2008) e de Clot (2009, 2010), é possível afirmar que a abordagem do ponto de vista individual é es-téril, pois apenas retira o foco do problema principal que é a organização do trabalho. Soma-se aos estudos doutrinários a experiência prática obtida por esta autora em alguns anos nos quais atuou em fiscalizações no Projeto de Ergono-mia da SRTE/SP, com foco prioritário sobre os riscos psicossociais no trabalho, nas quais foi possível perceber a organização do trabalho como elemento desa-justado aos trabalhadores, cujas características psicofisiológicas e necessidades continuam sendo as mesmas.

Destarte, foi a organização do trabalho que sofreu mudanças deletéreas, sendo lá o local onde se encontra a chave para qualquer tipo de intervenção no sentido de promover mudanças que visem solução de problemas. Por esta razão é que a abordagem coletiva é tão importante quando diz respeito a este tema. Primeiramente, os problemas relacionados a meio ambiente do trabalho, de um modo geral, sempre têm um melhor encaminhamento pela via coletiva, na medida em que são sempre problemas que atingem todos, sendo infrutífero não apenas estudar o problemas do adoecimento mental sob o ponto de vista

10 No setor de marmorarias, por exemplo, quando o trabalhador apresenta sintomas de silicose, é possível que já esteja atuando no setor há bastante tempo. Muitas vezes, a silicose se manifesta quando o trabalhador está em vias de se aposentar. Em que pese existirem reações agudas aos riscos psicossociais, é sabido que o problema tende a provocar sintomas de maneira crônica.


individual, mas também fazê-lo dessa forma no que diz respeito à judicializa-ção desses conflitos.

Em todo caso, parece relevante registrar a ressalva que, quando o mal está instalado, não resta ao trabalhador adoecido outra alternativa que não seja buscar a reparação ao dano que sofreu perante a Justiça do Trabalho. Nesse sentido, cita-se inclusive trecho de uma decisão proferida em ação individual ajuizada pelo Sindicato dos Bancários do ABC em favor de um ex-caixa do Banco Itaú em junho deste ano. Nas palavras do juiz,

o banco reclamado imputa carga de estresse aos seus empregados por conta, úni-ca e exclusiva, de adoção de política organizacional voltada, primordialmente, para o contingenciamento de custos, o que não se admite ante a lucratividade líquida aferida pelo réu na atualidade. (Contraf, 2013)

Segundo o Magistrado, tais práticas, afetas à direção do banco, acabam por minar a dignidade e autoestima dos empregados. “O banco empregador abusou do seu direito de dirigir a prestação dos serviços (art. 187 do CC). A prova do dano é desnecessária, sendo presumida da própria violação à perso-nalidade do trabalhador” (Contraf, 2013), afirma a sentença.

Conforme a decisão revela, houve lesão a um trabalhador, a qual foi devidamente reconhecida pela Magistrado que julgou o caso. Entretanto, não se pode deixar de observar que os aspectos mencionados pelo juiz do trabalho como tendo sido nocivos e desrespeitosos para com o ordenamento jurídico dizem respeito a toda uma coletividade de trabalhadores que empregada pela instituição financeira condenada.

Dessa forma, quando se fala que a melhor abordagem é aquela que prio-riza o coletivo, está-se falando de abordagens por parte do Ministério Público do Trabalho, bem como por parte de sindicatos de empregados em ações co-letivas nas quais o pedido contemple as chamadas obrigações de fazer, de não fazer e de suportar no sentido de tornar o meio ambiente do trabalho hígido, sadio e plenamente adaptado às características psicofisiológicas de todos os trabalhadores, nos termos prescritos pela NR 17.

5 UMA CONVENÇÃO COLETIVA EMBLEMÁTICA

Recentemente, teve-se notícia da celebração, no dia 18 de outubro de 2013, de uma Convenção Coletiva pelo Setor Bancário que irá vigorar no pe-ríodo 2013/2014. Chama a atenção referido instrumento coletivo pelo fato de terem sido introduzidas duas cláusulas inéditas para a categoria. A primeira cláusula da qual se pretende falar (a 61a) é bastante curiosa e digna de comen-tários, pois trata de um grupo de trabalho bipartite a ser criado para a análise dos afastamentos do trabalho, nos seguintes termos:


Cláusula 61a GRUPO DE TRABALHO BIPARTITE – ANÁLISE DOS AFASTAMEN-TOS NO TRABALHO

As partes ajustam entre si a criação de um grupo de trabalho de caráter transitó-rio, que vigorará pelo prazo de vigência da presente Convenção Coletiva de Tra-balho e se extinguirá em 31.08.2014, para análise das causas dos afastamentos no trabalho dos empregados do setor.

Parágrafo Primeiro

O grupo de trabalho será constituído de forma bipartite, em igual número de representantes.

Parágrafo Segundo

No prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da assinatura desta Conven-ção Coletiva de Trabalho, as partes de comum acordo fixarão o calendário de reuniões do grupo de trabalho.

A cláusula anteriormente citada é emblemática porque surge como um reconhecimento por parte dos bancos de que existem adoecimentos ocorrendo em larga escala devido à organização do trabalho imposta por estes setores. Sabe-se que hoje os programas de metas impostos pelos bancos não levam em conta a participação dos trabalhadores no que diz respeito à definição de parâ-metros, sendo que em alguns casos o bancário chega a ter 11 metas diferentes que compõe a sua meta global.

A título exemplificativo, mencionam-se os caixas bancários que, nos úl-timos anos, passaram a ser incumbidos por algumas instituições da tarefa de também vender produtos. Assim, ao mesmo tempo em que o caixa possui uma meta de tempo de fila – o que significa dizer que o cliente, ao chegar na fila, receberá um papel no qual será marcado o horário de chegada, sendo que o atendimento não poderá demorar mais do 5 minutos – precisa atender bem, isto é, desempenhar bem as funções de caixa, e ainda vender produtos.

Christiani Marques (2007, p. 65) afirma existirem estudos de trabalhado-res do setor bancário que identificam características que demonstram a peno-sidade desta atividade: aumento do volume de trabalho; acúmulo de funções; submissão e resistência; horários predeterminados para o cumprimento de dife-rentes tarefas; e pressão do próprio público, para citar apenas alguns aspectos. A mesma autora fala ainda de um estudo realizado na área de saúde entre os anos de 1997 e 1999 que teria concluído que a atividade de caixa bancário seria de fato uma atividade penosa.

Melo (2011, p. 316) pondera ainda ser “sabido que, por exemplo, quan-do o resultado do fechamento dá negativo, o caixa de banco tem de pagar a diferença, o que acarreta muita pressão e desgaste psicológico”. É flagrante que uma situação como essa que ocorre nos bancos – não apenas no que diz respeito aos caixas, mas a todas as outras funções de um modo geral – ofende


de forma flagrante a NR 17, na medida que impõe aos trabalhadores uma carga cognitiva excessivamente alta, ou seja, condições de trabalho que não estão, de modo algum, adaptadas às características psicofisiológicas dos trabalhadores como prescreve o item 17.6.1 da NR 17.

A cláusula em comento se revela importante também pelo fato de que a subnotificação, no caso de doenças psíquicas relacionadas ao trabalho, é altís-sima. Os empregadores se furtam à obrigação prescrita pela Lei nº 8.213/1991, que, em seu art. 22, obriga a emissão de CAT para todo acidente de trabalho (lembrando que, por força do art. 20, esta lei utiliza a expressão “acidente do trabalho” como uma ficção jurídica que engloba acidentes típicos, acidentes de trajetos, doenças profissionais e doenças do trabalho11):

Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de ime-diato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.

§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.

§ 2º Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o pró-prio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.

§ 3º A comunicação a que se refere o § 2º não exime a empresa de responsabili-dade pela falta do cumprimento do disposto neste artigo.

§ 4º Os sindicatos e entidades representativas de classe poderão acompanhar a cobrança, pela Previdência Social, das multas previstas neste artigo.

§ 5º A multa de que trata este artigo não se aplica na hipótese do caput do art. 21-A. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

Verthein e Gomes (2001, p. 458) chamam a atenção para o fato de que a ausência de prevenção ou de uma maior preocupação por parte de emprega-dores em conter os agravos à saúde mental do trabalhador revela uma postura que deixa a “desejar quanto aos direitos trabalhistas sociais conquistados pelos trabalhadores ao longo da sua história”. Assim, os autores afirmam que não se-riam os trabalhadores adoecidos que estariam sendo excluídos a partir de uma

11 As doenças profissionais são aquelas que na Classificação de Schilling estariam no Grupo I, isto é, somente podem ser causadas pelo trabalho. Como exemplo pode ser citada a asbestose ou o mesotelioma de pleura, que são cânceres profissionais causados pelo contato com o amianto na atividade laboral. Seria para o ser humano comum impossível ter uma doença deste tipo se não fosse pelo trabalho. Já a doença do trabalho (Grupo II) é aquela que pode aparecer na população de um modo geral mas pode ser causada também pelo trabalho, sendo possível observar uma maior incidência em determinados grupos (exemplo: LER/DORT em bancários e digitadores).


globalizada reestruturação produtiva, mas sim o próprio conceito garantia de doença do trabalho.

Dessa forma, os trabalhos desta Comissão, prescrita agora pela Conven-ção Coletiva da categoria bancária, têm a missão de tentar interromper a atitude de empregadores, no caso de instituições bancárias, de não emitirem a CAT por a considerarem uma confissão de culpa. A não emissão da CAT gera um prejuízo para o trabalhador que não tem os benefícios de ter o seu afastamento tratado como tendo sido causado pelo trabalho.

Além de o reconhecimento do trabalho como causa do adoecimento ser extremamente importante para o trabalhador que desenvolve problemas men-tais por conta da exposição a riscos psicossociais, as repercussões também são inegáveis no campo trabalhista e previdenciário. Significa dizer que, em termos de direitos do trabalhador, benefícios a que tem direito e obrigações do empre-gador, faz toda a diferença que o adoecimento seja reconhecido como doença do trabalho. Dessa forma, em que pese a investigação por parte dos emprega-dores dos afastamentos ser uma obrigação, dada a necessidade de emissão da CAT, o fato é que é uma questão de difícil fiscalização. Por essa razão, o caput do art. 22 da Lei nº 8.213/1991 segue sendo reiteradamente descumprido não apenas pelos bancos, mas pelos empregadores de uma maneira geral.

E não é outra a razão para que se tenha uma taxa tão alta de subnotifi-cações de doenças do trabalho de todos os tipos, sendo este valor ainda mais alto quando se trata de examinar o grupo particular das doenças psíquicas. Portanto, a Cláusula 61a da Convenção Coletiva que vigorará, em princípio, até o segundo semestre de 2014, para os bancários, é de extremo valor, uma vez que as investigações serão feitas por uma comissão composta também por trabalhadores. Trata-se de inegável avanço no sentido de se começar a lutar contra a referida subnotificação, a qual gera invisibilidade e, por consequência, a desqualificação de uma questão tão grave e atual.

A segunda cláusula de referida Convenção Coletiva não é apenas novi-dadeira, mas, sobretudo, preocupante, uma vez que nos leva, inevitavelmente, à reflexão. Vejamos seu texto literal:

Cláusula 36a MONITORAMENTO DE RESULTADOS

No monitoramento de resultados, os bancos não exporão, publicamente, o ranking individual de seus empregados.

Parágrafo Único

É vedada a cobrança de cumprimento de resultados por torpedos (SMS), pelo gestor, no telefone particular do empregado. (grifo nosso)

É absurdo perceber que, em pleno século XXI, o direito à intimidade, à sanidade, à vida privada e à dignidade do ser humano e cidadão trabalhador esteja sendo aviltado de tal forma. Como ensina Barros (2009, p. 25):


A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade, dos quais o direito à intimidade constitui uma espécie. O empre-gado, ao ser submetido ao poder diretivo do empregador, por certo sofre algumas limitações em seu direito à intimidade. É inadmissível, entretanto, que a ação do empregador se amplie a ponto de ferir a dignidade da pessoa humana.

É bom que a Convenção Coletiva em comento tenha previsto tal medida tendo em vista que o envio de torpedo com cobrança das metas não atingidas se tornou lugar comum. No entanto, é absurdo o fato de uma Convenção Coletiva ter que chegar ao ponto de prever isso, quando existem normas de saúde e segu-rança com status de lei federal que vão totalmente ao encontro de tais práticas.

Dessa feita, andou bem a Confederação dos Trabalhadores do Ramo Fi-nanceiro em celebrar uma Convenção Coletiva que tenha trazido uma cláusula em tais moldes. No entanto, isso revela o quão abusivo tem sido o comporta-mento dos empregadores, em especial dos bancos, que de fato utilizam seu poder econômico para lucrar cada vez mais às custas da saúde mental do tra-balhador. Isso porque as cobranças exageradas sempre são lucrativas no curto prazo, sendo que, quando o trabalhador adoece, ante à não emissão da CAT, deixa de ser um problema do banco e é descartado.

É impossível ler uma cláusula com tal teor e não refletir sobre o ponto em que se chegou no que diz respeito à cobrança de resultados e metas. Se a NR 17 estivesse sendo observada, não faria sentido falar-se em uma cláusula desse tipo. No entanto, o que ocorre, na prática, é um flagrante desrespeito a esta norma por parte de instituições bancárias, grandes empresas de call center e grandes redes de lojas de varejo, apenas para citar alguns setores mais pro-blemáticos.

6 AS AÇÕES COLETIVAS COMO UMA POSSIBILIDADE JURÍDICA PARA EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO SADIO

A ação coletiva é uma ação que tem por objetivo a prevenção e/ou repa-ração de danos aos direitos e interesses coletivos, aqui entendidos em sentido amplo. Esses direitos se classificam em: difusos, coletivos e individuais homogê-neos. Definidos pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 81, parágrafo único e incisos), esses interesses também podem ser de natureza trabalhista. Assim, a ação coletiva é aquela que se presta a uma tutela de massa.

Em termos de tutela judicial, no que tange ao meio ambiente do trabalho, Melo (2006, p. 180) observa, com propriedade, que o Brasil ainda possui pouca experiência, na medida que “até tempos recentes o que se buscava perante o Poder Judiciário trabalhista eram os adicionais de insalubridade/periculosidade e indenizações pelos danos já causados”. O autor complementa seu raciocínio dizendo ainda que “não se perquiria o mais importante, qual seja, a prevenção dos danos”, a qual “era feita apenas pela fiscalização do trabalho, a cargo do


Ministério do Trabalho, que nunca atingiu eficiência na atuação” (Melo, 2006, p. 180).

O mesmo autor observa ainda que a atuação dos órgãos públicos deve ser firme no que diz respeito à tutela do meio ambiente do trabalho e da saúde do trabalhador. Isso porque “as consequências econômicas, sociais e humanas dos acidentes de trabalho repercutem na sociedade, que finalmente responde pelas mazelas decorrentes” (Melo, 2006, p. 181). Por outro lado, a atuação tradicional, meramente individualista e ressarcitória, é rechaçada pelo ilustre procurador que reputa ser indispensável a aplicação dos novos mecanismos tra-zidos pela Constituição Federal de 1988 para “uma melhor e eficaz prevenção dos riscos ambientais do trabalho” (Melo, 2006, p. 181)12.

Não se poderia deixar de mencionar, nesse sentido, o inquérito civil13, como procedimento investigativo preparatório, e a ação civil pública (enquan-to espécie de ação coletiva) como sendo medidas de extremo valor para lidar com o tema dos riscos psicossociais. Ambos os instrumentos dão conta, cada um à sua maneira, de um processo investigativo e probatório, respectivamente, apropriado para o tema dos riscos psicossociais no trabalho. As chamadas obri-gações de fazer, de não fazer (tutela inibitória) e de suportar – veiculadas não apenas por meio de ações civis públicas julgadas procedentes, mas também por Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) – surgem então como elementos chave para cessar uma situação organizacional que esteja causando prejuízos à saúde mental dos trabalhadores.

Vale ressaltar ainda que os sindicatos também podem e possuem legi-timidade para tutelar interesses dos trabalhadores da categoria representada, também no que diz respeito ao meio ambiente do trabalho (CF, art. 8º, III). As ações coletivas de modo geral se mostram uma possibilidade concreta para um regime de prevenção de danos. A possibilidade de serem pleiteadas quantias vultosas a título de indenização por dano moral coletivo é um dos aspectos mais auspiciosos porque de fato tende a inibir o comportamento lesivo por parte do empregador que figura como réu em uma ação deste tipo.

12 Melo (2006, p. 184) observa que “a concepção individualista liberal marcou a atuação da Justiça do Trabalho, que lidava basicamente com a tradicional reclamação trabalhista. Após a Constituição Federal de 1988, que alterou as funções do Ministério Público do Trabalho e, mais precisamente, com a Lei Complementar nº 75/1993, que as regulamentou, é que começaram a ser ajuizadas as ações coletivas para defesa dos chamados direitos metaindividuais no âmbito dessa Justiça Especializada, com destaque na tutela do meio ambiente laboral e da saúde do trabalhador, como direitos fundamentais assegurados constitucionalmente (arts. 7º, inciso XXII, e 196)”.

13 Leite (2008, p. 277) leciona que “o objeto do IC reside na colheita de elementos que poderão formar o convencimento do órgão ministerial acerca de eventuais lesões perpetradas a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos e, verificadas a existência de tais lesões, empolgar a promoção de ACP em defesa desses interesses. Se o órgão ministerial se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá, fundamentalmente, o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas (LACP, art. 9º, caput), observando-se, a partir daí, as regras previstas nos §§ 1º a 4º do mesmo artigo”.


Por outro lado, a possibilidade de serem prescritas na sentença obriga-ções de fazer – que podem ser muitas vezes uma repetição do texto de normas regulamentadoras14 – também reforça proteção ao meio ambiente do trabalho na medida que o descumprimento de tais obrigações seria o descumprimento de uma decisão judicial – o que é ainda mais grave do que o mero descum-primento de uma norma. O papel desempenhado pelo Ministério Público do Trabalho no cenário nacional tem sido de valor excepcional. É válido ressaltar que, em outros aspectos do meio ambiente do trabalho que não o organizacio-nal (construção civil – NR 18, trabalho rural – NR 31, riscos químicos – NR 15, entre outros), bons resultados vêm sendo colhidos ao longo dos últimos anos.

Em todo caso, conforme decisão citada em momento anterior deste arti-go, resultante de ação individual ajuizada pelo Sindicato dos Bancários do ABC, o que se pode dizer é que é louvável a iniciativa do sindicato em tutelar o inte-resse do ex-caixa bancário representado na ação. No entanto, é fato que a co-letividade de trabalhadores daquela agência segue desamparada, de modo que a ação civil coletiva tenderia a evitar desvios deste tipo. Além de contemplar todos os trabalhadores, no que diz respeito ao aspecto indenizatório, a ação coletiva também pode resultar na obrigação para o empregador de adequar o meio ambiente do trabalho, nos termos determinados pelo Magistrado.

Não raras vezes, o valor de condenações obtidas pelo Ministério Público do Trabalho é revertido para o aparelhamento da fiscalização do trabalho. Des-se modo, cria-se um círculo vicioso e muito positivo. No caso da fiscalização rural do Estado de São Paulo, isso é especialmente verdade, pois a fiscalização da NR 31 passou a se dar de forma muito mais eficiente desde que a atuação de procuradores da 15a Região levou a um verdadeiro aparelhamento da fiscali-zação do trabalho. Nos últimos anos, foram comprados carros, impressoras, câ-mera fotográficas, entre outros equipamentos utilizados pelos auditores fiscais. Este tipo de utilização dos valores arrecadados a título de dano moral é bastante positiva, sobretudo em uma época em que a fiscalização trabalhista sofre com a falta de auditores, de servidores e de recursos15.

Por fim, é importante ponderar que o processo coletivo, por mais virtuoso que seja, carece, “em relação à justiça das decisões”, de uma mudança de pos-tura imprescindível por parte da Magistratura (Lenza, 2008, p. 377).

Isso porque, conforme visto, todas essas transformações também influenciarão o juiz, que, além de ter o exato conhecimento da realidade sócio-político-econô-mica do País onde judica, deverá assumir um papel ativo na condução do proces-so, superando a figura indesejada do “Magistrado estátua”. (Lenza, 2008, p. 377)

14 No caso, a necessidade de se combater os riscos psicossociais passa evidentemente por medidas que busquem dar efetividade ao item 17.6.1 da NR 17.

15 Existem hoje mais de 800 cargos vagos de Auditor Fiscal do Trabalho. No último concurso, realizado em setembro e outubro de 2013, foram aprovados apenas 70 candidatos, apesar das 100 vagas disponibilizadas. Vale dizer ainda que o número de cargos existentes está aquém do que a Organizacional Internacional do Trabalho recomenda.


A afirmação anterior torna-se especialmente verdade quando o bem ju-rídico tutelado é o meio ambiente do trabalho e a questão dos riscos psicosso-ciais está em voga. Isso porque trata-se de assunto com o qual os Magistrados não estão acostumados a lidar, e, certamente, em muitos casos, prefeririam não lidar. Entender e coibir os riscos psicossociais é tarefa que exige muito mais do Magistrado e distancia-se do dia a dia tradicional da Justiça do Trabalho, acostumada a assuntos mais triviais como férias, horas extras, FGTS, para citar apenas alguns exemplos de direitos e obrigações de fácil apuração. Quando se trata de saúde mental do trabalhador, é necessário disposição e sensibilidade por parte do Magistrado para que o mesmo possa “assumir um papel ativo” e não se reduzir ao que Lenza denominou de figura do Magistrado estátua.

CONCLUSÃO

Toda a exposição feita até aqui foi no sentido de demonstrar que a saúde mental do trabalhador está sendo perturbada pelo meio ambiente do trabalho hodierno. Não existem mais dúvidas de que os riscos psicossociais constituem hoje uma categoria autônoma e emergente de riscos. É autônoma porque se distancia dos tradicionais riscos físicos, químicos, biológicos, ergonômicos e de acidente. E é emergente porque a sua expressividade é atualmente bastante significativa, tendo em vista o incômodo que passou a gerar, bem como a quan-tidade de adoecimentos pelos quais passou a responder.

A tutela jurídica coletiva do meio ambiente do trabalho, nos dias atuais, revela-se a melhor maneira de intervenção na organização do trabalho. Dessa maneira, a ação civil pública e a ação civil coletiva devem ser utilizadas cada vez mais como instrumentos primordiais de ataque aos chamados riscos psi-cossociais. É por esse caminho que devem seguir as tentativas de promoção do direito fundamental ao meio ambiente do trabalho sadio e seu corolário: à saúde mental do trabalhador.

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Assunto Especial – Com a Palavra, o Procurador


O Papel do Estado e da Sociedade na Tutela do Meio Ambiente do Trabalho e da Saúde do Trabalhador

RAIMUNDO SIMÃO DE MELOConsultor Jurídico e Advogado, Procurador Regional do Trabalho Aposentado, Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP, Professor de Direito e de Processo do Trabalho, Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Autor de livros jurídicos, entre eles: Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador e Ações Acidentárias na Justiça do Trabalho.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Enfoque constitucional sobre o meio ambiente do trabalho; 2 Estatística acidentária e a posição do Brasil no cenário mundial; 3 O papel da sociedade civil na prevenção dos riscos nos ambientes do trabalho; 3.1 Dos sindicatos; 3.2 Das Cipas; 4 O papel do Poder Público na defesa do meio ambiente do trabalho; 4.1 Do Poder Legislativo; 4.2 Do Poder Executivo; 4.3 Do Poder Judiciário; 4.4 Do Ministério Público do Trabalho; 5 Instrumentos de atuação do Ministério Público; 5.1 Inquérito civil; 5.2 Termo de ajustamento de conduta; 5.3 Audiência pública; 5.4 Recomendações; 5.5 Ação civil pública; 5.5.1 Competência material para julgamento; 5.5.2 Competência funcional--territorial; 5.5.3 Litispendência; 5.5.4 Efeito erga omnes da coisa julgada; 5.5.5 Efeitos territoriais da coisa julgada; Referências.

INTRODUÇÃO

Nosso objetivo com este trabalho é fazer algumas reflexões sobre o im-portante papel do Ministério Público do Trabalho na tutela legal do meio am-biente do trabalho e examinar as normas constitucionais e legais de proteção à saúde do trabalhador, estatísticas dos acidentes e doenças profissionais e do trabalho, políticas de prevenção, perspectivas futuras sobre a proteção ao meio ambiente laboral, bem como sobre a atuação dos órgãos públicos e da socieda-de civil organizada.

1 ENFOQUE CONSTITUCIONAL SOBRE O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Como consagrado em declarações internacionais, o primeiro e funda-mental direito do homem é o direito à vida, suporte para existência e gozo dos demais direitos, sendo necessário, porém, assegurar os seus pilares básicos de sustentação, que são o trabalho e a saúde.

54 �� RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR

Com efeito, estabelece o art. 1º da Constituição Federal que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. O art.170, por sua vez, diz que a ordem econômi-ca, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observada a defesa do meio ambiente.

O art. 6º, um dos mais importantes comandos constitucionais, elenca como direitos sociais1 a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Quanto ao meio ambiente, no geral, o art. 225 assegura que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade, o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público (§ 1º) promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a cons-cientização pública para a preservação do meio ambiente (inciso VI), sendo que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, inde-pendentemente da obrigação de reparar os danos causados (§ 3º).

O art. 196 da mesma Carta Maior diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos..., o que é complementado pelo art. 200 do diploma constitucional, que atribui ao Sistema Único de Saú-de competência para, além de outras atribuições, nos termos da lei, executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador e colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Quer dizer, meio ambiente do trabalho também é meio ambiente e está submetido aos princípios e regras que norteiam essa nova disciplina no Direito brasileiro.

Na esfera infraconstitucional temos como importante, na preservação do meio ambiente, a Lei nº 6.938/1981, cujo inciso III do art. 3º é de grande im-portância para o Direito do Trabalho, quando define a poluição como sendo a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população.

Quanto ao meio ambiente do trabalho propriamente dito, nos aspectos preventivos e reparatórios, temos, primeiramente, o art. 7º frisando que são di-reitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de

1 Esses direitos são considerados piso vital mínimo, como frequentemente tem sustentado o Professor Fiorillo.

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR ��55

normas de saúde, higiene e segurança (XXII) e o inciso XXVIII sobre o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

O art. 10 das Disposições Transitórias, no inciso II, letra a, veda a dispen-sa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direção de comissão interna de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candi-datura até um ano após o final de seu mandato, considerando a Cipa como im-portante instrumento de proteção do meio ambiente laboral, e, para a eficácia da sua atuação, garantindo estabilidade provisória no emprego nos moldes da estabilidade do dirigente sindical.

Recepcionada pela Constituição temos a CLT, que, no capítulo V, total-mente reformulado pela Lei nº 6.514/1977, trata da segurança e medicina do trabalho, além da Portaria nº 3.214/1977 do Ministério do Trabalho, que por meio de várias normas regulamenta o meio ambiente laboral.

Como se infere dos dispositivos constitucionais e legais apontados, além de outros pertinentes ao assunto, em termos de proteção legal somos talvez o país mais adiantado no mundo sobre a tutela da saúde e qualidade de vida do trabalhador, principalmente a partir da Carta de 1988. A realidade prática sobre os acidentes de trabalho, todavia, ainda anda na contramão.

2 ESTATÍSTICA ACIDENTÁRIA E A POSIÇÃO DO BRASIL NO CENÁRIO MUNDIAL

De conformidade com estatísticas oficiais, ocorrem mais de 700 mil aci-dentes de trabalho por ano no Brasil, muitas mortes e inúmeros trabalhadores mutilados e incapacitados provisória ou permanentemente para o trabalho. O gasto da Previdência Social atinge cerca de 5% do PIB, além dos enormes gastos a cargo das empresas com horas perdidas de trabalho, indenizações por danos material, moral, estético e pela perda de uma chance, além das ações regres-sivas da previdência contra as empresa que agem com culpa e das grandes indenizações coletivas buscadas nas ações coletivas pelo Ministério Público e pelos sindicatos.

Apesar de assustadores, os dados oficiais não refletem a realidade, prin-cipalmente quanto às doenças profissionais e do trabalho, que na maioria dos casos não são registradas, quer porque o órgão previdenciário diagnostica-as como doenças normais, quer porque existe uma grande massa de trabalhadores que não tem carteira assinada. Além dessas e outras causas existentes, o pro-cesso de globalização da economia, a flexibilização do Direito do Trabalho e a terceirização de atividades têm contribuído de maneira decisiva no aumento dos riscos ambientais, dificultando mesmo a atuação dos órgãos de fiscalização, pela fuga de responsabilidades2 quanto à proteção do meio ambiente.

2 As normas internacionais, em razão dessa crescente terceirização das atividades das empresas, passaram a atribuir ao beneficiário dos serviços a responsabilidade pela aplicação das regras de segurança e saúde,


Esta situação decorre da ineficiente fiscalização estatal nos ambientes de trabalho, da falta de consciência de muitos empregadores e dos próprios sindi-catos e trabalhadores sobre a necessidade premente de se evitar e prevenir os riscos e os seus males para os trabalhadores. Em muitas empresas não há ainda priorização patronal sobre investimento e prevenção dos acidentes laborais.

Observa-se do quanto exposto anteriormente que o constituinte de 1988 preocupou-se sobremaneira com o meio ambiente do trabalho seguro e ade-quado e com a saúde e integridade física dos trabalhadores, além do que, no plano infraconstitucional (leis, regulamentos, portarias, etc.), temos vasta re-gulamentação a respeito do assunto, que somente precisa ser cumprida para diminuir os riscos nos ambientes de trabalho.

As graves consequências advindas dos acidentes e doenças ocupacio-nais atingem empregados que são mutilados, morrem ou simplesmente ficam incapacitados para o trabalho, a economia do país, e, em especial, a Previdên-cia Social, que paga os auxílios-doença, aposentadorias, pensões, reabilitações, etc., além dos grandes problemas sociais e humanos que restam para as pessoas envolvidas nos infortúnios do trabalho.

Para resolver o problema, precisamos de atitudes e de campanhas sérias a nível nacional e de desembolso de dinheiro pelos empregadores para ade-quarem o meio ambiente do trabalho dentro de níveis razoáveis, ao menos, o que custa caro, ainda mais quando a solução não se resolve pelo simples for-necimento dos chamados Equipamentos de Proteção Individuais (EPIs), como tem sido a prática da maioria das empresas, que procura melhorar as condições de trabalho, pois o melhor é a solução por meio de políticas coletivas, como vem sendo a tendência internacional na eliminação dos riscos para a saúde do trabalhador3.

O simples fornecimento de EPIs não resolve os problemas de aciden-tes, porque o seu objetivo não é prevenir acidentes, mas apenas amenizar os seus impactos. O que neutraliza os riscos são as medidas de cunho coletivo. Exemplifique-se com o barulho, que os EPIs apenas diminuem o seu impacto no ouvido humano, mas que com o tempo e a exposição aos chamados microtrau-matismos, o trabalhador ficará surdo da mesma forma.

mesmo que o trabalhador esteja vinculado formalmente a outro empregador, como é o caso da Convenção nº 167 da OIT, art. 8.1 e da legislação de vários países, cujo exemplo marcante é da Lei nº 31/1995, da Espanha, art. 24-3: “Las empresas que contraten o subcontrten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquella y que se desarrolen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales” (Cf. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 112).

3 No Canadá, a lei sobre higiene e segurança do trabalho, de 1979, foi taxativa a respeito: “A presente lei tem por objetivo eliminar na raiz os problemas que ameacem a saúde, a segurança e integridade física dos trabalhadores”. No ano seguinte, em 1980, a Holanda estabeleceu que os perigos para a segurança ou a saúde dos trabalhadores deverão, na medida do possível, com caráter prioritário, prevenir-se na origem ou limitar-se o quanto seja possível. (Apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 109)


Precisamos mesmo é criar uma cultura preventiva e de proteção ao meio ambiente, devendo os empregadores substituírem maquinário obsoleto e inves-tirem em novos e adequados equipamentos e em políticas gerais de prevenção à saúde e vida do cidadão trabalhador. Mas isso, evidentemente, passa pela inserção de uma nova filosofia sobre a melhoria da segurança e condição de vida do trabalhador, como ocorre no plano internacional4. Nesse sentido, foi desencadeada em 2011, pelo col. TST, importante campanha pelo trabalho se-guro em todo o Brasil, envolvendo juízes, advogados, Ministério Público, outros órgãos públicos, trabalhadores, empregadores, sindicatos e demais interessados no assunto. Em razão disso, avolumou-se o interesse nessa área sobre as res-ponsabilidades do empregador pelos danos ao meio ambiente e à saúde dos trabalhadores.

A Comunidade Comum Europeia, pela Diretiva nº 89/391, de 12.06.1989, relativa à aplicação de medidas para promover a melhora da segurança e saúde dos trabalhadores nos locais de trabalho, adotou como princípio geral a adap-tação do trabalho à pessoa, em particular no que diz respeito aos postos de trabalho, escolha de equipamentos e métodos de trabalho e produção.

O primeiro passo, portanto, na busca da prevenção dos riscos nos am-bientes de trabalho no nosso país requer uma mudança cultural radical de todos (Estado e Sociedade), para se reconhecer que o ambiente de trabalho salubre e seguro é um dos mais importantes direitos do cidadão empregado, a ser respei-tado pelo empregador, a exemplo do que ocorre em países de primeiro mundo, como anteriormente mostrado. O seu desrespeito acarreta uma agressão a toda a sociedade, à qual, organizada e juntamente com o Poder Público, cabe a de-fesa do mesmo, como estabelece a Constituição Federal (art. 225, caput).

Como afirma Sebastião Geraldo de Oliveira5, a norma jurídica, por si só, não muda as condições do ambiente de trabalho, porque o empregador está atento, prioritariamente, ao resultado econômico do empreendimento, e a ins-peção do trabalho não atende satisfatoriamente ao volume de estabelecimentos a serem fiscalizados. É preciso, por outro lado, para a efetiva proteção à saúde do trabalhador, a participação ativa dos destinatários diretos da tutela jurídica: os trabalhadores e seus representantes. Além disso, é necessário haver negocia-

4 Enquanto no Canadá o trabalhador tem direito a serviços de formação, informação e assessoramento em matéria de higiene e segurança no trabalho, podendo negar a execução de uma tarefa quando tiver bons motivos para julgar que tal execução colocará em perigo sua saúde, segurança e integridade física (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 104). No Brasil, premido pela necessidade de manter o emprego, o trabalhador aceita as piores condições de trabalho, mesmo sabendo dos riscos iminentes a que está exposto, sendo que, em certos casos, chega até a se esconder da fiscalização e a omitir dados sobre seu trabalho, o que reforça o que temos afirmado com frequência: é preciso mudar a cultura de empregados e empregadores sobre a questão ambiental, porque o que está em jogo é a vida das pessoas.

5 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Ob. cit., p. 103.


ções gerais, envolvendo os trabalhadores, os empregadores e o Estado, como ocorre nos países que melhoraram o meio ambiente do trabalho6.

O que não perceberam ainda muitos empregadores é que a prevenção de acidentes significa melhor qualidade, maior produtividade e competitividade dos produtos e mais lucro.

Rui de Oliveira Magrini, chefe da Divisão de Segurança e Saúde do Tra-balhador da Delegacia Regional do Trabalho do Estado São Paulo7, fez uma comparação internacional, no caso com a Suécia, com referência ao percentual de mortes em relação ao número geral de acidentes; aqui, a nossa taxa é oito vezes superior à daquele país, porque lá houve um grande entendimento social, desde 1932, entre trabalhadores, Estado e empregadores, consolidando também nesse campo a democracia e a cultura pela cidadania. Daquele entendimento passou a vigorar uma série de acertos, mas dois deles são nitidamente desta-cáveis para nosso aprendizado: 1) a potencialização dos órgãos fiscalizadores, combinando o poder com o saber; 2) a instituição da OLT (Organização por Local de Trabalho). Na empresa que tem cinco trabalhadores, um é delegado, respaldado pela organização sindical; na que tem 50, cinco devem ser eleitos para constituir uma comissão.

No nosso caso, além da fiscalização do Estado ser ineficiente – ressal-vadas algumas exceções – por inúmeras razões, entre elas a falta de estrutura estatal, falta diálogo social na maioria dos casos, a atuação dos órgãos paritários também não tem surtido os efeitos desejados, pois se por lei existe a obriga-ção de constituição de Cipas (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes) nas empresas com mais de 50 empregados, essas comissões, de modo geral, também não cumprem o seu verdadeiro papel de defesa do meio ambiente adequado e seguro e da prevenção de acidentes de trabalho, porque na maioria são vinculadas e curvadas ao interesse patronal e os seus membros usam da estabilidade consagrada para o seu interesse pessoal.

3 O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL NA PREVENÇÃO DOS RISCOS NOS AMBIENTES DO TRABALHO

O art. 225 da Carta Magna assegurou, pela primeira vez e de forma con-tundente, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo--se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. E, para assegurar a efetividade desse direito, incumbiu ao Poder Público a promoção educacional ambiental em todos os

6 Na Itália, o Estatuto dos direitos dos trabalhadores, a Lei de nº 300/1970, art. 9º, estabelecendo sobre a tutela da saúde e da integridade física dos trabalhadores, diz: “Os trabalhadores, através de sua representação, têm o direito de controlar a aplicação das normas para a prevenção de acidentes e doenças profissionais e de promover pesquisa, elaboração e operacionalização de todas as medidas idôneas para tutelar sua saúde e integridade física” (GIUGNI, Gino. Direito sindical, p. 298).

7 Jornal Folha de S. Paulo, 07.02.1998, p. 2, cad. 2.


níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio am-biente.

O comando constitucional estabelece que o bem ambiental é direito de cada um e de todos ao mesmo tempo. É um bem comum de uso do povo, cuja proteção destina-se a um bem maior: o direito à vida com qualidade e digni-dade, sendo o homem seu destinatário8, o centro de todas as atenções. Preten-demos, nos passos seguintes, observar e, ao mesmo tempo, fazer uma breve análise sobre a tarefa de cada legitimado na defesa do meio ambiente e quanto à efetividade ou não da sua atuação.

3.1 Dos sinDicatos

O art. 225 da Constituição, quando estabelece que cabe à sociedade de-fender o meio ambiente, evidentemente está a se referir à sociedade organizada, o que significa dizer, no âmbito trabalhista, que tal tarefa incumbe, em primeiro lugar, aos sindicatos, aos quais cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, nos termos do art. 8º, inciso III. Ocorre que grande parte dos dirigentes sindicais brasileiros não se conscientizaram ainda da im-portância do meio ambiente seguro como forma de preservação da saúde e integridade física dos trabalhadores, pois o principal pleito trabalhista entre nós ainda tem sido sobre aumentos salariais e outras cláusulas sociais, na maioria dos casos. Além disso, é incipiente a negociação coletiva sobre saúde e segu-rança no trabalho como forma mais importante e ágil de prevenção ambiental. A negociação coletiva, em quase todos os países, vem sendo prejudicada pelo enfraquecimento dos sindicatos, resultante da crise gerada pela globalização da economia com o endeusamento das leis do mercado, que ampliou considera-velmente o desemprego e reduziu significativamente o número de trabalhado-res filiados aos correspondentes sindicatos9.

3.2 Das cipas

As Comissões de Prevenção de Acidentes de Trabalho (Cipas) foram cria-das no nosso ordenamento jurídico em 1944, pelo Decreto-Lei nº 7.036, em 1977, pela Lei nº 6.514 receberam alteração importante, com a concessão de estabilidade provisória aos seus integrantes (art. 165 da CLT, alterado), culmi-nando com o comando constitucional de 1988, que, no art. 10 das Disposições Transitórias, inciso II, letra a, vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direção de comissão interna de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu

8 É isso que justifica, na afirmação dos Professores Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues, uma visão antropocêntrica do direito constitucional ambiental (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito ambiental e legislação aplicável. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 51/55).

9 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 402.


mandato. Esse instrumento de representação dos trabalhadores nos locais de trabalho, alçado agora a nível constitucional, configura importante instrumento de proteção do meio ambiente laboral, para cuja eficácia de atuação garantiu--se estabilidade provisória no emprego nos moldes da estabilidade do dirigente sindical, como jurisprudencialmente está hoje assentado por meio da Súmula nº 339/TST, que reconhece essa importante garantia de emprego a todos os titulares e suplentes eleitos pelos trabalhadores. Essa estabilidade provisória tem por fim permitir que os representantes dos trabalhadores na Cipa exerçam o seu papel com independência e sem medo de retaliação patronal, que não é rara em razão da atuação quando realmente firme na defesa da melhoria das condições de trabalho, vez que essa atuação quase sempre vai de encontro aos os interesses da empresa que não gosta de gastar com segurança nos locais de trabalho.

Importante papel na prevenção do meio ambiente do trabalho podem de-sempenhar as Cipas (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes), embora, na prática, na grande maioria das empresas, essas comissões não saíram ainda do papel, enquanto que em outras nem no papel existem. Somente em poucos casos temos Cipas atuantes, principalmente quando ligadas aos sindicatos pro-fissionais comprometidos com a saúde dos trabalhadores.

No Brasil, se, de um lado, a fiscalização, no geral, tem sido ineficiente – ressalvadas honrosas exceções – por inúmeras razões, entre elas a falta de estrutura oferecida pelo Estado, de outro, o diálogo social tem sido ausente na maioria dos casos e a criação dos órgãos paritários também não tem surtido os efeitos desejados, pois se por lei existe a obrigação de constituição de Cipas (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes), essas comissões, também res-salvadas poucas exceções, não cumprem realmente o seu papel de defesa do meio ambiente adequado e seguro e da prevenção de acidentes de trabalho, porque na maioria estão vinculadas ao interesse patronal atrasado e os seus membros usam da garantia de emprego muito mais como um benefício pessoal, quando esse direito é da categoria que os elegeu10.

4 O PAPEL DO PODER PÚBLICO NA DEFESA DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Quando a Constituição (art. 225, caput) fala em Poder Público, está se referindo ao Estado lato sensu, que são as pessoas jurídicas de direito público interno. Para efeitos didáticos, podemos dizer que a atuação dos órgãos pú-blicos na defesa do meio ambiente se dá por meio dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e do Ministério Público, este que não apenas representa o Estado, mas torna-o presente nas relações em que intervém11, o qual vem cada vez mais assumindo essa tarefa institucional; além destes órgãos, há outras enti-

10 MELO, Raimundo Simão de. Meio ambiente do trabalho no setor rural, p. 208.11 MAZZILI, Hugo Nigro. O inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 301.


dades vinculas aos executivos, como as autarquias, as sociedades de economia mistas, as empresas públicas e fundações que receberam legitimação legal para defender os direitos e interesses difusos e coletivos da sociedade (arts. 5º da Lei nº 7.347/1985 e 82, III, do Código de Defesa do Consumidor).

4.1 Do poDer LegisLativo

A função do Poder Legislativo é fazer leis, do qual, a princípio, tem-se desincumbido no tocante à segurança, higiene, medicina e meio ambiente do trabalho, sendo que, se dependêssemos apenas de legislação, o Brasil não mais figuraria nos anais mundiais como recordista em acidente do trabalho.

Pela lei, o empregador é obrigado a manter ambiente seguro e adequado, responde pelo pagamento de multa, por indenizações de natureza material e moral e outras e até criminalmente, no caso de lesão grave ou morte do traba-lhador e dos crimes ambientais e de perigo.

Porém, por várias razões, apesar do arcabouço legal existente, as condi-ções de trabalho em muitas empresas não são adequadas e, em alguns casos, chegam mesmo a ser degradantes, quer porque as multas administrativas têm valores baixos, quer porque em muitos casos nem são cobradas, quer porque só em outros poucos os empregadores são acionados civil e criminalmente.

Quanto ao manuseio e utilização de agrotóxicos12, o art. 16 da Lei nº 7.802/198913 já incriminava o empregador de forma explícita pelo descum-primento de medidas de proteção à saúde dos seus empregados, e agora, o § 1º do art. 56 da Lei nº 9.605/199814, que estabelece punições administrativas e criminais para as práticas nocivas ao meio ambiente, de forma geral trata da responsabilização criminal daqueles que se utilizam das substâncias referidas no caput do artigo mencionado, fixando pena de um a quatro anos de reclusão; este comando, induvidosamente, se aplica aos empregadores e prepostos. Paulo Affonso Leme Machado15 assim se manifesta com relação ao tema:

12 Cf. Fiorillo e Marcelo Abelha, os órgãos da Administração Pública e as empresas produtoras dessas substâncias têm buscado criar uma conscientização coletiva por meio dos meios de comunicação, para diminuir os efeitos da palavra agrotóxicos e substituí-la pelo termo defensivo agrícola, principalmente pela dependência que hoje vivemos destes defensivos, para a produção de alimentos no setor agrícola, o que já travou uma polêmica com os ecologistas e defensores do meio ambiente, que usam o termo agrotóxicos (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit., p. 351/352).

13 “Art. 16. O empregador, profissional ou prestador de serviços, que deixar de promover as medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente, estará sujeito à pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR. Em caso de culpa, será punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, além de multa de 50 (cinqüenta) a 500 (quinhentos) MVR.”

14 “Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança.” (grifamos)

15 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, p. 534.


Com a nova redação do art. 16 retiram-se do campo do caso fortuito e da força maior muitos casos de acidentes do trabalho com agrotóxicos. Chegará o dia em que outros ambientes de trabalho também serão protegidos penalmente.

4.2 Do poDer executivo

Ao Poder Executivo cabe a tarefa de orientar e fiscalizar sobre condições de trabalho e reprimir, aplicando multas; no entanto, não dispõe ele de estrutura adequada e, portanto, não tem obtido o êxito desejado. Para isso, conta com o Ministério do Trabalho e Emprego hoje totalmente desfalcado com relação a recursos humanos e materiais.

Além disso, as multas administrativas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 201), em muitos casos são ínfimas com relação aos seus va-lores, sendo preferível, para o empregador, dependendo da providência a ser tomada, arcar com o seu pagamento a providenciar medidas de proteção; em algumas hipóteses sequer são cobradas essas multas.

Com efeito, o meio ambiente do trabalho seguro é um dos mais impor-tantes direitos do cidadão trabalhador, cujo desrespeito agride toda a socieda-de, que paga a conta da Previdência Social. E para se prevenir, necessária se faz uma atuação conjunta dos meios de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego e do Sistema Único de Saúde (SUS), incluídos neste os Centros de Referência de Saúde do Trabalhador, que, na prática, têm prestado prontos e relevantes serviços nessa tarefa, que é de responsabilidade dos Poderes Públicos e da sociedade civil.

Mas não é somente orientando e fiscalizando os locais de trabalho que atine o papel do Poder Executivo (em todos os seus níveis: Federal, Estaduais e Municipais), pois ele tem o dever de propiciar educação geral da população a partir das salas de aula, como decorre do comando constitucional do art. 225, inciso VI, diretriz essa que até agora não foi implementada. Ademais, judicial-mente está o Poder Público legitimado para defender o meio ambiente, como decorre das disposições constantes do art. 129, § 1º, da Constituição Federal, da Lei nº 7.347/1985, art. 5º e do Código de Defesa do Consumidor, art. 82, esses últimos elencando os legitimados concorrentes para a defesa dos interesses e di-reitos difusos e coletivos. Nesse elenco constam explicitamente a União, os Es-tados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias, as empresas públicas, as fundações e as sociedades de economia mista. Não obstante isso, praticamente nenhuma é a atuação desses órgãos judicialmente na defesa do meio ambiente e menos ainda quanto ao meio ambiente do trabalho, cuja atuação judicial, na prática, tem ficado ordinariamente a cargo do Ministério Público do Trabalho, começando agora algumas atuações por parte dos sindicatos profissionais. Ao contrário de atuar na defesa judicial do meio ambiente, muitos órgãos públicos têm cometido agressões ao meio ambiente do trabalho e à saúde dos seus tra-balhadores.


Com efeito, além das providências anteriores, é de bom alvitre a imple-mentação de campanhas sérias, que podem e devem ser implementadas em conjunto com os outros órgãos e com a sociedade civil, em especial os sin-dicatos profissionais e patronais, para prevenção do meio ambiente laboral, cujo exemplo vem dando o TST com a sua campanha do trabalho seguro e o Ministério Público do Trabalho, com a campanha da Codemat de prevenção de acidentes de trabalho.

4.3 Do poDer JuDiciário

O Poder Judiciário é um poder inerte que precisa ser provocado, sendo certo que entre nós, e no que diz respeito ao meio ambiente do trabalho, a atuação do Judiciário Trabalhista antes não era destacada, dando-se, até pouco tempo, mais pleitos de pagamento de adicionais de insalubridade e periculo-sidade (art. 195, § 2º, da CLT). Era na Justiça comum, na qual corriam algumas poucas ações coletivas, ajuizadas pelo Ministério Público Estadual, buscando a adequação do meio ambiente laboral.

Só a partir de 1988, com a atual Carta Constitucional, priorizando as questões ambientais e alterando substancialmente as atribuições do Ministério Público, novas ações passaram a ser ajuizadas para se impor aos empregadores o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer atinentes às normas de segu-rança e medicina do trabalho.

No judiciário trabalhista, no entanto, a partir de 1988 ocorreram grandes transformações, pois o Ministério Público do Trabalho, integrante do Ministério Público da União (art. 128 da Constituição Federal), recebeu as atribuições de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e in-dividuais indisponíveis da sociedade (art. 127/CF), incluindo-se no rol de suas atribuições a defesa e prevenção do meio ambiente do trabalho e da saúde dos trabalhadores.

No cumprimento desse importante papel, instaura o Parquet procedi-mentos prévios, inquéritos civis, realiza audiências públicas, faz recomenda-ções e ajuíza ações civis públicas perante a Justiça do Trabalho.

Como se vê, a atuação do Judiciário depende muito do impulso dos legi-timados legais para a defesa judicial dos interesses e direitos difusos e coletivos, que têm a responsabilidade de provocar esse poder, sempre que necessário, com ações fundadas e responsáveis, para criar cada vez mais jurisprudência favorável ao aprimoramento da defesa ambiental nos locais de trabalho. Isso é extremamente importante porque é ao Judiciário que cabe a palavra final sobre a divergência de interesses, que precisa, para tanto, abandonar dogmas anti-gos e aceitar com menos dificuldade a aplicação dos modernos instrumentos processuais coletivos criados nos últimos tempos, voltados para o acesso mais rápido e eficaz à prestação jurisdicional.


4.4 Do Ministério púbLico Do trabaLho

De conformidade com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público do Trabalho teve seu quadro de atuação substancialmente alterado (art. 127 e seguintes), recebendo como incumbência a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis da sociedade, sendo que o meio ambiente do trabalho adequado, como um dos mais importantes direitos de cidadania, merece destacada prioridade de atua-ção, como vem ocorrendo em nível nacional.

5 INSTRUMENTOS DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Como principais e importantes instrumentos de atuação para a defesa do meio ambiente do trabalho, conta o Ministério Público com o inquérito civil, a ação civil pública (arts. 129, III, da CF, 83, III e 84, II, da Lei Complemen-tar nº 75/1993), o termo de compromisso de ajustamento de conduta (§ 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985), a audiência pública, a expedição de recomen-dações visando à adoção de mediadas preventivas (art. 6º, inciso XX, da Lei Complementar nº 75/1993), etc.

5.1 inquérito civiL

O inquérito civil é um procedimento administrativo de natureza inqui-sitorial, criado pela Lei nº 7.347/1985, art. 5º, e hoje consagrado pela Cons-tituição Federal de 1988 (art. 129, inciso III), como instrumento de defesa da cidadania brasileira, destinando-se, como assevera Hugo Nigro Mazzilli16, a in-vestigar fatos que tenham relevo para a iniciativa do Ministério Público na área civil, servindo-lhe de base à propositura da ação civil pública. A legitimidade para sua instauração é exclusiva do Ministério Público, como preconiza a Lei nº 7.347/1985, no seu art. 8º, § 1º, e a CF, no art. 129, inciso III. Seu objeto principal, como prescreve a doutrina, é a apuração sobre a existência de lesão ao ordenamento jurídico e busca de elementos de convicção para o ajuiza-mento da ação civil pública correspondente, a fim de que o órgão ministerial evite o ajuizamento de ações infundadas; não é o inquérito, porém, pressuposto necessário para o ajuizamento daquela, podendo, em determinados casos, pres-cindir-se da sua instauração diante da existência de elementos que, de plano, formem a convicção do órgão ministerial agente.

Diz Mazzilli17 que não se caracteriza o inquérito civil como procedimen-to contraditório. Antes, ressalte-se nele sua informalidade, pois destina-se tão somente a carrear elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje a propositura de medida

16 MAZZILI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 40.17 MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 4. ed. São Paulo: RT, 1992. p. 206.


judicial de sua iniciativa que, ademais, é concorrente com a dos demais legiti-mados ativos à ação civil pública.

De acordo com o insigne autor, o inquérito civil público apresenta três fases: instauração (de regra, por portaria ou despacho ministerial a acolher o requerimento ou representação), a fase de instrução (coleta de provas: oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realização de vistorias, exames e pe-rícias) e a fase de conclusão (relatório final, conclusivo, propendendo pelo ar-quivamento, ou, em caso contrário, a própria propositura da ação, embasada no inquérito)18.

No âmbito do Ministério Público do Trabalho, o procedimento do inqué-rito civil público estava regulamentado pela Resolução nº 28/1997, do Conse-lho Superior, recentemente revogada, existindo, no seu lugar, até que seja ela-borada outra norma, uma Recomendação de nº 1/99, do atual Procurador-Geral do Trabalho, mantendo as linhas básicas daquela resolução. Desse modo, e até que seja elaborada outra instrução normativa, entendemos que o inquérito civil trabalhista deva seguir os parâmetros da Lei nº 7.347/1985 naquilo em que for compatível.

É oportuno salientar, como advertem Fiorillo, Marcelo Abelha e Rosa Neri19, que mesmo arquivado o inquérito civil pelo Ministério Público, os de-mais colegitimados do art. 5º da LACP poderão ajuizar a ação civil pública, cabendo ao Ministério Público nela intervir como custos legis, sendo salutar que outro Promotor de Justiça exerça essa função, porquanto o membro do Parquet que promoveu o arquivamento já emitiu opinião sobre o caso anterior-mente. Como membro do Ministério Público, concordamos em absoluto, pois até psicologicamente aquele órgão que opinou pelo arquivamento do inquérito pode se sentir influenciado, o que não é bom para a sociedade que precisa se resguardar quanto à defesa dos seus interesses.

O inquérito civil, como temos assinalado, não se destina apenas a obter elementos de convicção para ajuizamento da ação civil pública, mas também para, colhidos esses elementos, obter do inquirido, por termo de ajustamento de conduta, a sua adequação ao comando legal pertinente, antecipando-se, com isso, ao ajuizamento de medidas judiciais e evitando custos e demora na solução do conflito.

5.2 terMo De aJustaMento De conDuta

O compromisso de ajustamento de conduta, regulado no § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985 (acrescentado pela Lei nº 8.078/1990 – CDC), tem a sua origem no art. 55, parágrafo único, da Lei nº 7.244/1984 – Lei de Peque-

18 Idem, ibidem.19 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Direito

processual ambiental brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 175.


nas Causas –, que conferiu ao acordo extrajudicial celebrado entre as partes e referendado pelo Ministério Público natureza de título executivo extrajudicial. Esse instrumento propicia maior agilidade e efetividade dos negócios jurídicos relativos aos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, notadamente no que respeita às relações de consumo, evitando a ação judicial de conhecimento quando os interessados estiverem de acordo quanto à solu-ção extrajudicial do conflito20. Se a sua utilização é importante nas relações de consumo, maior ainda tem-se mostrado no âmbito das relações laborais, como podemos atestar pela experiência diária.

Ao Ministério Público do Trabalho, como instituição indispensável à fun-ção jurisdicional trabalhista, incumbe as funções cometidas pela Constituição Federal (art. 127), de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis da sociedade, colocando-se à sua disposição, para o cumprimento dessas importantes funções, instrumentos ne-cessários e eficazes, como o inquérito civil e a ação civil pública no âmbito trabalhista (arts. 129, inciso III, da CF, 5º, § 6º e 8º, da Lei nº 7.347/1985, 83, inciso III, e 84, inciso II, da Lei Complementar nº 75/1993).

No inquérito civil ou em qualquer procedimento investigatório prévio21, o Ministério Público pode tomar do inquirido compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de tí-tulo executivo extrajudicial, conforme preceitua o § 6º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). Nesse ajuste, comumente chamado de termo de compromisso, o inquirido compromete-se a dar, fazer ou deixar de fazer al-guma coisa em respeito à ordem jurídica vigente, mediante cominação de multa estipulada pelo órgão condutor do inquérito ou procedimento investigatório, em valor consideravelmente alto, cujo objetivo é o cumprimento do ajustado e da ordem jurídica violada.

Esse termo de ajuste de conduta foi criado recentemente pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art. 113), que acrescentou o § 6º ao art. 5º da Lei nº 7.347/1985, tornando o inquérito civil cada vez mais um instrumen-to de cidadania; porquanto, como preleciona Francisco Antonio de Oliveira: “O compromisso de ajustamento se traduz em meio hábil de a parte adequar

20 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. p. 651.

21 O procedimento investigatório prévio é também um procedimento administrativo que tem por finalidade obter um prévio, embora superficial, conhecimento acerca da denúncia recebida, para que o inquérito não seja instaurado muitas vezes de maneira impertinente e desfundamentada, uma vez que a sua instauração irresponsável pode acarretar prejuízos à parte inquirida. Desse modo, assim como o inquérito destina-se a colher elementos de convicção para o ajuizamento da ação civil pública, o procedimento prévio presta-se a colher informações prévias para abertura daquele, conforme o caso, pois não são raras as denúncias em que o órgão ministerial não tem qualquer dúvida sobre a pertinência da imediata instauração do inquérito ou até mesmo do ajuizamento da ação adequada. E nessa fase prévia de investigação é bastante adequada a obtenção do ajustamento de conduta.


a sua conduta às exigências legais e deve ser um fim perseguido por todos os legitimados”22.

Com a criação do referido termo de compromisso de ajustamento de conduta, o inquérito civil passou a ter dupla função: a obtenção de elementos de convicção para o ajuizamento da ação civil pública e a busca da assinatura de ajuste de conduta, com extraordinário e rápido benefício para a coletividade. A ação civil correspondente fica como remédio último, pois, por mais rápida que seja a sua tramitação, o resultado, além de duvidoso, será mais demora-do, considerando-se que o Poder Judiciário trabalhista, a exemplo dos demais ramos do Judiciário, é lento e caro. Desse modo, quando não se obtém a con-cessão de uma liminar de cunho preventivo, em certos casos, a ação chega até a perder o objeto, pela ineficácia do provimento que vier a ser dado, depois de certo tempo. Imagine-se a hipótese, não rara, de determinada empresa que não cumpre as normas mínimas de segurança e medicina do trabalho, acarretando, com isso, inúmeros acidentes do trabalho, inclusive fatais, e, mesmo diante da demonstração do perigo iminente, o juiz não acolhe pedido liminar de inter-dição da atividade, remetendo a sua análise para o julgamento final da ação. Até lá, muitos trabalhadores já morreram ou ficaram inválidos, com prejuízos, agora, irreparáveis. Daí, a inestimável importância do ajuste de conduta extraju-dicial, pelo qual se obtém a solução imediata e consensual da questão.

Outra vantagem é que o cumprimento do compromisso assumido será de maior aceitação pelo inquirido, em comparação com uma decisão judicial imposta pelo Poder Estatal.

A finalidade do termo de ajustamento de conduta é, pois, buscar o cum-primento da lei, de forma espontânea, simples, barata e rápida, sem custo para o Estado, além de contribuir para o desafogo do moroso Judiciário.

Na abalizada lição de Fiorillo, Marcelo Abelha e Rosa Maria Nery:

Ao contrário do que se possa imaginar, o compromisso de ajustamento de con-duta não se configura como óbice ao princípio do pleno acesso à Justiça, mas, ao contrário, uma forma de efetivá-la. A nosso ver, o compromisso de ajustamento de conduta, como o próprio nome sugere, é um meio de efetivação da tutela dos direitos coletivos, à medida que evita o ingresso em juízo (e, portanto, todos os reveses que isso possa significar à tutela efetiva) para que se consiga o ajuste de conduta, por exemplo, de uma empresa poluidora, às exigências legais.23

Ademais, esse novo instrumento de defesa da sociedade propicia a busca e implementação do diálogo social, que, na esfera trabalhista, é bem-vindo no momento em que passa o nosso sistema de relações de trabalho por transforma-

22 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ação civil pública – Enfoques trabalhistas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 187.

23 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Op. cit., p. 176.


ções que requerem, como estrutura de sustentação, o desenvolvimento da ne-gociação coletiva como instrumento democrático na relação capital e trabalho.

Os resultados obtidos por meio do termo de ajuste de conduta têm sido tão positivos que recentemente o legislador dissipou a infundada controvérsia que existia na Justiça do Trabalho, sobre a sua execução direta, alterando o art. 876 da CLT (Lei nº 9.958/2000) para constar expressamente a sua natureza de título executivo perante essa Justiça laboral. O multicitado dispositivo ficou assim redigido:

As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos, os termos de ajustamento de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executa-dos pela forma estabelecida neste Capítulo.

5.3 auDiência púbLica

Para o adequado exercício das suas atribuições, cabe ao Ministério Públi-co, além de outras providências, promover audiências públicas, as quais lhe são cometidas como mecanismo pelo qual o cidadão e as entidades civis podem colaborar com o Ministério Público no exercício de suas finalidades institucio-nais e, mais especialmente, participar de sua tarefa constitucional consistente no zelo do interesse público e na defesa de interesses metaindividuais24. Essas audiências, como temos verificado na prática, têm-se revelado instrumentos efi-cientes de solução de problemas ligados aos interesses e direitos difusos, coleti-vos e individuais homogêneos, servindo também para a discussão transparente e o esclarecimento de metas de atuação do órgão ministerial e, em uma nova visão democrática institucional25, para obter informações, depoimentos, suges-tões, críticas e propostas, para haurir com mais legitimidade o fundamento de sua ação institucional26.

Em nossa regional de autuação – 15ª, com sede em Campinas e juris-dição em cerca de 600 Municípios do interior de São Paulo –, temos obtido importantes resultados com audiências públicas, por exemplo, sobre o trabalho de crianças e adolescentes e o meio ambiente do trabalho, quando se esclarece

24 MAZZILI, Hugo Nigro. O inquérito civil, p. 326.25 De acordo com a CF, art. 127, cabe ao Parquet a defesa da ordem jurídica, dos interesses indisponíveis

da sociedade e do regime democrático, o que requer da instituição um novo perfil, aberto e adequado para quem tem o dever e não mera faculdade de representar e defender os direitos fundamentais do cidadão. Desse modo, para que a instituição cresça cada vez mais em atuação e no conceito da sociedade brasileira, é preciso que todos os seus membros se conscientizem por completo dessa nova filosofia, abandonando dogmas do passado; isso é importante frisar porque até 04.10.1988 tínhamos uma instituição sem independência e autonomia, subordinada ao Poder Executivo. Hoje, a independência funcional, administrativa e financeira constitui um dos seus princípios fundamentais, conforme asseguram os arts. 127, § 1º, da Constituição e 22 da Lei Complementar nº 75/1993.

26 MAZZILI, Hugo Nigro. O inquérito civil, p. 327.


as partes e ouvintes sobre determinadas irregularidades, indicando os caminhos legais a serem trilhados, mas também dizendo sobre as consequências pela manutenção da conduta irregular, sendo que, muitos daqueles ali presentes se adequam espontaneamente sem a necessidade de instauração de inquérito ou outro procedimento investigatório ou do ajuizamento de medidas judiciais.

5.4 recoMenDações

Ao Ministério Público, em vista da sua função institucional, cabe expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pú-blica, bem como ao respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis (art. 6º, inciso XX, da Lei Complementar nº 75/1993).

Embora em sentido estrito as recomendações não tenham caráter vincu-lante, têm, na verdade, implicações práticas pela sua grande força moral, psico-lógica e política, até mesmo naqueles casos em que as questões tratadas são de atuação discricionária. Quando se tratarem de matéria versando questões cujas soluções decorram de comandos legais, com força vinculante, as recomenda-ções servem para prevenir responsabilidades e advertir o responsável sobre o cumprimento das medidas recomendadas, sem maiores consequências, como, por exemplo, a instauração de inquérito civil ou do ajuizamento de ação civil pública. Sabe-se, por exemplo, que, para algumas empresas, a simples iniciativa investigatória ou fiscalizadora pode-lhe acarretar consequências desagradáveis.

De grande efeito prático têm sido as recomendações expedidas ao final de audiências públicas, sobre a adoção de medidas indicadas pelo Ministério Público, que ao mesmo tempo adverte as partes quanto às consequências legais decorrentes do seu descumprimento. Trata-se, pois, de um mecanismo que pre-cisa ser mais usado pela instituição ministerial.

5.5 ação civiL púbLica

A ação civil pública não é instrumento exclusivo do Ministério Público, havendo outros legitimados, com destaque, na área trabalhista, para os sindi-catos. É o que assegura o art. 129, § 1º, verbis: “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

De acordo com o art. 5º da Lei nº 7.347/1985, têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I – o Ministério Público;

II – a Defensoria Pública;

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;


IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V – a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artís-tico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Na forma do § 1º, o Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Quer dizer, o Ministério público sempre atuará na ação civil pública, quer como parte (órgão agente), quer como fiscal da lei (órgão interveniente), pena de nulidade da decisão a ser proferida.

Também na forma da lei (§ 2º), fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

Assim, pode haver litisconsorte entre os diversos colegitimados ativos para ajuizamento da ação civil pública.

Igualmente pode ocorrer o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa do meio ambien-te (§ 5º).

Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (§ 3º).

Desse modo, o Ministério Público, que age por dever e não por mera fa-culdade, como os outros colegitimados, deve assumir a titularidade da ação no caso de desistência de outro colegitimado coletivo, como também, ao ingressar em uma demanda coletiva como custos legis, pode aditar os pedidos, comple-mentá-los e, se for o caso, passar de órgão interveniente para órgão agente.

Embora ordinariamente as ações civis públicas venham sendo ajuiza-das pelo Ministério Público, pela possibilidade, no inquérito civil (este sim, de competência exclusiva do órgão ministerial), de colher provas necessárias ao convencimento do Judiciário, existem casos em que os sindicatos têm em mãos os elementos necessários e embasadores sobre o descumprimento das normas ambientais, muitas vezes consubstanciados em inspeções e laudos do Ministé-rio do Trabalho e Emprego, devendo, desde logo, ajuizar diretamente a respec-tiva ação.

Nesse sentido é a decisão seguinte:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE – A defesa dos interesses coletivos em juízo, através da ação civil pública, pode ser feita tanto pelo Mi-nistério Público do Trabalho como pelos sindicatos, de vez que o ordenamento processual assegura a legitimidade concorrente de ambos (CF, art. 129, III, e § 1º,


Lei nº 7.347/1985, art. 5º, I e II) (Processo TST-RR nº 316001/96.4, Ac. da 4ª Turma, de 22.02.2000, LTr 64-03/361/365, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho).

Esse entendimento é importante porque consagra a vontade dos legisla-dores constituinte e ordinário no sentido de alargar cada vez mais o leque de legitimados para a defesa dos interesses metaindividuais, o que aumentou efeti-vamente a responsabilidade dos sindicatos na defesa dos interesses das respec-tivas categorias. Há de se reconhecer, portanto, uma importante parceria entre o Ministério Público do Trabalho e os sindicatos na defesa do meio ambiente do trabalho e da saúde dos trabalhadores, vez que, entre os órgãos colegitimados ativos do art. 5º da Lei nº 7.347/1985, são eles os mais vocacionados para essa tarefa.

5.5.1 Competência material para julgamento

Já houve muita discussão a respeito do órgão judiciário competente para apreciar e julgar a ação civil pública para defesa do meio ambiente do trabalho. Mas esta questão parece estar hoje resolvida, depois que o SFT assentou o seu entendimento por meio da Súmula nº 736, do seguinte teor: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimen-to de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde do trabalhador”.

Assim, sempre que se tratar de conflito decorrente das relações de traba-lho, envolvendo questões ambientais em face do empregador ou tomador de serviços, a competência para apreciar a ação civil pública correspondente será da Justiça do Trabalho, por força do que dispõe a Constituição Federal (art. 114, caput) e agora reconhece a jurisprudência dos Tribunais trabalhistas e do STF.

Com a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que alterou o art. 114 da Constituição (caput e inciso I), ampliando a competência da Justiça do Traba-lho para apreciar as demandas decorrentes das relações de trabalho lato sensu, consequentemente, a legitimação ativa do MPT aumentou. Assim, poderá este ou qualquer outro legitimado ativo levar à apreciação do Judiciário trabalhista todas as questões que digam respeito aos riscos à saúde dos trabalhadores em geral (salvo enquanto perdurar a liminar concedida na ADIn 3.395, os servido-res públicos estatutários), não somente em face dos empregadores e tomadores de serviços, mas também em relação a outras pessoas que, direta ou indireta-mente, pratiquem atos infringentes das normas de segurança, higiene e medici-na do trabalho, colocando em risco o meio ambiente do trabalho e a saúde dos trabalhadores.

É o caso, como entendemos, do art. 184 e parágrafo único da CLT. Estes dispositivos estabelecem que:

As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. Parágrafo


único. É proibida a fabricação, a importação, a venda, a locação e o uso de má-quinas e equipamentos que não atendam ao disposto neste artigo.

Em tempos recentes, o entendimento era de que a competência da Jus-tiça Trabalhista esgotava-se no uso das máquinas e equipamentos, ou seja, em face do empregador, quando a sua competência era estabelecida, regra ge-ral, pela relação de emprego. Mas, com a nova redação dada ao mencionado art. 114, cabe-lhe apreciar não somente os conflitos decorrentes diretamente das relações de trabalho, mas também aqueles indiretos, mas com repercussão imediata na vida dos trabalhadores, como é o caso da segurança de máquinas e equipamentos. No exemplo anteriormente citado, cabe frisar, o mandamento do art. 184 é norma trabalhista-ambiental, integrante dos direitos fundamentais dos trabalhadores, cuja competência para apreciá-los é da Justiça do Trabalho.

5.5.2 Competência funcional-territorial

Diz o art. 2º da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) que: “As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.

A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, o que está de conformidade com a técnica da prevenção, o que constitui regra geral do processo civil (CPC, arts. 10627 e 10728).

Assim, de acordo o referido art. 2º, competente funcionalmente para apreciar e julgar os pedidos na ação civil pública é o juiz de primeira instância do local do dano. Esse entendimento, da competência dos órgãos de primeira instância, parece-me ser o único correto, como, aliás, está prevalecendo na doutrina e na jurisprudência. Desse modo, a competência originária para jul-gamento das ações coletivas (a ação civil pública é uma espécie do gênero das ações coletivas), salvo a de Dissídio Coletivo de Trabalho, perante a Justiça do Trabalho, é das Varas do Trabalho, como juízos de primeira instância, nos termos da Lei nº 7.347/1985 (art. 2º), mesmo que o dano aos interesses metain-dividuais ultrapasse a jurisdição do juízo prolator da sentença. Assim, havendo dano em mais de um local, competente será o juiz que primeiro receber a ação, que se torna prevento.

Adotando em parte a aplicação do art. 93 e incisos I e II do CDC, a SDI-II do TST emitiu a Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 130, com modificação introduzida em 27.09.2012, com o seguinte teor:

27 “Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”

28 “Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou Comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.”


AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA – LOCAL DO DANO – LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – A competência para a ação civil pública fixa-se pela extensão do dano.

II – Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à ju-risdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos.

III – Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competên-cia concorrente para a ação civil pública das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho.

IV – Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída.

Segundo essa orientação, será competente: a) o juiz da Vara local, quan-do o dano se restringir a esse local; b) das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos, quando o dano for abrangência regional; e c) a competência será concorrente das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho quando o dano for de abrangência suprarregional ou nacional.

Devemos considerar que houve grande avanço na jurisprudência do TST, que na redação anterior dessa OJ 130 criava importantes empecilhos ao ajui-zamento das ações coletivas, mandando para as capitais dos Estados ou do Distrito Federal nos casos de danos regionais ou nacionais, respectivamente.

5.5.3 Litispendência

De acordo com Código de Processo Civil (art. 301, §§ 1º, 2º, 3º e 4º)29, ocorre litispendência quando se reproduz ação idêntica anteriormente ajuiza-da, ainda em curso, configurando-se essa identidade quando se tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. A litispendência pode ser conhecida mediante alegação da parte interessada ou, de ofício, pelo juiz.

É tríplice a finalidade da litispendência:

a) evitar a duplicidade de processos sobre o mesmo litígio;

b) evitar a existência de pronunciamentos judiciais conflitantes sobre um mesmo conflito de interesses; e

29 “§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.”


c) evitar o desperdício de atividade jurisdicional no tratamento das mesmas causas por vários juízes.

A Lei nº 7.347/1985 não trata do tema, devendo-se, por autorização do seu art. 21, aplicar subsidiariamente o Código de Defesa do Consumidor, cujo art. 104 diz que:

As ações coletivas previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julga-da erga omnes ou ultra partes, a que aludem os incisos II e III do artigo anterior (art. 103), não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos, do ajui-zamento da ação coletiva.

Para melhor compreensão da complexa questão, deve-se examinar se-paradamente as hipóteses envolvendo interesses difusos e coletivos e interesses individuais homogêneos.

Para que ocorra litispendência ou coisa julgada, é necessário que haja a tríplice identidade de partes, pedido e causa de pedir, o que desde logo se afasta nas ações que tratam da tutela dos interesses ou direitos difusos e coleti-vos, perante as ações individuais que buscam uma condenação concreta pelos danos pessoais sofridos pelos lesados individualmente, porque, em ambas, as partes processuais são diferentes. Nas ações coletivas, parte processual é o autor coletivo e, nas individuais, os próprios interessados, titulares do direito material violado.

Nas ações coletivas para tutela de direitos e interesses difusos e coleti-vos, o objeto, em regra, é uma obrigação de fazer ou não fazer ou de suportar alguma atividade, além da cominação, e, conforme a situação, de reparação genérica pelos danos causados aos interesses metaindividuais. Por outro lado, nas ações individuais, o pedido ou pedidos dizem respeito à reparação pelos danos pessoal e individualmente sofridos pelas pessoas lesadas, no caso, os trabalhadores. Desse modo, apenas com as disposições do CPC (art. 301 e pará-grafos) resolve-se a questão, afastando a litispendência, porque partes e pedidos não são idênticos.

Já com relação às ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos e aquelas a título individual, ajuizadas pelos titulares dos direitos lesados, o tema ganha maior relevância, destinando-se o comando do art. 104 do CDC exatamente a esses tipos de demandas.

Isto porque entre as ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, na busca do reconhecimento da responsabilidade genérica de indenizar, e as ações individuais, para reparação concreta e pessoal dos danos sofridos pelos trabalhadores, não ocorre litispendência.


Assim, havendo em andamento ação coletiva para defesa de direitos in-dividuais homogêneos e ação a título individual, de acordo com o art. 104 do CDC, não há litispendência. As soluções legais para o caso são as seguintes:

a) É facultado ao trabalhador, autor individual, no prazo de trinta dias da ciência do ajuizamento da ação coletiva, pedir a suspensão do seu processo e aguardar o resultado da coisa julgada coletiva. Se esta lhe for favorável, arquiva-se o processo individual. Porém, jul-gado improcedente o pedido na ação coletiva, dará o juiz pros-seguimento à demanda do trabalhador, de reparação pessoal e individual do dano sofrido, salvo se o autor houver intervindo no processo da ação coletiva, como lhe é facultado, situação em que terá de conformar-se unicamente com o resultado da coisa julgada coletiva, favorável ou não (CDC, art. 103, § 2º);

b) Como a suspensão do processo é uma faculdade do autor da ação individual, pode este ignorar a ação coletiva e prosseguir com a sua ação individual, em respeito ao direito de ação, constitucionalmen-te assegurado. Mas neste caso não será atingido pelos efeitos da coisa julgada coletiva que venha a acolher a pretensão genérica. No caso, o trabalhador assumirá os riscos da demanda individual.

5.5.4 Efeito erga omnes da coisa julgada

No processo civil tradicional, destinado à solução dos conflitos interindi-viduais, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não bene-ficiando nem prejudicando terceiros (CPC, art. 472). Essa regra, com efeito, não se adapta por completo às necessidades e peculiaridades inerentes à solução dos conflitos de interesses metaindividuais. Assim, as decisões proferidas nas ações coletivas projetam seus efeitos em relação a todos (Lei nº 4.717/1965, art. 18; Lei nº 7.347/1985, art. 16 e Lei nº 8.078/1990, art. 103, incisos e pará-grafos), o que significa uma ruptura com o entendimento tradicional sedimen-tado pelo CPC.

De acordo com esses comandos legais, não haverá formação da coisa julgada quando a sentença coletiva declarar a improcedência do pedido por insuficiência de provas, podendo, nesta hipótese, qualquer legitimado, inclusi-ve o autor da ação cujo pedido tenha sido julgado improcedente, ajuizar nova demanda, com idêntico fundamento, valendo-se, porém, de nova prova. Isto decorre do fato de que os colegitimados ativos coletivos não são titulares dos direitos metaindividuais, agindo por autorização da lei. Daí a flexibilidade legal no trato da ação correspondente, para evitar prejuízos irreparáveis aos verda-deiros detentores dos direitos violados.

Trata-se da coisa julgada secundum eventum litis, conforme o resultado, que, antes do CDC, se aplicava apenas no caso de improcedência do pedido por falta de provas. Mas, a partir do CDC, a principal característica da sentença


coletiva é de que somente poderá beneficiar os interessados individuais, nunca prejudicá-los. Portanto, somente se julgado procedente o pedido, a sentença coletiva fará coisa julgada erga omnes ou ultra partes, inclusive para beneficiar os interessados individuais (aplicação in utilibus), os quais não precisam ajuizar ações individuais para buscar as respectivas indenizações, podendo promover a liquidação e execução dos seus créditos com base em certidão da sentença coletiva (CDC, art. 103, § 3º).

Somente quando a ação for julgada improcedente por outros motivos, ou procedente, é que haverá a formação da coisa julgada erga omnes para atingir todos os colegitimados coletivos. Mas, se improcedente o pedido, por exemplo, de reparação de danos coletivos ambientais, os trabalhadores atingidos pelo ato lesivo ao meio ambiente poderão propor ações individuais para ressarcimento de seus prejuízos, salvo quando o interessado individual houver intervindo no processo (CDC, arts. 81, III, 103, incisos I e II e § 2º), situação em que será atin-gido normalmente pelos efeitos negativos da sentença.

Desse modo, quanto aos efeitos in utilibus da coisa julgada em relação às pessoas individualmente lesadas, tanto a Lei nº 7.347/1985 como o CDC adotaram o sistema da representatividade adequada na defesa dos interesses di-fusos e coletivos. Assim, a coisa julgada transcende, em seus limites subjetivos, as partes do processo, porque o autor da ação coletiva não é o titular dos inte-resses defendidos em juízo. Ele atua por autorização legal, como representante das vítimas.

Em resumo e de acordo com a Lei nº 7.347/1985 e o CDC, os efeitos da coisa julgada coletiva são os seguintes:

a) extinto o processo sem julgamento do mérito, a decisão não fará coisa julgada material, mas apenas formal, a exemplo do que ocorre nas demais ações;

b) julgado improcedente o pedido coletivo por insuficiência de pro-vas, a sentença não fará coisa julgada material, podendo o autor ou qualquer outro colegitimado propor ação idêntica;

c) julgado improcedente o pedido por outro motivo que não a insufi-ciência de provas, a decisão fará coisa julgada material erga omnes ou ultra partes apenas em relação aos colegitimados ativos para as ações coletivas. Os trabalhadores individualmente considerados não serão atingidos pela autoridade da coisa julgada coletiva, po-dendo, assim, ajuizar suas ações individuais ou dar prosseguimento aos processos eventualmente sobrestados;

d) julgado procedente o pedido coletivo, a sentença fará coisa julgada erga omnes ou ultra partes, conforme se trate de interesses difusos ou coletivos, respectivamente, inclusive para beneficiar os interes-sados individuais, que poderão promover a liquidação e execução


de seus créditos, mediante apresentação de certidão de trânsito em julgado da ação coletiva (CDC, art. 103, § 3º, in fine).

5.5.5 Efeitos territoriais da coisa julgada

Em relação aos efeitos territoriais da coisa julgada nas sentenças profe-ridas na ação civil pública para prevenção e reparação de danos aos direitos metaindividuais, ainda existe certa divergência a partir da inclusão, no art. 16 da Lei nº 7.347/1985, da expressão “nos limites da competência territorial do órgão julgador”, levando a crer, prima facie, que a partir dessa alteração os efeitos da prevenção e reparação dos danos provocados aos interesses difusos e coletivos ficariam limitados ao âmbito de atuação do juízo prolator da respec-tiva sentença.

Mas esse entendimento não pode prevalecer, porquanto, como estabele-ce o CDC (art. 81 e incisos I e II), os interesses difusos e coletivos são caracte-rizados pela indivisibilidade quanto à sua existência e, consequentemente, no tocante à reparação das ofensas que lhes venham a ser provocadas.

É que não se pode transpor regras ortodoxas do processo individual para a resolução de lides de natureza coletiva, diante da impossibilidade de se “di-vidir” tais interesses.

Ora, e os direitos e interesses difusos e coletivos são indivisíveis, à evi-dência, a sentença coletiva proferida pelo juiz da base territorial em que se originou o dano lançará seus efeitos por todas as localidades nas quais os seus reflexos se fizerem sentir, em uma espécie de ampliação da jurisdição. É o que determinam o art. 103 e incisos I, II e III do CDC30.

Nesse sentido é a decisão a seguir ementada:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA FUNCIONAL – EFEITOS DA COISA JULGADA – A sentença proferida em ação civil pública faz coisa julgada erga omnes e ultra partes limitadamente ao grupo, categoria ou classe atingida, independentemente de esta localizar-se fora da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 103, I e II, do CDC, aplicável à espécie por força do que dispõe o art. 21 da Lei de Ação Civil Pública. (TRT da 14ª Região, Processo nº 1.314/2002, 1ª T., Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira, DJRO de 05.04.2002)

30 “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.”


Com isso, evita-se que outras ações coletivas sejam ajuizadas com o mes-mo objeto, com a mesma causa de pedir e contra o mesmo réu, eliminando--se ainda o risco de decisões contraditórias sobre a mesma questão. A decisão proferida, dessa forma, poderá ser executada em qualquer comarca na qual ocorreu ou esteja na iminência de ocorrer o dano, sem a necessidade de serem propostas outras ações.

Além do mais, com apoio na melhor doutrina, a abrangência da coisa julgada coletiva é determinada pelo pedido e não pela competência e âmbito de jurisdição do juiz prolator da sentença. Desse modo, se o pedido é amplo (de âmbito regional ou nacional), não será por intermédio de tentativas de restrições da competência que ele poderá ficar limitado.

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Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


31408

Supremo Tribunal Federal27.08.2013 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário nº 214.001 São PauloRelator: Min. Teori ZavasckiAgte.(s): Época’s Arquitetura e Construções Ltda.Adv.(a/s): João Inácio CorreiaAgdo.(a/s): Ministério Público do Estado de São PauloProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral de Justiça do Estado de São Paulo

eMenta

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA À SEGURANÇA E À SAÚDE DO TRABALHADOR – INTERESSES COLETIVOS – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

1. O Ministério Público tem legitimidade para a defesa, por meio de ação civil pública, de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de natureza trabalhista. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

acÓrDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 27 de agosto de 2013.

Ministro Teori Zavascki Relator

reLatÓrio

O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator):

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��81

Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário pelos seguintes fundamentos: (a) conforme a jurisprudên-cia desta Corte, o Ministério Público tem legitimidade para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de natureza trabalhista; (b) a maté-ria relativa à interdição de obra particular é de índole infraconstitucional; (c) é incabível o apelo extremo com fundamento em dissídio jurisprudencial.

Sustenta o agravante, em suma, que (a) a controvérsia diz respeito à competência do Ministério Público Estadual para promover ação civil pública por descumprimento de normas de segurança do trabalho em obra privada; e (b) o Ministério Público não pode substituir o Município na interdição de obras sujeitas a sua fiscalização.

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator):

1. A decisão agravada, no que interessa ao agravo regimental, é do se-guinte teor:

2. De acordo com art. 127 da Constituição Federal, “o Ministério Público é ins-tituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. No caso dos autos, os interesses tutelados são inques-tionavelmente sociais e indisponíveis. Busca-se tutelar os direitos à segurança, e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput, e 7º, XXII da Constituição em favor de um grupo de trabalhadores expostos a riscos. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, por se tratar de direitos transindividuais, de natureza indivisível, relativo aos integrantes de uma categoria ou grupo de pessoas ligadas entre si, ou seja, refere-se a interesses coletivos de natureza trabalhista. De acordo com o art. 83, III, da Lei Complementar nº 75/1993, compete ao Ministério Público do Trabalho promover a ação civil pública para a defesa de interesses coletivos, quando des-respeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

Esta Corte tem precedentes no sentido de que o Ministério Público tem legitimi-dade para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de natureza trabalhista.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONDIÇÕES DE TRABALHO – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ARTS. 114 E 129, DA CONSTI-TUIÇÃO – ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – INEXISTÊNCIA – AGRAVO DESPROVIDO – O acórdão recorrido prestou, inequivocamente, jurisdição, sem violar os princípios do de-vido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo enfrentado as questões que lhe foram postas. Legitimidade do Ministério Público do Trabalho para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses difusos e coletivos no âm-

82 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

bito trabalhista. Questões referentes ao ambiente, às condições e à organização do trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. Súmula nº 736/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. AI 416.463 AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 22.06.2012.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLI-CA – LEGITIMIDADE ATIVA – MINISTÉRIO PÚBLICO – DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS NA ESFERA TRABALHISTA – 1. Assentada a pre-missa de que a lide em apreço versa sobre direitos individuais homogêneos, para dela divergir é necessário o reexame das circunstâncias fáticas que envolvem o ato impugnado por meio da presente ação civil pública, providência vedada em sede de recurso extraordinário pela Súmula STF nº 279. 2. Os precedentes mencionados na decisão agravada (RREE 213.015 e 163.231) revelam-se perfei-tamente aplicáveis ao caso, pois neles, independentemente da questão de fato apreciada, fixou-se tese jurídica no sentido da legitimidade do Ministério Público ajuizar ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos na esfera trabalhista, contrária à orientação adotada pelo TST acerca da matéria em debate. 3. Agravo regimental improvido. RE 394.180 AgR/CE, Relª Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 10.12.2004.

O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar os funda-mentos da decisão agravada, razão pela qual deve ser mantido incólume este entendimento.

2. Com relação à alegação de que (a) o Ministério Público Estadual não pode substituir o Município na interdição de obras sujeitas a sua fiscalização e (b) a tutela da segurança dos trabalhadores deve ser exercida pelo Ministério Público do Trabalho, trata-se de inovação recursal. A fundamentação do recur-so extraordinário limita-se a tecer considerações acerca (a) da qualificação dos direitos defendidos pelo órgão ministerial (se difusos, coletivos ou individuais homogêneos), defendendo a inexistência de quaisquer desses direitos no caso; e (b) ausência de previsão legal para interdição da obra.

Em síntese: o pedido do recurso extraordinário é para o reconhecimento da ilegitimidade do Ministério Público, pois não estão em jogo nesta ação civil pública os direitos indicados no art. 129, III, da Constituição. Tal aspecto foi diretamente resolvido pela decisão agravada, com base em jurisprudência do STF. Em nenhum momento se suscitou a tese de que estavam sendo usurpadas as prerrogativas do Município ou do Ministério Público do Trabalho. Tal linha argumentativa difere e não se contém na argumentação do recurso extraordi-nário – repita-se, voltado exclusivamente para a negação da legitimidade do Ministério Público, independentemente se federal, estadual ou do trabalho.

3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.

segunDa turMa extrato De ata

AgRg no Recurso Extraordinário nº 214.001

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��83

Proced.: São Paulo

Relator: Min. Teori Zavascki

Agte.(s): Época’s Arquitetura e Construções Ltda.

Adv.(a/s): João Inácio Correia

Agdo.(a/s): Ministério Público do Estado de São Paulo

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regi-mental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 27.08.2013.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Se-nhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.

Ravena Siqueira Secretária Substituta

Assunto Especial – Ementário


Remissão Editorial SÍNTESETendo em vista que o objetivo da Seção Assunto Especial é reunir ementas com o mesmo assunto, as remissões contidas na primeira ementa estendem-se às demais.

• Vide RST nº 286, abr. 2013, ementa nº 30714 do TRT 7ª R.

• Vide, também, RST nº 267, set. 2011, Acórdão na Íntegra nº 28109 do TST.

• Vide, ainda, RST nº 292, out. 2013, artigo de Gustavo Filipe Barbosa Garcia intitu-lado “Liberdade Sindical: Condutas Antissindicais e Atuação do Ministério Público do Trabalho”.

31409 – Ação civil pública – interposição pelo MPT – pedido de horas extras – litispendên-cia – ausência

“Ausência de litispendência. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do trabalho. Pedido de horas extras. Não ocorrência da tríplice identidade exigida pelo art. 301, § 2º, do CPC. Ausência de identidade de partes. Segundo o disposto no art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC, para a configuração da litispendência, faz-se necessário que ambas as ações ajuizadas sejam idênticas, assim entendidas aquelas que apresentem essa tríplice identidade, relativamente à causa de pedir, pedido e partes. Não há identidade de partes, pois quem é o autor na ação civil pública é o Ministério Público do Trabalho e, na ação em curso, o trabalhador. Não bastasse isso, o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor prevê que as ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais. A jurisprudência desta Corte adota entendimento de que não há litispen-dência entre a ação civil pública e a ação individual ajuizada pelo trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 2809-20.2010.5.12.0012 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 04.10.2013 – p. 483)

31410 – Ação civil pública – Ministério Público do Trabalho – direitos individuais homogê-neos – legitimidade ativa – reconhecimento

“Legitimidade ativa ad causam do Ministério Público do Trabalho. Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Na petição inicial desta ação civil pública, o Parquet pretende que seja proferida decisão em que se condene o réu, novo titular de Cartório de Registro Civil que dispensou todos os empregados daquela serventia ao assumi-la, a reconhecer como seus empregados todos os contratados pelo titular designado que sucedeu, responsabilizando-se por todos os ônus da relação empregatícia e cumprindo todos os direitos legais ou convencio-nais por eles adquiridos em razão do contrato de emprego, mantidas todas as suas cláusulas; e de abster-se de praticar quaisquer atos visando discriminar ou mesmo forçar quaisquer de seus empregados a rescindirem o contrato de emprego. A hipótese, independentemente da eventual procedência ou improcedência deste pedido inicial, retrata típico caso de alegada vulneração a direitos ou interesses difusos e coletivos, pois, em tese, o desrespeito à sucessão trabalhista atinge toda a coletividade de trabalhadores, em ofensa ao princípio constitucional da dignidade do trabalhador e do valor social do trabalho, caracterizando fraude aos direitos sociais do trabalho constitucionalmente assegurados. Ademais, na medida em que a referida dispensa de toda a coletividade daqueles trabalhadores se deu de uma só vez e pelo simples fato da alteração ocorrida no polo do empregador, suscitando, como questão jurídica central, a possibilidade de ser ou não aplicável ao caso o disposto nos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, é inegável estar-se diante de típico exemplo de alegada lesão aos di-reitos individuais homogêneos de todos aqueles empregados, lesão que teve origem comum

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��85

aqui descrita. É sabido que a legitimidade ativa do Parquet, por ocasião do ajuizamento de ação civil pública, na busca da defesa de interesses individuais homogêneos, encontra fun-damento na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ademais, a legitimação extraordinária do Ministério Público está inserida na Constituição Federal, no art. 129, inciso III, onde se lê que são funções institucionais do Ministério Público: III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A Carta Magna, ao disciplinar o Ministério Público como guardião dos interesses difusos e coletivos, deixou reservada a lei complementar a forma dessa proteção. A Lei Complementar nº 75/1993 trouxe, em seu art. 83, inciso III, uma das maneiras de exercer a citada proteção, qual seja a ação civil pública. A doutrina e a ju-risprudência vêm sedimentando entendimento cada vez mais firme com vistas a reconhecer da admissibilidade da ação civil pública e consequente legitimidade do Ministério Público do Trabalho para tutelar os interesses individuais homogêneos. No campo das relações de trabalho, ao Ministério Público compete promover a ação civil no âmbito desta Justiça, para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, bem como outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difu-sos e coletivos (arts. 6º, inciso VII, alínea d, e 83, inciso III, da Lei Complementar nº 75/1993). Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 1640-22.2007.5.04.0401 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 06.09.2013 – p. 509)

Comentário Editorial SÍNTESECuida o v. acórdão do reconhecimento da legitimidade do Ministério Público do Trabalho para interpor ação civil pública para cuidar de interesses sociais e individuais indispo-níveis.

A ação civil pública, proposta pelo Ministério Público (art. 129 da CF/1988), é uma ação que tem por objetivo impedir prejuízos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico do patrimônio público e social e a outros interesses difusos.

O Ministério Público realiza a tutela sobre direitos e interesses, não no exercício da ju-risdição, mas sim sob forma administrativa, fiscalizando, opinando ou combatendo, de acordo com o disposto no art. 82 do CPC:

“Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdi-ção, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”

Diante do dispositivo processual mencionado, a melhor doutrina discorre que o Minis-tério Público atua em nome próprio, para defesa de interesse que o Estado deve tutelar nos conflitos litigiosos, ou na administração judicial de direitos subjetivos, a fim de que não fiquem à mercê da vontade privada.

Oportuno, com isso, destacarmos o seguinte trecho doutrinário:

“A Lei Complementar nº 75/1993 explicita melhor a competência dos órgãos integran-tes da instituição, inclusive para promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, afastando, pois, divergências sobre a questão. Assim, declara o art. 83 da mencionada lei que compete ao Ministério Público do Trabalho ‘promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos’.

[...]

O Ministério Público do Estado de São Paulo é parte legítima para propor ação civil pú-blica perante a justiça comum em matéria atinente à competência desta. É totalmente dispensável, por não existir nenhuma dúvida, examinar esse aspecto da questão. [...].

86 �� RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

Estes são os indicados pelo art. 1º da Lei nº 7.347/1985 e abrangem a defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, tu-rístico e paisagístico e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 173-174)

31411 – Ação civil pública – Ministério Público do Trabalho – interesses individuais homo-gêneos – legitimidade

“Recurso de revista. 1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ministério Público do Trabalho. Interesses indi-viduais homogêneos. Legitimidade. Trata-se a presente hipótese, conforme consignado no v. acórdão regional, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em que se objetiva, em síntese, coibir a contratação pela ré de menores de 16 anos para a realização de trabalho artístico sem a devida proteção legal. A Constituição Federal de 1988 atribuiu ao Ministério Público a função de defensor dos interesses da sociedade, cabendo-lhe, conforme a dicção dos arts. 127, caput, e 129, III, respectivamente, ‘a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’. E a promoção da ‘ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros inte-resses difusos e coletivos’. Por sua vez, o art. 82, I, do CDC estabelece que, para fins do art. 81, parágrafo único, o Ministério Público é parte legítima para ajuizar a ação coletiva, donde se conclui que o Parquet detém legitimidade para a defesa de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Não bastasse, o art. 6º, VII, d, da Lei Complementar nº 75/1993 atribui competência ao Ministério Público da União para propor ação civil públi-ca visando à proteção de ‘outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos’. Portanto, a interpretação que emana dos dispositivos mencionados é de que a sua legitimidade abrange também a ação coletiva tendente a proteger interesses ou direitos individuais homogêneos, espécie de direitos coletivos lato sensu. No presente caso, em que se pretende a defesa de direitos trabalhistas de empregados menores, contratados pela ré, não há como afastar a legitimidade do Ministério Público do Trabalho da 9ª Região para propor a ação civil pública visando à preservação da ordem jurídica trabalhista, nos termos do art. 127, caput, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provi-do.” (TST – RR 1034-32.2012.5.09.0028 – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos – DJe 06.09.2013 – p. 1289)

31412 – Ação civil pública – MPT – legitimidade ativa – dano moral coletivo – caracteriza-ção – indenização devida

“Recurso de revista. Ação civil pública interposta pelo Ministério Público do Trabalho. Dano moral coletivo. Caracterização. Valor da indenização. I – A Corte Regional negou provimento ao recurso e manteve a sentença em que se indeferiu o pedido de condenação da reclama-da ao pagamento de indenização por danos morais coletivos. Entendeu que inexiste prova da ocorrência de dano real e efetivo causado a um ou mais empregados da autarquia ou ao meio ambiente e que para que indenização fosse deferida, o ‘dano social’ mencionado pelo recorrente deveria ser efetivo e comprovado. Asseverou que a decisão, ao impor as obrigações de fazer enumeradas em seu dispositivo e cominar sanção para a hipótese de seu inadimplemento, já atendeu aos anseios da sociedade e que a tutela almejada através da ação civil pública tem caráter preventivo. Firmou tese no sentido de que a Lei nº 7347/85, em seu art. 3º, é clara ao estabelecer que a ação civil poderá ter por objeto a condenação em di-nheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e que, portanto, a condenação é alternativa. II – O Ministério Público do Trabalho requer a condenação da reclamada ao pagamento da indenização no importe de R$ 1.000,000,00 (um milhão de reais), revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, alegando, em síntese, que todo o arcabouço legisla-tivo [...] delineia a reparação integral do dano ambiental, que é o objeto da presente ação, na medida que o réu deliberadamente não manteve seus trabalhadores em local de trabalho que


atendesse às normas de segurança e saúde e que justifica-se a reparação moral genérica, não só pela dificuldade de se reconstituir o mal já impingido à coletividade, mas também por já ter ocorrido a transgressão ao ordenamento jurídico-constitucional vigente, estando, sob esse as-pecto, devidamente comprovada a lesão concreta aos interesses metaindividuais trabalhistas. Sustenta que, por mais que a busca de indenização não seja o cunho principal desta espécie de ação, pois o que se quer é evitar a perpetuação da conduta ilícita (tutela inibitória), ela é possível e necessária a fim de que o agente infrator receba mínima resposta sancionatória pela violação perpetrada contra o ordenamento jurídico pátrio. III – Extrai-se do acórdão recorrido que, embora a Corte Regional tenha confirmado a sentença na parte em que se reconheceu que a reclamada descumpria normas de segurança, higiene e meio ambiente do trabalho, rejeitou o pedido de condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, pois ao impor as obrigações de fazer enumeradas em seu dispositivo e cominar sanção para a hipótese de seu inadimplemento, [a sentença] já atendeu aos anseios da sociedade. Entendeu que a indenização por perdas e danos [...] pressupõe a existência de um dano real e efetivo causado a alguém ou a algo e que, no caso vertente, nenhuma reparação deve ser deferida, uma vez que inexiste prova da ocorrência de dano real e efetivo causado a um ou mais empre-gados da autarquia ou ao meio ambiente. IV – Não se configura violação dos arts. 1º, III e IV, e 114, da Constituição Federal, 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, 54, § 1º, da Lei nº 9.605/1998 e 3º da LINDB, pois o Tribunal Regional não solucionou a controvérsia sob o enfoque de tais preceitos constitucionais e legais, nem se pronunciou sobre as matérias neles disciplinadas, o que denota a falta de prequestionamento (Súmula nº 297 do TST). V – Não há violação dos arts. 5º, V, 7º, XXII e art. 129, III, da Constituição Federal, 6º, VI, do CDC e 1º e 13 da Lei nº 7.347/1985, pois nenhum desses dispositivos constitucionais ou legais trata especificamen-te da matéria ora examinada (possibilidade, ou não, de cumulação de condenação ao paga-mento de indenização por danos morais coletivos e a imposição de obrigações de fazer ou não fazer deferidas em ação civil pública, decorrentes do descumprimento, pelo empregador, de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho). VI – Não se viabiliza o conhecimento do recurso de revista, por violação do art. 3º da Lei nº 7.347/1985. Ao contrário do alegado pela parte, a decisão regional está em conformidade com o referido preceito normativo, ao fundamentar que a Lei nº 7.347/1985, em seu art. 3º, é clara ao estabelecer que a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro OU o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. VII – Inviável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial. Os arestos de fls. 162/167 e 170/171 são oriundos do STF, STJ e Vara do Trabalho, órgãos não relacionados no art. 896, a, da CLT. Os arestos colacionados às fls. 169/170 e 171/172 não possuem a indicação da fonte oficial de publicação, o que impossibilita o conhecimento da insurgência, conforme previsto na Súmula nº 337, I, do TST. Os demais arestos, transcritos pelo reclamante às fls. 168 e 172/176, são inespecíficos (Súmula nº 296 do TST), pois não abordam a matéria discutida nos autos (possibilidade, ou não, de cumulação de condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos e a imposição de obrigações de fazer ou não fazer deferidas em ação civil pública, decorrentes do descumprimento, pelo empregador, de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho). VIII – Recurso de revista de que não se conhece.” (TST – RR 133900-83.2004.5.02.0026 – Rel. Min. Fernando Eizo Ono – DJe 02.08.2013 – p. 790)

31413 – Ação civil pública – Ministério Público do Trabalho – obrigação de fazer – adequa-ção das instalações dos hospitais da rede pública estadual à NR 24 – cabimento

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Ação civil pública ajuizada pelo Ministé-rio Público do Trabalho contra o Estado do Espírito Santo. Obrigação de fazer. Adequação das instalações dos hospitais da rede pública estadual às disposições da NR 24 da Portaria nº 3.214/1978 do MTE. Garantia do ambiente de trabalho saudável e apropriado aos traba-lhadores terceirizados. O dever de manter um ambiente de trabalho saudável, por meio da prevenção individual e coletiva dos riscos, é imposto, no art. 200, inciso VIII, c/c o art. 225,

88 �� RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

caput e § 3º, da Constituição Federal, àqueles que figuram como empregadores ou tomado-res de serviços. Não é demais lembrar que, em caso de danos decorrentes de acidentes de trabalho, a responsabilidade do tomador de serviços e da empresa prestadora de serviços é solidária (conforme art. 942, caput, do Código Civil), não se aplicando as disposições do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que cuida de verbas trabalhistas e previdenciárias, e não de reparação de danos. Portanto, descabe a pretensão do agravante, no sentido de se exo-nerar de qualquer responsabilidade pelas condições de trabalho suportadas por aqueles que lhe prestam serviços, de modo terceirizado, em suas próprias instalações. E, no que tange à NR 24 da Portaria nº 3.214/1978, cabe observar que os normativos do Ministério do Traba-lho e Emprego se respaldam no art. 200 da CLT e 7º, XXII, da Constituição Federal, não se havendo de falar em exorbitância aos limites da legislação, eis que tais instrumentos apenas minuciam condições de trabalho que, pelas suas especificidades, não poderiam constar das normas constitucional e legal, não violando o princípio da legalidade. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – AIRR 74200-32.2007.5.17.0002 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJe 01.02.2013 – p. 568)

31414 – Ação civil pública – Ministério Público do Trabalho – provadores de cigarros em painel de avaliação sensorial – efeitos

“Ação civil pública. Ministério Público do Trabalho. Indústria tabagista. Provadores de cigar-ros em painel de avaliação sensorial. Obrigação de não fazer. Vedação de atividade profis-sional. Livre exercício de qualquer ofício ou profissão Art. 5º, XIII, CF. Nocividade inerente à exposição de seres humanos a agentes fumígenos. Atividade lícita suscetível de causar danos. Direito à indenização. 1. Inconteste, à luz das regras da experiência ditadas pela observação do que ordinariamente acontece, a grave lesão à saúde advinda da exposição de empregados a agentes fumígenos, de forma sistemática, mediante experimentação de cigarros no denomi-nado painel de avaliação sensorial. 2. O labor prestado em condições adversas ou gravosas à saúde não justifica, contudo, a proibição de atividade profissional. Tanto a Constituição Federal quanto o próprio Direito do Trabalho não vedam o labor em condições de risco à saúde ou à integridade física do empregado. Inteligência dos arts. 189, 193 e 194 da CLT, NR 9, NR 15, Anexos 13 e 13-A do MTE. 3. Conquanto não se possa fechar os olhos à atual ausência de normatização relativamente ao exercício da atividade de provador ou degustador de cigarros, a clara dicção do art. 5º, XIII, da CF, garantia de livre exercício de qualquer ofício ou profissão – não dá margem a que se preencha essa importante lacuna legislativa mediante a pretendida vedação, pura e simples, do exercício de atividade profissional, por comando judicial, ainda que sob o louvável escopo de proteção à saúde dos empregados. Referida norma somente autoriza eventual restrição ao seu âmbito de proteção mediante lei e apenas em relação à qualificação profissional, nunca ao exercício em si de atividade profissional (reserva legal qualificada). 4. Sobreleva notar que o fato de tal vedação virtualmente provir de decisão judicial importaria extrapolação de poder e, por conseguinte, acarretaria inescusável afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes. Se nem mesmo ao legislador é facultado intervir na liberdade de profissão, senão no tocante à fixação de requisitos mínimos de capacidade e qualificação, não cabe ao Poder Judiciário, em interpretação a garantias constitucionais, obstar-lhe o exercício. Precedentes do STF. 5. A aparente colisão de direitos fundamentais decorrente da atividade profissional de provador de cigarros há de solucionar-se mediante harmonização. Daí que as garantias constitucionais do livre exercício de profissão ou ofício (art. 5º, XIII, CF), da livre iniciativa e do livre exercício de qualquer atividade econô-mica (art. 170, caput e inciso IV, e parágrafo único, CF) não podem ser cumpridas ilimitada-mente e de forma indiscriminada, sem que haja uma preocupação com a saúde e a segurança dos empregados. Mutatis mutandis, tutelar o direito à saúde (art. 6º, caput, CF) e ao meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado (art. 205, caput, CF) não deve implicar a completa inviabilização da atividade econômica e do livre exercício profissional, sob pena de esvaziamento do conteúdo destes últimos direitos fundamentais. Trata-se de assegurar o


equilíbrio já adotado na própria Constituição Federal e na CLT no tocante à regulamenta-ção das atividades insalubres e perigosas, buscando minorar os riscos inerentes ao trabalho. 6. Nessa perspectiva, a solução da questão passa necessariamente, a longo prazo, pela edição de leis que venham a regulamentar detalhadamente a atividade de provador de cigarros. É o que já se verifica, a título exemplificativo, em relação a outras atividades profissionais insalu-bres e perigosas, de indiscutível nocividade à saúde e à segurança dos empregados, porém ob-jeto de disciplinamento normativo apenas no tocante às condições para o seu exercício: labor em minas de subsolo (arts. 293 a 301 da CLT), atividades de exploração, perfuração, produção e refinamento de petróleo (Lei nº 5.811/1972 e NR 30, Anexo II, do MTE) e mergulho em águas profundas, sob condições hiperbáricas (NR 15, Anexo nº 6, do MTE). 7. Relativamente à atividade de provador de cigarros, diante do panorama atual de vácuo normativo, cabe à Justiça do Trabalho, se instada a tanto, velar pela observância dos direitos fundamentais dos empregados em harmonia com as normas constitucionais, impondo às empresas a obrigação de adotar medidas que minimizem os riscos daí decorrentes e desencorajá-las na adoção de práticas nocivas à saúde. 8. Infundada, assim, a imposição de condenação à empresa que implique inviabilizar o exercício de uma atividade empresarial lícita e implique igualmente tolher o exercício de atividade profissional lícita, sob pena de, a pretexto de tutelar determi-nados direitos, vulnerarem-se outros de igual hierarquia constitucional, inclusive o princípio da separação dos Poderes. 9. Em que pese a licitude em si do ofício de provador de cigarros, desenvolvido em favor de atividade econômica também lícita, é manifestamente perniciosa e lesiva à saúde dos empregados a referida atividade, em painel de avaliação sensorial, ainda que voluntariamente desempenhada. O desenvolvimento de tal atividade acarreta lesão a direitos personalíssimos fundamentais (saúde e vida). Conquanto não se possa proibi-la judi-cialmente, da conduta patronal emerge inequivocamente responsabilidade civil, pela prática de ato ilícito, com a correlata obrigação de indenizar os danos morais perpetrados à coletivi-dade indeterminada de empregados potencialmente sujeitos à atividade de experimentação de cigarros. Responsabilidade civil que se reconhece mediante a fixação de indenização por danos morais coletivos, também em caráter pedagógico, com o escopo de desestimular o prosseguimento de atividade prejudicial à saúde humana. 10. Embargos da reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para afastar da condenação a obrigação de abster-se de exigir labor no denominado painel de avaliação sen-sorial. Embargos do Ministério Público do Trabalho igualmente conhecidos, por divergência jurisprudencial, e providos para restabelecer a condenação ao pagamento de indenização por danos morais difusos e coletivos, no importe de R$ 1.000.000,00, reversíveis ao FAT.” (TST – E-ED-RR 120300-89.2003.5.01.0015 – Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho – DJe 13.09.2013 – p. 195)

Parte Geral – Doutrina

O Benefício da Gratuidade da Justiça ao Empregador na Seara Processual Trabalhista à Luz da Constituição

FRANCISCO MILTON ARAÚJO JÚNIORJuiz Federal do Trabalho – Titular da 2ª Vara do Trabalho de Macapá/AP, Mestre em Direito do Trabalho pela Universidade Federal do Pará – UFPa, Especialista em Higiene Ocupacional pela Universidade de São Paulo – USP, Professor das Disciplinas de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na Faculdade Seama/AP, Colaborador da Escola Judicial do TRT da 8ª Região – EJUD8.

IGOR DOS REIS FERNANDESTécnico do Tribunal de Contas da União – TCU/AP, Especialista em Direito do Trabalho e Pro-cesso do Trabalho pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus (in curso), Bacharel em Direito pela Faculdade Seama/AP.

SUMÁRIO: 1 Considerações introdutórias; 2 Amplo acesso à justiça e a gratuidade da justiça ao empregador; Conclusões; Referências.

“Assim, mantenham-se firmes, cingindo-se com o cinto da verdade, vestindo a couraça da justiça [...] Paz seja com os irmãos, e amor com fé da parte de Deus Pai e do Senhor Jesus Cristo. A graça seja com todos os que amam a nosso Senhor Jesus Cristo em sincerida-de. Amém.” (Efésios – Capítulo 6, v. 14, 23 e 24)

1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

O amplo acesso à tutela jurisdicional, como princípio integrante do ar-cabouço normativo do Estado de Direito, constitui-se em importante pilar da democracia social por viabilizar a materialização dos direitos e garantias funda-mentais consagrados na Carta Constitucional.

Em países com grandes desigualdades sociais, como o Brasil, o estudo dessa temática assume papel ainda mais relevante, especialmente na órbita processual do trabalho, na medida em que se parte do pressuposto de que a lide envolve polos economicamente desiguais, ou seja, o conflito jurisdicional envolve o capital e o trabalho.

Nessa sistemática, o empregador, enquanto representante do capital na lide processual trabalhista, deve arcar com as custas processuais quando for sucumbente, inclusive, na interposição de recurso para apreciação do processo

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por outra instância, deve proceder ao depósito recursal com a finalidade de garantir a execução futura do título judicial e/ou extrajudicial1.

Por outro lado, a norma jurídica reconhece ao trabalhador o direito ao benefício da justiça gratuita a partir da presunção de que se trata de hipossu-ficiente, de modo que a simples declaração no processo de que o trabalhador não possui “condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família” (art. 790, § 3º, da CLT) possibilita a isenção do reco-lhimento das custas, do pagamento dos honorários periciais2 e da não obrigato-riedade de realização de depósito recursal em caso de apresentação de recurso para outra instância.

Cabe destacar, entretanto, que essa sistemática de fixação do ônus da tramitação processual deve observar a lógica aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais como forma de garantir o exercício do direito fundamental ao amplo acesso à justiça, ou seja, ainda que a regra geral das lides trabalhistas seja de embates envolvendo polos economicamente desiguais (capital e trabalho), nas quais fi-guram trabalhadores e grandes empresas, inclusive multinacionais, observa-se também que há situações bem distintas envolvendo a lide entre o trabalhador e uma microempresa, uma pessoa física e até mesmo um empregador doméstico.

Essa desfiguração do polo passivo enquanto representante do “capital” no embate processual contra o trabalho tem se acentuado não apenas conside-rando os empregadores que não desempenham atividade econômica, como é o caso dos empregadores domésticos, bem como se torna paradoxal à medida em que cresce o número de pessoas que exercem atividade empresarial, seja como empresário individual, ou micro e pequena empresa, de modo que esses empreendimentos econômicos, em razão da diminuta capacidade financeira, tendem a necessitar de prestação jurisdicional gratuita para efetivo exercício ao direito de amplo acesso à justiça.

Desse modo, em face da problemática posta, pretende-se, no presente artigo, analisar os parâmetros para a concessão do benefício da gratuidade da justiça ao empregador na Justiça do Trabalho a partir da ótica da garantia cons-titucional do direito fundamental ao amplo acesso à justiça.

2 AMPLO ACESSO À JUSTIÇA E A GRATUIDADE DA JUSTIÇA AO EMPREGADOR

A garantia constitucional ao amplo acesso à justiça (art. 5º, XXXV) é defi-nida por Mauro Cappelletti e Bryant Garth como

1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 704. Também comenta que o “depósito recursal constitui mera garantia do juízo, evitando, assim, a interposição temerária ou procrastinatória dos recursos”.

2 O Tribunal Regional do Trabalho deve possuir dotação orçamentária específica para arcar com as despesas periciais quando o trabalhador, beneficiário da justiça gratuita, for sucumbente no objeto da perícia, conforme estabelecem as Resoluções nº 127/2011 do CNJ e nº 66/2010 do CSJT.

92 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA

o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente aces-sível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individuais e so-cialmente justos.3

O amplo acesso à justiça perpassa pela efetiva garantia de participação das partes como forma de legitimar a tutela jurisdicional justa e adequada, de modo que todo e qualquer obstáculo que venha a limitar o acesso ao Poder Judiciário, no qual se inclui a debilidade econômica, deve ser rechaçado por violar o princípio constitucional do amplo acesso à justiça.

Observa-se que o custo do processo para as partes tornou-se aspecto importante a ser considerando como obstáculo ao acesso à justiça, na medida em que segrega aqueles que não têm recursos financeiros suficientes para mo-vimentar a máquina judicial.

Nesse sentido, a evolução histórica do Estado de Direito, consoante co-mentam Mauro Cappelletti e Bryant Garth4, mostra que coube ao Estado garan-tir ao cidadão, carente de recursos econômicos, os meios necessários para o livre acesso à Justiça, e, nessa linha evolutiva, a Carta Cidadã de 1988 consagra como direito fundamental o amplo acesso à justiça, na qual se inclui o direito à assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV).

A garantia de amplo acesso à justiça consiste, portanto, na prestação ju-risdicional célere, adequada, eficaz e de pleno acesso ao cidadão.

Na análise da aplicação específica do benefício da justiça gratuita na Justiça do Trabalho, verifica-se na legislação ordinária que a Lei nº 1.060/1950 e a Lei nº 5.584/1970 tratam especificamente dessa matéria.

A Lei nº 1.060/1950, que estabelece normas gerais para a concessão de assistência judiciária e de justiça gratuita, traz no seu bojo a seguinte definição de “necessitado” a quem o Estado deve franquear o acesso à Justiça: “Consi-dera-se necessitado, para os final legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (art. 2º), sendo necessária para con-cessão do benefício apenas mera declaração da parte de que não possui “condi-ções de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família” (art. 4º da Lei nº 1.060/1950).

O art. 3º da Lei nº 1.060/1950 sofreu importante modificação pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009, deixando explícita a inclusão da dispen-sa do depósito recursal para o beneficiário da justiça gratuita (art. 3º, VII).

3 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 3.

4 Idem, p. 4.


A Lei nº 5.584/1970 trata especificamente do direito processual do tra-balho e disciplina a prática da assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional que pertencer o trabalhador.

A norma celetista também trata do assunto, reconhecendo ao trabalhador o direito ao benefício da justiça gratuita a partir da presunção de que se trata de hipossuficiente, de modo que, conforme já mencionamos, a simples declaração no processo de que o trabalhador não possui “condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família” (art. 790, § 3º, da CLT) possibilita a isenção do recolhimento das custas e do pagamento dos ho-norários periciais e, em caso de apresentação de recurso para outra instância, a não obrigatoriedade de realização de depósito recursal.

O tratamento da legislação ordinária referente à concessão da justiça gra-tuita, no âmbito da Justiça do Trabalho, limita sua aplicabilidade ao trabalhador mediante a presunção de hipossuficiência.

Para se buscar tratamento regulatório da possibilidade de concessão da justiça gratuita ao empregador, no âmbito da Justiça do Trabalho, deve-se bus-car a Resolução nº 66/2010 do CSJT, que deu importante passo para assegurar garantia do amplo acesso à justiça ao reconhecer a possibilidade de concessão da justiça gratuita ao empregador pessoa física quando comprovado nos autos “situação de carência que inviabilize a assunção dos ônus decorrentes da de-manda judicial” (art. 2º, § 1º).

Não resta dúvida que o reconhecimento da possibilidade de concessão da justiça gratuita ao empregador pessoa física pelo art. 2º, § 1º, Resolução nº 66/2010 do CSJT é um avanço importante, mas parece tímido e impõe limites não fixados pelo Texto Constitucional, haja vista que, embora estabeleça im-portante critério para concessão do benefício da justiça gratuita ao empregador (debilidade econômica), limita sua aplicação à pessoa física, o que não encon-tra amparo no ordenamento jurídico brasileiro.

Observa-se que o Texto Constitucional, ao consagrar o direito funda-mental ao amplo acesso à justiça, estabelece que “o Estado prestará assistên-cia jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIX), ou seja, a norma constitucional fixa a debilidade econômica da parte como critério basilar para a concessão da justiça gratuita, de modo que a limitação desse benefício apenas ao empregador pessoa física constitui-se em violação do Texto Constitucional em comento.

Seguindo unicamente o critério constitucional da debilidade econômica para a concessão da justiça gratuita, verifica-se que a nova redação do art. 836 da CLT, fixada pela Lei nº 11.495/2007, ao tratar dos requisitos para ajuiza-mento da ação rescisória, estabelece a necessidade de depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor (não faz qualquer diferenciação à natureza da pessoa (física e jurídica)).


No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) atualizou a reda-ção da Súmula nº 4815, em 28 de junho de 2012, para reconhecer a possibilida-de de concessão de justiça gratuita a toda e qualquer pessoa jurídica, desde que demonstrada a impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

Fredie Didier Júnior e Rafael Oliveira comentam que a “natureza da so-ciedade nem o seu objetivo podem servir de impedimento ao deferimento do benefício. A análise deve ser circunstancial: se não puder arcar com o custo do processo, independentemente de perseguir o lucro ou não, deve-se-lhe deferir a justiça gratuita”6.

Com base no direito fundamental ao amplo acesso à justiça consagrado no Texto Constitucional (art. 5º, LXXIX), portanto, fixa-se o entendimento de que é possível conceder ao empregador (pessoa física ou jurídica) o benefício da justiça gratuita, desde que haja o requerimento e seja demonstrada nos autos pela parte interessada sua debilidade econômica para arcar com as despesas processuais.

Reconhecendo-se a possibilidade de concessão do benefício da justi-ça gratuita ao empregador (pessoa física ou jurídica) que comprove nos autos não poder arcar com as despesas processuais. Resta definir quais os limites da abrangência da justiça gratuita, ou seja, aplica-se apenas à isenção no recolhi-mento das custas ou engloba também os depósitos recursais.

A importância dessa delimitação pode ser verificada quando da leitura do Ato nº 506 do Gabinete da Presidência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, de 15 de julho de 2013, que fixa o valor de R$ 7.058,11 (sete mil, cin-quenta e oito reais e onze centavos) como limite de depósito recursal para in-terposição do recurso ordinário e o valor de R$ 14.116,21 (quatorze mil, cento e dezesseis reais e vinte e um centavos) para interposição do recurso de revista, enquanto que as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos), consoante estabelece o art. 789 da CLT.

Sobre essa delimitação, Mauro Schiavi fixa entendimento restritivo quan-to à dispensa do depósito recursal, destacando que “beneficiário da justiça gra-tuita, o empregador não pagará as custas para recorrer, mas não ficará isento do depósito recursal, que não tem natureza jurídica de taxa processual e sim de um pressuposto objetivo do recurso, não estando englobado pelos benefícios da Justiça Gratuita”7.

5 “JUSTIÇA GRATUITA PARA PESSOA JURÍDICA – Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.”

6 DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da justiça gratuita. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 38.

7 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 262.


Por outro lado, Júlio César Bebber adota interpretação ampliativa quanto ao escopo de abrangência do benefício, ressaltando que “poderá haver a con-cessão do benefício da justiça gratuita para a consequente dispensa provisória do pagamento de custas (CLT, art. 789, § 4º), seja pessoa física ou jurídica, e do depósito recursal (CLT, art. 899, § 1º) em qualquer demanda, desde que haja precariedade econômico-financeira”8.

Analisando essa problemática, verifica-se que o depósito recursal real-mente não se trata de taxa judiciária, pois não se destina a cobrar serviços judiciais, constituindo-se como pressuposto recursal objetivo que possui a fi-nalidade de evitar recursos protelatórios e garantir eventual execução futura do título judicial ou extrajudicial.

Nesse sentido, o col. Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 3 do TST, de 5 de março de 1993, estabelecendo que

os depósitos de que trata o art. 40, e seus parágrafos, da Lei nº 8.177/1991, com a redação dada pelo art. 8º da Lei nº 8.542/1992, e o depósito de que tratam o § 5º, I, do art. 897 e o § 7º do art. 899, ambos da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.275, de 29.06.2010, não têm natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado.

Na hipótese de o valor da condenação ficar abaixo do limite do depósito recursal, o depósito estará limitado ao valor da condenação. Garantido o juízo, nenhum outro valor será exigido a título de depósito, bem como, em caso de total provimento das razões recursais do empregador e julgamento pela total improcedência da reclamatória em grau de recurso, o depósito também poderá ser devolvido ao seu titular.

O objetivo do depósito recursal, portanto, não é o de impedir o recurso, mas de dificultar a interposição de recursos protelatórios do feito e facilitar a execução da sentença, principalmente as de pequeno valor, imprimindo maior celeridade no andamento do processo.

Sobre a finalidade de garantia da execução do depósito recursal, verifica--se que essa mesma finalidade pode ser alcançada pela adoção da execução provisória do título executivo, haja vista que, em regra, os recursos no processo do trabalho possuem apenas efeito devolutivo.

Mesmo considerando o objetivo e a natureza jurídica do depósito re-cursal, cabe destacar que, o legislador ordinário, ao estabelecer os parâmetros gerais de concessão da justiça gratuita, fixou no art. 3º da Lei nº 1.060/1950, modificado pela Lei Complementar nº 132, de 07.10.2009, a expressa inclusão da dispensa do depósito recursal para o beneficiário da justiça gratuita (art. 3º, VII).

8 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 62.


Desse modo, seguindo os parâmetros do art. 3º da Lei nº 1.060/1950, na qual expressamente inclui a dispensa do depósito recursal para o beneficiário da justiça gratuita, bem como considerando que o objetivo do depósito recursal pode ser suprimido com a adoção da execução provisória do título e, ainda, buscando harmonização com o direito fundamental ao amplo acesso à justiça, filiamo-nos ao entendimento abrangente de que o empregador beneficiário da justiça gratuita é isento do recolhimento de custas e, em caso de interposição de recurso, fica dispensado de comprovar o depósito recursal.

Assim, com base no direito fundamental ao amplo acesso à justiça con-sagrado no Texto Constitucional (art. 5º, LXXIX), fixa-se o entendimento de que é possível conceder ao empregador (pessoa física ou jurídica) o benefício da justiça gratuita, desde que haja o requerimento e seja demonstrada nos autos pela parte interessada sua debilidade econômica para arcar com as despesas processuais, ressaltando-se que o empregador beneficiário da justiça gratuita é isento do recolhimento de custas e, em caso de interposição de recurso, fica dispensado de comprovar o depósito recursal, consoante estabelecem os parâ-metros do art. 3º da Lei nº 1.060/1950.

CONCLUSÕES

No transcorrer do estudo, todas as conclusões fixadas neste trabalho já se encontram enunciadas nos tópicos anteriores.

Nesse sentido, passa-se a reunir as seguintes conclusões:

a) o custo do processo para as partes tornou-se aspecto importante a ser considerado como obstáculo ao acesso à justiça, na medida em que segrega aqueles que não têm recursos financeiros suficientes para movimentar a máquina judicial;

b) a garantia do amplo acesso à justiça consiste na prestação jurisdi-cional célere, adequada, eficaz e de pleno acesso ao cidadão;

c) o reconhecimento da possibilidade de concessão da justiça gra-tuita ao empregador pessoa física pelo art. 2º, § 1º, da Resolução nº 66/2010 do CSJT é um avanço importante, mas parece tímido, primeiro, por não fixar quais os limites da abrangência da justiça gratuita, ou seja, aplica-se apenas à isenção no recolhimento das custas ou engloba também os depósitos recursais; segundo, porque, embora estabeleça importante critério para concessão do benefício da justiça gratuita ao empregador (debilidade econômica), limita sua aplicação à pessoa física, o que não encontra amparo no orde-namento jurídico brasileiro;

d) com base no direito fundamental ao amplo acesso à justiça con-sagrado no Texto Constitucional (art. 5º, LXXIX), fixa-se o enten-


dimento de que é possível conceder ao empregador (pessoa físi-ca ou jurídica) o benefício da justiça gratuita, desde que haja o requerimento e seja demonstrada nos autos pela parte interessada sua debilidade econômica para arcar com as despesas processuais, ressaltando-se que o empregador beneficiário da justiça gratuita é isento do recolhimento de custas e, em caso de interposição de re-curso, fica dispensado de comprovar o depósito recursal, consoante estabelecem os parâmetros do art. 3º da Lei nº 1.060/1950.

REFERÊNCIASBEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

BÍBLIA Sagrada. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida. 2. ed. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1993.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da justiça gratuita. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008.


O Alto Executivo e a Proteção do Direito do Trabalho

JORGE CAVALCANTI BOUCINHAS FILHOMestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo (USP), Pós-Doutor em Direito pela Université de Nantes (França), Professor do Curso de Graduação em Direito da Universidade São Judas Tadeu e do Curso de Administração da Fundação Getúlio Vargas, Professor, Coordenador e Membro do Conselho Curador da Escola Superior de Advocacia de São Paulo (ESASP), Membro Pesquisador do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior, Advogado.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Quem são os chamados altos executivos ou administradores; 2 A assinatu-ra da carteira de trabalho dos altos executivos; 3 A hipossuficiência dos altos executivos; 4 Jornada de trabalho do alto executivo; 5 Remuneração; Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Como bem observa Roberto de Ruggiero, não é qualquer reunião de pes-soas ou qualquer conjunto de bens que constitui uma pessoa jurídica, mas ape-nas aquela feita para “dar vida a uma unidade orgânica, a uma entidade a que o Estado reconhece uma individualidade própria, diversa daquela das pessoas que compõem o corpo coletivo, que o administram ou às quais se destinam os bens”1. A partir dessa observação, é forçoso concluir que toda pessoa jurídica precisa que uma pessoa ou colegiado de pessoas se responsabilize por sua ad-ministração.

Essa conclusão é fácil de extrair da legislação brasileira em vigor. O art. 45 do novo Código Civil brasileiro (NCC) afirma que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato cons-titutivo no respectivo registro, esclarecendo o dispositivo seguinte que nessa formalidade se declarará o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente, a sociedade e se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo (art. 46 do NCC). O art. 47 do mesmo Código, por sua vez, estatui que os atos dos administradores obrigam a pessoa jurídica sempre que forem exercidos nos limites dos poderes definidos no ato constitutivo. E o art. 49 que, em caso de falta da administração da pessoa jurídica, o juiz nomear-lhe-á administrador provisório a requerimento de qualquer interessado. Não há, portanto, como imaginar uma pessoa jurídica sem administração própria.

1 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil: Tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999. p. 550.


A forma como essas tarefas serão desempenhadas varia de entidade para entidade, conforme seu tamanho, objetivo e forma de constituição. A adminis-tração poderá ser singular ou coletiva, hipótese em que as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso (art. 48 do NCC). Nas sociedades empresárias, no entanto, as decisões são tomadas com base na participação de cada um no capital social e não por cabeça, com base na quantidade de sócios. Surge aí a figura do só-cio controlador ou grupo de controle que, por concentração do capital ou por meio de contratos celebrados entre grupos de sócios, equaciona votos para a eleição dos administradores nas deliberações sociais. Essa eleição poderá, mas não obrigatoriamente, resultar na escolha de alguém do grupo.

Mesmo nas sociedades que não são dotadas de personalidade jurídica, a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação, é imprescindível a presença de um administrador identificado ou identificável. Na sociedade em conta de participação, a administração cabe ao chamado sócio ostensivo, que age em seu nome, assumindo direitos e obrigações que afetarão seu patrimônio pessoal nas relações com terceiros (NCC, art. 994, caput e § 1º). Na sociedade comum, por sua vez, os atos de gestão podem ser praticados por qualquer dos sócios, cabendo ao patrimônio separado que nela se constitui responder por eles (NCC, art. 989).

As sociedades simples, por sua vez, podem, nos termos do art. 1.019, parágrafo único, do NCC, ser administradas por sócios ou por não sócios, des-de que não sejam impedidas por lei especial, condenados à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, pessoas condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão ou pecu-lato, contra a economia popular, contra o SFN, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

As sociedades limitadas podem ser administradas por sócios ou por não sócios, desde, nesse último caso, que o administrador tenha sido aprovado pela unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e por 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização (art. 1.061 do novo Código Civil).

As S/A, por fim, são administradas por uma Diretoria composta por 2 ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de admi-nistração, ou, se inexistente, pela assembleia-geral (art. 143 da Lei nº 6.404). Esses diretores podem ser empregados, como bem evidencia o art. 157, § 1º, d, segundo o qual o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível à assembleia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social.


A administração dessas sociedades, sobretudo as empresárias, era tra-dicionalmente partilhada entre os sócios, em especial entre os que integravam uma mesma família. Essa realidade se verificou inclusive em relação às socie-dades anônimas. Após destacar que a concepção tradicional da estrutura ad-ministrativa das sociedades por ações espelha a organização política do Estado liberal capitalista, com assembleia soberana, dotada de poderes normativos, órgão executivo e órgão de controle, e destacar as alterações impostas ao re-gime do Código Comercial pela Lei nº 2.267/1940, Octávio Bueno Magano destacou que “o esquema legislativo em foco correspondia bem ao modelo de sociedade por ações composta de reduzido número de acionistas e que, no Brasil, assumiu a forma predominante de sociedade familiar”2. Ponderou ainda que, nesse modelo, a posição dos órgãos societários era distorcida. Ao invés de subordinarem-se às assembleias de acionistas, geralmente investidores displicentes dos assuntos administrativos, a diretoria assumia a função de órgão dominador da sociedade e, com isso, se indentificava com a pessoa jurídica empregadora, razão pela qual dificilmente seriam considerados beneficiários da legislação trabalhista3.

A realidade das relações corporativas, entretanto, mudou substancial-mente desde então. O que se tem verificado é uma tendência à concentra-ção de capital que fez as antigas empresas familiares serem incorporadas pelos grandes conglomerados internacionais. Não são poucas as empresas que hoje apresentam faturamento bruto anual e patrimônio que as colocariam no primei-ro escalão da economia mundial caso fossem um Estado Soberano e não um ente privado.

Ricardo de Freitas Guimarães ressalta que o aumento na busca por pro-fissionais que ocupam o topo da pirâmide empresarial – e não mais na linha de produção – para que desenvolvessem estratégias de negócios no intuito de melhorar a gestão trouxe consigo uma alta exigência de formação para contra-tação de gerentes, supervisores, superintendentes, diretores e outros cargos4. Essa necessidade de profissionalização da gestão e de melhoria na formação de gestores justificou a criação e o paulatino desenvolvimento dos cursos de admi-nistração de empresas no Brasil, cujo foco consiste justamente na formação de gestores profissionais.

Cada vez mais as principais funções das grandes corporações passaram a ser desempenhadas por gestores profissionais, chamados altos executivos,

2 MAGANO, Octávio Bueno. 2. ed. Manual de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1980. p. 115/116.3 Como bem observou o Professor Magano: “Nessa visão distorcida da posição dos órgãos societários, é óbvio

que os diretores dificilmente poderiam ser tidos como beneficiários da legislação trabalhista. Com eles mais do que com os próprios acionistas identificava-se a pessoa jurídica, da qual constituíam, em verdade, uma projeção física. Identificando-se, assim, com a empregadora, como poderiam ser considerados empregados subordinados?” (Idem, p. 116).

4 GUIMARÃES, Ricardo Pereira de Freitas. Executivos vão à Justiça do Trabalho. Disponível em: <http://www.freitasguimaraes.com.br/media/index.php?fn_mode=fullnews&fn_id=31>. Acesso em: 09 out. 2011.


contratados na forma da legislação trabalhista, e não mais pelos sócios das en-tidades. Como bem observou Carlos Molero Manglano, desde uma perspectiva sociológica, os altos executivos constituem, nas atuais sociedades de mercado, um grupo social que inevitavelmente suscita interesse, curiosidade e atração. A sua posição de comando nas organizações empresariais, especialmente na-quelas de maior tamanho, lhes confere uma expressiva parcela de poder. Ao tomar decisões que afetam a vida de milhares de pessoas, entre empregados, candidatos a emprego e acionistas, eles desempenham relevante papel na eco-nomia e na sociedade. Por fim, o acesso que eles têm a um nível de consumo privilegiado os torna muitas vezes objeto de fascínio similar ao provocado por artistas e celebridades5.

Segundo o mencionado autor espanhol, esses fatores os converteriam na nova forma de aristocracia. Com uma particularidade. Ao contrário do que ocorria com a aristocracia clássica, existente noutros períodos históricos, essa posição social de privilégio não seria nem pessoal, nem familiar, nem tribal, nem classista, mas estritamente individual e, ademais, funcional. Somente seria assegurada enquanto o posto de responsabilidade empresarial máxima fosse por ele ocupado. Poderia, portanto, desaparecer da noite para o dia em decorrência da extinção do contrato de trabalho, de uma operação de fusão ou de uma ma-nobra mal intencionada de um adversário ou competidor6.

Esse glamour, a elevada remuneração que percebem e a relativa autono-mia no desempenho de suas funções podem passar a equivocada impressão de que esses trabalhadores não são hipossuficientes e não precisam da proteção da legislação trabalhista.

Luiz Carlos Amorim Robortella parece afastar completamente a possi-bilidade de um diretor de sociedade anônima ser empregado ao defender a existência de uma relação exclusivamente societária amparada pela legislação correspondente7. Otávio Pinto e Silva, por sua vez, afirma, com amparo na dou-trina italiana, ser possível identificar na relação que une determinada sociedade ao administrador por ela contratado, uma forma de parassubordinação, que lhe asseguraria alguns direitos, mas não os mesmos dos empregados dito subordi-nados8. Há ainda quem defenda que, por ocupar posição de chefia e gozar de

5 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011. p. 25.

6 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011. p. 25/26.

7 “Diretores da sociedade, sujeitos apenas ao Conselho de Administração, com os mais amplos poderes de gestão, não podem ser confundidos com o trabalhador subordinado. É necessário oferecer segurança jurídica e imprimir coerência ao sistema, mediante harmonização das normas tutelares trabalhistas com o novo direito de empresa do Código Civil de 2002.” (ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Direito de empresa e direito do trabalho. Revista da AASP: Seis Décadas de CLT e o Novo Código Civil, São Paulo, a. XXIII, n. 70, p. 54, jul. 2003)

8 “Também é possível a parassubordinação na relação jurídica que une a sociedade e o administrador por ela contratado, desde que a situação de fato se enquadre nos requisitos legais, não resvalando para um vínculo de


maior fidúcia por parte do empregador e desfrutar de maior autonomia, esses trabalhadores recebem da ordem jurídica um tratamento diferenciado, não se beneficiando da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados9.

Há de se discordar dessas respeitáveis opiniões. A uma, porque a Con-solidação das Leis do Trabalho, que neste ano festeja seu septuagésimo aniver-sário, e a legislação trabalhista esparsa não atribuíram, em momento algum, ao executivo tratamento diferente do que é atribuído aos demais empregados, sal-vo na questão atinente à jornada de trabalho, sobre a qual se discorrerá a seguir. A duas, porque, ao contrário do que possa parecer, a relação de emprego dos alto executivos não os eleva ao Éden e nem os faz prescindir de tutela jurídica. O escopo do presente trabalho é demonstrar que o tratamento desigual que a eles é conferido por muitos juízos e tribunais é injusto desarrazoado e viola diversos direitos fundamentais assegurados constitucionalmente.

1 QUEM SÃO OS CHAMADOS ALTOS EXECUTIVOS OU ADMINISTRADORES

A legislação brasileira não utiliza a expressão “executivo” para designar os responsáveis pela direção e administração das corporações e outras formas de empresas. Esse epíteto encontra-se, contudo, consagrado no jargão corpora-tivo e já foi incorporado ao vernáculo. Segundo o dicionário Houaiss, “execu-tivo é o indivíduo que ocupa cargo de direção ou de alta responsabilidade em organização comercial ou financeira”10.

O gênero que denominamos executivos é integrado por diversas espécies de empregados. O diretor executivo, diretor geral, ou, como tem se tornado mais comum no mundo corporativo, chief executive officer (CEO), é a pessoa com a mais alta responsabilidade ou autoridade numa organização. Apesar de teoricamente ser possível uma empresa ter mais de um CEO, geralmente o posto é ocupado por somente um indivíduo, temendo-se que tal compromisso crie conflito dentro da organização sobre quem tem o poder de decisão. Todos os outros executivos prestam contas ao CEO11.

Logo abaixo do CEO há o chamado C-Level, que normalmente respon-de diretamente a ele. O chefe do setor financeiro, diretor financeiro ou chief financial officer (CFO) é o responsável pela administração dos riscos e pelo planejamento financeiro de um negócio. O diretor de marketing, ou chief

emprego.” (SILVA, Otávio Pinto e. Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 111-116)

9 Nesse sentido manifestou-se Lorena Vasconcelos Porto. In: PORTO, Lorena Vasconcelos. Os altos empregados no Brasil e no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, a. 14, n. 2101, 2 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12571>. Acesso em: 15 jul. 2013.

10 Dicionário Houaiss de língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 855.11 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A proteção trabalhista dos altos executivos. In: BOUCINHAS FILHO,

Jorge Cavalcanti; BERARDO, Carlos Francisco (Org.). Novos dilemas do trabalho, do emprego e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 2012. p. 63-84.


marketing officer (CMO), é um termo que designa o cargo do executivo que res-ponde por todas as atividades relacionadas ao marketing de uma empresa. Por fim, há também o chief technical officer, responsável pela infraestrutura da área de tecnologia. A ele cabe coordenar a execução de expansão e manutenção da infraestrutura de tecnologia da informação (TI) de uma organização12.

Ainda dentro do gênero que recebe o nome de executivos, podemos in-cluir o diretor de contabilidade, ou chief accounting officer (CAO ); o diretor ad-ministrativo, ou chief administrative officer (cao); o diretor de análise, ou chief analytics officer (CAO); o diretor de qualidade, ou chief brand officer (CBO); o diretor de curso, ou chief channel officer (CCO); o diretor de comunicação, ou chief communication officer (CCO); o diretor de conformidade, ou chief com-pliance officer (CCO); o diretor de dados, ou chief data officer (CDO); diretor de recursos humanos, ou chief human resources officer (CHRO); diretor de infor-mação, ou chief information officer (CIO); diretor de segurança da informação, ou chief information security officer (CISO); diretor de conhecimento, ou chief knowledge officer (CKO); diretor de aprendizagem, ou chief learning officer (CLO); diretor jurídico, ou chief legal officer (CLO); diretor de rede, ou chief ne-tworking officer (CNO); diretor de operações, ou chief operating officer (COO), ou chief operations officer; diretor de compras, ou chief procurement officer (CPO); diretor de gerenciamento de risco, ou chief risk officer (CRO)/chief risk management officer; diretor de ciências, ou chief science officer (CSO); diretor de segurança, ou chief security officer (CSO); diretor de estratégia, ou chief stra-tegy officer (CSO); diretor técnico, ou chief technical officer/chief technology officer (CTO); e diretor visionário, ou chief visionary officer (CVO)13.

Na Espanha, os executivos, ou melhor os altos directivos, ocupam usu-almente as funções de diretor geral ou diretor gerente, embora se diga que a denominação dada ao posto tem importância secundária em contraste com as funções efetivamente desempenhadas14. O art. 1.2 do Decreto de Alta Dirección dispõe que:

Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan po-deres inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos su-periores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Fala-se também em directivos ordinarios o técnicos para designar aque-les que ocupam postos elevados, recebem remuneração expressivas, têm sob seu comando inúmeros empregados e ostentam uma posição empresarial muito

12 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.13 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.14 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011.

p. 38.


qualificada, embora em nível imediatamente inferior ao dos chamados altos directivos15.

Na Espanha, a regulação do chamado contrato de trabalho de alta dirección16 faz referência apenas em pontos muito esperícios ao Estatuto de los Trabajadores, a norma reguladora básica dos contratos de trabalho ordinários e especiais. Diz-se mesmo que o “Estatuto no puede considerarse como norma general supletoria del Decreto de Alta Dirección”17. Diversa é a situação dos contratos de trabalho dos directivos ordinarios o técnicos que se sujeitam a um regime jurídico especial, aqueles são titulares de uma relação laboral ordinária, apesar da importância de suas funções18.

No Brasil, a única distinção de tratamento entre altos executivos e demais empregados identificável na Consolidação das Leis do Trabalho e em toda a legislação trabalhista é a do art. 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, que exclui da incidência das regras do capítulo sobre jornada de trabalho “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de depar-tamento ou filial”. A par dessa singela diferença, a mesma legislação que rege o contrato de trabalho dos operários mais simples e mais mal remunerado regerá também a relação de emprego do gerente e do diretor empregador da empresa. Qualquer outra diferença de tratamento deverá ser considerada contra legem e, portanto, inadmissível. Essa conclusão é reforçada pela literalidade do art. 3º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo quem “não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”.

Essa regra de isonomia, contudo, não vem sendo respeitada em boa par-te das decisões judiciais proferidas em ações em que se discute esse tipo de contrato. Em muitos casos, adota-se interpretação contra o empregado por se entender que a elevada remuneração que recebia durante a relação de emprego e o expressivo montante pago a título de verba rescisória o faz prescindir de proteção legal e de tutela judicial.

2 A ASSINATURA DA CARTEIRA DE TRABALHO DOS ALTOS EXECUTIVOS

Segundo Lorena Vasconcelos Porto, nos primórdios da Revolução In-dustrial, a figura do diretor da fábrica invariavelmente coincidia com a de seu proprietário. Com o passar do tempo e com o já mencionado processo de pro-

15 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011. p. 39.

16 A regulação é feita pelo decreto de alta dirección de 1º de agosto de 1985.17 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011.

p. 37.18 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011.

p. 39.


fissionalização da função de direção empresarial, verificou-se uma crescente dissociação da figura do diretor da pessoa do empresário. Passou-se então a se questionar se a relação do diretor com a empresa seria ou não uma relação de emprego19.

Nesse contexto, distinguir-se-iam duas situações. A do diretor contratado pela empresa especialmente para exercer tal função e a do diretor que já traba-lhava na empresa como empregado e foi alçado a tal posição20.

O diretor contratado pela empresa especialmente para exercer tal fun-ção, consoante a vertente clássica ou tradicional, não seria empregado, pois a sua função e a subordinação são incompatíveis, excluem-se reciprocamente. Nesse sentido, haveria duas correntes explicativas. A primeira considera o di-retor mandatário da sociedade. E, se ele a representa, não pode subordinar a si mesmo. A segunda considera o diretor um órgão da sociedade. Em sendo um órgão comandante da empresa, não poderia dela ser subordinado21.

Paralelamente a essa corrente clássica ou tradicional, haveria uma ver-tente moderna ou intervencionista que considera a relação do alto executivo uma relação de emprego de caráter especial, sujeito a regras diferentes. Capita-neando essa corrente, Octávio Bueno Magano afirmou:

Já dos diretores não se exige que possuam essa qualidade. O que deles se quer é que se distingam como técnicos capazes de administrar a sociedade, de acordo com a orientação geral traçada pelo conselho. O que conta, pois, na investidura de alguém em cargo de diretor, são suas aptidões profissionais, é o trabalho que vai desempenhar.

Como homens de trabalho, subordinados ao conselho de administração, que os pode destituir a qualquer tempo, hão de ser necessariamente os diretores clas-sificados como empregados, já que a subordinação é o traço característico do contrato de trabalho.

Quando pudesse pairar alguma dúvida sobre a conclusão supra, ela se desfaria ante a leitura do art. 157, § 1º, d, da nova Lei de Sociedades Anônimas, que, tra-tando do dever de informar, a cargo da administração, inclui o dever de revelar “as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmadas pela compa-nhia com os diretores e empregados de alto nível”.22




22 MAGANO, Octávio Bueno. 2. ed. Manual de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1980. p. 115/116.


A partir da transcrição feita acima, é possível concluir que o saudoso professor entendia que o diretor sempre será um empregado. Essa conclusão, contudo, não se coaduna com os termos da legislação vigente, que é muito clara ao permitir que o diretor se vincule a empresa por vínculo de emprego ou por liame sem essa característica. Essa é a conclusão que se extrai do art. 157, § 1º, d23, citado na transcrição acima, e de diversos outros preceitos legais dei-xam indene de dúvidas que a relação de emprego é uma das possíveis formas de se contratar diretores para administrar empresas, mas não a única. O art. 16 da Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço dispõe que “as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS”24. Ora, a utilização da expressão “diretores não empregados” evidencia que existem diretores-empregados, que recolherão suas contribuições fundiárias de forma compulsória no percentual indicado para todos os demais empregados, mas que existem outros tipos de diretor não sujeitos à legislação trabalhista.

Última, mas não menos importante, é a referência à Lei nº 8.966, de 27.12.1994, que alterou o art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho para deixar claro que os diretores, assim como os gerentes e chefes de departamento ou filial, não estão sujeitos às regras do capítulo da Consolidação das Leis do Trabalho sobre limitação de jornada. Ora, sendo certo que o capítulo em ques-tão disciplina a duração do trabalho de empregados, não faria nenhum sentido a modificação legal se não houvesse a possibilidade de um diretor ser contrata-do mediante vínculo de emprego.

Quando o vínculo de emprego do diretor for objeto de controvérsia, de-verá o intérprete analisar se há ou não subordinação. Em caso de resposta afir-mativa, ele será um empregado ocupante de cargo de confiança. Em caso de resposta negativa, ele estará vinculado à sociedade por contrato de natureza civil (prestação de serviços), não regido pelo Direito do Trabalho.

Lorena Vasconcelos Porto observa que o simples fato de o diretor cum-prir decisões e orientações do Conselho de Administração não é suficiente para caracterizar a subordinação. É preciso intensidade especial de ordens, emana-das não apenas do aludido Conselho, mas também do acionista-controlador ou da própria assembleia-geral25.

23 “Art. 157. [...] § 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: [...] d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; [...].”

24 “Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.”



Demais disso, observa que a sociedade anônima pode ter vários direto-res, cujas atribuições são fixadas pelo estatuto social ou pelo Conselho de admi-nistração, permitindo-se que cada um tenha atribuições diferentes dos demais. Ressalta ainda ser possível diferença, inclusive hierárquica, entre os diretores, sendo, por exemplo, atribuído o poder de representação somente a alguns de-les (art. 144 da LSA). O fato de os diretores gozarem de poderes e atribuições diversos reforça a necessidade de que se deve analisar cada caso concreto para determinar se há ou não liame empregatício26.

Quando empregado for alçado ao cargo de diretor, analisar-se-á se a sua subordinação permaneceu ou não. Em caso de resposta assertiva, continuará empregado. Em caso de resposta negativa, seu contrato de trabalho ficará sus-penso até o término do mandato. É o que esclarece a Súmula nº 269 do Tribunal Superior do Trabalho27.

3 A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS ALTOS EXECUTIVOS

Não obstante a legislação brasileira não faça nenhuma distinção entre a relação de emprego dos altos executivos e as demais tuteladas pelo Direito do Trabalho, os executivos, qualquer que seja sua categoria, são uma das figuras mais desprotegidas e mais negligenciadas pelos operadores desse ramo da en-ciclopédia jurídica. Parcela significativa dos operadores do Direito do Trabalho defende mesmo a sua exclusão da proteção trabalhista.

Luiz Carlos Amorim Robortella considera inaceitável que um executi-vo, com elevado grau de independência e plena capacidade de negociação de seu contrato de trabalho, seja tratado como um humilde trabalhador. Em sua opinião, uma proteção trabalhista homogênea que não reconheça a diferença entre os diversos prestadores de serviços, aplicada ao Diretor Estatutário da So-ciedade Anônima, atenta contra os princípios jurídicos elementares de qualquer ramo jurídico, em face de sua realidade concretamente desigual, criando uma “desigualdade mediante a igualdade”. Para ele, a generalidade da proteção, sem distinção entre seus destinatários, pode levar o Direito do Trabalho à perda de sua racionalidade como ordenamento protetor de situações de carência eco-nômica e debilidade contratual28.

Não há como se concordar com essa opinião. Primeiramente porque o Direito do Trabalho não foi criado para tutelar apenas e exclusivamente as pes-soas em situação de carência econômica, já protegidas pelo direito da seguri-


27 “Súmula nº 269 do TST. Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.”

28 ROBORTELLA, Luiz Carlos. Direito de empresa e direito do trabalho. Revista da AASP, São Paulo, n. 70, p. 61, jul. 2003.


dade social, notadamente na parte destinada aos benefícios assistenciais. Ele foi criado para proteger o trabalhado que esteja ligado a determinado empregado por contrato que apresente a presença de cinco elementos, a saber a pessoalida-de, não eventualidade, onerosidade, alteridade e subordinação. Não sem razão a melhor doutrina refuta, a muitos anos, a afirmação de que a dependência que caracteriza esse último elemento mencionado, e de resto identifica todo o con-trato de trabalho, é econômica29.

Em segundo lugar, considerar que os altos executivos não estão em de-bilidade contratual consiste em grave equívoco. Por mais bem remunerado que seja o diretor, ele sempre estará em condição de fragilidade contratual em rela-ção à corporação que represente, precisando, portanto, do Direito do Trabalho para equilibrar as forças desiguais. Basta se imaginar a situação do executivo que ingressou em determinada empresa porque esta lhe ofereceu, a título de sign on, um interessante plano de stock options. Pactuaram assim um direito de opção de compra de ações que teria um vesting period de cinco anos. Após constatar a expressiva valorização das ações, o empregador decide dispensar o executivo quando faltava apenas seis meses para completar o aludido período. Será que, abstratamente considerada, a lesão causada ao ordenamento jurídico com esse descumprimento contratual é menos grave e menos merecedora de tutela jurídica do que o descumprimento do contrato de trabalho dos demais empregados da mesma empresa somente porque o montante financeiro é muito mais expressivo? Será que a agressão ao executivo que optou por essa empresa e não por uma das demais que tinham interesse no seu trabalho vestiu a camisa e contribuiu decisivamente para a valorização das ações é menos lesiva psico-logicamente do que a causada ao trabalhador que não recebeu o pagamento pelas horas extras que fez? Será que ele tem menos direito de se indignar e de buscar no Judiciário uma resposta para sua demanda do que os trabalhadores hipossuficientes? A melhor resposta para todas essas perguntas é, como se pode facilmente perceber, a negativa.

29 Segundo Maurício Godinho Delgado: “A teoria justrabalhista registra, contudo, antigas posições doutrinárias que não enxergavam ainda esse caráter eminentemente jurídico do fenômeno da subordinação. Acentuando a ideia de dependência (que tem matiz pessoal e não objetiva), já se considerou a subordinação ora como sendo uma dependência econômica, ora como sendo uma dependência técnica (ou tecnológica). No primeiro caso (dependência econômica), a concepção fundava-se na hierarquia rígida e simétrica que tanto marca a estrutura socioeconômica de qualquer organização empresarial, colocando no vértice da pirâmide econômica o empregador e seus representantes. A relação empregatícia, em particular, seria uma projeção enfática dessa assimetria econômica que separa empregador e empregado. Há problemas, entretanto, nessa formulação teórica. Inegavelmente, o critério que ela incorpora origina-se de uma reflexão acerca do padrão genérico típico à relação trabalhador/empregador na moderna sociedade industrial. Contudo, ainda que o critério econômico acima consignado tenha irrefutável validade sociológica, ele atua na relação jurídica específica como elemento externo, incapaz, portanto, de explicar satisfatoriamente, o nexo preciso da assimetria poder de direção/subordinação. De par com isso, a assincronia econômico-social maior ou menor entre os dois sujeitos da relação de emprego não necessariamente altera, em igual proporção, o feixe jurídico de prerrogativas e deveres inerente ao poder empregatício (com sua dimensão de direção e subordinação)” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 294/295).


Se entendermos que o executivo em questão está sujeito à tutela do Di-reito do Trabalho, ele poderá ingressar em juízo alegando dispensa obstativa e exigir o seu direito de exercer a opção de compra das ações alegando e de-monstrando que a dispensa foi obstativa. Assim, terá considerável chance de êxito. Dependerá, como sói acontecer em todo processo judicial, das provas que produzir e da sensibilidade do julgador. Se o sujeitarmos apenas e exclu-sivamente às regras do direito civil, suas possibilidades serão bem mais reduzi-das. Segundo a teoria civilista clássica, não houve descumprimento contratual algum, pois ele não completou o período indicado no contrato, não gozando de direito, apenas de expectativa de direito a compra das ações. Não é, segura-mente, uma solução justa para o caso.

Mas não é só. Analisando com acuidade a relação de emprego dos exe-cutivos, o que se constata é que tudo o que há de angustiante e desgastante na relação de emprego aumenta na proporção do aumento das responsabilidades e da remuneração. Alguns dos maiores causadores de desgaste emocional e angústias em uma relação de emprego são: 1) a instabilidade no emprego; 2) o temor do desemprego; 3) o excesso de trabalho e a falta de período de descanso e repouso adequados; 4) a pressão e o estresse relacionados com a necessidade de cumprimento de metas, por vezes inalcançáveis. Se esses fatores são ruins para os trabalhadores de menor hierarquia, são seguramente muito piores para os altos executivos30.

Primeiramente, há de se destacar que, em regra, quanto maior o grau hierárquico, maior a instabilidade no emprego. A lógica é similar àquela de uma equipe de futebol. Quando os resultados não estão satisfatórios e se chega à conclusão de que alguma mudança se faz necessária, normalmente se demite o técnico. É mais fácil substituí-lo do que substituir todo o elenco. O mesmo se verifica nas grandes corporações. Quando as metas não são atingidas, as pri-meiras cabeças a rolar são aquelas dos escalões mais elevados31.

O temor de desemprego está umbilicalmente relacionado com a insegu-rança sobre a qual já se referiu. Uma vez dispensado, o alto executivo enfrenta mais e maiores dificuldades do que os demais empregados para recolocação no mercado de trabalho. A uma, porque não há tantas vagas de trabalho para altos executivos. A duas, porque as notícias correm muito rapidamente no mun-do corporativo e uma dispensa de um executivo em razão de maus resultados seguramente afetará negativamente a sua imagem no mercado, reduzindo suas possibilidades de contratação32.

30 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A proteção trabalhista dos altos executivos. In: BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; BERARDO, Carlos Francisco (Org.). Novos dilemas do trabalho, do emprego e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 2012. p. 63-84.

31 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.32 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.


Essa realidade perversa é a grande responsável pelo reduzido número de ações ajuizadas por executivos. Falamos de cargos pouco numerosos cujo preenchimento nunca é feito por seleção baseada em análise curricular ou por meio de sites de emprego. O recrutamento de executivos é sempre feito com o auxílio de headhunters, que investigarão com máxima acuidade o seu passado funcional, ou por meio de oferta financeiramente vantajosa para convencê-lo a sair do posto atualmente ocupado em empresa concorrente. Nesse cenário, ingressar com reclamação trabalhista é um suicídio profissional. Uma vez di-vulgada a informação no mercado, o que inevitavelmente acontece, a sua re-colocação no mercado está afetada. Não sem razão muitos jovens executivos deixam de reivindicar seus direitos para não ver a carreira precocemente inter-rompida. Não sem razão os executivos que ingressam na Justiça para reivindicar seus direitos são aqueles em final de carreira e já com poucas perspectivas de encontrar nova ocupação, e que desejam apenas receber o que lhe é devido de desfrutar de uma merecida aposentadoria. Ou, em outra hipótese, aqueles que desejam deixar o mundo coorporativo e, com o dinheiro que têm a receber, montar negócio próprio33.

A doutrina estrangeira já reconhece, com grande acerto, que a particula-ridade na forma de pactuação do contrato do alto executivo o torna ainda mais vulnerável a danos na fase pré-contratual do que os demais empregados. Carlos Molero Manglano observa que, nos contratos de alta direção, o trânsito das tratativas que precedem a contratação merecem especial atenção porque o alto executivo é, com frequência, recrutado desde um posto de responsabilidade de outra companhia. Com isso, eventual descumprimento posterior da nova em-presa, como, por exemplo, a desistência de sua contratação o não pagamento do sign on34 prometido e que foi justamente o fator decisivo na escolha feita pelo empregador, e a dispensa após poucos meses de trabalho, pode acarretar prejuí zos de elevadíssima importância35.

Quanto ao terceiro ponto, é forçoso reconhecer que a jornada de traba-lho dos altos executivos encontra-se entre as mais extenuantes e seus períodos de descanso entre os mais sofridos. Eles não têm controle algum de jornada, são verdadeiros escravos de seus smartphones, os grilhões dos novos tempos. Acessam seus e-mails e mensagens o tempo todo e a todo tempo, inclusive em seus períodos de descanso. Mesmo quando distantes da empresa, para desfrutar férias, por exemplo, precisam manter contato constante com seu substituto para que nada de inesperado venha a ocorrer. Precisam estar prestes a interromper ou cancelar seu descanso, caso perceba que o seu afastamento naquele mo-mento poderá interferir nos resultados da empresa. Se não o fizer, correrá o

33 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.34 Jargão utilizado no mundo corporativo para denotar os bônus oferecidos aos altos executivos para que eles

aceitam determinada oferta de emprego.35 MANGLANO, Carlos Molero. El contrato de alta dirección. 3. ed. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011.

p. 43.


risco de ser responsabilizado por haver escolhido gozar suas férias em momento inadequado36.

Nos poucos casos em que decide enfrentar o risco de não obter sua re-colocação no mercado de trabalho e ingressa com ação no Judiciário, o execu-tivo depara-se com uma forma diferente de preconceito, recebendo de diver-sos juízes tratamento diferente daquele que seria dado a um trabalhador que enfrentasse problema absolutamente idêntico, mas percebesse salário bastante inferior. Parece que a lei que se lhes é aplicável é diferente da lei aplicável a outros trabalhadores37.

As justificativas para essa disparidade de tratamento são as mais diversas. Muitos juízes a fundamentam na equivocada conclusão de que, em razão de sua posição social e seu elevado salário, o executivo não pode ou não deve ser considerado hipossuficiente. Esquecem-se, porém, de que a hipossuficiência em questão é um conceito jurídico e não meramente econômico. Ela é fruto da subordinação que nada mais é do que a sujeição espontânea, ainda que muitas vezes justificadas por uma premente necessidade econômica, do empregado ao poder diretivo do empregador. Ao ingressar em uma relação de emprego, o trabalhador renuncia espontaneamente a uma parcela significativa de sua liber-dade em prol de uma contraprestação pecuniária. Ainda que se possa ponderar que o estado de sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador varie conforme a sua posição hierárquica dentro da empresa, não há como afastar a inevitável constatação de que a subordinação existe e é própria de todo vínculo empregatício, seja o trabalhador de baixo ou de alto escalão38.

Outra justificativa usualmente apresentada para a diferença de tratamen-to outorgada aos altos executivos decorre do fato de as condenações impostas ao empregador nas ações ajuizadas pelos altos executivos serem sempre eleva-das por terem como base de cálculo seus altos salários. Recea-se que a empresa acabe direcionando todo o remanescente de seu patrimônio para pagar este único débito, faltando-lhe recursos para a quitação dos débitos dos trabalhado-res que auferiam menores salários. Essa preocupação é legítima e a circunstân-cia não pode ser desprezada. Deve ser ponderada, por exemplo, com o próprio executivo no momento da tentativa de solução consensual. Um forte argumento é o de que o elevado valor tornará a condenação muito arriscada para a em-presa o que a levará a recorrer até a última instância em busca de reforma. Essa preocupação não pode, porém, justificar que a lei seja desconsiderada porque o alto salário do executivo pode acabar deixando a empresa sem recursos para pagar os demais trabalhadores. Imaginar que o direito de um diretor ao cum-

36 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. A proteção trabalhista dos altos executivos. In: BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; BERARDO, Carlos Francisco (Org.). Novos dilemas do trabalho, do emprego e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 2012. p. 63-84.

37 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.38 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Op. cit., p. 63-84.


primento do pactuado é menor do que o direito do auxiliar de serviços gerais de ver os termos de seu contrato de trabalho cumprido implica flagrante ofensa ao princípio da isonomia e violação direta ao art. 3º, parágrafo único, da CLT, sendo, por essa razão, inadmissível.

4 JORNADA DE TRABALHO DO ALTO EXECUTIVO

O art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho excluía da incidências das regras próprias do capítulo sobre a jornada de trabalho, entre outros, “os gerentes, assim considerados os que investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, peIo padrão mais elevado de vencimentos, só diferenciem aos demais empregados”.

Comentando aludido preceito, Mozart Victor Russomano asseverou que a sua razão residia no fato de o gerente ser investido de um mandato e necessi-tar, muitas vezes, para o fiel desempenho de suas atribuições, trabalhar fora das horas normais. Após asseverar ser isso inerente à sua função, afirmou ainda que eventual prejuízo econômico que o gerente viesse a sofrer ficaria coberto pelo seu salário, sensivelmente superior ao dos demais empregados. Finalizou afir-mando que, se o pagamento não fosse efetuado, por qualquer motivo, o gerente também teria direito ao recebimento das horas extraordinárias efetivamente tra-balhadas. Reconheceu, contudo, a dificuldade em se apurar, com rigor, quantas horas o gerente efetivamente trabalha, porque, como empregado representante do empregador e chefe do serviço, quase sempre não está sujeito a ponto39.

Esse pensamento, próprio da época em foi escrito, denota como o Direito do Trabalho apresentava viés patrimonialista nos primeiros anos de sua conso-lidação no Brasil. A preocupação não era com o desgaste físico provocado com as horas de sobrejornada, mas com o recebimento de uma remuneração dife-renciada que, entre outras coisas, já contraprestacionasse previamente even-tuais horas extras que precisasse fazer, como uma forma de salário complessivo ou de pré-contratação de horas extras, figuras posteriormente condenadas pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho40. Herança dessa mesma épo-ca é, por exemplo, o entendimento, consubstanciado em súmula ainda vigente, de que a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviços suplementar

39 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, v. I, 1957. p. 164.

40 “Súmula nº 91. Salário complessivo. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”

“Súmula nº 199. Bancário. Pré-contratação de horas extras. A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. [...] II – Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.”


prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao em-pregado o direito a uma indenização41.

Ora, se a sobrejornada é nociva à saúde do trabalhador, ela deve ser suprimida. A preocupação com a indenização, esculpida em texto que parece admitir como legítimo o uso de mão de obra em sobrejornada mesmo quando ausentes os requisitos legais, enquanto o ideal seria a eliminação do elemento nocivo à saúde, no caso a sobrejornada, mostra como o Direito do Trabalho ainda mantém resquícios dessa época em que a relação por ele tutelada era vista sob o prisma obrigacional, e não humano e pessoal.

As coisas, contudo, estão mudando. No atual estágio de evolução do Direito do Trabalho, prepondera a preocupação com a dignidade da pessoa humana sobre questões patrimoniais correlatas. Nesse novo momento, a Orga-nização Internacional do Trabalho alterou a perspectiva através da qual sempre tratou as questões relacionadas à saúde e segurança dos trabalhadores, passan-do a enfocá-la sob o prisma da dignidade humana, rechaçando a monetariza-ção da saúde42. A Constituição brasileira incluiu entre os direitos dos trabalha-dores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Dentro dessa nova perspectiva, a melhor leitura para o art. 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja redação foi alterada pela Lei nº 8.966, de 1994, justamente para incluir em seu texto figuras que não eram próprias da época em que a CLT foi originalmente concebida, como os diretores emprega-dos e os chefes de departamento ou filial, é no sentido de reconhecer que essas pessoas não estão sujeitas aos dispositivos do capítulo da CLT sobre jornada de trabalho porque a duração diária de suas atividades não pode ser controlada. Se eventualmente o for, e se possível ela deve ser, fará o executivo jus às horas extras com o mesmo adicional que todos os demais trabalhadores.

Corroborando essa mudança de entendimento, é interessante fazer refe-rência ao texto da Lei nº 12.619/2012. Os motoristas, que eram um dos exem-plos clássicos de trabalhador não sujeito a controle de jornada, passaram, após o seu advento, a ter direito à jornada de trabalho e tempo de direção contro-lados de maneira fidedigna pelo empregador43. Nada mais justo. Se a sua ex-clusão da proteção conferida pelos dispositivos atinentes à jornada de trabalho

41 “Súmula nº 291. Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses.”

42 SCHINESTCK, Clarissa Ribeiro. A tutela da saúde do trabalhador e os novos rumos traçados pelo direito ambiental do trabalho. Direito individual do trabalho: curso de atualização e revisão.

43 “Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal: [...] V – jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo


decorria da “impossibilidade de se verificar o número de horas efetivamente trabalhadas”44, ela são se justifica num momento em que a tecnologia já permite que se controle a jornada de todos, praticamente sem exceção. Mais recente-mente ainda, e certamente pela mesma razão, a Emenda Constitucional nº 72 assegurou aos empregados domésticos o direito à limitação de jornada.

É preciso ter em mente que a falta de controle de jornada do alto executi-vo não representa nenhuma benesse, mas sim uma maneira de permitir que ele acabe se escravizado, muitas vezes inconscientemente, pelo próprio trabalho. A fixação de um controle sobre a sua jornada, que não necessariamente precisa ser cumprida dentro dos estabelecimentos da empresa, mas pode ser feita de forma remota, com o auxílio da tecnologia, é um imperativo em um ordena-mento jurídico que tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e numa época histórica em que softwares permitem que se saiba onde o proprietário do aparelho celular está, a que horas ele chegou e a que horas deixou o restaurante onde foi realizado o jantar de negócios.

5 REMUNERAÇÃO

A Lei das Sociedade Anônimas, em seu art. 152, confere à assembleia--geral a atribuição de fixar “o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de re-presentação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado”. Justamente por entender que todo diretor de S/A é empregado, conclusão que não se afigura correta, o Professor Octávio Bueno Magano defi-niu a expressão verba de representação, referida na lei, como “a indenização de despesas efetuadas com a promoção dos interesses comerciais do empregador, através de aparato no exercício do cargo”. Aludido aparato poderia, em sua opinião, tomar inúmeras feições, como moradia luxuosa, disponibilidade de veí culos, manutenção de motorista, vinculação a clubes sociais, oferecimento de almoços e jantares etc. Após observar que a verba em tela é geralmente atribuída a empregados ocupantes de cargos elevados, o eminente professor destaca que sua finalidade é a de cobrir despesas efetuadas no interesse do empregador, o que justificaria a sua tipificação como parcela de natureza inde-nizatória e não salarial45.

Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.”

44 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, v. I, 1957. p. 164.

45 Op. cit., p. 202. Carlos Henrique Zangrando, por sua vez, opta por utilizar um estrangeirismo para designar a parcela chamada pelo Professor Magano de verba de representação. Em sua obra, ele assevera que “como fringe benefits se encontram os benefícios extralegais concedidos aos altos empregados, como uso de automóvel, pagamento de alugueres e/ou contas, viagens, cursos etc.” (ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, t. 2, p. 682).


O dispositivo em questão, todavia, não se destina aos diretores empre-gados, mas aos não empregados, como, por exemplo, acionistas controladores que se dediquem à tarefa de administrar a companhia. É por essa razão que os benefícios de qualquer natureza e verbas de representação serão analisados tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. A remuneração dos diretores empregados deve, como não poderia deixar de ser, ser ajustada, ainda que também pela Assembleia-Geral, na forma da legislação trabalhista. Até porque sobre ela incidirá alguns encargos imperativos, sobre os quais de nada adiantarão as deliberações feitas pelo colegiado.

Demais disso, o entendimento do Professor Magano, que não se encontra expresso em dispositivo algum da legislação trabalhista, acaba impedindo que o valor das utilidades concedidas aos altos executivos seja considerado salário in natura, na forma do art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho. Essa so-lução tem a nítida preocupação de evitar que o efeito circular e expansivo do salário acabe agigantando demasiadamente o valor da condenação a ser paga ao executivo, mas não encontra amparo legal. Muito pelo contrário. Ela acaba consagrando uma flagrante violação a um dos princípios basilares do Direito do Trabalho .

Ora, como bem lecionou Américo Plá Rodrigues, a regra in dubio pro operario consiste no desdobramento do princípio da proteção “segundo o qual, no caso de que uma norma seja suscetível de entender-se de vários modos, deve-se preferir a interpretação mais favorável ao trabalhador”. A tese acima exposta, no entanto, consagra exegese em desfavor do trabalhador e que, por essa razão, não pode ser admitida. O princípio da proteção e todos os seus desdobramentos, inclusive a regra in dubio pro operario são destinadas a todos os empregados e não apenas aos pobres, aos economicamente hipossuficientes. Nada justifica, portanto, que ele seja afastado ou desconsiderado apenas por-que o trabalhador desfruta de boa condição financeira ou desempenhava posto de gestão.

Em decisão relativamente recente, a SDI-1 do Tribunal Superior do Tra-balho reconheceu a um alto executivo da Companhia Vale do Rio Doce o di-reito à incorporação ao salário de uma parcela paga a título de verba de repre-sentação46.

46 “Embargos sujeitos à Lei nº 11.496/2007. Preliminar. Arguição de inconstitucionalidade da Lei nº 11.496/2007. A nova redação do art. 894, II, da CLT, dada pela Lei nº 11.496/2007, não padece de inconstitucionalidade, porquanto não impede o acesso à adequada prestação jurisdicional, apenas restringindo o cabimento de uma espécie recursal. Em harmonia com este entendimento, o eg. TST tem aplicado a nova redação do art. 894 da CLT e já se pronunciou expressamente sobre a constitucionalidade desse diploma legal. Precedente da col. SBDI-1. Nulidade do acórdão embargado por negativa de prestação jurisdicional. Os presentes embargos sujeitam-se à nova redação do art. 894, II, da CLT, uma vez que o acórdão embargado foi publicado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/2007. A impugnação contra eventual deficiência de fundamentação de decisão não se insere no novo âmbito de competência desta col. Subseção, que se dirige exclusivamente à uniformização da jurisprudência. Inovação à lide. Alegação de desfundamentação do agravo de instrumento. Pretensão de reexame da admissibilidade do agravo de


Em outra relevante decisão acerca da remuneração do alto executivo e da natureza dos benefícios a eles concedidos, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de revista de empresa do setor de energia, reco-nhecendo, com base em uma mensagem de e-mail encaminhada pela emprega-dora, que um leasing de quase R$ 4 mil, por dois anos, era uma forma de com-plementar o baixo salário de um diretor da empresa, e reconheceu a natureza salarial da aludida parcela47.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Objetivou-se, com o presente texto, demonstrar que as interpretações dadas pela doutrina e pelos diversos operadores do Direito aos contratos de trabalho dos altos executivos são, muitas vezes, pautadas por dogmas falaciosos como o de que o direito do trabalho destina-se apenas ao trabalhador econo-micamente hipossuficiente e o de que diretores não precisam de proteção legal, pois recebem vultosos salários. Tanto sob o aspecto estritamente dogmático--legal, quanto sob o aspecto sociológico, essas teses não se sustentam e não merecem guarida.

instrumento. O recurso não atende aos requisitos estabelecidos no art. 894, II, da CLT. CVRD. Transformação da verba de representação em gratificação de função. Alteração da natureza jurídica da parcela prejudicial ao empregado. Ilicitude. Súmula nº 51, I, do TST. A revogação do ato que alterou a ‘verba representação’, conferindo natureza salarial à parcela e alterando sua denominação, foi motivada na suposta incompetência do Superintendente de RH para praticar o ato. Essa circunstância, contudo, diz respeito única e exclusivamente à administração da empresa, não podendo afetar negativamente o contrato de trabalho. A única a suportar os riscos das decisões administrativas de seus empregados é a própria empresa. Ressalte-se ainda que, uma vez praticada a alteração contratual benéfica, sua supressão somente pode atingir os empregados contratados posteriormente à revogação, nos termos do item I da Súmula nº 51 do TST. Embargos parcialmente conhecidos e providos.” (TST, TST-E-ED-RR-179640-71.1999.5.01.0057, 7ª T., Relª Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, publ. 03.09.2010)

47 Conforme consignou o acórdão regional: “Contudo, a douta maioria desta colenda Quarta Turma decidiu acompanhar o posicionamento adotado pela MM. Juíza Márcia Domingues, Revisora, que assim se expressou: ‘Entendo perfeitamente possível determinar-se a integração do valor total de leasing, de R$ 3.967,36, pois este foi o montante da prestação mensal paga pela reclamada, como reconhecido em defesa às fls. 149/153. Portanto, no caso concreto, não há que falar em razoabilidade ou valor justo, entretanto, em importância paga mensalmente. Ademais, por meio do documento de fl. 11, e-mail encaminhado por empregados da reclamada, é reconhecido expressamente o caráter salarial da parcela, prova cabal tratar-se de um plus salarial. Transcrevo: ‘No caso do Lafayette, ficou acertado entre o Guy Smith, E e o Lafayette que o Lafa teria um leasing nas mesmas condições do meu, com um contrato que terminaria em 2 anos e que ele teria a opção de compra, ao final deste período. Isto foi feito devido ao baixo salário dele e devido ao fato que, como diretor da empresa, ele deveria ganhar um salário maior, e esta foi a forma que encontramos de equilibrarmos seus ganhos na Itiquira’. Portanto, não foi um benefício, e sim um complemento de salário através de leasing (destaquei). O salário mensal remunera todos os dias do mês, não se excluindo sábados, domingos e feriados, razão pela qual determino a integração ao salário para todos os efeitos legais, do valor total da parcela de leasing’”. No julgamento dos embargos de declaração, restou consignado o seguinte: “Acolho o argumento de omissão, pois, de fato, não houve referência às disposições invocadas. Ocorre que, da conclusão alcançada, extrai-se que a própria reclamada reconheceu, em defesa às fls. 149/153, ter repassado a prestação mensal de leasing no valor total de R$ 3.967,36. E mais, restou fundamentado na decisão que a importância paga mensalmente e reconhecida pela ré afastou o princípio da razoabilidade e do valor justo. Ou seja, rejeitou-se a aplicação do disposto no § 1º do art. 458 da CLT. Da mesma forma, em relação à natureza da parcela, a decisão levou em conta prova documental, segundo a qual restou demonstrado o caráter salarial da parcela. Logo, extrai-se daqueles fundamentos que se afastou também a aplicação do disposto na Súmula nº 367, inciso I, do col. TST, porque a ré atribuiu natureza salarial à parcela”.


Do ponto de vista estritamente legal, o contrato de trabalho do alto exe-cutivo está sujeito a praticamente todas as mesmas regras dos contratos de tra-balho dos demais empregados. A única exceção é a previsão do art. 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, que precisa, no entanto, ser interpretado de forma mais consentânia com o atual estágio evolutivo do direito laboral. Sem-pre que a jornada de trabalho do executivo for controlada, e ela deve ser contro-lada sempre que possível, fará ele jus às horas extras eventualmente trabalhadas com o mesmo adicional pago indistintamente aos demais trabalhadores.

Sob o ponto de vista sociológico, demonstrou-se que tudo o que há de angustiante e desgastante na relação de emprego aumenta na proporção do au-mento das responsabilidades e da remuneração, tornando-se muito piores para os altos executivos.

A ideia central aqui defendida é, acima de tudo, uma ideia de preponde-rância do valor dignidade humana sobre a monetarização do trabalho.


Crise do Emprego, Novas Modalidades de Trabalho e o Novo Conceito de Subordinação

JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETOMestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná, Professor da Pós-Graduação dos cursos da Unicuritiba, PUC, Amatra-IX e IELF, Advogado membro do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros, Membro da ANDT – Academia Nacional de Direito do Trabalho e da JUTRA – Associação Luso-brasileira de Juristas do Trabalho.

SUMÁRIO: 1 Contrato de trabalho: concepção atual e resistências; 2 Proteção do trabalhador e flexi-bilização do contrato; 3 O novo conceito de subordinação; 4 Novas figuras contratuais; 5 Rigidez da lei trabalhista: a falácia do discurso; Conclusão.

1 CONTRATO DE TRABALHO: CONCEPÇÃO ATUAL E RESISTÊNCIAS

Um importante segmento doutrinário apresenta nova concepção de con-trato de trabalho como resposta a atual fase de transição que perpassa pela sociedade, sobretudo pela revolução cibernética da automação, globalização da economia, produção flexível e escassez de emprego. Essa infusão ideológica neoliberal apregoa que “o moderno é flexibilizar direitos trabalhistas, via ne-gociação coletiva, assegurando um estatuto mínimo ao trabalhador, capaz de tornar a empresa mais competitiva no mercado”, ainda que tal flexibilização se dê à custa de relações laborais cada vez mais precárias1.

Luiz Carlos Robortella, em obra intitulada “o moderno direito do traba-lho”, faz menção a uma nova tendência alcunhada de neocontratualismo:

O maior espaço aberto à autonomia da vontade com a multiplicação dos con-tratos atípicos, a ampliação do trabalho a tempo parcial e a revalorização do tra-balho autônomo são sintomas reveladores de um neocontratualismo que resgata valores próprios do direito civil. A tendência à individualização das condições de trabalho rompe com o coletivismo elementar da proteção e permite o apareci-mento de um direito do trabalho que se ocupa também dos interesses individuais do trabalhador.2

1 Nesse sentido, José Pastore assinala: “Na minha já longa trajetória de trabalho neste campo, ganhei experiência e abandonei sonhos. Já defendi ardorosamente uma profunda mudança no art. 7º da Constituição Federal. Continuo com a mesma ideia, mas não vejo parlamentares dispostos a desfraldar essa bandeira. [...] Para os empregados, tenho proposto a criação de um ‘Simples Trabalhista’ que reduziria a burocracia e as despesas de contratação para as pequenas e microempresas – a exemplo do que fez, com sucesso, o Programa Simples aprovado em 1996” (PASTORE, José. O futuro das relações do trabalho: para onde o Brasil quer ir? Fórum de Relações do Trabalho, Salvador, 08.06.2006. Disponível em: www.josepastore.com.br. Acesso em: 1º maio 2008).

2 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p. 55/56.


O jurista paulista completa sua análise observando que há “uma rea-proximação das duas disciplinas, embora com movimentos contrários e distin-tos, arcando seu progresso científico”. Assim, segundo Robortella, “uma maior socialização do direito civil significa um caminhar à frente; a civilização (ou patrimonialização) do direito do trabalho constitui uma evoluída retomada do contrato como a matriz ideológica, fruto do amadurecimento doutrinário e da experiência jurídica”3.

Não há dúvida que nesse início de século XXI se verifica uma reapro-ximação do direito do trabalho ao direito civil, ramo jurídico com o qual se rompeu historicamente no início do século passado, quando de sua emancipa-ção e conquista de autonomia científica. O ponto instigante é saber com qual tendência do direito civil o direito trabalhista deve se aproximar.

Será aquela da primeira fase da autonomia da vontade, de concepção liberal, individual e voluntarista, ou a do atual solidarismo constitucional, que, a partir da Carta de 1988, foi capaz de publicizar o direito civil em face de seus valores sociais, em especial o da valorização do trabalho (art. 170), do trabalha-dor (art. 7º) e de sua dignidade humana?

Arion Mazurkevic responde com acerto a essa questão:

Diante desta crise, resta ao direito do trabalho fazer o caminho de volta, buscan-do em sua origem, ou seja, no direito civil, em suas concepções contemporâneas e no que vem sendo chamado de direito civil constitucionalizado, a solução para o seu resgate.4

Não se olvide, nessa esteira de imbricação, a lembrança de Paulo Nalin de que a cláusula de solidariedade contratual, singular e coletiva, apresenta-se como a mola propulsora e ideológica da CLT, desde a década de quarenta, efe-tivando o ideal de respeito à dignidade do contratante trabalhador. É exatamen-te a intervenção tutelar do Estado que levou o direito do trabalho a esquecer sua origem civil e contratual5, conforme elucida a ementa a seguir transcrita:

Direito do trabalho versus direito civil. Inaplicabilidade da igualdade nas rela-ções do trabalho. O direito do trabalho traz profunda significação moral que não deve ser esquecida e que vai coincidir, em última análise, com o ideal do respeito à dignidade da pessoa humana. Na sociedade capitalista que nos consome, a falta de trabalho não reflete mais só sob dimensão psíquica do ser social, mas em sua sobrevivência, o que acaba por aumentar os níveis de marginalidade e criminalidade. Esta brevíssima reflexão fugiu à recorrente, ao entender que dever-

3 Idem, ibidem.4 MAZURKEVIC, Arion. Autonomia privada: a tentativa de reaproximação do direito do trabalho ao direito civil.

Disponível em: www.internet-lex.com.br. Seção: Doutrinas selecionadas.5 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-

-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 76. Consigne-se que o aresto a seguir transcrito foi retirado desta obra.


-se-ia tratar empregadores e empregados igualmente, como faz o direito civil com os contratos. (TRT 3ª R., RO 22552, Rel. Juiz José Miguel de Campos, DJMG, 11.11.1999)

Seria, então, de se indagar: a atual conjuntura econômica, política e so-cial do mundo – mormente a brasileira – aponta para a necessidade de retorno à autonomia privada ou, ao contrário, persiste a necessidade de tutela ao signa-tário hipossuficiente?

Ainda: o movimento de flexibilização dos direitos trabalhistas iniciado na Europa deve se aplicar com a mesma ênfase aos países latino-americano?

Finalmente: as novas modalidades contratuais surgidas no recente mo-delo de sociedade pós-industrial, influenciadas pelo avanço tecnológico, são capazes de por em xeque o princípio de proteção ao trabalho?

2 PROTEÇÃO DO TRABALHADOR E FLEXIBILIZAÇÃO DO CONTRATO

Para o Professor da Universidade Lusíada de Lisboa Pedro Ortins de Bettencourt, “a proteção do trabalhador como contraente mais fraco não é mais do que uma visão do passado, incompatível com a construção do futuro numa sociedade cada vez mais globalizada”6. Ao nosso crivo, não há acerto nesta assertiva do professor lusitano. Quem responde com proficiência a tais inquie-tações é Américo Plá Rodrigues:

Devemos assinalar aqui uma diferença entre a situação europeia e a latino-ame-ricana. [...] Cabia, pois, na Europa se obter espaços para a flexibilidade, mas não acontece o mesmo na América Latina, onde já se havia logrado tudo o que se podia obter em matéria de flexibilidade. Mas há uma observação mais profun-da. Essas (recentes) modalidades contratuais nada têm a ver com os princípios, nem obstam o seu cumprimento. Movem-se em planos diferentes sem qualquer incompatibilidade.7

O jurista uruguaio arremata sua ilação em tom enfático:

O direito do trabalho, como todo ramo jurídico, não deve ser estático nem ser congelado. O direito do trabalho já está em estrito contato com a vida real e, por conseguinte, é particularmente sensível às exigências do mundo dos fatos. Isso, porém, não quer que mude sua finalidade, nem sua razão de ser, nem suas linhas diretrizes. Quer dizer que não se deve modificar e muito menos abandonar seus princípios.8

6 BETTENCOURT, Pedro Ortins. As novas ameaças ao direito do trabalho. V Jornadas – Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Coordenador: António Moreira. Coimbra: Almedina, 2003. p. 97.

7 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 81/82. Reportamo-nos à 3ª edição da obra Princípios de direito do trabalho, escrita no ano 2000.

8 Idem, ibidem.


Segundo o Professor da USP Nelson Mannrich, o termo “flexibilização” parece estar consagrado e indica “o processo de ajustamento do direito do tra-balho às atuais realidades da sociedade pós-industrial”9. Resta-nos saber em que medida esse processo de ajustamento poderá ocorrer.

Ao nosso crivo, a legislação trabalhista deve se acomodar às inovações tecnológicas operando adaptações pontuais ainda que por meio de pequenas flexibilizações do aparato legal, sem que isso afete ou ameace o princípio cons-titucional de proteção ao empregado. E assim nos posicionamos não apenas por uma questão de conservadorismo à tradição histórica do direito do trabalho, mas por uma questão lógica e jurídica. Senão vejamos.

Questão lógica: o trabalhador carece nos dias correntes da tutela jurídi-ca, a fim de equilibrar a relação de emprego em face da hegemonia econômi-ca da empresa. Observa-se que, na atual conjuntura socioeconômica mundial, mormente a dos países latino-americanos, o empregado permanece debilitado, sendo, portanto, justificável a proteção do direito do trabalho. Os números es-tatísticos demonstram que nunca o trabalhador precisou tanto da tutela estatal como nos dias atuais. Isso por várias circunstâncias: advento de uma ideologia neoliberal excludente, desemprego estrutural10 e substituição do trabalho hu-mano pela máquina. Alie-se a esses fatos o movimento de enfraquecimento das entidades sindicais motivado por três macro fenômenos: descompasso entre a regionalização do movimento de classe e a transnacionalização das empresas; desaparecimento das categorias profissionais estanques e predefinidas em razão da multifuncionalidade atualmente exigida do trabalhador; receio da perda de emprego por parte da classe trabalhadora, tornando-a resignada e desarticulada.

Questão jurídica: o princípio de proteção ao trabalhador encontra-se pre-visto de forma direta e indireta na Lei Maior. Diretamente no caput do art. 7º, quando assegura melhoria na condição social; indiretamente no art. 170, quan-do impõe à ordem econômica a livre iniciativa conjugada com a valorização do trabalho, assegurando existência digna a todos, por meio da função social da propriedade (empresa) e da busca do pleno emprego, entre outros fundamentos (art. 170, VIII, da CR do Brasil e art. 58, 2, a, da CR de Portugal).

Logo, a percepção do tema não se circunscreve a mera idiossincrasia ou opções ideológicas, mas requer uma adequação jurídica-axiológica-constitu-cional, a partir de uma postura pautada em fatos e dados concretos da realidade brasileira e mundial.

9 MANNRICH, Nelson. Limites da flexibilização das normas trabalhistas. Revista do Advogado, Associação dos Advogados de São Paulo, n. 54, p. 29, dez. 1998.

10 Conforme matéria divulgada no Jornal Folha de S. Paulo, veiculada no dia 20.06.2002 – Trabalho social: remediar ou transformar? –, nos últimos anos, o desemprego oficial passou de 5,1% para 7,5% e o número de assassinatos cresceu 29%.


Não se negue a atenta observação de Ricardo Marcelo Fonseca11 de que o repensar de novos rumos para o direito do trabalho há que considerar dois pressupostos:

a) jurídico-constitucional – decorrente de uma análise do ordenamento brasilei-ro, lido a partir das diretrizes constitucionais que colocam o trabalho como valor jurídico amplamente protegido (arts. 1º, 3º, 7º, 170 e 193 da CF);

b) histórico-civilizacional – decorrente da inferência de que o atual estágio de proteção do valor trabalho foi alcançado por meio de uma luta histórica e perma-nente, sendo falacioso e mítico o argumento de que os direitos trabalhistas foram

frutos da benevolência de algum governante.12

Assim, parece-nos que os desafios para uma nova leitura do direito do trabalho afetam três vetores: a) efetivar o princípio constitucional do pleno emprego, iniciando-se pela proteção do trabalhador em face da automação (arts. 7º, XXVII, e 170, VIII, da CF)13; b) efetivar o princípio de proteção ao meio ambiente do trabalho, máxime a tutela da personalidade do trabalhador em face dos danos ambientais, materiais e morais decorrentes da incúria ou mesmo dos abusos perpetrados pelo empregador (arts. 1º, III, 7º, XXVIII, 170, VI, 220, VIII e 225, § 3º, da CF); c) revigorar o conceito de subordinação de modo que seja capaz de incluir na tutela jurídica legal as novas formas de trabalho em face das inovações tecnológicas marcadas pela atual sociedade pós-industrial.

Nas palavras de Antonio Fabrício Gonçalves, o ideal constitucional deve estar representado no acesso à dignidade como fruto do trabalho, por mais hu-milde que ele seja; assim, “nenhuma proteção pode ser retirada ou diminuída, mas apenas ampliada pelos institutos jurídicos”14.

3 O NOVO CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO

Se por um lado são acertadas algumas mudanças na CLT, a exemplo da limitação do salário-utilidade e das horas in itinere trazidas pela lei15, e, ainda, a adoção do banco de horas e do trabalho a tempo parcial, introduzidos por

11 FONSECA, Ricardo Marcelo. Transformações do trabalho e reforma trabalhista. Reforma trabalhista e sindical. O direito do trabalho em perspectiva. Homenagem a Edésio Franco Passos. São Paulo: LTr, 2005. p. 21 a 24.

12 Nesse sentido, de que é um mito asseverar que os direitos trabalhistas brasileiros e a CLT foram “presentes” do Governo Getúlio Vargas, consultar: CAMPANA, Priscila. Direito trabalhista a contrapelo: desconstruindo discursos e práticas de poder. Tese de doutoramento em direito das relações sociais no curso de pós-graduação em direito da Universidade Federal do Paraná, defendida em 22.03.2004.

13 Este primeiro vetor é sustentado por Ricardo Marcelo Fonseca na obra citada, p. 24 e 25.14 GONÇALVES, Antônio Fabrício de Matos. Flexibilização trabalhista. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,

2004. p. 140.15 A Lei nº 10.243, publicada no DOU em 20.06.2001, alterou o § 2º do art. 458, regulamentando de forma

razoável os minutos de preparo que antecedem a jornada e o tempo in itinere do empregado até o local de trabalho.


medida provisória16, não se pode deixar de criticar outras medidas despropor-cionais que, ao serem editadas, acabam por deformar a essência científica do direito do trabalho17.

Quanto às novas figuras contratuais surgidas frente aos avanços tecnoló-gicos e à passagem da sociedade industrial para sociedade pós-industrial, en-tendemos que todas elas devem ser recepcionadas pela legislação do trabalho, impondo-se ao operador jurídico uma hermenêutica constitucional includente e tutelar. Exemplifique-se com as seguintes modalidades negociais, as quais serão conceituadas no item a seguir: job-sharing, consórcio de empregadores rurais, trabalho intermitente, teletrabalho no home office, terceirizações, traba-lhos parassubordinados e a tempo parcial, etc.

Para tanto, o conceito de subordinação jurídica deve refugir à ideia ex-clusiva de “dependência hierárquica” ou “dependência pessoal”18, alcançando outros elementos suplementares, porém essenciais, como a alteridade, a assun-ção do risco da atividade pela empresa e a dependência econômica do traba-lhador.

Ao se considerar que o arcabouço legal da relação de emprego foi cons-tituído a partir do modelo fordista emergido em uma sociedade industrial, de-preende-se que, a partir da mudança para o paradigma toyotista de produção flexível19, o operador do direito do trabalho deve proceder à releitura de seus

16 Registre-se que tanto o banco de horas quanto o trabalho a tempo parcial foram originalmente introduzidos pela MP 1.709/1998, DOU de 07.08.1998, sendo que o primeiro foi posteriormente objeto da Lei nº 9.601/1998. Sobre essas e outras alterações, escrevemos Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.

17 Cite-se como exemplo a Súmula nº 363 do TST, que nega a integralidade dos direitos trabalhistas em casos de contrato nulo motivado por culpa da Administração Pública que deixou de proceder à abertura de concurso público (art. 37, II, da CF).

18 Foi em 1891, na decisão do RVS (Departamento Imperial da Previdência Social), que se utilizou pela primeira vez o conceito de “dependência social” como qualificador de uma situação de trabalho subordinado, na Alemanha.

19 A Empresa Toyota, entre os anos de 1950-1970, altera as bases do sistema fordista, introduzindo a produção flexível. Algumas diferenças entre a linha de produção fordista e a toyotista merecem ser destacadas para melhor compreensão: na estrutura fordista, o trabalho é fragmentado, sendo constituído em série e sem grandes modificações de seus modelos standard. A produção é estocada e a empresa é verticalizada, controlando todas as áreas e fases da produção em um único local geográfico: desde a matéria-prima até o transporte dos seus produtos. Quando maior a empresa, melhor (“the big is beautiful”). O gerenciamento e o controle de qualidade estão centralizados na pessoa de um superior hierárquico. No toyotismo, a produção é sob medida (just-in-time), de acordo com a demanda e exigências do consumidor. Não há sobra e, portanto, não há necessidade de estocagem, o que diminui o custo. As empresas são horizontalizadas, terceirizando e subcontratando a maior quantidade possível de setores da produção (“the small is beautiful”). No toyotismo, o trabalhador é polivalente e versátil, devendo estar apto a operar várias máquinas e a desempenhar múltiplas funções simultaneamente. As tarefas múltiplas são também repetitivas, rápidas e ainda mais estressantes que o fordismo, em face da maior responsabilidade e menor porosidade da jornada de trabalho. Passa-se a implantar os CCQs – círculos de controle de qualidade e os CQTs – controles de qualidade total, ficando os próprios grupos de empregados incumbidos da fiscalização mútua, desaparecendo a figura do gerente superior hierárquico. Por último, importa lembrar que, enquanto no fordismo a integração dos trabalhadores na economia capitalista se dava por meio do consumismo ensejado pelo aumento de salário, no toyotismo a situação é diferente: não há qualquer compensação ou atrativo para a classe trabalhadora que progressivamente tem seus proventos aplacados. O desemprego estrutural e a dificuldade de acesso ao consumo constituem espécies de marcas registradas dos novos tempos de precarização. Sobre o tema, consultar: MELLO, Prudente José


requisitos legais20, trazendo ingredientes inovadores para averiguar a existência da relação empregatícia em face da reestruturação produtiva e das novas figuras contratuais.

O primeiro deles é a alteridade, no qual a relação de emprego caracteri-za-se pelo trabalho prestado por conta alheia. Alonso Olea enaltece tal elemen-to – chamado na Espanha de ajenidad – ao sustentar que “o trabalho objeto do direito do trabalho é o trabalho humano produtivo, por conta alheia e livre”21. A propósito, o art. 1º do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha (Real Decreto Legislativo nº 1-1995) diz que ele se aplica “aos trabalhadores que voluntaria-mente prestam os seus serviços retribuídos por conta de outrem, inseridos no âmbito de organização e direcção de outra pessoa física ou jurídica”.

O jurista lusitano Antonio Monteiro Fernandes pugna pela reconstrução do conceito de subordinação sobre os ideais da alteridade e em comunhão com a dependência econômica do empregado22.

Observa-se, a propósito, que o disposto no art. 3º da nossa CLT em ne-nhum momento fala em “subordinação”, mas apenas em prestação de trabalho “sob dependência”, a qual, em tempos de sociedade pós-industrial, amolda-se ao conceito de dependência econômica.

Por último, cabe consignar que a averiguação de que cabe o risco do re-sultado é um critério eficiente para identificar a relação de emprego. A propósi-to, Santoro-Passarelli assevera que, se o empresário suporta o risco do resultado do trabalho e genericamente o risco de toda a atividade econômica organizada, o trabalho não pode ser outro senão subordinado23.

Registre-se que a dependência hierárquica ou mesmo a sujeição pessoal do trabalhador não chega a ser desconsiderada, porém deixa de ser elemento indispensável para identificar a relação de emprego, podendo ser presumida da mera inserção do obreiro na atividade-fim da empresa. Essa concepção objetiva da subordinação jurídica, encetada de forma tímida na jurisprudência francesa

Silveira. Globalização e reestruturação produtiva do fordismo ou toyotismo. In: Globalização, neoliberalismo e o mundo do trabalho. Curitiba: Edibej, 1998. p. 273/274.

20 Registre-se que a relação de emprego contém cinco requisitos legais. Quatro decorrem diretamente do art. 3º da CLT, – pessoa física, serviço não eventual, sob dependência e percepção de salário – e um deriva do art. 2º da CLT – prestação pessoal do serviço.

21 OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao direito do trabalho. Tradução de C. A. Barata Silva. 4. ed. São Paulo: LTr, 1984. p. 16.

22 FERNANDES, Antônio Monteiro. Sobre o objecto do trabalho. In: Temas laborais. Coimbra, 1984. p. 44. Não por acaso que o art. 4º do Código do Trabalho português define contrato de trabalho “como aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direção destas”. O art. 12 do mesmo Código estabelece que há presunção da existência de contrato de trabalho “sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste mediante retribuição”.

23 SANTORO-PASSARELLI, Francisco. Noções de direito do trabalho. Tradução Mozart Victor Russomano e Carlos Alberto G. Chiarelli. São Paulo: RT, 1973. p. 54.


na década de 1960, ganhou corpo na mais abalizada, moderna e atenta escola doutrinária brasileira e boa parte da nossa jurisprudência:

A concepção objetiva da subordinação jurídica caracteriza-se pelo fato de o tra-balho prestado pelo empregado ser essencial para que o empregador desenvolva sua atividade-fim. (TRT 9ª R., Acórdão nº 26718/2002, 2ª T., Rel. Juiz Eduardo Milleo Baracat, DJPR 22.11.2002)

Logo, da fusão desses quatro elementos (alteridade, dependência eco-nômica, risco da atividade pela empresa e exercício de atividade essencial) propomos um novo conceito de subordinação jurídica, não mais fundado ex-clusivamente no poder patronal hierárquico, mas como sendo “toda a prestação de serviço realizada por conta e risco alheios, sob dependência hierárquica ou forte dependência econômica, sendo presumida (a subordinação jurídica) no caso de o empregado prestar serviço essencial à atividade da empresa”.

Como se vê, o debate acerca do novo conceito de subordinação não pode se dissociar da evolução (ou “involução”) doutrinária, legal e jurispru-dencial experimentada pelo direito comparado e pelo mundo do trabalho. A propósito, Sidnei Machado assim observa essa dialética:

O critério da noção de subordinação jurídica deve ser redefinido para reconhe-cer, a priori, a possibilidade de um estado de subordinação em todas as atividades de natureza pessoal e com certa continuidade. [...] O saldo desse século é que o critério da subordinação para qualificar o contrato de trabalho ficou atrofiado, criando um grande fosso entre regulação e proteção social. [...] O novo modelo deve, agora, incorporar as múltiplas formas de trabalho pessoal, as quais devem receber uma sistematização normativa coerente com a autonomia controlada. Essa proposta deve ser pensada como uma regulação ampla, como um horizonte da política interpretativa e normativa.24

Não se pode ignorar a solércia do ideário neoliberal que, aproveitando--se do anacronismo da enumeração legal dos requisitos da relação de emprego, infunde mudanças drásticas capazes de deformar o direito do trabalho, máxime sua tentativa de amainar ou eliminar o princípio de proteção ao empregado, em flagrante estratégia que visa a maior lucratividade da empresa à custa da precariedade da relação laboral.

Não por acaso que a OIT editou recentemente, em Sessão Plenária da 95ª Conferência mundial, de 15 de junho de 2006, a Recomendação nº 198 sobre Relação de Trabalho, em que os Estados-membros devem formular e aplicar uma política nacional destinada a examinar, esclarecer e adaptar a legislação

24 MACHADO, Sidnei. O critério do contrato de trabalho. In: Reforma trabalhista e sindical. O direito do trabalho em perspectiva. Homenagem a Edésio Franco Passos. São Paulo: LTr, 2005. p. 55.


pertinente, com a finalidade de garantir uma proteção efetiva aos trabalha-dores25.

Nessa esteira, Américo Plá Rodrigues adverte que “os princípios (de pro-teção) não são obstáculos às mudanças exigidas pelos tempos e pelas circuns-tâncias; sua própria maleabilidade lhes permite manter a substância mesmo que tudo o mais se mude”26.

4 NOVAS FIGURAS CONTRATUAIS

Oportuno transcrever a definição das novas modalidades de trabalho exsurgidas do novo cenário produtivo que agrega tecnologia, flexibilidade e monitoramento a distância. São elas:

Job-sharing (ou partilha de emprego) – é a repartição de um posto de trabalho a tempo complexo e de um só salário por dois ou mais trabalhadores, que, assim, dividem tarefas, responsabilidades e benefícios sociais segundo um cálculo proporcional. Registre que na Itália o job-sharing encontra-se previsto expressamente na Lei nº 30/2003.

Consórcio de empregadores rurais – previsto no art. 25-A da Lei nº 10.256/2001, consiste na união de empregadores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais. Após a constituição formal do consórcio, um deles anota a CTPS do empregado, acrescida da expressão “e outros”. Os direitos trabalhista do rurícola ficam integralmente assegurados, respondendo todos os consorciados de forma solidária;

Trabalho intermitente – trata-se de um contrato por prazo indeterminado com cláusula de intermitência. Essa cláusula prevê o revezamento de períodos de trabalho e períodos de inatividade, sendo o empregado retribuído em função do tempo e volume de trabalho efetivamente prestado. A parte final do caput do art. 4º da CLT permite que as partes assim pactuem expressamente;

Teletrabalho no home office – caracteriza-se pelo contato a distância entre o prestador e o apropriador de determinado atividade, de modo que o comando, a realização e a entrega do resultado do trabalho se completam me-

25 Registre a notícia veiculada no site do MTE de 16.06.2006: “OIT define novas diretrizes para a relação de trabalho (Fonte: MTE). Brasília, 16.06.2006. Por 329 votos a favor, 94 contra e 40 abstenções, a Sessão Plenária da 95ª Conferência da Organização Internacional do Trabalho (OIT) aprovou a Recomendação sobre Relação de Trabalho, em que os Estados-membros devem formular e aplicar uma política nacional destinada a examinar – em intervalos apropriados –, esclarecer e adaptar a legislação pertinente, com a finalidade de garantir uma proteção efetiva aos trabalhadores. Os países devem se basear nas normas internacionais para definir tanto a natureza como o alcance da proteção dos trabalhadores. Durante o debate, os empregadores discordaram da recomendação. Segundo eles, a recomendação não favorece negócios e investimentos. A maioria dos representantes de governos e dos trabalhadores, no entanto, entendeu que o instrumento aprovado contribuirá para tornar mais segura a relação de trabalho, no contexto da triangulação e da subcontratação, possibilitando a proteção jurídica dos trabalhadores. A recomendação não necessita de ratificação pelos países-membros da OIT, mas serve como orientador, estabelecendo as diretrizes que devem ser seguidas pelos estados-membros na matéria.”.

26 RODRIGUES, Américo Plá. Op. cit., p. 82.


diante o uso da tecnologia da informação, principalmente telefone e computa-dores, substitutivas da relação humana direta. Sobre a questão específica da in-clusão jurídica do teletrabalho, registrem-se os escólios de Marlene Suguimatsu:

As mudanças no mundo do trabalho requerem um repensar do direito do traba-lho, em especial nos aspectos que tradicionalmente conduzem à definição da existência, ou não, de relação de emprego. A subordinação jurídica, principal condutora dessa definição, requer abandono dos clássicos critérios subjetivos e construção de conceito mais preciso, buscando assegurar ao teletrabalhador garantias e direitos fundamentais imprescindíveis ao exercício de cidadania.27

Parassubordinação – neologismo utilizado para traduzir a subordinação mitigada, própria de empregados altamente qualificados ou controlados à dis-tância ou, ainda, das figuras contratuais que se situam na zona fronteiriça entre o trabalho autônomo e a relação de emprego, como, por exemplo, o represen-tante comercial e o vendedor pracista. Registre-se que na Itália o avoro para-subordinato encontra-se previsto art. 409, item 3, do Código de Processo Civil;

Part-time ou trabalho a tempo parcial – caracterizado pelo trabalho em jornadas reduzidas – em até 25 horas semanais –, conforme dispõe o art. 58-A da CLT, recebendo salário proporcional ao número de horas em comparação aos colegas que trabalham em tempo integral na mesma função. No ordena-mento pátrio, os direitos do empregado a tempo parcial são integralmente man-tidos, exceto no que tange à duração das férias, a qual segue tabela diferencia-da, prevista no art. 130-A da CLT;

Terceirização do trabalho – além das hipóteses de serviço temporário, previsto na Lei nº 6.019/1974, é possível, nos termos da Súmula nº 331 do TST, a contratação por meio de empresa interpreta de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta28.

5 RIGIDEZ DA LEI TRABALHISTA: A FALÁCIA DO DISCURSO

Fernando Hoffmann observa não ser difícil prever o que aconteceria no mundo do trabalho sem a regulamentação tutelar conferida pelo direito do tra-balho:

Sem a proteção e o equilíbrio entre a oferta e a procura de emprego, o desempre-gado tornar-se-ia o algoz do empregado, retirando-lhe o posto de trabalho a partir do momento em que aceitasse condições menos onerosas para o empregador, in-dependentemente da sua real vontade e da do seu sindicato. Dizer que ninguém melhor do que os particulares para regularem os seus interesses nas relações de

27 SUGUIMATSU, Marlene T. Fuverki. O teletrabalho – Diferenciadores determinantes da disciplina jurídica aplicável e a proteção do trabalhador. In: HASSON, Roland (Coord.). Direito dos trabalhadores & direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2003. p. 86/87.

28 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 161/163 e 172.


trabalho é dizer que somente aqueles que detêm o poder – os empregadores – terão os seus interesses resguardados. No que concerne ao princípio da proteção, a desregulamentação simplesmente significaria o seu trágico fim, após séculos de maturação.29

Entre os economistas da atualidade, verificamos duas tendências anta-gônicas: de um lado, aqueles que, como José Pastore, colocam a flexibilização trabalhista como única forma de diminuir custos e incentivar as empresas a trazer para a formalidade o contingente de trabalhadores informais30; de outro lado, aqueles que, como Marcio Pochmann31, pugnam pela manutenção da tutela ao trabalhador, incentivando o implemento de políticas de aquecimento da economia e queda de juros a fim de que as empresas possam contribuir para a efetivação do pleno emprego, de que trata o art. 170, VIII, da Constituição da República.

Os últimos números divulgados demonstram que nunca o Brasil modifi-cou tanto a legislação trabalhista em tão pouco tempo. De janeiro/1998, com o advento da Lei nº 9.601, até 2005, foram dezenas de medidas que alteraram a CLT e a CF, sempre com o escopo de flexibilizar ou mesmo revogar direitos dos trabalhadores. Os dados, contudo, apontam que nesse mesmo período de flexibilização normativa o número de informais cresceu ao mesmo tempo em que despencou o valor nominal dos salários32.

A título de ilustração, mencionem-se algumas medidas que flexibilizaram os contratos de trabalho:

a) ampla possibilidade de despedida sem justa causa do empregado, inclusive dos servidores públicos concursados, mediante procedi-mento de avaliação de desempenho33 e sem necessidade de qual-quer motivação do ato administrativo34;

29 HOFFMANN, Fernando. O princípio da proteção ao trabalhador e a atualidade brasileira. São Paulo: LTr, 2003. p. 180.

30 José Pastore é sociólogo e professor do curso de Economia da USP. Autor de diversas obras que propugnam pela flexibilização do direito do trabalho, assevera que “o excesso de rigidez da CF, CLT e Justiça do Trabalho está provocando uma reação selvagem por parte do mercado. Mais de 55% da nossa força de trabalho já está à margem da lei, sem nenhuma proteção [...]. A ‘flexibilização selvagem’ (mercado informal) é o resultado da combinação de pouco investimento com muita rigidez” (Agonia do emprego. São Paulo, LTr, 1997. p. 83/84).

31 Marcio Pochmann é professor de Economia da Unicamp e escreveu inúmeros textos e obras sobre o assunto, com destaque para Políticas do trabalho e de garantia de renda no capitalismo em mudança. Um estudo sobre as experiências da França, da Inglaterra, da Itália e do Brasil desde o segundo pós-guerra aos dias de hoje. São Paulo: LTr, 1995.

32 Conforme matéria noticiada no Jornal Folha de S. Paulo do dia 20.06.2002, nos últimos oito anos, a renda média do trabalhador reduziu 10%, e quanto ao número de empregados com carteira assinada, caiu de 49,2% para 44,99%.

33 Assinale-se a denúncia da Convenção nº 158 da OIT pelo Presidente da República e a Emenda nº 19/1998, que alterou o art. 41, III.

34 Nesse sentido, transcreva-se a Orientação Jurisprudencial da SDI-I do TST nº 247: “Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista”. Ao nosso crivo, tal verbete afronta a interpretação conforme à Constituição e o princípio da motivação do ato administrativo. Sobre o tema, consultar o nosso Dispensa de servidor público celetista. In: Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.


b) possibilidade de suspensão do contrato com diminuição de encar-gos sociais35;

c) inúmeras modalidades de contratação por duração limitada, sem aviso-prévio e sem multa do FGTS36 ou por meio de relações civis ou comerciais, como, v.g., cooperativas, estágios, representações comerciais ou trabalho voluntário37;

d) possibilidade de alterações contratuais sem ônus, como a reversão de cargo de confiança, a opção para o trabalho a tempo parcial e a redução de salário mediante ACT ou CCT38;

e) flexibilização da jornada de trabalho de forma unilateral pelo em-pregador em um amplo prazo de 12 meses mediante sistema de banco horas39;

f) sensível diminuição das utilidades e benesses tipificadas como salá-rio in natura40;

g) ampliação do limite de idade de 18 para 24 anos na celebração de contratos de aprendizagem41.

Diante desse quadro normativo, resta-nos observar que os direitos tra-balhistas do empregado brasileiro não são anacrônicos nem se encontram su-perestimados como apregoam os críticos dos direitos sociais. Ao contrário, a legislação trabalhista pátria está em conformidade com as diretivas mínimas da OIT, sem qualquer privilégio e de modo cada vez mais flexível! Mais que isso: o valor do salário-mínimo brasileiro e o custo da mão de obra nacional são um dos mais aviltantes do planeta, mesmo quando computados os encargos sociais.

Tais exemplos parecem suficientes para se concluir que a “suposta rigi-dez” da legislação trabalhista é apenas retórica, resultado de um discurso mitifi-cado, usado repetidamente pela mídia, o que o fez ser admitido como verdadei-ro por muitos, mesmo sem um efetivo apontamento específico de fundamentos que lhe deem respaldo42.

Priscila Campana, em proficiente tese de doutoramento, desmitifica o discurso de que a lei trabalhista é rígida, assim se manifestando:

35 Conforme art. 476- A da CLT, introduzida pela MP 2164-41/01.36 Art. 443, § 2º, da CLT e Lei nº 9.601/1998.37 Lei nº 8.949/1994, art. 442 da CLT, Lei nº 6.494/1977 (e depois Lei nº 11.788/2008), Lei nº 4.886/1965,

Lei nº 8.420/1992 e Lei nº 9.608/1998.38 Art. 468, parágrafo único, da CLT; art. 58-A da CLT; e art. 7º, VI, da CF/1988.39 Art. 59, § 2º, da CLT, introduzida pela MP 2164-41/2001.40 Art. 458, § 2º, da CLT. Redação dada pela Lei nº 10.243/2001.41 Nesse sentido é a nova redação do art. 428 da CLT, alterada pela Lei nº 11.180, de 23.09.2005, DOU

26.09.2005.42 ALCÂNTARA, José Eduardo. A disciplina legal da jornada de trabalho no Brasil: utilidades e limites da

flexibilização. Monografia de Curso de Especialização em Direito do Trabalho. Biblioteca da Faculdade de Direito de Curitiba, 2000. p. 24.


O discurso da rigidez da CLT é falacioso; primeiro pelas inúmeras possibilidades de flexibilização atualmente implementadas nas relações de trabalho e, segundo, pelas constantes desregulamentações que sofreram as normas celetistas, ainda antes do advento da Constituição Federal de 1988. O direito do trabalho sempre foi flexível. Com o neoliberalismo, então, houve maior desregulamentação e pre-carização nas relações trabalhistas.43

Consoante observa Wilson Ramos Filho, até mesmo a função ideológica do direito do trabalho que historicamente era a de conceder alguns direitos em troca da manutenção do modo de produção capitalista tornou-se desnecessária diante do atual quadro que apresenta um enorme contingente de reposição de mão de obra e a hegemonia do capital44. Vale dizer: na atualidade, para manter e perpetuar o regime capitalista de produção, é prescindível “agradar ou seduzir a classe trabalhadora”, a qual se encontra resignada a qualquer proposta patro-nal diante do temor ao desemprego real e assustador.

Destarte, nada mais é preciso dizer para ratificar a tese de que a flexibili-zação do direito trabalhista não resolve o problema social no Brasil. Ao contrá-rio, em certa medida, agrava-o, porque inevitavelmente importa precariedade das relações de trabalho e exploração nefasta ao trabalhador.

Adaptações pontuais são válidas, mas sem afetar o núcleo duro do direito do trabalho e o princípio de proibição ao retrocesso social45. Não se olvide que a diferença entre o remédio e o veneno é a dosagem. Clarice Lispector, poetisa ucraniana de nascimento e brasileira por adoção, em seu poema “Mudar”, sin-tetiza o movimento da mudança, o qual se estende para o momento de meta-morfose que vive o hodierno Jus Laboral: “Mude, mas comece devagar, porque a direção é mais importante que a velocidade”.

43 CAMPANA, Priscila. Direito trabalhista a contrapelo: desconstruindo discursos e práticas de poder. Tese de Doutoramento em Direito das Relações Sociais do Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, 2004. p. 121/122.

44 RAMOS FILHO, Wilson. Direito, economia, democracia e o seqüestro da subjetividade dos juslaboralistas. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, v. 26, n. 01, p. 153, jan./jun. 2001. Nesse sentido anota o jurista paranaense: “O direito do trabalho que em sua ambivalência servia tanto para atribuir direitos como para disciplinar o processo de exploração capitalista em benefício da manutenção deste modo de produção, de fator de coesão social e de inibição do conflito, passa a ser considerado desnecessário”.

45 A propósito do princípio de proibição ao retrocesso social, Luis Roberto Barroso (O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158) aduz: “Se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”. Da mesma forma, Jorge Miranda leciona que os direitos sociais carecem de normas concretizadoras, estas, contudo, quando já editadas, “não podem ser suprimidas (nem minguadas) sob pena de retirar a eficácia das normas constitucionais”. Da mesma forma, sendo os direitos sociais espécies dos direitos fundamentais tais são sempre vistos de forma exemplificativa, sem prejuízo que outras normas ordinárias ou tratados internacionais ampliem o seu catálogo, conforme se ilai do art. 5º, § 2º, da CR brasileira e do art. 2º da CR de Portugal, que apregoa que a República Portuguesa é um Estado de direito democrático “baseado no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais”. Nisso consiste a regra de não retorno da concretização ou do não retrocesso social, fundada também no princípio da confiança inerente ao Estado de Direito” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra, t. IV, 2000. p. 397.


CONCLUSÃO

É no momento de grandes crises econômicas que o direito do trabalho ganha importância social. Assim como a sua gênese ocorreu em uma época de exploração propiciada pela Revolução Industrial e por um momento de re-construção dos direitos humanos pós-Guerra Mundial, penso que o momento hodierno é de fazer valer os postulados sociais do direito do trabalho a fim de evitar o caos da sociedade como um todo46.

Pequenas e pontuais flexibilizações na legislação trabalhista, a exemplo do regime de banco de horas e a restrição do salário-utilidade, são oportunas quando utilizadas no estrito sentido da lei. Entrementes, não se pode admitir a mitigação da proteção ao trabalhador ou mesmo a desregulamentação do direito do trabalho, sendo este o ramo jurídico mais profícuo e emblemáti-co para evitar um colapso social em tempos de crise do emprego provocada pela instabilidade econômica internacional, hoje forte na Europa e nos Estados Unidos da América.

46 Não por acaso que o último Relatório da OIT propugna, com acerto, pela implementação de uma “agenda do trabalho decente” como a melhor resposta para a crise. Disponível em: <oit.org.br/get_2009.php>. Acesso em: 25 fev. 2009.

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Acórdão na Íntegra

31415

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑AIRR‑1253‑04.2010.5.01.0007Acórdão(3ª Turma)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – 1 PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Não existindo os defeitos apontados na entrega da prestação jurisdicional, com a bastante exposição dos fundamentos fáticos e jurídicos concernentes ao decisum, rejeita-se a arguição de nulidade. Agravo de instrumento desprovido.

2 ATO ILÍCITO – DISPENSA ARBITRÁRIA DE EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE (LÚPUS) – INCIDÊNCIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM RELAÇÕES PRIVADAS – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – ABRANGÊNCIA E EFEITOS – DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA – MANUTENÇÃO

O Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição de 1988, incorpora, de modo intenso e abrangente, o princípio democrático, por ser a Democracia importante meio, dinâmica e ambientação propícios para a afirmação da pessoa humana e sua dignidade na vida política e social. Nessa incorporação, determina o Texto Máximo da República que a Democracia esteja presente não apenas na sociedade política (o Estado e suas instituições), como também na sociedade civil (o cenário formado pelas pessoas humanas, as instituições sociais, a cultura em geral e o próprio sistema econômico e suas empresas). Para o conceito de Estado Democrático de Direito, há direta e imediata eficácia horizontal dos princípios constitucionais e dos direitos e garantias individuais e sociais, inclusive trabalhistas, no plano da sociedade civil e de suas instituições privadas. Eficácia horizontal plena, que deve ser absorvida e considerada pelos detentores de poder privado no âmbito da sociedade civil. Nesse contexto, se o ato de ruptura contratual ofende princípios constitucionais basilares, é inviável a preservação de seus efeitos jurídicos. Agravo de instrumento desprovido.

3 ATO ILÍCITO – DISPENSA ARBITRÁRIA DE EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE (LÚPUS) – ATO DISCRIMINATÓRIO – DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA – MANUTENÇÃO

A Constituição Federal, no caput de seu art. 5º, abomina qualquer forma de tratamento discriminatório, sendo nulos de pleno direito quaisquer

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��133

atos jurídicos realizados com base em premissa discriminatória. A jurisprudência desta Corte Superior tem decidido no sentido de se presumir discriminatória a dispensa de empregado portador de alguma doença grave, impondo ao empregador o ônus da prova de que não tinha ciência da doença ou da existência de outros motivos lícitos para a prática de resilição unilateral do contrato (Súmula nº 443/TST). Dessa maneira, regra geral, o trabalhador comprovadamente portador de doença grave não pode ter seu contrato rompido, esteja ou não afastado do serviço (art. 471 da CLT), uma vez que a mantença da atividade laborativa, em certos casos, é parte integrante do próprio tratamento médico. Revela-se, ademais, discriminatória tal ruptura arbitrária, uma vez que não se pode causar prejuízo máximo a um empregado – dispensa – em face de sua circunstancial debilidade física causada por grave doença. In casu, o Tribunal Regional, com base nas provas colhidas nos autos e na pena de confissão imposta à Reclamada, consignou que a parte Reclamante sofria de Lúpus e que, ante a referida doença, a sua dispensa se deu por motivos discriminatórios, declarando a nulidade da medida. Esse acervo probatório não pode ser revolvido nesta instância extraordinária de jurisdição, em face do óbice imposto pela Súmula nº 126/TST. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista, uma vez que o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1253-04.2010.5.01.0007, em que é Agravante Bradesco Saúde S.A. e Agravado Humberto Queiroz de Souza Júnior.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao re-curso de revista da parte Recorrente. Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de ad-missibilidade.

Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento e contrarra-zões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

Processo eletrônico.

É o relatório.

voto

I – CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, conheço do apelo.

134 �� RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

II – MÉRITO

1 preLiMinar De negativa De prestação JurisDicionaL

A argumentação da Agravante, no tópico, não logra desconstituir os ter-mos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, in verbis:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ATOS PROCESSUAIS/NULI-DADE/NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Alegação(ões):

– violação ao(s) art.(s) 93, IX da Constituição Federal;

– violação ao(s) art.(s) 832 da CLT; 535 do CPC;

– conflito jurisprudencial.

A análise da fundamentação contida no v. acórdão recorrido revela que a presta-ção jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos legais ou constitucionais que disciplinam a matéria.

Com efeito, não se vislumbra no julgado deficiência na entrega da prestação jurisdicional, porquanto os motivos pelos quais o Colegiado concluiu da forma como o fez foram devidamente explicitados. E, como cediço, não é necessário que o magistrado refute todos os argumentos das partes, bastando que emita tese com fundamento jurídico, relativamente às pretensões trazidas ao juízo, de acordo com o princípio da persuasão racional, o que restou observado, in casu.

Por outro lado, não há falar na ocorrência de conflito jurisprudencial, uma vez que a existência do dissenso pretoriano exige a possibilidade de confronto de teses. No caso específico da alegação de negativa de prestação jurisdicional, tal conflito é inexistente, até porque a própria parte recorrente afirma que a questão jurídica não foi, no seu entendimento, enfrentada no v. acórdão regional. Desse modo, arestos porventura colacionados para tal finalidade revelam-se plenamen-te inúteis e, portanto, não devem sequer ser analisados.

Nesse aspecto, portanto, o recurso não merece processamento.

Não existindo os defeitos apontados na entrega da prestação jurisdicio-nal, com a bastante exposição dos fundamentos fáticos e jurídicos concernentes ao decisum, rejeita-se a arguição de nulidade.

2 ato iLícito. Dispensa arbitrária De eMpregaDo portaDor De Doença grave (Lúpus). ato DiscriMinatÓrio. Decisão DenegatÓria De seguiMento Do recurso De revista. Manutenção

O Tribunal Regional, em seu acórdão, manifestou-se da seguinte ma-neira, in verbis:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA – LIMITE – INDENIZAÇÃO POR DANOS MO-RAIS – VALOR DA INDENIZAÇÃO


O juiz de primeiro grau declarou a nulidade da dispensa imotivada, condenando a ré ao pagamento das parcelas oriundas do contrato de trabalho, desde a dispen-sa, assim como as vantagens advindas desse liame, tal como ocorre com o plano de saúde e da indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), com fundamento na Lei nº 9.029/1995, por ato discriminatório (e não por doença ocupacional); que foi decretada a revelia e pena de confissão da ré, ante sua ausência à audiência inaugural; que o emprego é protegido da dispensa arbitrária, independentemente da presença dos pressupostos da garantia de em-prego (fls. 154/157).

Sustenta a reclamada-recorrente que a doença apontada, Lúpus, não possui nexo de causalidade com o trabalho exercido na ré; que a enfermidade descrita não pode ser apontada como acidente de trabalho, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei nº 8.213/1990; que a legislação em vigor concede estabilidade especial apenas em casos específicos; que esse rol é taxativo; que houve violação ao inciso II do art. 50 da Constituição da República; que a dispensa foi imotivada, tendo o autor recebido corretamente suas verbas rescisórias; que a doença apontada é atribuída a uma questão genética; que deve ser afastada a estabilidade provisória, excluin-do da condenação o pagamento dos salários após a dispensa, a manutenção do piano de saúde e a indenização por danos morais; que, caso mantida a conde-nação, deve ser estabelecido o limite dessa estabilidade, pois essa não pode ser perpétua; que o valor da indenização por danos morais se encontra excessivo (fls. 167/174).

Por seu turno, pretende o reclamante-recorrente a majoração da indenização por danos morais, pois as atitudes ilícitas da ré culminaram em um câncer (fl. 198).

Sem razão as recorrentes.

A petição inicial indicou que, o autor, admitido em 20.101998 como assistente de produção 1, sendo dispensado, sem justa causa, em 05.04.2010; que entrou em licença para gozo de auxílio-doença no período de 18.08.2009 a 15.09.2009; que, desde 2005, era portador de síndrome metabólica, hipertensão arterial sistê-mica, dislipidemia, intolerância aos carboidratos e sobretudo Lúpus; que sua dis-pensa foi arbitrária e discriminatória; pretendeu o reconhecimento, da despedida arbitrária, para declarar a nulidade da dispensa e condenar a ré ao pagamento de todas as verbas trabalhistas vencidas e vincendas e consectários e à indeni-zação por danos morais. Juntou a cópia da CTPS (fls. 12/16), o TRCT (fl. 18), os recibos salariais de fls. 9/25, os atestados e exames médicos (fls. 27/33, 42/46, 54/66 e 83/140), as comunicações de resultado do benefício auxílio-doença (fls. 34/36,67/79 e 82).

Ausente a reclamada na audiência designada, requereu a parte autora a declara-ção da revelia e aplicação da pena de confissão quanto à matéria fática (fl. 152).

Transcrevo os arts. 1º e 4º da Lei nº 9.029/1995:

‘Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, ou idade, ressalva-das, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.


[...]

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório nos amoldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010).

I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afasta-mento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas moneta-riamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção em dobro, da remuneração do período de afastamento, cor-rigida monetariamente e acrescida dos juros legais.’

Portanto, nada obsta que se reconheça a responsabilidade civil e trabalhista com base na referida lei no que tange à discriminação do trabalhador portador de Lúpus e demais doenças descritas na peça inicial. Também sob ponto de vista do novo direito civil brasileiro, não restam dúvidas sobre a ausência do direito pro-testativo do empregador em resilir o contrato de trabalho do empregado portador de Lúpus. O respaldo se encontra no princípio da boa-fé objetiva, inserido nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, entre Outros (de aplicação autorizada pelo art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho) e ainda pela aplicação do princípio da função social do contrato, além da vedação ao abuso de direito, conforme disposto na ‘redação do precitado art. 187, verbis:

‘Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê--lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.’

Registre-se que a jurisprudência não é nova com relação à matéria tal como indi-ca ementa de aresto do C. Tribunal Superior do Trabalho:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – DESCABIMEN-TO – 1 DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA – EMPREGADO PORTADOR DO HIV – REINTEGRAÇÃO – Esta Corte tem-se posicionado no sentido de que, quando da dispensa imotivada do portador do HIV, ciente o empregador dá doença, resta presumida a ocorrência de discriminação. Precedentes. 2 DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – A reavaliação das provas que con-duziram à caracterização de dano moral não é possível em via extraordinária, incidindo o óbice da Súmula nº 126/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.’

(TST-AIRR 694400-93.2007.5.02.0087, 3ª Turma, DEJT 28705/201, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, obtido no sítio www.tst.jus.br em 28.06.2011).

Na verdade, uma vez provado que o trabalhador era portador de Lúpus ou de ou-tra doença grave antes da despedida, deve-se presumir discriminatória a despedi-da do trabalhador, quando o empregador (demandado em juízo) não oferecer o retorno ao emprego e não indicar provas quanto alegadas motivações de ordem técnica, disciplinar ou econômica, suficientes a ensejar a causa determinante para a despedida.

Presunção que se confirma, ante a decretação de revelia e pena de confissão da ré.


Reconhecida a discriminação conclui-se estar plenamente configurado o dano injusto e indenizável e todos os demais elementos condicionantes da responsabi-lidade civil por danos morais: agente causador de um dano indenizável; nexo de imputabilidade entre o sujeito e seu dever e o nexo causal entre o dever e o dano.

Ainda que assim não fosse, também restou apurado o nexo causal das doenças descritas na inicial, sobretudo o Lúpus e a hipertensão arterial.

Nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/1991, considera-se acidente do trabalho a doença profissional e a, doença do trabalho, assim entendidas, respectivamente, a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar à determinada atividade e constante da respectiva serão elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, e a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e que com ele se relacione diretamente, constante da relação antes mencionada.

O art. 21 da mesma Lei lista ainda outras hipóteses de infortúnio que são equi-paradas ao acidente do trabalho. Em todos os casos, ainda que no esteja relacio-nada na legislação, para que seja equiparada ao acidente de trabalho, a doença deve ter relação com a atividade laboral desenvolvida.

Vale transcrever o laudo pericial de outro processo deste Relator, sob o nº 0141100-96.2003.58.01.0223, em que são partes Angelina Rocha da Motta Correa e Banco Bradesco S.A, em que houve a descrição de uma das doenças acometidas pelo reclamante:

‘Veja-se a informação do Perito do Juízo, médico especialista em Medici-na do Trabalho acerca da referida moléstia: O lúpus eritematoso sistêmico (LES ou Lúpus) é uma doença inflamatória crônica, multissistêmica, de causa desconhecida e de natureza autoimune, caracterizada pela presença de di-versos autoanticorpos. Evolui com manifestações clínicas polimórficas, com períodos de exacerbações e remissões. De etiologia não esclarecida, o de-senvolvimento da doença está ligado à predisposição genética e aos fatores ambientais, como luz ultravioleta e alguns medicamentos. Entre os sintomas destacam-se as lesões é dermatológicas, a fotossensibilidade, as artrites de articulações periféricas e de extremidades (agudas e crônicas), comprome-timento renal, alterações neurológicas (síndrome desmielinizastes, mono e polineuromiopatias) e psiquiátricas (desordens de humor) e alterações hema-tológicas.’

De qualquer forma, o trabalho, para efeito de reconhecimento de doença ocupa-cional equiparada a acidente do trabalho, não precisa ser causa exclusiva da mo-léstia, nos moldes do disposto no inciso I do art. 21 da Lei nº 8.213/1990. Basta que a atividade realizada possa ter causado ou contribuído para a instalação da doença ou seu agravamento.

No caso, resultou evidenciada a culpa da reclamada, porquanto, não há prova quanto à diligência necessária para evitar o agravamento dessas doenças. Tal conclusão é reforçada pela revelia e consequente confissão da empresa, ante o seu não comparecimento à audiência inaugural, o que, gera presunção de vera-cidade à tese da petição inicial, assim como pelos atestados e exames médicos anexados.


Com relação ao limite da estabilidade, melhor sorte não assiste à reclamada, vez que, o juiz de primeiro grau apenas declarou a nulidade da dispensa imotivada, por ato discriminatório, determinando o pagamento das vantagens do contrato desde a dispensa.

Quanto ao valor da indenização, há de considerar o conjunto das finalidades e funções desempenhadas pela responsabilidade civil – reparar, compensar a vítima, além de punir, agressor e dissuadi-lo a cometer novos ilícitos, sem, no en-tanto, gerar enriquecimento sem causa com indenização excessiva. Assim, consi-derando ainda, a condição profissional do reclamante, bem como a capacidade financeira da reclamada, considero razoável o valor fixado, em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais.

Dessa forma, nego provimento a ambos os recursos no particular.” (grifos nossos)

Inconformada, a Reclamada interpôs recurso de revista. Por ocasião do primeiro juízo de admissibilidade, o Tribunal Regional, ao analisar as questões suscitadas, denegou seguimento ao mencionado recurso.

No agravo de instrumento, a Parte reitera as alegações trazidas no recur-so de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissi-bilidade do art. 896 da CLT.

Contudo, a argumentação da Agravante não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endos-sados e integrantes das presentes razões de decidir, in verbis:

[...]

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO/REINTEGRAÇÃO/READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO

Alegação(ões):

– violação ao(s) art.(s) 5º, II; 7º da Constituição Federal;

– violação ao(s) art.(s) Lei nº 8.036/1990; 20 e 21 da Lei nº 8.213/1991.

Do exame dos autos extrai-se que o v. acórdão regional, no tocante ao tema recorrido, está fundamentado no conjunto fático-probatório produzido. Nesse aspecto, a análise das violações legais e/ou constitucionais apontadas importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice inarredável na Súmula nº 126 do TST.

De toda sorte, registre-se que a simples alegação de violação a diploma legal (no caso, a Lei nº 8.036/1990), sem a indicação expressa do dispositivo tido por afrontado, atrai a incidência da Súmula nº 221, I do c. TST e inviabiliza o segui-mento do recurso, no particular.

Vale ressaltar, ainda, que o art. 5º, II, da Carta Magna estabelece princípio gené-rico que, em casos como o presente, admitiria afronta somente por via reflexa, a qual não se coaduna com a hipótese de admissibilidade do recurso de revista inserta no art. 896, alínea c, da CLT.


Ademais, note-se que os arestos trazidos a cotejo não se revestem da necessária especificidade, a teor da Súmula nº 296 do c. TST. Inviável, assim, o trânsito desejado.

CONCLUSÃO

Nego seguimento ao recurso de revista.” (grifos nossos)

Acrescente-se às razões expendidas que o Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição de 1988, incorpora, de modo intenso e abrangen-te, o princípio democrático, por ser a Democracia importante meio, dinâmica e ambientação, propícios para a afirmação da pessoa humana e sua dignidade na vida política e social. Nessa incorporação, determina o Texto Máximo da Re-pública que a Democracia esteja presente não apenas na sociedade política (o Estado e suas instituições), como também na sociedade civil (o cenário formado pelas pessoas humanas, as instituições sociais, a cultura em geral e o próprio sistema econômico e suas empresas). Para o conceito de Estado Democrático de Direito, há direta e imediata eficácia horizontal dos princípios constitucionais e dos direitos e garantias individuais e sociais, inclusive trabalhistas, no plano da sociedade civil e de suas instituições privadas. Eficácia horizontal plena, que deve ser absorvida e considerada pelos detentores de poder privado no âmbito da sociedade civil.

Nesse contexto, se o ato de ruptura contratual ofende princípios constitu-cionais basilares, é inviável a preservação de seus efeitos jurídicos.

Acrescente-se, ainda, que a Constituição Federal, no caput de seu art. 5º, abomina qualquer forma de tratamento discriminatório, sendo nulos de pleno direito quaisquer atos jurídicos realizados com base em premissa discrimina-tória.

A jurisprudência desta Corte Superior tem decidido no sentido de se presumir discriminatória a dispensa de empregado portador de alguma doença grave, impondo ao empregador o ônus da prova de que não tinha ciência da doença ou da existência de outros motivos lícitos para a prática de resilição unilateral do contrato (Súmula nº 443/TST).

Dessa maneira, regra geral, o trabalhador comprovadamente portador de doença grave não pode ter seu contrato rompido, esteja ou não afastado do serviço (art. 471 da CLT), uma vez que a mantença da atividade laborativa e consequente afirmação social, em certos casos, é parte integrante do próprio tratamento médico.

Revela-se, ademais, discriminatória tal ruptura arbitrária, uma vez que não se pode causar prejuízo máximo a um empregado, consistente na dispensa em face de sua circunstancial debilidade física causada por grave doença.


Nesse sentido, existe precedente desta Turma – Processo RR-4408-09.2010.5.02.0000, cuja relatoria coube ao Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, Julgado em 26.06.2013, e cuja ementa se transcreve, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – DISPENSA MERA-MENTE ARBITRÁRIA DE EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE, AIN-DA QUE NÃO OCUPACIONAL – ATO DISCRIMINATÓRIO E JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL – JURIDICIDADE DA DECISÃO JUDICIAL – O trabalhador compro-vadamente portador de doença grave não pode ter seu contrato rompido, esteja ou não afastado previdenciariamente do serviço (art. 471 da CLT), uma vez que a mantença da atividade laborativa, em certos casos, é parte integrante do pró-prio tratamento médico. Revela-se, ademais, discriminatória tal ruptura arbitrária, uma vez que não se pode causar prejuízo máximo a um empregado (dispensa do emprego) em face de sua circunstancial debilidade física causada pela gra-ve doença (câncer). Decisão recorrida juridicamente assentada, que se mantém. Agravo de instrumento desprovido.”

(TST-AIRR-49/2006-046-02-40.7, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª Tur-ma, p. 28.08.2009)

Outrossim, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, o ônus da prova de que eventual dispensa não se deu por mo-tivo discriminatório é patronal, conforme se observa de seus termos:

“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – PRESUNÇÃO – EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE – ESTIGMA OU PRECONCEITO – DIREITO À REINTE-GRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT Divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume--se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

In casu, o Tribunal Regional, com base nas provas colhidas nos autos e na pena de confissão imposta à Reclamada, consignou que a parte Reclamante sofria de Lúpus e que, ante a referida doença, a sua dispensa se deu por moti-vos discriminatórios, declarando a nulidade da medida. Assim, verifica-se que não há como se analisar as alegações em sentido contrário sem que, para isso, haja necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta instância extraordinária de jurisdição, conforme o teor da Súmula nº 126/TST.

Com relação às alegações de que o empregado não detinha estabilidade e ao pedido sucessivo de substituição da reintegração por uma indenização re-ferente aos meses de período estabilitário, verifica-se que a insurgência recursal não ataca os fundamentos expostos pelo TRT, uma vez que a nulidade da dis-pensa foi declarada com base em constatação de ato discriminatório, não tendo sido discutida nos autos a hipótese de garantia no emprego (“estabilidade aci-dentária”). Nesse aspecto, a insurgência encontra óbice na Súmula nº 422/TST.


Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais supe-riores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Não se constata haver a demonstração, no recurso de revista, de juris-prudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT. Registre-se, por fim, que a motivação do acórdão, por adoção dos fundamentos da decisão denegatória, não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional – até mesmo porque transcritos integralmente. A pro-pósito, o STF entende que se tem por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões mesmo na hipótese de o Poder Judiciário lançar mão da motivação referenciada per relationem, isto é, mesmo quando apenas se reporta às razões de decidir atacadas, sequer as reproduzindo. Nessa linha, o precedente STF, MS 27350 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.06.2008.

Pelo seu acerto, portanto, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão agravada e nego provimento ao agravo de instrumento interposto.

Isto posto

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Traba-lho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento interposto.

Brasília, 28 de agosto de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006).

Mauricio Godinho Delgado Ministro Relator


31416

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso em Mandado de Segurança nº 27.308 – RS (2008/0150556‑5)Relator: Ministro Sebastião Reis JúniorAgravante: Estado do Rio Grande do SulProcurador: Daniele Brasil Leripio e outro(s)Agravado: Suleima Maturana RohenkohlAdvogado: Odacir Secchi

eMenta

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – DISPENSA DE SERVIDORA CONTRATADA EM CARÁTER TEMPORÁRIO DURANTE O PERÍODO DE GESTAÇÃO – ARTS. 7º, XVIII, DA CF E 10, II, B, DO ADCT – INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE – VALORES POSTERIORES À IMPETRAÇÃO – SÚMULAS NºS 269 E 271/STF – PRECEDENTES – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 97 DO DECRETO Nº 3.048/1999 – INOVAÇÃO RECURSAL

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário, indepen-dentemente do regime jurídico de trabalho, possuem direito à licença--maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravi-dez até cinco meses após o parto, consoante dispõem os arts. 7º, XVIII, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT, sendo a elas assegurada a indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período cons-titucional da estabilidade. Precedentes.

2. Como o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial adequada, em razão da inci-dência do teor das Súmulas nºs 269 e 271/STF, os efeitos financeiros, na espécie, são devidos a partir da data da impetração do mandamus até o quinto mês após o parto.

3. Não se admite, na via do agravo regimental, a inovação argumentativa com o escopo de alterar a decisão agravada.

4. Agravo regimental improvido.

acÓrDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr.


Ministro Relator. Os Srs. Ministros Assusete Magalhães, Rogerio Schietti Cruz, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 15 de outubro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

reLatÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão assim resumida (fl. 130):

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – DISPENSA DE SERVIDORA CONTRATADA EM CARÁ-TER TEMPORÁRIO DURANTE O PERÍODO DE GESTAÇÃO – ARTS. 7º, XVIII, DA CF E 10, II, B, DO ADCT – INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA ESTABILIDA-DE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE – VALORES POSTERIORES À IMPETRAÇÃO – SÚMULAS NºS 269 E 271/STF – PRECEDENTES

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário, independentemente do regi-me jurídico de trabalho, possuem direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, con-soante dispõem os arts. 7º, XVIII, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT, sendo a elas assegurada a indenização correspondente às vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. Precedentes.

2. Como o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração, os quais devem ser reclamados administrativa-mente ou pela via judicial adequada, em razão da incidência do teor das Súmulas nºs 269 e 271/STF, os efeitos financeiros, na espécie, são devidos a partir da data da impetração do mandamus até o quinto mês após o parto.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido.

Irresignado, o Estado do Rio Grande do Sul sustenta a prejudicialidade do presente writ, porquanto transcorridos mais de 5 (cinco) anos desde a data prevista para o parto da impetrante/agravada e, em consequência, de há muito ultrapassado o prazo da chamada estabilidade provisória que se poderia garan-tir à funcionária contratada (fl. 144).

Assevera que o único pedido que poderia ser formulado no presente mandamus seria o desfazimento da dispensa da impetrante/agravada e seu re-torno à função para a qual havia sido temporariamente contratada, durante o intervalo correspondente à chamada estabilidade provisória, não se podendo


admitir que o mandado de segurança seja transmudado em verdadeira ação indenizatória (fl. 145).

Aduz que a decisão monocrática proferida agride, frontalmente, a Súmula nº 269/STF, inexistindo direito líquido e certo a ser reconhecido (fls. 145/146).

Entende que a decisão agravada deve ser explicitada, para que conste o Instituto Nacional do Seguro Social como responsável pelo pagamento, por força do art. 97 do Decreto nº 3.048/1999 (fl. 147).

Por fim, pugna pelo provimento do presente agravo regimental, com a consequente reforma da decisão agravada.

É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Relator): A decisão impugna-da deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, uma vez que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de ensejar a sua reforma.

Como ressaltado na decisão ora agravada, muito embora a garantia de emprego não autorize, nos casos de contratação de servidora em caráter tem-porário, a sua permanência no cargo, já que pode ser dispensada a qualquer tempo, a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT assegura à servidora a permanência no seu emprego ou função durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até cinco meses após o parto.

Sobrevindo, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe--á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia pelo período constitucional da estabilidade.

E essa é a hipótese dos autos. A impetrante encontrava-se gestante quan-do recebeu a notificação de sua dispensa a contar de 24.10.2007. Portanto, porque detinha estabilidade provisória decorrente da gravidez, a ela deve ser assegurada uma indenização correspondente às vantagens financeiras pelo pe-ríodo constitucional da estabilidade, uma vez que sua dispensa se revela ato contrário à Constituição Federal.

Além dos precedentes citados na decisão agravada, vejam-se estoutros:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/1988, ART. 10, II, B) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/1966) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO


DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO

O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisó-ria, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, indepen-dentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal compe-tente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes.

As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhado-ras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupan-tes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até 5 (cinco) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Prece-dentes. Convenção OIT nº 103/1952.

Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até 5 (cinco) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes.

(AgRg-RE 634.093/DF, Min. Celso de Mello, DJe 07.12.2011)

ADMINISTRATIVO – CARGO COMISSIONADO – EXONERAÇÃO DE GESTAN-TE – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO – PREMISSAS FÁ-TICA E JURÍDICA DISTINTAS DAS DOS AUTOS – ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 35 DA LEI Nº 8.112/1990 – NÃO OCORRÊNCIA – DIREITO DA SERVIDO-RA À PERCEPÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE À REMUNERAÇÃO PERCE-BIDA NO CARGO DURANTE O PERÍODO DA LICENÇA-MATERNIDADE

1. Cinge-se a controvérsia ao direito ou não da impetrante em receber os efeitos financeiros da função comissionada (cargo de confiança) após a exoneração ad nutum, durante o período da licença-maternidade.

2. Os julgados confrontados partem de premissas fática e jurídica distintas. En-quanto no aresto colacionado discute-se a permanência da gestante no cargo comissionado, o cerne da controvérsia no acórdão recorrido cinge-se ao direito da gestante exonerada do cargo comissionado em receber os valores correspon-dentes à função durante o período da licença-maternidade. Dissídio jurispruden-cial não caracterizado.

3. As servidoras públicas civis contratadas a título precário, embora não tenham direito à permanência no cargo em comissão, em virtude da regra contida no art. 35, inciso I, da Lei nº 8.112/1990, fazem jus ao recebimento de indenização


durante o período compreendido entre o início da gestação até o 5º mês após o parto. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 26.843/DF, Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17.02.2012)

Outrossim, inaplicável à hipótese a vedação erigida pelas Súmulas nºs 269 e 271/STF, porquanto o writ tem por escopo impedir ato ilegal, e o pa-gamento da indenização relativa ao período apenas representa mera consequ-ência do ato indevido da dispensa da servidora durante o período de gestação.

Por fim, não deve ser analisada, no presente momento, a questão referen-te à aplicação do art. 97 do Decreto nº 3.048/1999, já que tal argumento não foi apreciado pelo Tribunal de origem, muito menos foi objeto de contrarrazões ao recurso ordinário em mandado de segurança, o que configura inovação recur-sal, ficando impossibilitada a sua apreciação na presente sede recursal.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – AD-MINISTRATIVO – CABO DA POLÍCIA MILITAR – PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO PARA SARGENTOS – POSSIBILIDADE – CUMPRIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL SOB A ÉGIDE DA LC 528/1974 DO ESTADO DO ACRE – REVOGAÇÃO PELA LC ESTADUAL Nº 164/2006 – CURSO INICIADO APÓS A MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA – IRRELEVÂNCIA – EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – REQUISITO DA ESCOLARIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – INADMISSIBILIDADE NA VIA DO AGRAVO INTERNO

1. Esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que o Cabo da Polícia Militar do Estado do Acre que já tinha cumprido integralmente o interstício de 10 (dez) anos de efetivo exercício militar na vigência da Lei Complementar Estadual nº 528/1974 pode se matricular no Curso de Formação de Sargentos utilizan-do esse período de tempo, dado que o direito à promoção, quanto ao requisito temporal, já havia sido incorporado ao seu patrimônio jurídico quando entrou em vigor o novo diploma legal: Lei Complementar Estadual nº 164/2006, a qual passou a exigir o prazo mínimo de 15 (quinze) anos.

2. A tese acerca do cumprimento do requisito da escolaridade não foi apreciada pelo Tribunal de origem, tampouco foi suscitada nas razões ou contrarrazões do recurso ordinário, caracterizando-se, pois, clara inovação recursal que não pode ser conhecida neste momento processual.

3. Outrossim, mesmo que superado o óbice, o § 3º do art. 59 da Lei Complemen-tar Estadual nº 528/1974 “não proíbe a promoção de quem já havia concluído o antigo 2º grau, atualmente ensino médio, quando ingressou na corporação, até porque, com certeza, a Administração Militar não tem interesse em promover somente aqueles com menor nível de escolaridade. O que a lei determina é que, em caráter excepcional, preenchidos os demais requisitos, será permitida a pro-moção daqueles que não possuíam o 2º grau” (EDcl-RMS 25.690/AC, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 01.02.2010).


4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-RMS 25.691/AC, Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 11.10.2012 – grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-VO EM RECURSO ESPECIAL – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – PRORRO-GAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE DE 120 PARA 180 DIAS – ACÓRDÃO AMPARADO EXCLUSIVAMENTE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGISLAÇÃO LOCAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF

1. Caso em que o agravante insurge-se contra o acórdão a quo que concedeu a servidora pública estadual o direito à prorrogação da licença-maternidade de 120 (cento e vinte) para 180 (cento e oitenta) dias.

2. Na espécie, o Tribunal de origem determinou a prorrogação da licença-mater-nidade amparando-se na legislação local (Lei nº 12.214/2011) e na Constituição Federal, o que torna inviável a revisão do acórdão recorrido na via eleita, a qual não se presta à análise de matéria constitucional, cuja competência é do Supre-mo Tribunal Federal e, tampouco, direito local, por força do óbice contido na Súmula nº 280/STF.

3. Não se admite, na via do agravo regimental, a inovação argumentativa com o escopo de alterar a decisão agravada.


(AgRg-AREsp 208.291/BA, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.10.2012 – grifo nosso)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

certiDão De JuLgaMento sexta turMa

Número Registro: 2008/0150556-5 AgRg no RMS 27.308/RS

Número Origem: 70022098206

Em Mesa Julgado: 15.10.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. João Francisco Sobrinho

Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

autuação

Recorrente: Suleima Maturana Rohenkohl


Advogado: Odacir Secchi

Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul

Procurador: Daniele Brasil Leripio e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Ser-vidor público civil

agravo regiMentaL

Agravante: Estado do Rio Grande do Sul

Procurador: Daniele Brasil Leripio e outro(s)

Agravado: Suleima Maturana Rohenkohl

Advogado: Odacir Secchi

certiDão

Certifico que a egrégia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Assusete Magalhães, Rogerio Schietti Cruz, Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.


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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª RegiãoProcesso: 0179200‑83.2005.5.01.0342 – PetAcórdão3ª Turma

eMenta

DOENÇA DO TRABALHO – PERDA PARCIAL DA AUDIÇÃO EM AMBOS OS OUVIDOS – CULPA DA EMPREGADORA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROCEDÊNCIA

Restando comprovados o dano, o nexo de causalidade com a atividade laborativa e a culpa da empregadora, é devida indenização por danos morais, além de pensão, ao ex-empregado que perdeu parte da audição.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos ordinários em que figuram, como recorrentes e recorridos, José Pereira da Silva e Compa-nhia Siderúrgica Nacional – CSN.

Insatisfeita com a sentença de fls. 431/435, proferida pelo Exmo. Sr. Juiz Luís Guilherme Bueno Bonin, da 2ª Vara do Trabalho de Volta Redonda, recor-re a reclamada nas fls. 333/343, suscitando a prejudicial de prescrição e, no mérito, insurgindo-se contra a condenação em danos morais e pensão vitalícia. Questiona ainda a aplicação de juros e correção monetária e a concessão ao reclamante dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, o obreiro recorre adesivamente, requerendo a majoração da indenização por danos morais e honorários de advogado.

Contrarrazões dos recorridos nas fls. 483/509 e 512/520.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo.

É o relatório.

voto

1 CONHECIMENTO

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos re-cursos.

2 PRESCRIÇÃO

A prescrição restou afastada pelo acórdão de fls. 312/318, não se mos-trando possível a rediscussão do tema neste momento.


Rejeito.

3 MÉRITO

3.1 Matéria comum aos recursos (doença do trabalho, pensionamento vitalício e dano moral)

Rebela-se a demandada contra a decisão que concedeu uma indeniza-ção por dano moral ao reclamante – em razão de doença do trabalho (hipoa-cusia bilateral) –, invocando, a seu favor, a imprecisão da prova produzida, que não teria confirmado a conduta ilícita necessária à configuração do dano.

Por sua vez, deseja o autor aumentar o valor da indenização concedida.

Ficou demonstrado nos autos que o obreiro, empregado da CSN de 1964 a 1986, trabalhou de 1964 a 1966 como ajudante; de 1966 a 1972 como rebar-bador; 1972 a 1977 como forneiro; e de 1977 a 1986 como mestre de fundição, em ambiente ruidoso e insalubre, e estava exposto a ruído médio de 90 decibéis (acima do limite legal de tolerância de 85 decibéis), de modo habitual e perma-nente, tudo de acordo com o documento de folhas 391/392, emitido pelo INSS, contendo informações sobre atividades exercidas em condições especiais.

Portanto, restou claro que ele sofreu perda auditiva por causa do exercí-cio das atividades laborais na empresa, doença equiparada a acidente de traba-lho, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.213/1991.

O laudo pericial também autoriza plenamente tal conclusão (fls. 396/408). O experto judicial esclareceu que a moléstia desenvolvida pelo demandante decorreu de componente ocupacional, consistente em “disacusia sensório neu-ral bilateral, em grau leve/moderado para o ouvido esquerdo e leve/severo para o ouvido direito”, consoante o exame audiométrico de folha 366.

Afinal, ser submetido durante mais de vinte anos a um regime permanen-te de excesso de ruído e não ter problema auditivo só se for o super-homem das estórias em quadrinhos, o que não parece ser o caso do promovente.

Por outro lado, a culpa da empregadora ficou evidenciada diante da falta de prova de fornecimento de equipamento de proteção individual capaz de neutralizar os danos à saúde do empregado. O documento de folha 382 de-monstra que ele recebeu protetor auricular uma única vez, em 1982.

Se a empregadora fornecia esse equipamento regularmente, e disso não há evidência nos autos, ele não se mostrou eficaz na exclusão da nocivida-de. Vale destacar que esta Turma já teve a oportunidade de analisar outros processos semelhantes (RO 0032700-14.2006.5.01.0342 e RO 0189400-55.2005.5.01.0341), envolvendo ex-empregados da recorrida, nos quais ficou caracterizada a sua responsabilidade por danos similares, mediante a sua con-


duta negligente e reiterada de não eliminar os agentes nocivos a que estavam expostos os seus empregados, em ambiente sabidamente insalubre.

Portanto, havendo prova do dano, do nexo de causalidade com a ativi-dade laborativa e da culpa da empregadora, é devida a reparação ao ex-empre-gado.

No que se refere ao valor da indenização, levando em conta a perda au-ditiva média sofrida nos dois ouvidos pelo trabalhador e as demais circunstân-cias (objetivas e subjetivas) do caso concreto, fixo-a em R$ 40.000,00, quantia que me parece justa e razoável na presente hipótese.

Do mesmo modo, face à perda parcial da audição, em ambos os ouvidos, afigura-se cabível o pensionamento vitalício equivalente a 40% da remunera-ção do autor, conforme deferido pelo juízo a quo. A sua condição de aposenta-do não afasta a responsabilidade da promovida de pagar a aludida pensão, uma vez que ela deve ser condenada a reparar todos os efeitos produzidos pela sua conduta culposa. Ademais, o benefício previdenciário não se confunde com esta pensão. O marco inicial dessa obrigação, porém, deve ser a data da pro-positura desta demanda perante a Justiça Comum (16.06.2004), à míngua de elementos a respeito do momento exato da consolidação da lesão sob exame. Os juros de mora deverão obedecer ao critério da Súmula nº 439 do TST.

Os honorários periciais devem ser suportados pela acionada, uma vez que ela perdeu a ação.

Por fim, considero imprópria a constituição de capital garantidor, dada a notória capacidade econômica da empresa demandada, devendo o beneficiário da prestação ser inserido em sua folha de pagamento, de acordo com o art. 475-Q do CPC, de aplicação subsidiária.

Posto isso, dou provimento parcial a ambos os recursos.

3.2 Recurso da reclamada (matéria remanescente)

Volta-se a CSN contra o deferimento ao postulante dos benefícios da justiça gratuita.

O art. 4º da Lei nº 1.060/1950 reza que a parte gozará da assistência judiciária mediante simples afirmação na inicial, ou no curso da ação, de que não tem condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo próprio ou de sua família. Isso já é suficiente para o deferimento do benefício, incluindo a isenção das despesas processuais, independentemente de estar o necessitado sob o patrocínio de advogado particular.

No presente processo, foram atendidas as exigências legais para tanto.

Nego provimento.


3.3 Recurso do reclamante (matéria remanescente)

De acordo com a OJ 421 da SDI1 do TST, é devido o pagamento de ho-norários advocatícios, na forma do art. 20 do CPC, nos autos de ação de inde-nização por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho ou de doença profissional, iniciada na justiça comum, antes da vigência da EC 45/2004, e posteriormente remetida a esta justiça especializada.

Sendo essa a hipótese dos autos, merece provimento o apelo também neste ponto para se incluir na condenação a verba honorária de 15% do valor da condenação.

Dou provimento.

4 CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço dos recursos e, no mérito, dou parcial provi-mento ao da reclamada, para excluir da condenação a obrigação de constitui-ção de capital e fixar o marco inicial da pensão em 16.06.2004; e dou parcial provimento ao do reclamante, para aumentar a indenização por danos morais para R$ 40.000,00 e acrescer à condenação honorários advocatícios de 15%, tudo nos termos da fundamentação.

Juros e correção monetária na forma da lei.

As parcelas deferidas possuem natureza indenizatória.

Custas mantidas.

Comunique-se à AGU e ao TST, para os devidos fins.

Acordam os desembargadores que compõem a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, dar parcial provimento ao da reclamada, para excluir da condena-ção a obrigação de constituição de capital e fixar o marco inicial da pensão em 16.06.2004; e dar parcial provimento ao do reclamante, para aumentar a inde-nização por danos morais para R$ 40.000,00 e acrescer à condenação honorá-rios advocatícios de 15%, tudo nos termos da fundamentação. Juros e correção monetária na forma da lei. As parcelas deferidas possuem natureza indenizató-ria. Custas mantidas. Comunique-se à AGU e ao TST, para os devidos fins.

Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2013.

Rildo Albuquerque Mousinho de Brito Desembargador do Trabalho Relator


31418

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª RegiãoProcesso TRT nº 0000690‑15.2012.5.02.0491Recurso Ordinário – 17ª TurmaRecorrente: Cerâmica Gyotoku Ltda.Recorridos: Renato de Oliveira SilvaOrigem: 1ª Vara do Trabalho de Suzano

JUSTA CAUSA – DESÍDIA – DEPENDÊNCIA QUÍMICA – NÃO CONFIGURAÇÃO

A dependência química, tal qual aquela que comprovadamente acomete o reclamante, é doença classificada como CID F19 na Classificação Internacional de Doenças. Constatada tal circunstância, não há de se punir o empregado com o despedimento, em face de atos praticados em decorrência dessa doença.

Adoto o relatório da sentença de fls. 60/63, proferida pelo MM. Juiz Leonardo Aliaga Betti, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Demonstrando inconformismo, a reclamada maneja recurso ordinário às fls. 65/71, discutindo: forma de rescisão contratual; danos morais e honorários advocatícios. Dispensado comprovado às fls. 73/74.

O recurso é tempestivo e foi subscrito por procurador devidamente ha-bilitado.

Contrarrazões às fls. 79/86.

É o relatório.

voto

ADMISSIBILIDADE

Conheço do apelo interposto, eis que presentes os pressupostos de ad-missibilidade.

DO MÉRITO

Da rescisão contratuaL

Insurge-se a recorrente em face da r. sentença de origem que julgou pro-cedente o pedido de reconhecimento de nulidade da dispensa motivada e de-


terminou a reintegração do obreiro aos seus quadros. Afirma que a dispensa operou-se em razão das sucessivas faltas injustificadas, que atentou para a gra-dação da escala punitiva e que desconhecia o quadro de alcoolismo e depen-dência química do obreiro.

Todavia, a r. sentença não merece reparos.

Na petição inicial o reclamante informa que foi contratado aos 13.12.2004, para exercer a função de operador de produção, sendo dispensado por justa causa aos 01.12.2010, oportunidade em que recebia remuneração de R$ 1.331,00. Afirmou que tem um cateter rompido na uretra, o que lhe causa dores e infecções. Sustentou, também, que é dependente de crack e álcool, situa ção que era de conhecimento da reclamada. Noticiou que as faltas decor-reram de seu quadro de saúde.

Sustentou que após conversa com o superior hierárquico acerca da sua situação, foi orientado a ir para casa e dispensado por justo motivo no dia se-guinte. Pretendeu o reconhecimento da ilegalidade da dispensa e da estabi-lidade provisória, afirmando que deveria ser reintegrado ao emprego ou ser indenizado pelo tempo equivalente à sua estabilidade provisória.

Em defesa a reclamada negou o conhecimento do estado de saúde do obreiro, afirmando que a dispensa operou-se em razão das inúmeras faltas in-justificadas.

Ressalte-se, por relevante, que a dispensa por justa causa do trabalhador, prevista no art. 482 da CLT, decorre de falta grave praticada pelo empregado. É o último degrau na escala punitiva, necessitando de imediatismo da rescisão, singularidade da punição, causalidade entre a falta e o efeito e, principalmente, proporcionalidade do ato com a punição.

De ver-se, ainda, no que concerne à alegada desídia, que esta se carac-terizada pelo desleixo, preguiça, displicência habitual, como, por exemplo, a falta de assiduidade e pontualidade.

Nos termos do disposto nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, cabia à recla-mada demonstrar a existência do alegado justo motivo para a ruptura do pacto laboral, ônus do qual não se desvencilhou a contento.

Ressalte-se que, na hipótese dos autos, a controvérsia reside no fato de a reclamada ter ou não conhecimento do quadro de saúde do reclamante por ocasião da dispensa, para somente após se discutir a questão atinente à justa causa.

Note-se que a documentação médica de fls. 36/38, demonstra que já a partir de abril de 2009 o reclamante vinha passando por constante acompanha-mento quanto ao cateter na uretra.


A declaração de fl. 30, demonstra que o reclamante permaneceu inter-nado para tratamento e recuperação de dependência química ente 18.02.2011 e 21.09.2011. Ou seja, tal internação teve início dois meses após a dispensa.

Por sua vez, o atestado médico de fl. 29, datado de 18.05.2011, revela que o reclamante é usuário de crack e etílicos, com episódios de agressividade verbal, necessitando de internação pelo período de seis meses.

Portando, inequívoca a condição de saúde do reclamante antes mesmo do fim do contrato de trabalho.

No que se refere à ciência da reclamada, a testemunha Moisés Eli Pena Júnior, inquirida à fl. 40, afirmou que “trabalhou para a(o) reclamada(o) de 2008 a 2011; trabalhava em setor distinto do reclamante, mas o via constantemente, pela proximidade dos locais de trabalho; trabalhavam em turnos alternados, mas na maioria dos casos os horários do depoente e do reclamante coincidiam; houve comentários dentro da firma de que o reclamante passava por problemas com álcool e drogas; sabe que familiares do reclamante foram à empresa para relatar o ocorrido, mas não sabe se o relato de fato aconteceu; no mínimo 3 a 6 meses antes da dispensa do reclamante, já se comentava na empresa sobre os problemas do reclamante; não sabe se o encarregado do reclamante tinha ciência dos fatos; não tem como precisar se os familiares do reclamante foram para a empresa exclusivamente para relatar os problemas com álcool e drogas, pois não falou com eles”.

Já a testemunha Anderson Santos de Almeida, ouvida às fls. 40-verso, dis-se que “trabalhou na reclamada de 2008 a 2012; não trabalhou no setor do re-clamante, mas mantinha contato com ele dentro da empresa; ouviu de colegas de trabalho que o reclamante passava por problemas com álcool e drogas; acre-dita que cerca de 6 meses antes da dispensa do reclamante, havia comentários na empresa sobre os problemas relatados; acredita que também os superiores hierárquicos soubessem dos fatos, pois isto era comentado entre todos os cole-gas; não tem como relatar sobre o comportamento do reclamante trabalhando, porque eram de setores diferentes; soube que logo após a saída do reclamante da empresa, ele foi internado em razão dos problemas pelos quais passava”.

Por sua vez, o preposto, em depoimento de fl. 40, confessou que “che-gou a conversar com o reclamante a respeito das sucessivas faltas injustificadas, oportunidade em que o trabalhador relatou os problemas relacionados ao trato urinário e suposto alcoolismo”.

Tal circunstância revela que o depoimento das testemunhas supra trans-critos são verdadeiros quanto aos comentários na empresa acerca da condição do reclamante, bem como deixa certo que a empregadora tinha efetivamente conhecimento da situação enfrentada pelo obreiro.


Neste contexto, impende ressaltar que a dependência química, tal qual aquele que acomete o reclamante, é doença, sendo inclusive classificada como CID F19 na Classificação Internacional de Doenças.

Frise-se que, não obstante ciente do quadro clínico do reclamante, a re-clamada dispensou-o por justa causa aos 01.12.2010, quando o mesmo se en-contrava, efetivamente, doente.

Assim, constatada a dependência química, não há de se punir o empre-gado com o despedimento, em face de atos praticados em decorrência dessa doença.

Pelo contrário, incumbia à reclamada, em razão do quadro de saúde do reclamante, tê-lo afastado, encaminhando-o para tratamento médico pelo órgão previdenciário.

Isso porque, há que se salientar, não houve desídia por parte do recla-mante, tampouco desinteresse pelo trabalho, mas apenas uma repercussão ne-gativa no contrato de trabalho em razão de, repita-se, uma doença considerada como tal pela OMS (Organização Mundial de Saúde), que acomete milhões de pessoas no mundo. Assim, afasta-se a hipótese de desídia, analisando-se os autos sob a ótica do art. 482, e da CLT.

Sobre o tema, cabe trazer à baila as palavras do Mestre Francisco Ferreira Jorge Neto, “[...] A embriaguez pode ser resultante do álcool ou de drogas. Pode ser habitual ou em serviço [...] Contudo, mesmo no caso da em-briaguez, tem-se entendido que o empregado deve ser orientado a evitar tais situações, oferecendo-lhe condições para evitar o vício. A essência é que o empregado deve ser tratado, oferecendo-se condições para a sua recuperação e não, simplesmente, dispensado.

Pode ser encaminhado ao INSS ou a um convênio fornecido pela própria empresa. Em havendo a oportunidade, mas mantendo-se o vício, é que estaria justificada a dispensa [...]”.(in Manual de Direito do Trabalho. 2. ed. Editora Lumen Juris, t. I, 2004, p. 645/646).

De cita-se, também, recente julgamento do C TST a respeito do tema:

“RECURSO DE REVISTA – ALCOOLISMO CRÔNICO – JUSTA CAUSA (NÃO CONFIGURAÇÃO) – A decisão regional encontra-se em consonância com a pa-cífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que o alcoolismo crônico é uma doença que deve ser tratada, e não motivo de punição para o empregado, capaz de ensejar a dispensa por justa causa. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Re-curso de Revista não conhecido.”

(TST-RR-91900-72.2008.5.01.0247, Relª Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DJ 09.03.2012)

Dessa forma, correta a r. sentença de origem ao declarar nulo o des-pedimento do reclamante, determinando sua reintegração, com o pagamento


dos salários, décimo terceiro salário, férias com 1/3 e FGTS, do dia seguinte à dispensa (02.12.2010) até a data da efetiva reintegração, assegurando-lhe o em-prego por no mínimo um ano depois da reintegração, por aplicação analógica do disposto no art. 118, da Lei nº 8.213/1991.

Assim, mantenho.

DOS DANOS MORAIS

Insurge-se a recorrente em face da r. sentença de origem que julgou pro-cedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais. Afirma que não houve qualquer ato vexatório ou de humilhação do reclamante por ocasião da dispensa.

Assiste razão à recorrente.

Cumpre esclarecer que o dano moral encontra-se irremediavelmente atrelado aos direitos que não tenham estimativa patrimonial e à violação aos sentimentos mais nobres do ser humano. A aferição da existência ou não do dano moral deverá observar, por consequência, a ofensa à honra, boa fama, honestidade e dignidade do ser humano.

Com efeito, para que haja responsabilidade de reparar é preciso que concorram cumulativamente os seguintes elementos: a) ação ou omissão do agente; b) culpa do agente; c) relação de causalidade; d) dano experimentado pela vítima.

Sublinhe-se ainda que, nos termos do disposto nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, competia à reclamante, a prova da existência do dano moral noticiado, ônus do qual não se desincumbiu com sucesso.

Com efeito, não se vislumbra nos autos qualquer ato da reclamada, hábil a macular a honra, boa fama, honestidade ou dignidade do reclamante.

Ademais, no que tange à dispensa por justa causa como fato ensejador de dano moral, igualmente, nas circunstancias destes autos, não restou demonstra-da violação à honra e dignidade do autor.

Ademais, o obreiro se vale da presente reclamatória para ter seus direitos reconhecidos e assegurados.

Logo, reformo a r. sentença de origem para excluir da condenação o pa-gamento de indenização por danos morais.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Razão assiste à recorrente em face da prevalência do jus postulandi na Justiça do Trabalho.


Isso porque o pagamento com despesas de advogado com base nos arts. 395 e 404 do Código Civil, na realidade, se trata de pedido de honorários advo-catícios com fundamento jurídico diverso.

Todavia, tal preceito é inaplicável nesta Justiça Especializada, eis que as normas do direito comum somente são aplicáveis quando houver lacuna e compatibilidade, nos termos dos arts. 8º e 769 da CLT.

Sob este contexto, não se aplica in casu o teor do art. 404 do Código Civil diante da legislação específica que prevê as hipóteses de cabimento de paga-mento de honorários advocatícios, não havendo possibilidade de condenação em honorários advocatícios pela mera sucumbência ou sob o argumento de indenização por perdas e danos.

No processo do trabalho os honorários advocatícios são devidos quando a parte autora encontra-se assistida por sindicato de sua categoria profissional e comprove a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que se encontre em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, consoante disposto nos arts. 14 e 16 da Lei nº 5.584/1970.

Nesse sentido, o c. TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-1.

No caso em tela, os requisitos supraexpostos não foram preenchidos.

Logo, reformo a r. sentença de origem para excluir da condenação o pa-gamento dos honorários advocatícios.

Ante o exposto,

Acordam os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos interpostos para, no mérito, dar provi-mento parcial, com vistas a excluir da condenação o pagamento dos seguintes títulos: indenização por danos morais e honorários advocatícios, nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Rearbitro o valor da condenação para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Soraya Galassi Lambert Juíza Relatora

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Ementário31419 – Acidente do trabalho – alegação de doença contraída no trabalho – infecção pelo

vírus H1N1 – nexo causal não evidenciado – indenização indevida“Acidente do trabalho. Alegação de doença contraída no trabalho. Infecção pelo vírus H1N1. Atividades desenvolvidas. Nexo causal não evidenciado. Indenização indevida. Não se cui-dando de hipótese de responsabilização objetiva do empregador (art. 927, parágrafo único, do CCB), a reparação dos danos alegados pressupõe o concurso dos seguintes requisitos: ação ou omissão dolosa ou culposa do empregador, resultado lesivo e nexo de causalidade entre a ação-omissão e o resultado alcançado. Inexistindo prova do nexo causal entre as atividades desempenhadas e a gripe H1N1 que acometeu o reclamante, segue-se indevida a reparação pretendida. Ademais, não havendo comprovação da perda ou da redução da capacidade laboral, nem mesmo há que se falar em acidente do trabalho ou em doença a ele equiparada (art. 20, § 1º, alínea c, da Lei nº 8.213/1991). Recurso conhecido e desprovido.” (TRT 10ª R. – RO 650-93.2012.5.10.0011 – Rel. Des. Douglas Alencar Rodrigues – DJe 11.10.2013 – p. 204)

Comentário Editorial SÍNTESETrata o acórdão em questão da não comprovação do acidente do trabalho pela ausência do nexo causal.

Para a configuração do acidente do trabalho é necessário que tenha a relação de causa-lidade entre o acidente e o trabalho. É o chamado nexo causal.

O Juiz do Trabalho, Dr. Hélio do Valle Pereira, acrescenta:

“Conforme se infere do texto destacado, o nexo causal é expressamente referido como fator componente do suporte fático do auxílio-acidente vinculado a males auditivos. É princípio comezinho de hermenêutica que os diversos componentes de um dispositivo legal devem ser interpretados em harmonia. Logo, o caput não pode ser analisado in-suladamente, desagregado da mesma base de raciocínio advinda dos seus parágrafos. Conseqüentemente, se a relação de causalidade entre doença e trabalho é exigida para os problemas de audição, identicamente ocorre quanto a todas as demais circuns tâncias.

Entende-se, aliás, a particularização perseguida pelo legislador, eis que a jurisprudência adotou posição liberalizante quanto aos padecimentos auditivos do obreiro, como é exemplo eloqüente a Súmula nº 44, do Superior Tribunal de Justiça. De tal sorte, houve por bem o legislador, evidentemente movido pelo desejo de frear este impulso protecio-nista, ratificar a necessidade de ficar cumpridamente provado nexo causal. Isto porque são muitas vezes difíceis os diagnósticos da origem de tais doenças. Não se cuida, no entanto, de ditar regra unicamente válida quanto a este tipo de mal: é, tão-somente, especial ênfase que apenas confirma a regra geral.

Mas outros argumentos existem.

Se a expressão “acidente de qualquer natureza” tem sua compreensão ligada à estrita literalidade, deve-se fazer total dissociação da significação técnica do acidente do tra-balho. Isto é importante lembrar porque o trabalho legislativo deu ao sinistro laboral horizonte muito mais amplo do que permitiria o seu simples entendimento vernacular. Acidente do trabalho, por si só, corresponde a evento casual e inesperado ocorrido no curso da jornada de trabalho e de evidente origem traumática (externa à pessoa do empregado), isto é, perda de segmentos corporais, lesões aos sentidos (por exemplo, explosão destacada que, em única oportunidade, levasse à privação da audição, ou fe-rimento dos olhos, conduzindo à perda da visão). Nesta linha de pensar, acidente é um fato que, por si só, leva à eclosão de situação de depreciação da saúde.

Esta, em essência, é a definição de acidente do trabalho proposta pelo art. 19 do PBPS. Sucede que no dispositivo seguinte, incluem-se entre os acidentes do trabalho, por equi-paração, as doenças profissionais e as doenças do trabalho. Nestas hipóteses, a rigor, não se pode falar em acidente, justo que o padecimento físico do obreiro é proveniente de circunstância que gradativamente vai se instalando, apenas paulatinamente condu-zindo à redução funcional.

160 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO

Ora, se o auxílio-acidente é estranho à origem acidentária, apenas situações que possam ser tipicamente definidas como “acidentes” podem conduzir ao seu deferimento, jamais aquelas resultantes de processos patológicos gradativos. Se é proposta interpretação literal para o art. 86 do PBPS, é de se convir que seria sustentável, por identidade de razões, que todas as doenças profissionais estivessem alijadas da reparação previden- ciária. Destarte, a lombalgia e a pneumoconiose, v.g., que acometem mineiros, não per-mitiriam mais a concessão de auxílio-acidente: não são “acidentes”, mas sim doenças profissionais. Enfim, “acidentes de qualquer natureza” não são “doenças profissionais”. Estas são acidentes do trabalho apenas por equiparação, mas não são “acidentes” em si.

Decorrência dessa conclusão é que patologias dessa espécie não lograriam mais pro-teção no campo da infortunística (nem previdenciariamente), salvo se conduzissem à total incapacitação.

A hermenêutica é inusitada, mas é lógica, se admitida como certa a interpretação que vem sendo dada à expressão “acidente de qualquer natureza”.

Fundamento complementar refere-se ao rol de beneficiários do auxílio-acidente, que, nos termos do art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, exatamente na redação da Lei nº 9.032/1995, são apenas os segurados empregados, avulso e especial (art. 11, incisos I, VI e VII). Essa situação apenas reforça a necessidade de vincular o auxílio-acidente e o desempenho laboral. Caso contrário, não se justificaria a restrição proposta. É evidente que o legislador buscou conceder maior proteção àquelas classes de segurados que mais especialmente estão expostas aos riscos da atividade produtiva. Se fosse sustentável que todo evento causador de seqüela incapacitante fosse passível de reparação pelo auxílio--acidente, não haveria motivo para afastar do seu contexto o empresário ou o trabalhador autônomo, e.g. (incisos III e IV do art. 11). Nem haveria sentido em se conceder proteção especial aos segurados hoje abrangidos pelo auxílio-acidente se o evento que lhe desse origem pudesse ocorrer em circunstâncias alheias ao exercício profissional.

Com maior riqueza de fundamentos, Ana Francisca Moreira de Souza Sandem (Auxílio--acidente – Alcance da expressão acidente “de qualquer natureza” constante do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995. Revista da Previdência Social 185/319) chega a essa conclusão, “reforçando que a expressão ‘aci-dente de qualquer natureza’ deve ser interpretada nos limites dos arts. 19, 20 e 21 da Lei nº 8.213/1991. Os sujeitos destinatários do benefício, quais sejam, o empregado, o segurado trabalhador avulso e segurado especial, uma vez sofrendo acidente fora dos lineamentos traçados pelos arts. 19, 20 e 21 da Lei nº 8.213/1991 não têm direito a receber o benefício”. (Auxílio-acidente e nexo causal. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 6 nov. 2013)

31420 – Aviso-prévio e cláusula compensatória desportiva – incompatibilidade“Cláusula compensatória desportiva. Aviso-prévio. Incompatibilidade. O direito à cláusula compensatória desportiva é incompatível com o instituto do aviso prévio, porquanto este tem por escopo evitar que a parte seja surpreendida com o término do contrato laboral, situação que não ocorre no contrato do atleta, uma vez que as partes desde o princípio, conhecem a possibilidade de ocorrer o distrato, mediante a compensação estipulada na lei especial.” (TRT 8ª R. – RO 0000178-24.2013.5.08.0105 – Rel. Des. Fed. Francisco Sergio Silva Rocha – DJe 18.10.2013 – p. 6)

31421 – Banco de horas – negociação coletiva – obrigatoriedade“Banco de horas. Negociação coletiva imprescindível. A instituição de banco de horas exi-ge a prévia negociação coletiva, nos moldes do § 2º do art. 59 da CLT e item V da Súmula nº 85 do col. TST. Não atendida à disposição legal, todas as horas extras praticadas devem ser remuneradas. Recurso obreiro provido.” (TRT 2ª R. – Proc. 00027512320115020024 – (20131094852) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 18.10.2013)

Remissão Editorial SÍNTESE• Vide RST nº 286, abr. 2013, ementa nº 30717 do TRT 4ª R.

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO ��161

• Vide, também, RST nº 278, ago. 2012, artigo de Marcelo Costa Mascaro Nascimento intitulado “A compensação de horários de trabalho e as mudanças na Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho”.

31422 – Comissões – quitação e fato impeditivo de direito – empregador – ônus da prova“Comissões. Direito expressamente pactuado. Quitação e fato impeditivo de direito. Ônus de prova do empregador. O MM. Juízo de origem fundamentou sua r. decisão com exatidão entendendo que é ônus do empregador produzir prova da quitação que alegou, assim como a prova de fatos impeditivos do direito às comissões expressamente pactuadas, conforme pre-ceituam o art. 818 da CLT e o art. 333, inciso II, do CPC, sem necessidade de invocação do princípio da aptidão para a prova.” (TRT 3ª R. – RO 745/2012-057-03-00.5 – Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida – DJe 07.10.2013)

31423 – Competência – Justiça do Trabalho – candidato aprovado em concurso público – nomeação – reconhecimento

“Candidato aprovado em concurso público. Direito à nomeação. Adoção da CLT como es-tatuto pelo ente federado. Fase pré-contratual. Competência material da Justiça do Trabalho. Questão decorrente de potencial e futura relação de emprego e afeta à fase pré-contratual, atrai a competência desta especializada para julgamento da lide, consoante o disposto no art. 114, IX, da Constituição.” (TRT 3ª R. – RO 1421/2012-073-03-00.3 – Rel. Des. Sercio da Silva Pecanha – DJe 18.10.2013 – p. 143)

Comentário Editorial SÍNTESEO v. acórdão tem por escopo reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação de candidato aprovado em concurso público e não nomeado para o cargo.

Para melhor compreensão do presente assunto, desde já trazemos à baila o art. 37, IV, da Constituição Federal, que preleciona:

“Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legali-dade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/1998)

[...]

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

[...].”

Assim, tendo em vista o disposto no art. 114, IX, da CF/1988, que reconhece a Justiça do Trabalho como competente para julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, esta será competente para julgar a demanda.

Ressalte-se, com isso, os ensinamentos do consagrado Professor Diógenes Gasparini acerca de concurso público:

“É o procedimento posto à disposição da Administração Pública direta e indireta, de qualquer nível do governo, para a seleção do futuro melhor servidor, necessário à exe-cução de serviços que estão sob sua responsabilidade.” (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 126)

É de todo oportuno ressaltar, outrossim, os ensinamentos da consagrada Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca do candidato aprovado em concurso público:

“Nos termos do inciso IV, ‘durante o prazo improrrogável previsto no edital de con-vocação, aquele aprovado em concurso público de títulos ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir o cargo ou emprego na carreira’. Essa norma significa que, enquanto houver candidatos aprovados em con-curso e este estiver dentro do prazo de validade fixado no edital, eles terão priorida-


de para a nomeação, ainda que a Administração tenha feito outro concurso, também com candidatos habilitados.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 434)

31424 – Contrato por prazo determinado – prorrogações por norma legislativa para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público – validade

“1. Contrato de trabalho por prazo determinado. Lei nº 8.745/1993. Prorrogações por norma legislativa para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Valida-de. Transmutação da natureza jurídica não configurada. Não infringência aos arts. 445 e 451 da CLT. O contrato de trabalho por prazo determinado, celebrado sob a égide da Lei nº 8.745/1993, que fora prorrogado por mais de uma vez, com expressa autorização legislati-va, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não implica em violação aos arts. 445 e 451, ambos da CLT, muito menos em transmutação de sua natureza jurídica (determinado em indeterminado), vez que, além de preservada a mesma hierarquia, a lei especial prevalece sobre a geral. 2. Recurso ordinário conhecido parcialmente e des-provido.” (TRT 10ª R. – RO 2175-19.2012.5.10.0009 – Rel. Des. Brasilino Santos Ramos – DJe 11.10.2013 – p. 164)

Comentário Editorial SÍNTESEA Administração Pública goza de algumas prerrogativas previstas na Constituição Fe-deral de 1988.

Entre elas, destacamos a possibilidade de contratação sucessiva, sem concurso público, para atender excepcional interesse público.

A fundamentação legal está no seguinte dispositivo:

“Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalida-de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concur-so público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[...].”

Nesse sentido, o Professor Alexandre de Moraes leciona que:

“Outra exceção prevista constitucionalmente, permitindo-se a contratação temporária sem concurso público, encontra-se no art. 37, IX, da Constituição Federal. O legislador constituinte manteve disposição à contratação para serviço temporário e de excepcional interesse público, somente nas hipóteses previstas em lei.

Dessa forma, três são os requisitos para a utilização dessa exceção, muito perigosa, como diz Pinto Ferreira, por tratar-se de uma válvula de escape para fugir a obrigatorie-dade dos concursos públicos, sob pena de flagrante inconstitucionalidade

• excepcional interesse público;

• temporariedade da contratação;

• hipóteses expressamente previstas em lei.

A lei mencionada no inciso IX do art. 37 da Constituição é a lei editada pela entidade contratadora, ou seja, lei federal, estadual, distrital ou municipal, conforme a respectiva competência legislativa constitucional.


O Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as exceções constitucionais, é intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da Administração Pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu afastamento fraudulento, através de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi originaria-mente admitido.” (Direito constitucional. 9. ed.São Paulo: Atlas, 2001. p. 317-318)

31425 – Contribuição previdenciária – acordo homologado em juízo após o trânsito em julgado da sentença condenatória – incidência

“Recurso ordinário. Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo após o trânsi-to em julgado da sentença condenatória. Incidência sobre o valor homologado. A inexistência de especificação da natureza jurídica das parcelas do ajuste ou a fixação de percentual de par-celas remuneratórias e indenizatórias, se verificadas, indene de dúvidas, enseja a incidência de contribuição previdenciária sobre o montante do valor acordado, com fulcro nos arts. 43 da Lei nº 8.212/1991 e 276, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 3.048/1999.” (TRT 1ª R. – RO 0145600-73.2003.5.01.0073 – 5ª T. – Rel. Leonardo Pacheco – DOERJ 18.10.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 282, dez. 2012, ementa nº 29986 do TRT 1ª R.

31426 – Contribuição previdenciária – participação nos lucros e stock options – não inci-dência

“Contribuição previdenciária sobre participação nos lucros e opção por compra de ações (stock options). Não incidência. A própria definição de salário de contribuição, contida no inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 corrobora a ilação de que o valor recebido pelo em-pregado a título de participação nos lucros não se destina a remunerar o trabalho ou mesmo o tempo à disposição do empregador, sendo nítida sua natureza indenizatória e, no caso da opção por compra de ações, também por ser negócio jurídico que envolve riscos. Recurso da União Federal improvido.” (TRT 1ª R. – AP 0167400-55.2005.5.01.0052 – 3ª T. – Rel. Jorge Fernando Gonçalves da Fonte – DJe 18.10.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 290, ago. 2013, artigo de Rafael Pinheiro Lucas Ristow intitulado “Stock Options e a Incidência (ou Não) das Contribuições Previdenciárias”.

Comentário Editorial SÍNTESEO TRT da 1ª Região concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária nas par-celas pagas a empregado título de participação nos lucros e resultados e stock options.

Entende-se stock options como um plano pelo qual os empregadores oferecem aos seus empregados o direito de comprar ações do próprio empregador ou da sua matriz no ex-terior, a um preço preestabelecido, após um período de carência, podendo o empregado, após esse período, comprar ou não as ações.

Note-se que não é um benefício que se incorpora ao salário do empregado, pois não é uma contraprestação pelo serviço exercido.

Já a participação nos lucros e resultados, prevista no art. 7º, XI, da CF/1988, na Lei nº 10.101/2000 com alterações pela Lei nº 12.832/2013, será a parcela paga ao empregado do lucro obtido pela empresa.

A Lei nº 12.832/2013 ressalta que não há tributação na parcela paga de acordo com a lei.

Com efeito, de acordo com o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, as parcelas pagas ao empregado sem caráter remuneratório não sofrerão incidência previdenciária.

Fernanda Della Rosa complementa:


“Essa regulamentação vem eliminar os temores de algumas empresas, que já desejavam adotar a prática da participação nos lucros, mas temiam a incidência de encargos traba-lhistas ou previdenciários, devido à inexistência, até então, de uma regulamentação em forma de lei. A lei, porém, em seu art. 3º, trata desse item: [...]

Assim, a empresa que praticar a distribuição dos lucros ficará desobrigada de recolher, sobre esses valores, os encargos trabalhistas e previdenciários que normalmente paga-ria, tal como ocorre com os salários.

Para as empresas que há anos pagavam a PLR, essa regulamentação foi muito bem--vinda, porque, antes da lei, eram obrigadas a recolher todos os encargos sociais, tor-nando-se dessa forma uma operação mais onerosa para a empresa. Mesmo assim, essas empresas já adotavam o programa, o que só vem reforçar a ideia de que o princípio é eficiente e traz resultados adicionais altamente favoráveis, desde que bem estruturado e dimensionado.” (Participação nos lucros ou resultados. A grande vantagem competiti-va. 3. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 78)

31427 – Cooperativa – irregularidade na contratação – vínculo empregatício reconhecido“Relação de emprego. Irregularidade na contratação formal como cooperado. São irrelevantes para a solução do litígio acerca da existência ou não de vínculo de emprego os documentos relativos ao cumprimento das formalidades para a constituição de cooperativa de trabalho, bem como de inscrição do trabalhador na sociedade cooperativa, porquanto impera nesta Jus-tiça Especializada o princípio da primazia da realidade. Os elementos fáticos caracterizadores do elo empregatício, quando constatados na análise do caso concreto, prevalecem sobre a forma atribuída pelas partes à relação jurídica de trabalho, salientando-se que o contrato de emprego é decorrente de norma de ordem pública. Horas extras. Regime de compen-sação de horários. Modalidade ‘12x36’. Embora autorizado em normas coletivas, determi-nadas circunstâncias no cumprimento do trabalho podem levar à invalidade do regime de compensação horária, a exemplo da prestação habitual de horas extras, entendo que, em se tratando de prorrogação de trabalho na modalidade de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, o parâmetro para caracterizar a prestação habitual de horas extras é a ocorrência de labor habitual no dia destinado à folga, o que se verifica no caso. Adicional de periculosi-dade. Radiação ionizante. Nos termos da Portaria nº 3.393/1987 do Ministério do Trabalho e Emprego, a exposição do empregado à radiação ionizante enseja o pagamento do adicional de periculosidade. Aplicação da OJ/SDI-I 345 do TST e da Súmula nº 42 deste Tribunal.” (TRT 4ª R. – RO-REENEC 0000308-93.2011.5.04.0202 – 7ª T. – Rel. Juiz Conv. Manuel Cid Jardon – DJe 18.10.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 290, ago. 2013, ementa nº 31041 do TRT 12ª R e RST nº 282, dez. 2012, ementa nº 29962 do TRT 5ª R.

31428 – Dano moral – assédio moral – perseguição no ambiente de trabalho – princípio da dignidade da pessoa humana – violação – indenização devida

“Assédio moral. Perseguição no ambiente de trabalho. Princípio da dignidade da pessoa hu-mana. A responsabilidade por danos morais decorre da proteção a direito da personalidade, inerente, pois, a toda pessoa humana. Trata-se de aspecto de ordem interna do ser humano, cuja violação é capaz de afetar seu estado psicológico, seja pela dor, sentimento de humilha-ção ou qualquer outro constrangimento capaz de repercutir na esfera da sua honra subjetiva ou objetiva. A perseguição promovida por superior do empregado é incompatível com a promoção dos altos valores da dignidade da pessoa humana, como exaltado na Carta Mag-na.” (TRT 3ª R. – RO 1017/2012-047-03-00.3 – Relª Juíza Conv. Rosemary de O. Pires – DJe 07.10.2013)


Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 208, out. 2006, assunto especial intitulado “Assédio moral”.

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de decisão proferida pelo TRT da 3ª Região reconhecendo o assédio moral sofrido pelo empregado por perseguição no ambiente de trabalho.

O Relator confirmou a violação do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF/1988:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana;

[...].”

A Dra. Rúbia Zanotelli de Alvarenga comenta:

“Por consequência, foi elevada à categoria de princípio fundamental, assumindo o status de norma estruturante de todo o ordenamento jurídico brasileiro, vinculando as ações de iniciativa privada e do Estado.

Consoante ensina Mauricio Delgado [...], a Constituição democrática de 1988 alçou o princípio da dignidade da pessoa humana, na qualidade de princípio próprio, ao núcleo do sistema constitucional do País e ao núcleo de seu sistema jurídico, político e social. Passa a dignidade a ser princípio fundamental de todo o sistema jurídico.

Sendo assim, também conforme Mauricio Delgado [...], a dignidade humana é o ‘funda-mento da vida no País, princípio jurídico inspirador e normativo, r, ainda, fim, objetivo de toda a ordem econômica’. Este autor explicita ainda que a Constituição brasileira incorporou o princípio da dignidade humana em seu núcleo e o fez de maneira absolu-tamente atual. [...]

Para Schiavi [...]: ‘A dignidade é mais que um fundamento e também tem dimensão mais reluzente que um princípio, pois é inata à própria condição humana’. Ele ainda propõe:

A proteção da dignidade da pessoa humana envolve todos os aspectos da pessoa, seja no seu aspecto exterior – papéis que representa na sociedade e, como função profissio-nal, imagem, etc. – como na sua individualidade, privacidade, intimidade (art. 5º, V e X, da CF), assim como o fato de pertencer ao gênero humano, seu aspecto físico, sua etnia, bem como a proteção do meio ambiente. [...].

[...]

Neste sentido, o art. 1º, III, da CF/1988, ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana, visa a tutelar as categorias de direitos da personalidade. A dignidade é inerente à pessoa humana e, sendo assim, a proteção aos direitos da personalidade é cabível com a finalidade de eliminar toda e qualquer conduta que possa afrontar a dignidade da pessoa humana do trabalhador, uma vez que não há de se admitir trabalho sem respeito à sua dignidade e ao seu valor.

[...]

Neste quadro, adverte Mantovani Júnior [...] que a dignidade do trabalhador deve ser preservada no desenvolvimento da atividade laborativa. O empregador, muito embora detenha o comando das atividades desenvolvidas no ambiente de trabalho, não pode ignorar a presença deste princípio constitucional que visa a assegurar à pessoa do tra-balhador um mínimo impenetrável.” (Direitos da personalidade do trabalhador e poder empregatício. São Paulo: LTr, 2013. p. 96-100)

31429 – Dano moral – assédio sexual – comprovação – indenização devida“Assédio sexual. Comprovado ato ilícito por parte do empregador a configurar o dano moral na sua acepção mais restrita do assédio sexual, há se deferir a indenização compensatória,


cujo valor deve se pautar na razoabilidade.” (TRT 10ª R. – RO 1819-42.2012.5.10.0003 – Rel. Des. José Leone Cordeiro Leite – DJe 18.10.2013 – p. 176)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 290, ago. 2013, acórdão na íntegra nº 31026 do TRT da 4ª R.

31430 – Dano moral – demissão do empregado – escolta militar para afastamento do local de trabalho – indenização devida

“Escolta militar para afastamento do local de trabalho. Devida indenização por dano moral. Não obstante o direito potestativo de o empregador despedir o empregado quando melhor lhe convier, é certo que a utilização de força militar para o afastamento do reclamante do local de serviço traduz violação aos direitos da personalidade previstos no art. 5º, X, da CF, devendo ser reparado o ato ilícito praticado pelo empregador na forma dos arts. 187 e 927 do CCB.” (TRT 4ª R. – RO 0000423-83.2012.5.04.0007 – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. João Batista de Matos Danda – DJe 07.10.2013)

31431 – Dano moral – empregado portador de necessidade especial – instalações adequa-das – ausência – indenização devida

“Dano moral. Empregado portador de necessidade especial. Descumprimento à Lei nº 10.098/2000. Indenização devida. Caracteriza ato ilícito o descumprimento pelo réu ao con-tido na Lei nº 10.098/2000, que ‘estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências’, ante a sua inércia em eliminar obstáculos que dificultavam o acesso do autor às suas instalações, assim como ao banheiro, uma vez que para dele se utilizar o empre-gado cadeirante tinha que se deslocar do 3º para o 4º andar, único com instalações adequadas à sua condição. Neste caso, perfeitamente atendidos os requisitos ensejadores do dano moral, sendo devida a indenização deferida em primeiro grau. Sentença que se mantém.” (TRT 9ª R. – RO 1099-69.2012.5.09.0014 – Relª Márcia Domingues – DJe 04.10.2013 – p. 534)

31432 – Dano moral – lesão posterior à vigência da EC 45/2004 – aplicação da prescrição trabalhista – aplicação

“Recurso ordinário. Dano moral. Lesão posterior à vigência da EC 45/2004. Aplicação da prescrição trabalhista. No caso das lesões decorrentes da relação de trabalho ocorridas após a vigência da EC 45/2004, a prescrição a ser adotada é a trabalhista, prevista no art. 7º, inciso XXIX, da CF/1988.” (TRT 1ª R. – RO 0001282-76.2012.5.01.0074 – 4ª T. – Rel. Paulo Marcelo de Miranda Serrano – DOERJ 18.10.2013)

31433 – Dano moral – ofensa verbal – quantum indenizatório – limites da razoabilidade e da proporcionalidade – observação

“Recurso de revista. Dano moral. Ofensa verbal. Quantum indenizatório. Limites da razoabi-lidade e da proporcionalidade observados. Impossibilidade de majoração. Recurso de revista calcado em ofensa a dispositivo da Constituição Federal. Trata-se de hipótese na qual a fixa-ção do quantum indenizatório observou a extensão do dano causado, o caráter educativo ou desestimulador da conduta e a preocupação de que o quantum indenizatório não seja por de-mais a gerar o enriquecimento sem causa, decidindo dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. A egrégia Corte Regional manteve a r. sentença registrando que hou-ve a comprovação da agressão verbal à trabalhadora, que o faturamento mensal da empresa ofensora variava entre R$ 1.000,00 (um mil reais) e R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), e que a empresa está estabelecida em terreno alugado, parâmetros que levaram o Juízo a quo a fixar em R$ 1.000,00 (um mil reais) o valor da indenização por danos morais. Hipótese que não permite a majoração do quantum indenizatório. Indene o art. 5º, LV, da Constituição


Federal. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 1369700-60.2009.5.09.0008 – 3ª T. – Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte – DJe 04.10.2013)

31434 – Empregador – exploração de invenção pelo empregado – luva Braille – justa remu-neração – previsão legal – observação

“Invento. Luva Braille. Contribuição pessoal do empregado. Exploração pelo empregador. Justa remuneração. Aplicação do art. 91, § 2º, da Lei nº 9.279/1996. Em caso de ‘invenção de empresa’ que teve a participação do empregado, no curso da relação de emprego, em-bora seja comum a propriedade e a exclusiva exploração do invento pelo empregador, a Lei nº 9.279/1996, em seu art. 91, § 2º, assegura ao empregado o direito a uma ‘justa remunera-ção’, resultante de sua contribuição pessoal. Tal obrigação tem por fato gerador a utilidade extracontratual, emanação da atividade intelectiva irradiada da personalidade do trabalhador, revertida em benefício da exploração econômica do empreendedor. Recurso ordinário provi-do. À falta de parâmetro para a fixação do quantum indenizatório, o tempo de serviço e o sa-lário podem servir de critérios a ser adotados.” (TRT 11ª R. – RO 0001738-18.2012.5.11.0019 – Relª Desª Rita A. Albuquerque – DJe 16.10.2013 – p. 15)

31435 – Execução – contribuição previdenciária – fato gerador – aplicação retroativa da Lei nº 8.212/1991 – impossibilidade

“Execução. Contribuições previdenciárias. Fato gerador. Impossibilidade de aplicação retro-ativa da alteração do art. 43 da Lei nº 8.212/1991 pela Medida Provisória nº 449/2008, con-vertida na Lei nº 11.941/2009. A jurisprudência majoritária desta Corte Superior é de que os dispositivos introduzidos no ordenamento jurídico pela Medida Provisória nº 449/2008, con-vertida na Lei nº 11.941/2009, não são aplicáveis nos casos em que houve a prestação de ser-viços antes do início da vigência da citada medida provisória. Hipótese em que se insere esta demanda, porquanto, da análise dos autos, extrai-se que o período de prestação de serviços do autor está inserido no período compreendido entre 10.10.1990 e 12.11.2007, sob pena de ofensa aos arts. 150, inciso III, alínea a, e 195, § 6º, da Constituição Federal. Com efeito, conforme disposto no art. 195, § 6º, da Lei Maior, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Como a MP 449/2008 foi publicada em 04.12.2008, o marco para incidência dos acréscimos dos §§ 2º e 3º ao art. 43 da Lei nº 8.212/1991 é 05.03.2009, pelo que somente as prestações de serviços ocorridas a partir dessa data é que deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária para o cômputo dos juros e multa moratórios então incidentes. Assim, em face da inaplicabilidade da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, merece ser conservada a decisão pela qual se manteve a determinação de que, no que concerne aos serviços prestados anteriormente à data da vigência da MP 449, a apuração dos juros de mora e multa incidentes sobre as contribuições previdenciárias seja computada a partir do pagamento das obrigações. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – AI-RR 3000-02.2008.5.21.0007 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 04.10.2013 – p. 483)

31436 – Horas extras – turno ininterrupto de revezamento – intervalo intrajornada – extra-polamento habitual – pagamento devido

“Agravo de instrumento da SSC Display Ltda. (primeira reclamada). Doença profissional. Alegação de concausa. Indenização danos morais. Estabilidade acidentária. Reintegração. Desprovimento. Diante da ausência de violação dos dispositivos invocados e de divergência jurisprudencial específica, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. Agravo de instrumento da Philips do Brasil Ltda. (segunda reclamada). Nulidade do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Grupo econômico. Solidarieda-de. Estabilidade provisória prevista em CCT. Da indenização por dano moral e dano material.


Quantum indenizatório. FGTS do período de afastamento. Desprovimento. Não caracteriza-da violação dos dispositivos invocados e de divergência jurisprudencial específica, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. Recurso de revista do reclamante. Horas extraordinárias. Turno ininterrupto de revezamento. Intervalo intrajornada. Jornada de seis horas diárias. Extrapolamento habitual. Intervalo mínimo de uma hora. O art. 71 da CLT traduz-se em norma imperativa, não distinguindo entre jornada contratual e jornada suplementar, sendo de clareza meridiana ao prever a concessão de intervalo quando a jornada exceda as seis diárias. O desrespeito ao intervalo resultará no pagamento do referido período como hora extraordinária. Essa é a exegese da Súmula nº 437, I e IV, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. Pensão mensal. Decisão regional que não merece reparos, pois prestigia a capacidade financeira da empresa e evita o enriquecimento sem cau-sa de ambas as partes, no sentido de que, enquanto perdurar o afastamento do demandante em gozo de benefício previdenciário, só lhe é devida a pensão mensal, correspondente à indenização por dano material, equivalente a 18,75% do salário da função que recebia, com os reajustes já estabelecidos na sentença. Os salários e demais direitos trabalhistas do período da estabilidade só serão devidos a partir da data em que o demandante obtiver alta médica e assim em condições de retornar ao trabalho. Na hipótese de rescisão contratual após o pe-ríodo da estabilidade reconhecida nesta decisão, haverá o direito de recebimento da pensão mensal também assegurada nesta decisão e até que o demandante complete 70 anos, ou até a sua morte, se esse evento for anterior. Recurso de revista não conhecido.” (TST – ARR 46800-16.2008.5.02.0361 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 18.10.2013 – p. 2397)

31437 – Intervalo intrajornada – jornada contratual de 6 horas – prorrogação eventual – efeitos

“Recurso de revista. Intervalo intrajornada. Jornada contratual de 6 horas. Prorrogação even-tual. Súmula nº 437, IV, do TST. 1. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula nº 437, IV, do TST, a fixação do intervalo intrajornada vincula-se à jornada habitualmente cumprida pelo empregado, e não à legalmente prevista ou contratualmente pactuada. Dessa forma, se houver pré-contratação de prestação de serviços durante 6 horas diárias com extrapolação usual de tal limitação temporal, caberá observância do intervalo previsto no art. 71 da CLT. 2. Nos casos em que ultrapassado eventualmente o limite de 6 horas contínuas de trabalho, não há obrigatoriedade de gozo de intervalo mínimo para repouso ou alimentação de 1 hora. 3. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 109900-49.2009.5.15.0004 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJe 18.10.2013 – p. 1574)

31438 – Intervalo intrajornada – professores – observação“Professores. Intervalo interjornada de 11 horas. Art. 66 da CLT. A CLT, ao regular o trabalho dos professores (Título III, Capítulo I, Seção XII), não tratou do intervalo interjornada, valendo a regra geral prevista no art. 66. A inobservância do intervalo de 11 horas entre jornadas não configura mero ilícito administrativo, sendo tais horas devidas como extraordinárias.” (TRT 2ª R. – Proc. 00014769720125020446 – (20131052556) – Rel. Manoel Antonio Ariano – DJe 04.10.2013)

31439 – Jornada de trabalho reduzida – empregados de financeiras – alcance“Empresa ‘promotora de vendas’ ou ‘intermediadora de negócios’. Oferta de financiamen-to e crédito pessoal. Equiparação a financeira. Direito dos empregados à jornada reduzida (Súmula nº 55 do TST). Os empregados de empresas ‘promotoras de vendas’ ou ‘interme-diadoras de negócios’ que atuam na realidade como financeira, oferecendo, analisando e intermediando operações de financiamento e crédito pessoal, são financiários e como tal, beneficiam-se do limite de jornada dos bancários, do art. 224 da CLT, consoante entendi-


mento consubstanciado na Súmula nº 55 do col. TST. Recurso obreiro provido.” (TRT 2ª R. – Proc. 00015258720125020075 – (20131094879) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 18.10.2013)

31440 – Justa causa – inquérito para apuração de falta grave – ato lesivo da honra ou da boa fama – prática fora do ambiente do trabalho – nulidade

“Inquérito para apuração de falta grave. Dispensa por justa causa com fulcro no art. 482, j, da CLT. A prática de suposto ato lesivo da honra ou da boa fama deve ocorrer no ambiente de trabalho. A teor do art. 482, j, da CLT, constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado, pelo empregado, no serviço, ou seja, no ambiente de trabalho. Se suposto ato ocorreu durante assembleia sin-dical, fora do âmbito da empresa, não há como considerar ocorrida a hipótese descrita no art. 482, j, da CLT. É inadmissível que uma empresa envie representantes de seu departamento pessoal para fiscalizar uma assembleia sindical e que pretenda ainda estender o âmbito de aplicação dos poderes diretivo e disciplinar ao ambiente sindical, retirando a liberdade plena e a própria independência sindical. Eventuais abusos que possam ocorrer entre os integrantes da assembleia devem ser solucionados fora da esfera patronal, por não lhe dizer respeito.” (TRT 12ª R. – RO 0003154-34.2012.5.12.0038 – 5ª C. – Rel. José Ernesto Manzi – DJe 04.10.2013)

31441 – Pensão por morte – carta expedida pelo INSS – comprovação de regularidade da representação do espólio para fins de ajuizamento de ações trabalhistas – validade

“Reclamação trabalhista. Espólio. Representação. Carta de concessão de pensão por morte ex-pedida pelo INSS. Documento que assegura a condição de sucessor do empregado falecido. A expedição, pelo INSS, de pensão por morte aos familiares do empregado falecido, aliada à comprovação do ajuizamento de ação de inventário, é indício bastante da condição de her-deiro e/ou de sucessor, sendo suficiente para comprovar a regularidade da representação do espólio para fins de ajuizamento de ações trabalhistas. Convenção coletiva. Motorista empre-gado de construtora. Aplicação das normas convencionadas. Descaracterização da categoria diferenciada. Provado nos autos que a função de motorista foi incluída na convenção coletiva de trabalho, para fins de fixação do patamar remuneratório, na condição de ‘profissional’, não há falar. Se em que referida função tenha característica de categoria diferenciada. Em sendo assim, são devidas ao trabalhador ou a seus sucessores os benefícios previstos no citado ins-trumento normativo. Indenização por danos morais. Empregado falecido em serviço. Culpa empresarial definida. Nexo causal caracterizado. Sentença mantida. Considerando-se, porque provado nos autos, que o reclamante sofreu acidente do trabalho enquanto prestava serviços ao empregador, restam inequívocos o nexo de causalidade e a culpa empresarial decorrente da ausência presumida dos cuidados necessários à saúde e segurança do empregado vitima-do pelo infortúnio.” (TRT 7ª R. – RO 173-91.2011.5.07.0010 – 2ª T. – Rel. Durval César de Vasconcelos Maia – DJe 17.10.2013 – p. 23)

31442 – Pensão vitalícia – incapacidade laborativa – não comprovação – indenização inde-vida

“Pensão vitalícia. Incapacidade laborativa não caracterização. Ausência do dever de indeni-zar. Não restando comprovada nos autos a incapacidade do autor para o trabalho em razão de doença profissional, não há que se falar em dever de pagamento de pensão vitalícia.” (TRT 3ª R. – RO 1301/2012-012-03-00.6 – Rel. Des. Paulo Roberto de Castro – DJe 18.10.2013 – p. 104)

31443 – Professor – horista – fórmula de cálculo do salário previsto em convenção coletiva – validade

“Professor horista. Salário. Fórmula de cálculo previsto em convenção. Validade. O cálculo da remuneração do professor, consoante previsão em Convenções Coletivas (Cláusulas 4ª e


5ª, CCT 2008/2009, e Cláusula 7ª, CCTs seguintes, seq. 5), será composto multiplicando-se o valor da hora/aula pela carga horária semanal e pelo fator 5,78 (cinco inteiros e setenta e oito centésimos). Nesta fórmula já estão incluídos o repouso semanal remunerado e a ativi-dade extraclasse.” (TRT 13ª R. – RO 22700-16.2013.5.13.0005 – Rel. Des. Eduardo Sergio de Almeida – DJe 16.10.2013 – p. 6)

31444 – Portuário – avulso – vale-transporte – ônus da prova – efeitos“Recurso de revista. Trabalhador portuário avulso. Direito. Vale-transporte. Cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI-1 do TST. 1. O Tribunal Superior do Trabalho, na composição plenária, em relação ao ônus da prova dos requisitos para recebimento do vale transporte, adotou o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o encargo de produzir a prova deve ser atribuído a quem detém os meios de fazê-lo, independentemente de tratar-se de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito. Por tais razões, inclu-sive, foi cancelada a Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI-1 do TST (Res. 175/2011). 2. Assim, aplicando-se o referido princípio ao caso concreto, conclui-se caber ao empregador o ônus de comprovar se o empregado não preenche os requisitos necessários à percepção do vale-transporte. Precedentes. 3. Violação, que se reconhece, do art. 7º, XXXIV, da Constitui-ção Federal. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 249200-42.2006.5.09.0022 – Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa – DJe 04.10.2013 – p. 309)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 283, jan. 2013, assunto especial intitulado “O trabalhador portuário avulso”.

31445 – Prêmio – liberalidade do empregador – incorporação salarial – inocorrência“Prêmio. Atingimento de metas. Mero estímulo. Liberalidade do empregador. Natureza ju-rídica. Impossibilidade de incorporação. O pagamento de prêmio em razão do atingimento de metas reveste-se em mero estímulo aos empregados, pago por simples liberalidade do empregador, não possuindo natureza retributiva ou salarial, razão pela que é indevida a in-corporação.” (TRT 9ª R. – RO 465-34.2011.5.09.0006 – Rel. Francisco Roberto Ermel – DJe 04.10.2013 – p. 396)

31446 – Prova técnica – exposição a fator de risco – perfil profissiográfico previdenciário – apresentação obrigatória

“Perfil profissiográfico previdenciário. Exposição a fator de risco. Obrigatoriedade de inserção no formulário. O formulário PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) deve ser preenchido pelas empresas cujos empregados estejam expostos a agentes nocivos químicos, físicos, bioló-gicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, além de empre-gadores que admitam obreiros do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) e do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO). Verificada pela prova técnica que não houve exposição a fator de risco, improcede a pretensão obreira de retificação do PPP. Recurso a que se nega provimento.” (TRT 3ª R. – RO 1978/2012-087-03-00.7 – Rel. Des. Marcelo Lamego Pertence – DJe 18.10.2013 – p. 112)

31447 – Relação de emprego – vendedor de seguros – configuração“Relação de emprego. Vendedor de seguros. Desvirtuamento da relação autônoma prevista na Lei nº 4.594/1964. Presença dos elementos fático-jurídicos caracterizadores do vínculo empregatício. Princípio da primazia da realidade. Embora a Lei nº 4.594/1964, que regula a profissão do corretor de seguros, vede a sua contratação sob o vínculo empregatício por empresa seguradora, nada obsta que, uma vez demonstrada a concorrência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, em nítido desvirtuamento da rela-


ção autônoma prevista no referido diploma legal, seja reconhecida a natureza empregatícia da relação mantida entre as partes, ante o princípio da primazia da realidade. Indenização por danos morais. Extrapolação do poder diretivo do empregador. Assédio moral. Ônus da prova. Compete ao reclamante o ônus de provar a existência do alegado dano moral e quem o provocou, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, na forma do quanto disposto no inciso I do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária nesta Especializada. Reisen José Fer-reira Santos, reclamante, e Banco Bradesco e outro(s) 1, reclamados, nos autos do Processo nº 0001260-73.2010.5.05.0010-RO em que litigam entre si, interpuseram recurso ordinário da decisão proferida às fls. 383/386 (anverso e verso), complementada à fl. 400 (anverso e verso), consoante fundamentos expostos às fls. 404/423 e 464/474, respectivamente. Con-trarrazões tempestivamente oferecidas pelo autor às fls. 483/488 (anverso e verso) e pelos acionados às fls. 491/494. As matérias em debate nestes autos prescindem de intervenção do Ministério Público do Trabalho. Em pauta para julgamento.” (TRT 5ª R. – RO 0001260-73.2010.5.05.0010 – 2ª T. – Relª Desª Débora Machado – DJe 17.10.2013)

31448 – Remuneração – direito de arena – configuração“Recurso de revista. Direito de arena. Natureza jurídica remuneratória. Reflexos. Recurso calcado em violação do art. 42 da Lei nº 9.615/1998 e em divergência jurisprudencial. O Tribunal Regional decidiu em consonância com entendimento desta Corte Superior no sen-tido de que o direito de arena possui natureza remuneratória, repercutindo nos reflexos da remuneração do atleta. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. Secretaria da Quarta Turma Acórdão.” (TST – RR 3671600-80.2009.5.09.0004 – Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte – DJe 04.10.2013 – p. 878)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 274, abr. 2012, ementa nº 29319 do TRT 6ª R; RST nº 260, fev. 2011, ementa nº 28451 do TRT 8ª R e; RST 150, dez. 2001, ementa nº 17403 do TRT 4ª R.

31449 – Rescisão do contrato de trabalho – acordo entre as partes simulando injusta dispen-sa – homologação pelo sindicato – fraude – configuração

“Rescisão contratual fraudulenta homologada perante o sindicato. Acordo entre as partes si-mulando injusta dispensa. Quitação em espécie dos valores e sustação posterior do cheque dado em pagamento no plano meramente formal. Comprovado nos autos, mediante depoi-mento de testemunha ocular dos fatos, o conluio fraudulento perpetrado pelas partes simu-lando injusta dispensa, não obstante demissionário o trabalhador que percebeu em espécie, no momento da tratativa, o valor meramente formal, não é credor o obreiro de qualquer outra diferença a esse título.” (TRT 3ª R. – RO 126/2013-071-03-00.8 – Relª Juíza Conv. Martha Halfeld F. de Mendonca Schmidt – DJe 07.10.2013 – p. 93)

31450 – Rescisão do contrato de trabalho – pedido de demissão – ônus da prova do recla-mante – validade

“1. Pedido de demissão. Vício de consentimento. Ônus de prova do reclamante. Validade do ato. Alegada a existência de vício de consentimento quanto ao pedido de demissão firmado pelo empregado, incumbe-lhe o ônus da prova, nos termos dos arts. 333, I, CPC e 818, CLT, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado. Em tal mister, todavia, o reclamante não obteve êxito. Isso porque a única testemunha ouvida, a rogo do demandante, só sabia o que este lhe disse, e assim, sequer tomou conhecimento da alegada coação. Impossível, pois, afastar a credibilidade do doc. 14 do volume apartado, no qual o reclamante comunica sua vontade de rescindir o contrato de trabalho, vontade esta ratificada pelo teor da entrevista de desligamento (doc. 15). Não bastasse, a rescisão a pedido do empregado foi alvo da chan-cela homologatória sindical, sem qualquer ressalva no TRCT (doc. 16). Sentença mantida. 2. Cartões de ponto. Anotações variáveis. Aposição de assinatura do trabalhador. Ausência de


provas da alegada fraude. Horas extras indeferidas. É cediço, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, incisos I e II, do CPC, que incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Ocorre que havendo sistema de cartões de ponto, inverte-se este ônus, que passa a dirigir-se ao empregador (art. 74, § 2º c/c art. 845, ambos da CLT). E a recorrida logrou desin-cumbir-se a contento de tal encargo. Com efeito, a reclamada juntou aos autos os controles de jornada referentes à integralidade do período contratual, sendo que as anotações são vari-áveis, não havendo indício de fraude. Por outro lado, o reclamante não conseguiu demonstrar a sua versão por nenhum meio apto, devendo ser mantida a r. sentença que reconheceu a validade dos cartões de ponto e indeferiu as horas extras. Recurso ordinário do reclamante ao qual se nega provimento.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000571-94.2012.5.02.0316 – (20131094933) – Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DJe 18.10.2013)

31451 – Rescisão indireta – redução salarial – configuração“Redução salarial. Rescisão indireta do contrato de trabalho configurada. A redução injusti-ficada da remuneração da autora dá azo à resolução indireta do pacto laboral, posto que as obrigações do contrato de trabalho são aquelas que as partes se co-obrigam seja por contrato escrito ou verbal, seja derivada da lei ou de acordo ou convenção coletiva. E a principal obri-gação do contrato, por parte do empregado, é o emprego da mão de obra. Já o empregador, antes de tudo, efetuar regularmente o pagamento do salário contratado. Recurso conhecido e improvido.” (TRT 16ª R. – RO 546700-19.2012.5.16.0023 – Relª Desª Márcia Andrea Farias da Silva – DJe 04.10.2013 – p. 33)

31452 – Responsabilidade trabalhista solidária – sucessão de empresas – contrato de loca-ção – efeitos

“Contrato de locação. Sucessão de empresas. Solidariedade. O parágrafo único do art. 60 da Lei nº 11.101/2005 não excepcionou a desoneração do adquirente das obrigações de natureza trabalhista, visto que há menção exclusiva à desoneração do patrimônio tributário. Ao contrário do que ocorre com o regramento estabelecido no caput do art. 141 do mesmo diploma legal, aplicável tão somente à falência, o legislador optou por não excepcionar a responsabilização trabalhista no caso de alienação ocorrida em recuperação judicial, pelo que são plenamente aplicáveis os arts. 10 e 448 da CLT no tocante à sucessão de empregado-res. Mantenho a sentença que reconhece a responsabilidade solidária das reclamadas pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante. Recurso ordinário da segunda reclamada improvido.” (TRT 4ª R. – RO 0000902-97.2011.5.04.0561 – 11ª T. – Relª Desª Flávia Lorena Pacheco – DJe 04.10.2013)

31453 – Responsabilidade trabalhista subsidiária – CEF – Programa Minha Casa Vida – ina-plicabilidade

“Programa Minha Casa Minha Vida. CEF. Responsabilidade subsidiária. Incabimento. Por for-ça da Lei nº 10.188/2001, a CEF figura como agente operacionalizador do FAR – Fundo de Arrendamento Residencial, cujos recursos não lhe pertencem. A atuação da empresa pública não se reverte em lucro para ela própria e os valores que lhe são repassados apenas remune-ram os serviços prestados, o que inviabiliza a equiparação da entidade administrativa com incorporadoras e construtoras que atuam exclusivamente sob regime privado. Os direitos e obrigações decorrentes do Programa de Arrendamento Residencial pertencem unicamente ao Fundo, que pelas últimas responderá com patrimônio próprio, incomunicável com o dos co-tistas ou mesmo do agente operador. Não há falar em responsabilidade subsidiária.” (TRT 5ª R. – RO 0001725-70.2011.5.05.0132 – 5ª T. – Rel. Des. Esequias de Oliveira – DJe 07.10.2013)


31454 – Responsabilidade trabalhista subsidiária – clube recreativo – empregado de bar instalado nas dependências da agremiação – efeitos

“Responsabilidade subsidiária. Clube recreativo. Empregado de bar instalado nas depen-dências da agremiação. Natureza do contrato civil celebrado entre os reclamados. Súmula nº 331, IV, do TST. Impertinência. 1. Como se infere do item IV da Súmula nº 331 do TST, a terceirização apta, em tese, a ensejar responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é a que se dá mediante a contratação de trabalhadores por empresa interposta. Pressupõe, portanto, que o objeto de contratação entre as empresas seja a impropriamente denominada locação de mão de obra. 2. O arrendamento ou a locação de espaço físico em clube recrea-tivo por empresa do ramo de alimentação, para a instalação de bar dirigido ao atendimento dos associados e do público externo, não enseja a responsabilização subsidiária do clube no tocante às obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado com a arrendatária/locatária, nem sequer desvirtuado em sua finalidade. 3. O contrato de arrendamento ou locação celebrado entre os reclamados, por sua própria natureza, não se amolda à terceiri-zação de serviços descrita na Súmula nº 331 do TST. Não há, em semelhante circunstância, locação de mão de obra, mas fornecimento de serviços de bar ao público em geral fre-quentador do clube recreativo, com total autonomia administrativo-financeira da empresa arrendatária/locatária. 4. Embargos conhecidos, por má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST e providos para afastar a responsabilidade subsidiária do clube recreativo pelas verbas decorrentes do contrato de trabalho firmado com a empresa de alimentação instalada nas dependências da agremiação.” (TST – E-ED-RR 93600-54.2005.5.03.0014 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJe 04.10.2013 – p. 94)

31455 – Salário – premiações no futebol – bichos – incorporação salarial – reconhecimento“Premiações no futebol. Bicho. Ausência de comprovação dos pagamentos com habituali-dade e periodicidade de pagamento para incorporação salarial. Indeferimento. Embora seja costume no futebol brasileiro o pagamento de premiação em razão de vitória de campeonato, não se pode deferir o pagamento do chamado bicho quando nos autos não tiverem provas suficientes de que houve caracterizado como parcela salarial, integrando a remuneração sala-rial, quando não efetuado com habitualidade e periodicidade. Valor básico salarial restando comprovado nos autos o recebimento de outros valores a título salarial, entendo que a remu-neração básica do reclamante seja no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Recurso ordiná-rio parcialmente provido.” (TRT 13ª R. – RO 57300-54.2013.5.13.0008 – Rel. Des. Vicente Vanderlei Nogueira de Brito – DJe 04.10.2013 – p. 27)

31456 – Salário – trabalhador considerado apto pelo INSS e inapto pelo médico da empresa – responsabilidade pelo pagamento

“Trabalhador considerado apto pelo INSS e inapto pelo médico da empresa. Responsabilida-de pelo pagamento dos salários. Se a demandada não aceitou a conclusão do perito do INSS quanto à capacidade laboral do empregado, deve assumir o ônus de tal entendimento, e ser responsabilizada pelo pagamento dos salários do período correspondente.” (TRT 12ª R. – RO 0006344-77.2012.5.12.0014 – 5ª C. – Relª Maria de Lourdes Leiria – DJe 04.10.2013)

31457 – Sobreaviso – aparelhos de intercomunicação – não caracterização“Sobreaviso. Aparelhos de intercomunicação. Súmula nº 428, I, do TST. ‘O uso de instrumen-tos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não ca-racteriza o regime de sobreaviso’. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordiná-rio em que são recorrentes Rafael Bravo Marques de Vasconcelos e CRBS S.A. (sucessora por incorporação da Morena Distribuidora de Bebidas S.A.) e recorridos os mesmos.” (TRT 5ª R. – RO 0001306-40.2011.5.05.0006 – 1ª T. – Rel. Des. Marama Carneiro – DJe 17.10.2013)


Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 286, abr. 2013, assunto especial intitulado “O sobreaviso”.

31458 – Suspensão do contrato de trabalho – gozo por auxílio-doença – incapacidade tem-porária – rescisão contratual – nulidade

“Dispensa do empregado. Não observância da realização de exames médicos demissionais. Gozo de auxílio doença comum. Reconhecimento da incapacidade temporária para o labor. Suspensão do contrato. Nulidade. Despedido o empregado sem exame médico demissional e comprovada a existência de doença grave, pelo órgão do INSS, deve ser declarada a nulidade dessa dispensa e deferidos os consequenciais trabalhistas solicitados na exordial.” (TRT 5ª R. – RO 0000282-95-2011-5-05-0193 – 5ª T. – Relª Desª Maria Adna Aguiar – DJe 03.10.2013)

31459 – Trabalho temporário – motivo justificador da demanda – não comprovação – nuli-dade – ocorrência

“Lei nº 6.019/1974. Trabalho temporário. Nulidade do contrato. Vínculo com a empresa to-madora ou cliente. Não comprovação das hipóteses justificadoras da contratação temporária. Não sendo demonstrados cabalmente pela reclamada os motivos justificadores da contrata-ção temporária, a referida contratação é nula, formando-se o vínculo empregatício diretamen-te com a empresa tomadora ou cliente. Inteligência do art. 9º da Lei nº 6.019/1974.” (TRT 17ª R. – RO 133900-33.2012.5.17.0011 – Rel. Des. Jailson Pereira da Silva – DJe 18.10.2013 – p. 194)

Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Acórdão na Íntegra

31460

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.331.442 – SC (2012/0134009‑2)Relator: Ministro Benedito GonçalvesAgravante: Francisco de Assis SouzaAdvogado: Evandro José Lago e outro(s)Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria‑Geral Federal – PGF

eMenta

PROCESSUAL CIVIL PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 129 DA LEI Nº 8.213/1991 – DEMANDA NÃO RELACIONADA COM

ACIDENTE DE TRABALHO

1. O art. 129, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 incide nos litígios relativos a acidentes de trabalho, o que não é o caso dos autos.


acÓrDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 22 de outubro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Benedito Gonçalves Relator

reLatÓrio

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves: Trata-se de agravo regimental in-terposto por Francisco de Assis Souza contra decisão, assim ementada (fl. 118):

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – CÁLCULO DA REN-DA MENSAL – BENEFÍCIO PRECEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA – INEXISTÊN-

176 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

CIA DE PERÍODO INTERCALADO DE ATIVIDADE LABORATIVA – CÁLCULO COM FUNDAMENTO NO CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ART. 36, § 7º, DO DECRETO Nº 3.048/1999 – LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 29, § 5º, DA LEI Nº 8.213/1991 – PRECEDENTES – RE-CURSO ESPECIAL PROVIDO.

O agravante alega que “em ações acidentárias, quando vencido o segu-rado, não há condenação em custas processuais e honorários advocatícios, por força do art. 129, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991”.

É o relatório.

voto

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves: Em decorrência do provimento ao recurso especial do INSS, que julgou improcedente a demanda e inverteu o ônus da sucumbência, o autor, ora agravante, afirma que não há, quando o segurado é vencido,condenação em custas e honorários, conforme previsto no parágrafo único do art. 129 da Lei nº 8.213/1991, in verbis:

Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:

I – na esfera administrativa, pelos órgãos da Previdência Social, segundo as regras e prazos aplicáveis às demais prestações, com prioridade para conclusão; e

II – na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comuni-cação de Acidente do Trabalho – CAT.

Parágrafo único. O procedimento judicial de que trata o inciso II deste artigo é isento do pagamento de quaisquer custas e de verbas relativas à sucumbência.

Diversamente do alegado nas razões do presente agravo regimental, cuida-se o presente feito, conforme consta na exordial, de “ação de revisão de benefício previdenciário – aposentadoria por invalidez” e não de ação aciden-tária.

Dessa forma, o art. 129, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 não inci-de no caso.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

certiDão De JuLgaMento priMeira turMa

Número Registro: 2012/0134009-2 AgRg no REsp 1.331.442/SC

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��177

Números Origem: 200572040004884 20060171644 20060171644000100 20060171644000101 4050021595


Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

autuação

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

Advogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF

Recorrido: Francisco de Assis Souza

Advogado: Evandro José Lago e outro(s)

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por invalidez

agravo regiMentaL

Agravante: Francisco de Assis Souza

Advogado: Evandro José Lago e outro(s)

Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS


certiDão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.


31461

Superior Tribunal de JustiçaEDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 317.324 – CE (2013/0080557‑5)Relator: Ministro Arnaldo Esteves LimaEmbargante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria‑Geral Federal – PGFEmbargado: Marilda Martins LeitãoAdvogados: Helder Costa da Camara

José Maria Gama da Camara e outro(s)

eMenta

PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL – DES- CABIMENTO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – NOVA APOSENTADORIA – CONTAGEM – EM- BARGOS ACOLHIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES

1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são ca-bíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

2. “Não se faz necessário tenha ocorrido o trânsito em julgado do acór-dão proferido no precedente que traçou o entendimento uniformizador no qual se lastreou a decisão do relator” (AgRg no AREsp 186.449/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26.10.2012).

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso es-pecial, o exame de suposta afronta a dispositivos constitucionais, ainda que para prequestionamento, por se tratar de matéria reservada à com-petência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República.

4. “Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segura-do deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento” (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14.05.2013).

5. “A nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários-de-contribuição subsequentes à apo-


sentadoria a que se renunciou” (EDcl no REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30.09.2013).

6. Embargos de declaração acolhidos, sem atribuição de efeitos infrin-gentes.

acÓrDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, sem efeitos modifica-tivos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 22 de outubro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Arnaldo Esteves Lima Relator

reLatÓrio

Ministro Arnaldo Esteves Lima:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra acórdão de minha relatoria assim ementado (fls. 206/207e):

PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-PECIAL – OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – NÃO OCORRÊNCIA – VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – DESCABIMENTO – RENÚNCIA DE APOSENTADORIA – POSSIBILIDADE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS – DESNECESSIDADE – CUSTAS PROCES SUAIS – INSS – ISENÇÃO – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. “Não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei nº 8.213/1991, uma vez que, no caso, apenas foi dado ao texto desse dispositivo interpretação diversa da pretendida pelo INSS” (AgRg no REsp 1.336.276/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.06.2013).

2. “O exame de contrariedade a dispositivos ou princípios constitucionais é cen-surado no âmbito desta Corte, razão porque resta inviável a oposição de em-bargos de declaração destinados a prequestionar essas questões nesta Instância especial” (EDcl no AgRg nos EREsp 747.702/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, Corte Especial, DJe 20.09.2012).

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, aplicando a sistemática pre-vista no art. 543-C do CPC, confirmou a orientação no sentido de que “Os benefí-cios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis


de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores re-cebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento” (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14.05.2013).


Em suas razões, o embargante aduz a não ocorrência do trânsito em julgado do precedente utilizado na fundamentação do decisum ora recorrido. Busca, outrossim, o prequestionamento da matéria constitucional por conside-rar que o aresto impugnado afrontou os arts. 5º, XXXVI, 97, 195, caput e § 5º, e 201 da Constituição Federal.

É o relatório.

eMenta

PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL – DES- CABIMENTO – SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO – NOVA APOSENTADORIA – CONTAGEM – EM- BARGOS ACOLHIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES

1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são ca-bíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

2. “Não se faz necessário tenha ocorrido o trânsito em julgado do acórdão proferido no precedente que traçou o entendimento uniformizador no qual se lastreou a decisão do relator” (AgRg no AREsp 186.449/PR, Relª Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26.10.2012).

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso especial, o exame de suposta afronta a dispositivos constitucionais, ainda que para prequestionamento, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República.

4. “Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segura-do deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento” (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14.05.2013).

5. “A nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários-de-contribuição subsequentes à apo-


sentadoria a que se renunciou” (EDcl no REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30.09.13).

6. Embargos de declaração acolhidos, sem atribuição de efeitos infrin-gentes.

voto

Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator):

Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

Inicialmente, “Não se faz necessário tenha ocorrido o trânsito em julgado do acórdão proferido no precedente que traçou o entendimento uniformizador no qual se lastreou a decisão do relator” (AgRg no AREsp 186.449/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26.10.2012).

De outra parte, não compete a esta Corte, na via do recurso especial, o exame de suposta afronta a dispositivos constitucionais, ainda que para pre-questionamento, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República.

A propósito, a Corte Especial já decidiu que “Os embargos não se pres-tam a esclarecer, como via de prequestionamento, temas constitucionais, so-bretudo se não correspondentes com o quanto discutido e aprofundadamente debatido” (EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp 1.007.281/ES, Corte Especial, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12.08.2011).

Quanto ao mérito, cabível os presentes embargos, tão somente, para es-clarecer a questão da contagem dos salários-de-contribuição para o cálculo do novo benefício.

Como destacado no acórdão ora impugnado, a Primeira Seção desta Cor-te, aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, confirmou a orienta-ção no sentido de que “Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescin-dindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segu-rado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento” (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14.05.2013).

Ao julgar os embargos declaratórios, o mesmo Colegiado consolidou o entendimento de que “a nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajui-zamento da ação, há de computar os salários-de-contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou”. Confira-se:


PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ART. 535 DO CPC – DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO – CÔMPUTO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA A NOVA APOSENTADORIA – ES-CLARECIMENTO NECESSÁRIO

1. Trata-se de Embargos de Declaração contra decisão proferida em Recurso Es-pecial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008, que estabeleceu que “os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais dis-poníveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo--se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento”.

2. Considerando a possibilidade de interpretação destoante do contexto do acór-dão embargado e do próprio objeto do pedido de desaposentação, deve ficar expresso que a nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.

3. Ademais, não se afiguram as demais omissões e contradições referidas pelo embargante, já que os trechos que servem de base para tais asserções se referem à ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, e não à fundamentação da con-clusão do acórdão.

4. Embargos de Declaração acolhidos em parte. (EDcl no REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30.09.2013)

Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios para esclarecer o pro-vimento anterior, sem efeitos infringentes.

É o voto.

certiDão De JuLgaMento priMeira turMa

Número Registro: 2013/0080557-5

Processo Eletrônico EDcl no AgRg no AREsp 317.324/CE

Números Origem: 00044117420114058100 0400083302011 201300805575 400083302011 44117420114058100 529975


Relator: Exmo. Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña


autuação

Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS


Agravado: Marilda Martins Leitão

Advogados: José Maria Gama da Camara e outro(s) Helder Costa da Camara

Assunto: Direito previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por idade (arts. 48/51)

eMbargos De DecLaração

Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS


Embargado: Marilda Martins Leitão

Advogados: José Maria Gama da Camara e outro(s) Helder Costa da Camara

certiDão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.


31462

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 0037384‑26.2013.4.01.9199/MTProcesso Orig.: 0000285‑26.2009.8.11.0024Relator: Desembargador Federal Kassio Nunes MarquesApelante: Benedito Carmo da SilvaAdvogado: André Gonçalves Melado e outros(as)Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Adriana Maia Venturini

eMenta

CIVIL – APELAÇÃO CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – ATRASO NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL – APELAÇÃO NÃO PROVIDA

1. O autor, trabalhador rural, pleiteou a condenação do INSS – ao pagamento de indenização por danos morais, em razão do atraso de 11 meses na implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

2. O atraso na concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ocorreu por engano do Poder Judiciário, ao endereçar o Ofício que continha os dados necessários para a efetivação do benefício em questão, afastando, assim, a culpa do INSS.

3. A responsabilidade civil, para ser imputada à ré, depende da comprovação do nexo causal entre a conduta lesiva do Estado em bem juridicamente protegido para ensejar a indenização por danos morais. EIAC 0007130-13.2004.4.01.3500/GO, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, Rel. Conv. Juiz Federal Reginaldo Márcio Pereira (Conv.), Terceira Seção, e-DJF1 p. 13 de 20.08.2013; AC 0001445-47.2008.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, Primeira Turma, e-DJF1 p. 751 de 19.08.2013.

4. O autor, na espécie, não comprovou o dano sofrido decorrente do atraso da autarquia na efetivação do pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez, prejudicando, portanto, o estabelecimento do nexo causal. Precedentes deste Tribunal: AC 0026047-74.2012.4.01.9199/MT, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, Primeira Turma, e-DJF1 p.145 de 11.09.2013; AC 0002953-04.2003.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Segunda Turma, e-DJF1 de 12.12.2008, p. 55.

4. Apelação a que se nega provimento.


acÓrDão

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação.

6ª Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 21 de outubro de 2013.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator

reLatÓrio

Trata-se de apelação interposta contra sentença prolatada pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães/Estado de Mato Grosso que, em ação pelo rito ordinário, julgou improcedente o pedido de in-denização por danos morais formulado por Benedito Carmo da Silva decorrente de atraso na concessão de benefício de aposentadoria por invalidez, pelo Insti-tuto Nacional do Seguro Social – INSS.

O autor, trabalhador rural, relatou, em suma, que o INSS demorou cerca de onze meses para conceder-lhe o benefício da aposentadoria por invalidez, confirmado em sentença, obrigando-o a pedir auxilio a terceiros para prover suas necessidades básicas.

A autarquia não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

voto

No caso em exame, não merece reforma a sentença, pelos motivos que passo a esclarecer:

A responsabilidade civil, fundamento da indenização por danos morais buscada pelo autor, depende da comprovação entre a conduta comissiva ou omissiva do Estado e o bem jurídico atingindo, o que não foi comprovado na espécie. Neste mesmo sentido aponta a jurisprudência deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS INFRINGENTES – RESPONSABILIDADE CI-VIL – DANO MORAL – [...] NÃO CONFIGURAÇÃO – CAPACIDADE LABORA-TIVA – COMPROVAÇÃO

I – Para a atribuição de responsabilidade civil faz-se necessária a presença de elementos essenciais. Por um lado, a conduta do agente e o resultado danoso, por outro, o nexo causal, consistente num componente referencial entre a conduta e o resultado. Dessa forma, a indenização só pode ocorrer quando ficar estabe-lecido que a ação ou omissão do agente tenha provocado dano a certa pessoa. Precedente do STJ.


[...]

(EIAC 0007130-13.2004.4.01.3500/GO, Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian, Rel. Conv. Juiz Federal Reginaldo Márcio Pereira (Conv.), Terceira Seção, e-DJF1 p. 13 de 20.08.2013)

APELAÇÃO CÍVEL – [...] DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MAN-TIDA

4. No que tange à alegação de dano moral em virtude do comportamento da instituição de ensino, para que a responsabilidade civil objetiva seja configurada, necessária se faz a presença da conduta, do resultado (dano) e do nexo de causa-lidade. Na espécie não se comprovou o efetivo dano à esfera personalíssima da parte autora, mas mero dissabor, o que inviabiliza qualquer indenização nesse sentido.

5. Apelação a que se nega provimento.

(AC 0001445-47.2008.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, Pri-meira Turma, e-DJF1 p. 751 de 19.08.2013)

O atraso na efetivação do benefício em tela não ocorreu por culpa da ré – tendo em vista o engano decorrente do endereçamento do Ofício nº 44/2008, emitido pelo Poder Judiciário em 10 de março de 2008 e recebido definitiva-mente, com a devida correção em 18 de junho de 2008 pela autarquia.

A meu ver a autarquia concedeu o beneficiado pleiteado e restitui devi-damente as parcelas atrasadas, obedecendo ao comando da sentença, sem pre-valência da tese do autor que baseou seu pedido na atitude negligente e omissa da ré. Além disso, o autor não demonstrou os danos sofridos motivados por este atraso, deixando de estabelecer o nexo causal necessário.

Logo, na espécie, entendo que não cabe o pedido de indenização por danos morais, em consonância com as jurisprudências deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO – INDE-NIZAÇÃO POR DANO MORAL – NÃO CABIMENTO

1. Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida in-denização.

2. Apelação a que se dá provimento para decotar da sentença a condenação à indenização por danos morais, mantendo-se os seus demais termos.

(AC 0026047-74.2012.4.01.9199/MT, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, Pri-meira Turma, e-DJF1 p. 145 de 11.09.2013)

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – REMESSA OFICIAL TIDA POR INTER-POSTA – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA OS ATOS DA VIDA INDEPENDENTE COMPROVADA – INTERPRETA-


ÇÃO INTEGRATIVA DA LEI DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – RENDA FAMILIAR PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO – DANO MORAL – INOCOR-RÊNCIA

[...]

8. Indevida a condenação em danos morais, vez que não se logrou demonstrar a ocorrência de dor, humilhação ou angústia, ônus da parte requerente. Ademais, o desconforto gerado pela suspensão indevida do benefício assistencial será com-pensada pelo pagamento das parcelas que a recorrida deixou de receber, acres-cidas de correção monetária e juros de mora, conforme consignado neste voto.

9. Ausência de honorários advocatícios em face da sucumbência recíproca. Sem custas.

10. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente pro-vidas, para decotar da sentença a condenação à indenização por danos morais, mantendo-se os seus demais termos.

(TRF 1ª R., AC 0002953-04.2003.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti, Segunda Turma, e-DJF1 de 12.12.2008, p. 55)

Por todo o exposto, nego provimento à apelação, para confirmar a sen-tença.

É como voto.

Desembargador Federal Kassio Marques Relator


31463

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação/Reexame Necessário nº 2012.02.01.018447‑6Nº CNJ: 0018447‑97.2012.4.02.9999Relator: André FontesApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Almir Gordilho Matteoni de AthaydeApelado: Reinaldo GabrechtAdvogado: Leandro Fernandes e outrosRemetente: Juízo de Direito da 1ª Vara de Afonso Claudio/ESOrigem: 1ª Vara Estadual – Afonso Claudio/ES (00018512920108080001)

eMenta

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AP-REEX – OMISSÃO – CONDIÇÕES DA AÇÃO – AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – ART. 267, VI DO CPC – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS

I – Fere os princípios da instrumentalidade das formas e da proporcionalidade a extinção do processo, sem apreciação do mérito, em razão da falta de interesse jurídico (art. 267, VI, do Código de Processo Civil) de segurado que ajuizou ação visando deferimento de benefício sem que, antes, tivesse realizado requerimento administrativo.

II – A suposta obrigatoriedade de o segurado realizar o requerimento administrativo para somente após, se for o caso, requerer a tutela jurisdicional viola os princípios da separação dos poderes e do livre acesso ao Judiciário (arts. 2º e 5º, XXXV, da Constituição da República).

III – Embargos de declaração providos.

acÓrDão

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Membros da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regio-nal Federal da 2ª Região, à unanimidade, dar provimento aos embargos de de-claração, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste julgado. Votaram os Desembargadores André Fontes, Messod Azulay Neto e Marcelo Pereira da Silva.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2013 (data do Julgamento).


André Fontes Relator Desembargador do TRF da 2ª Região

reLatÓrio

Às fls. 125-135, foi proferido acórdão dando parcial provimento à ape-lação do INSS e conhecendo da remessa necessária, dando-lhe parcial provi-mento para adotar a sistemática de juros e correção monetária introduzida pela Lei nº 11.960/2009, a partir da sua vigência e fixar como termo inicial para o deferimento do benefício de aposentadoria rural por idade a data da citação da autarquia previdenciária.

Inconformado, o INSS interpõe embargos de declaração às fls. 137-139, sustentando, em suma, que houve omissão no referido julgado ao não se pro-nunciar sobre ofensa aos arts. 267, VI e 3º do CPC, que diz respeito ao interesse processual, tendo em vista a ausência de requerimento administrativo.

É o relato sucinto dos fatos.

Trago o feito à mesa, nos termos regimentais.

Em 22.10.2013.


voto

I – Fere os princípios da instrumentalidade das formas e da proporcionalidade a extinção do processo, sem apreciação do mérito, em razão da falta de interesse jurídico (art. 267, VI, do Código de Processo Civil) de segurado que ajuizou ação visando deferimento de benefício sem que, antes, tivesse realizado requerimento administrativo.

II – A suposta obrigatoriedade de o segurado realizar o requerimento adminis-trativo para somente após, se for o caso, requerer a tutela jurisdicional viola os princípios da separação dos poderes e do livre acesso ao Judiciário (arts. 2º e 5º, XXXV, da Constituição da República).

A questão em exame no presente recurso, por muito tempo, encontrava--se assentada na premissa de que o art. 5º, XXXV, da Constituição da República deixava ao livre arbítrio do jurisdicionado o ajuizamento da ação diretamente perante o Judiciário, sem a necessidade de prévio requerimento administrati-vo. Nesse sentido, pontuou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 548676 AgR-SP, Segunda Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJe 20.06.2008:


“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREVIDÊNCIA SOCIAL – PENSÃO POR MORTE – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRA-TIVO – NEGATIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA COMO CONDIÇÃO PARA O ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO – DESNECESSIDADE

1. Não há no Texto Constitucional norma que institua a necessidade de prévia negativa de pedido de concessão de benefício previdenciário no âmbito adminis-trativo como condicionante ao pedido de provimento judicial. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Linha que também motivara a edição do Verbete nº 213 da Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos (O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura da ação de natureza previdenciária), orientação que continua a ser seguida em todas as instâncias até hoje quanto à suposta necessidade de exaurimento da via administrativa.

Entretanto, houve uma alteração na jurisprudência de alguns tribunais, no sentido de exigir que o segurado realize, primeiro, o requerimento adminis-trativo e, em caso de alguma irregularidade ou resistência por parte do Instituto Nacional do Seguro Social, que seria aberta a possibilidade de ajuizar uma ação postulando o direito à concessão de benefício, movimento esse que já repercu-tiu nos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO – PROCESSUAL CIVIL – CONDIÇÕES DA AÇÃO – INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC) – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRA-TIVO – NECESSIDADE, EM REGRA

1. Hipótese em que, na origem, o segurado postulou ação com o escopo de obter benefício previdenciário sem ter requerido administrativamente o objeto de sua pretensão.

2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF.

3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da pres-tação jurisdicional exige demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, mormente em casos de direitos potestativos, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos.

4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa.

5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto inde-ferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada.


6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exauri-mento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme as Súmulas nºs 89/STJ e 213/ex-TFR.

7. Agravo Regimental provido.”

(STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, AgRg no AREsp 152247/PE, DJe 08.02.2013)

Essa é a orientação que passou a ser seguida, por exemplo, pela Primeira Turma Especializada deste Tribunal (vide Proc. 2010.02.01.001971-7, Apela-ção Cível, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, DJe 05.04.2013).

Já a Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais possui uma posição intermediária, buscando temperar a restrição de acordo com o direito envolvido:

“PREVIDENCIÁRIO – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E DE-MONSTRAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – DIREI-TO CONSTITUCIONAL DE AÇÃO – MATÉRIA PASSÍVEL DE UNIFORMIZAÇÃO AINDA QUE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO CONFIGU-RE PRETENSÃO RESISTIDA, O INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO PREVIDENCIÁ-RIA PODERÁ RESTAR CONFIGURADA EM OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS, PRES-CINDINDO, NESTES CASOS, DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – PRESERVAÇÃO DA OPÇÃO LEGÍTIMA DE ACESSO DIRETO AO JUDICIÁRIO, COMPORTANDO DESTAQUE A NATUREZA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO DA MATÉRIA ENVOLVIDA – EXAME DO CASO CONCRETO – PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO

1. Esta Turma já consolidou o entendimento de que a exigência do prévio re-querimento administrativo ainda quando vinculada ao aspecto processual da de-monstração do interesse de agir envolve diretamente a interpretação de direito e garantia individual firmada na Constituição Federal relativa ao acesso ao controle judicial (art. 5º, XXV da Constituição Federal), comportando sua interpretação à uniformização no âmbito dos Juizados Especiais Federais, por esta Turma.

2. Na hipótese em concreto dos presentes autos, e, examinando suas peculiari-dades, verifica-se que apesar se suscitar a ausência de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo, a petição inicial havia indicado uma matéria específica, objeto de ampla discussão administrativa e judicial qual seja a pretensão de converter a aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, demonstrando a existência do interesse de agir, inclusive pela juntado de decisão proferida administrativamente em processo semelhante.

3. Portanto, apesar da complexidade do tema no âmbito dos Juizados Especiais Federais, o requerimento administrativo não deve ser considerado sob o aspecto de uma exigência exclusivamente formal, não devendo ser exigido em todo e qualquer caso, como condição da ação previdenciária, nos termos da interpreta-ção sinalizada no acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.105.773/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 26.10.2009.

4. Incidente conhecido e provido.”

(TNU, Pedido nº 2009.72.54.0010027, DOU 11.03.2011)


Entretanto, nenhum desses provimentos é vinculante e a orientação ainda adotada por este Relator é a de que se deve respeitar o princípio da separação dos poderes e, consequentemente, a independência das esferas administrativa e judicial. Ademais, considerar que não há interesse jurídico nesses casos enseja uma grave consequência, a de que a máquina judicial foi movimentada sem qualquer efeito prático, uma vez que o processo haveria de ser extinto sem apreciação do mérito (art. 267, VI, CPC) e o segurado seguiria sem a concessão do benefício ora requerido.

Nesses termos, mostra-se desproporcional levar a cabo a negativa de um direito em razão de um formalismo que deveria ser exigido por ocasião do próprio ajuizamento, quando são avaliadas as condições da ação. Para tan-to, melhor adotar o princípio da instrumentalidade das formas, pois, se para a autarquia previdenciária, após a constatação do preenchimento dos requisitos legais em âmbito administrativo, é obrigatória a concessão de benefício, não haveria prejuízo em reconhecê-lo perante o Judiciário. Outrossim, essa é a po-sição da Primeira Seção Especializada deste Tribunal Regional Federal (EINF 480335, Proc. 0006268-05.2010.4.02.9999 (TRF 2ª R., 2010.02.01.006268-4), Relª Desª Fed. Liliane Roriz, DJe 11.07.2011):

“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS INFRINGENTES – PREVIDENCIÁRIO – PRÉ-VIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – ACESSO AO JUDICIÁRIO

1. A divergência entre os votos vencedor e vencido diz respeito à exigibilidade de prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como condição para o acesso ao Judiciário.

2. A extinção do processo após a caracterização da lide no curso do processo fere o princípio da razoabilidade, tendo em vista a resistência oposta pela parte ré à pretensão manifestada pelo autor.

3. O acesso ao Judiciário é livre e incondicionado, sendo garantido constitucio-nalmente, o que torna o próprio exercício de defesa do demandado suficiente para compor a lide.

4. Embargos Infringentes providos para fazer prevalecer o voto vencido.”

Isto posto, dou provimento aos embargos de declaração para sanar a omissão alegada, nos termos da fundamentação supracitada.

Em 22.10.2013.



31464

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0003533‑37.2012.4.03.6107/SP2012.61.07.003533‑0/SPRelator: Desembargador Federal José LunardelliApelante: Município de Guaraçaí/SPAdvogado: Fátima Aparecida dos Santos e outroApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: Marly Miloca da Câmara Gouveia e Afonso Grisi NetoApelado: os mesmosRemetente: Juízo Federal da 1ª Vara de Araçatuba – Sec. Jud./SPNº Orig.: 00035333720124036107 1ª Vr. Araçatuba/SP

eMenta

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – AUXÍLIO-DOENÇA – HORA EXTRA – SALÁRIO-MATERNIDADE1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social.

2. A Primeira Seção do STJ – Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição à Seguridade Social sobre o terço de férias constitucional, posição que já vinha sendo aplicada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

3. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras.

4. O salário maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante o art. 7º, XVIII da CF/1988 e do art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991.

5. Apelações da impetrante, da União e Remessa Oficial a que se nega provimento.

acÓrDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em negar provimento às apelações da União, da impetrante e à


Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte inte-grante do presente julgado.

São Paulo, 5 de novembro de 2013.

José Lunardelli Desembargador Federal

reLatÓrioTrata-se de Remessa Oficial e de apelações interpostas pela União Federal

e pela impetrante de sentença proferida em Mandado de Segurança impetrado por Município de Guaraçaí em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Araçatuba/SP pugnando pela concessão de liminar para o fim de obter a de-claração de inexistência de relação jurídica entre o município e a União relativa-mente à contribuição previdenciária patronal, incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, a título de horas extras, terço constitucional de férias, 15 primeiros dias do auxílio-doença e salário-maternidade. Requer, ainda, a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados a título de horas extras e terço constitucional de férias, referente aos períodos de 09/2007 a 09/2012 e sub-sequentes, bem como, a determinação à autoridade impetrada que se abstenha de impor medidas restritivas à impetrante, tais como: autuação fiscal, negativa de emissão de CND, bloqueio do FPM e inclusão no Cadin.

Afirma o impetrante ser ilegítima a incidência da contribuição previden-ciária patronal, prevista no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/1991, sobre as re-munerações pagas aos segurados empregados a título de horas extras, terço constitucional das férias e demais verbas indenizatórias/compensatórias, tendo em vista serem verbas que não integram o salário-de-contribuição, conforme preceitua o art. 201, II, da CF/1988, vez que além de deter essa natureza (in-denizatória/compensatória), são não habituais e não se incorporam aos salários dos servidores.

A r. sentença julgou parcialmente procedente, para declarar a inexistên-cia da relação jurídica tributária que obrigue ao recolhimento das contribuições previdenciárias, a cargo do empregador, referente aos primeiros quinze dias de afastamento do funcionário doente e terço constitucional de férias, observado o prazo prescricional quinquenal retroativo à data do ajuizamento da ação.

A União Federal recorreu, suscitando a exigibilidade das contribuições consideradas como não exigíveis na sentença.

A impetrante apelou, pleiteando a concessão da ordem conforme seu pleito inicial.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento das apelações e da Remessa Oficial.


É o relatório.

José Lunardelli

Desembargador Federa

voto

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Doutor José Lunardelli:

CONTRIBUIÇÃO SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA

O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social.

Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES – SALÁRIO-MATERNIDADE – INCIDÊN-CIA – PRECEDENTES – COMPENSAÇÃO – TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE – ART. 66 DA LEI Nº 8.383/1991 – CORREÇÃO MONETÁRIA – TAXA SELIC – JUROS

[...]

2. É dominante no STJ o entendimento segundo o qual não é devida a contribui-ção previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Pre-cedentes: REsp 720817/SC, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 05.09.2005.

[...]

6. A Primeira Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária.

7. Recurso especial a que se dá parcial provimento.”

(STJ, REsp 836531/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavaschi, J. 08.08.2006, DJ 17.08.2006, p. 328)”

Presente o interesse processual da impetrante quanto ao terço constitu-cional das férias, tendo em vista a resistência da União em recorrentes ações judiciais e as informações da autoridade coatora nesses autos, quanto à exigibi-lidade da contribuição.


TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS

A Primeira Seção do STJ – Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição à Se-guridade Social sobre o terço de férias constitucional , posição que já vinha sendo aplicada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JU-RISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDE-RAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO

1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição pre-videnciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitu-cional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.

4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.

(STJ, Pet. 7296/PE, Primeira Seção, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009)”

A jurisprudência do STF pela não incidência da contribuição foi firmada a partir de 2005, ao fundamento de que a referida verba tem natureza com-pensatória/indenizatória e que, nos termos do art. 201, § 11, da CF, somente as parcelas incorporáveis ao salário para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA – ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) – IMPOSSI-BILIDADE – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBU-NAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO – O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não inci-dência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.

(STF, 2ª Turma, RE-AgR 587941, Ausentes, justificadamente, os Senhores Minis-tros Joaquim Barbosa e Eros Grau, J. 30.09.2008).


HORAS EXTRAS

É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previ-denciária sobre os adicionais de horas-extras, em razão do seu caráter salarial. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES – ARTS. 22 E 28 DA LEI Nº 8.212/1991 – SALÁRIO – SALÁRIO-MATERNIDADE – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PRE-VIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/1988 – SÚMULA Nº 207 DO STF – ENUNCIADO Nº 60 DO TST

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribui-ção previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula nº 207/STF).

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado nº 60).

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei nº 8.212/1991, enumera no art. 28, § 9º, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido.

(STJ, Primeira Turma, REsp – Recurso Especial nº 486697/PR – DJ data: 17.12.2004, p. 420, Relª Min. Denise Arruda)

SALÁRIO-MATERNIDADE

O salário maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálcu-lo da contribuição previdenciária, consoante o art. 7º, XVIII da CF/1988 e do art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 (REsp 1098102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Julgado em 02.06.2009, DJe 17.06.2009).

Isto posto, nego provimento às apelações da impetrante, da União e à Remessa Oficial.

É o voto.

José Lunardelli Desembargador Federal


31465

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 0001234‑87.2013.404.9999/PRRelator: Des. Fed. Otávio Roberto PamplonaApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Procurador: Procuradoria‑Regional da Fazenda NacionalApelado: Nerci HankeAdvogado: Nilson Pedro Wenzel

eMenta

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APOSENTADO – RETORNO À ATIVIDADE – CONTRIBUIÇÃO AO RGPS – OBRIGATORIEDADE – PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE E COMPULSORIEDADE DA CONTRIBUIÇÃO

1. A cobrança de contribuições previdenciárias tem sua base legal assentada no art. 195, II e no art. 201, ambos da Constituição, que tem como princípios informadores a solidariedade e a compulsoriedade da contribuição.

2. O art. 1º da Lei nº 6.243/1975 previa um pecúlio, em parcela única, composto pelas contribuições efetuadas por trabalho exercido após a aposentadoria.

3. Atualmente, a Lei nº 8.212/1991 estabelece em seu art. 12, § 4º, que o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que exercer atividade abrangida pelo referido regime é segurado obrigatório da Previdência Social. A Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei nº 8.213/1991 – também dispõe no mesmo sentido em seu art. 11, § 3º e seu art. 18, § 2º.

4. Não há ofensa ao princípio da contraprestação, visto que a seguridade social é composta pela previdência, saúde e assistência social, sendo financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (art. 195, CF). Ou seja, a contribuição exigida do aposentado que retorna ao mercado de trabalho, tem seu fundamento legal nos princípios da solidariedade e da compulsoriedade da contribuição.

acÓrDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-de a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-


dade, dar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de outubro de 2013.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona Relator

reLatÓrio

Trata-se de Ação Ordinária na qual o autor pretende a repetição das con-tribuições previdenciárias recolhidas a partir de junho de 2006, quando já havia implementado os requisitos para sua aposentação, mas o benefício lhe havia sido negado pelo INSS.

Atribuído à causa o valor de R$ 5.042,79.

Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença de procedência. Der-radeiramente, condenou a parte-ré ao pagamento das custas judiciais e de ho-norários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

O INSS apela sustentando, basicamente, que o autônomo que aufere renda é segurado obrigatório do regime geral de previdência social e, subsi-diariamente, que a correção monetária do indébito deve ser feita com base nos índices da caderneta de poupança.

Apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

voto

MÉRITO

A partir do advento do art. 1º da Lei nº 6.243/1975, o aposentado pela Previdência Social que retornasse à atividade laboral fazia jus, quando do seu desligamento subsequente, a um pecúlio, em parcela única, constituído pelas contribuições por ele vertidas durante o período de trabalho exercido após a aposentadoria.

A figura do pecúlio foi amparada pela Lei nº 8.213/1991, nos seguintes termos:

Art. 81. Serão devidos pecúlios:

I – ao segurado que se incapacitar para o trabalho antes de ter completado o período de carência;


II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Ge-ral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;

III – ao segurado ou a seus dependentes, em caso de invalidez ou morte decor-rente de acidente do trabalho.

Art. 82. No caso dos incisos I e II do art. 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro.

O instituto perdurou até a edição da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, a qual, ao mesmo tempo em que extinguiu o benefício, previu a devolução dos valores pagos até sua entrada em vigor (abril de 1994) e, além disso, afastou a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição pelo aposentado que retor-nasse ao trabalho, estabelecendo uma isenção tributária, conforme se denota dos dispositivos pertinentes:

Art. 24. O aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral da Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, fica isento da contribuição a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Parágrafo único. O segurado de que trata o caput deste artigo que vinha contri-buindo até a data da vigência desta lei receberá, em pagamento único, o valor correspondente à soma das importâncias relativas às suas contribuições, remune-radas de acordo com o Índice de Remuneração Básica dos Depósitos de Poupan-ça com data de aniversário do primeiro dia, quando do afastamento da atividade que atualmente exerce.

Por fim, com a entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, restou afastada também a desoneração tributária, sendo renovada a exigência da contribuição. Atribuiu-se ao § 4º do art. 12 da Lei nº 8.212/1991 a seguinte redação, in verbis:

§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segu-rado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.

Ora, dos termos do preceptivo transcrito deflui a obrigatoriedade da con-tribuição por parte do aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que retorna à atividade laboral.

Este Tribunal tem se manifestado de forma reiterada pela constitucionali-dade da exação debatida, firmando o entendimento no sentido de que a previ-são acerca da repercussão dos ganhos habituais dos empregados nos benefícios previdenciários, conforme consta do art. 201, § 11, da Constituição Federal, não restou desatendida, já que deve ser examinada de forma harmônica com


o contido no art. 194, parágrafo único, inciso III, da Carta, que prevê como objetivo da Seguridade Social a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

De igual modo, tem sido afastada a suposta contrariedade aos arts. 195, § 4º, e 154, inciso I, ambos da Constituição Federal, tendo em conta que a contribuição de que ora se trata encontra acolhida no enunciado do art. 195, inciso II, da mesma Carta, deixando de constituir, assim, nova fonte de custeio da Seguridade Social.

Também tem entendido este Regional que a invocação do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, para fins de reconhecimento da inconstitucionalidade da exação controvertida, não guarda a devida pertinência com a espécie em debate, assim como não há falar em efeito confiscatório a malferir a previsão contida no art. 150, inciso IV, da Constituição. Igualmente não se divisa ofensa ao postulado da isonomia, com previsão no caput do art. 5º da Constituição, contrastando a situação da parte autora com aquela vivenciada pelos trabalha-dores ativos que não detém benefício de aposentadoria.

Por fim, não se pode olvidar reger-se a Seguridade Social pelo princípio da solidariedade, o qual justifica que o esforço pessoal de alguns trabalhadores, especialmente daqueles detentores de maior capacidade contributiva, beneficie outros indivíduos.

Não se adota, nesse sentido, em termos de custeio do regime previden-ciário, um sistema de capitalização pura, no qual o segurado financiaria a sua própria aposentadoria e benefícios correlatos. Utiliza-se, diferentemente, o sis-tema de repartição, no qual a responsabilidade pelo financiamento das presta-ções é distribuída a toda a coletividade e as contribuições recolhidas por quem detém condições de vertê-las destinam-se ao amparo dos segurados acometidos de infortúnios sociais ensejadores da tutela previdenciária.

Assim, não há falar em uma necessária correspondência entre a obriga-toriedade do recolhimento de contribuições previdenciárias e a percepção de prestações relativas à Previdência Social.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APOSENTAÇÃO PELO RGPS – RETORNO AO TRABALHO – VÍNCULO AO MESMO REGIME – SEGU-RADO OBRIGATÓRIO

1. Ao prever a obrigatoriedade da contribuição por parte do aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que retorna à atividade laboral, o art. 2º Lei nº 9.032/1995 conflitou com o art. 24 da Lei nº 8.870/1994, que desonerava o segurado da exação, e, como corolário lógico, revogou-o, na forma do art. 2º, § 1º, da LICC.


2. É constitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre a remune-ração percebida pelo segurado em razão do retorno à atividade laboral após a concessão de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social.

(TRF 4ª R., AC 2007.71.08.009616-4, Segunda Turma, Relª Luciane Amaral Corrêa Münch, DE 08.10.2008)

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SEGURADO APOSEN-TADO QUE RETORNA AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VINCULADA AO RE-GIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 2º E 3º, DA LEI Nº 9.032/1995 POR OFENSA AOS ARTS. 195, § 4º E 201, § 11, DA CF

1. O segurado aposentado que retorna ao exercício de atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social encontra-se na condição de segurado obri-gatório do mesmo, sendo, portanto, sujeito passivo da obrigação tributária de custeio que lhe impõe o recolhimento de contribuições previdenciárias na forma dos arts. 2º e 3º, da Lei nº 9.032/1995.

2. Não há vício de origem nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.032/1995 por não regula-rem matéria reservada à Lei Complementar, não violando, portanto, o art. 195, § 4º, da CF/1988. Esses dispositivos apenas trazem consigo a exigência de contri-buição previdenciária já prevista no art. 195, II, da CF/1988, antes da modifica-ção introduzida pela EC 20/1998.

3. Da mesma forma, a Lei nº 9.032 não afronta o regramento inserto no § 11 do art. 201 da CF/1988, pois o referido do dispositivo deve ser entendido a partir de uma interpretação harmônica com o inciso III do art. 194 da Carta Magna.

4.Apelação improvida.

(AC 2005.71.00.014241-6/RS, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Álvaro Eduardo Junqueira, DJU de 14.06.2006)

Na mesma linha, trago à colação recente julgado do Supremo Tribunal Federal que traduz o pacífico entendimento daquela Corte sobre a matéria:

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-CIÁRIA – APOSENTADO – RETORNO À ATIVIDADE – 1. É exigível a contri-buição previdenciária do aposentado que retorna à atividade. 2. Inexistência de argumento capaz de infirmar a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental improvido.

(STF, RE 364083 AgR/RS, Relª Min. Ellen Gracie, DJe-094 publicado em 22.05.2009)

CASO CONCRETO

O autor, em 21.06.2006, pleiteou junto ao INSS a concessão de aposen-tadoria por tempo de contribuição e, sem saber o resultado de sua solicitação, continuou a realizar “bicos”. O benefício lhe foi negado em 31.10.2006 por su-posta falta de tempo de contribuição, já que não aproveitado tempo de rurícola.


Dessa decisão, o segurado interpôs recurso administrativo, o qual foi provido em 28.02.2007, com efeitos retroativos a 21.06.2006.

Todavia, como o próprio autor relata que continuou a realizar “bicos” e, portanto, a auferir renda, enquadrando-se na condição de segurado obrigatório do regime geral da previdência social, contribuinte individual (art. 12, V, g, da Lei nº 8.212/1991) e, portanto, não há falar em recolhimento indevido da contribuição previdenciária no período em que a aposentação deveria ter sido concedida.

Forte nas razões acima articuladas, deve ser afirmada a exigibilidade do tributo recolhido pelo autor, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Com a modificação da sentença, cabível a inversão da sucumbência em favor da União. Custas judiciais e honorários advocatícios em favor da União, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União, na forma da fundamentação.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona Relator

extrato De ata Da sessão De 22.10.2013

Apelação Cível nº 0001234-87.2013.404.9999/PR

Origem: PR 00008504720078160112

Relator: Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona

Presidente: Rômulo Pizzolatti

Procurador: Dr. Ricardo Luís Lenz Tatsch

Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)

Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

Apelado: Nerci Hanke

Advogado: Nilson Pedro Wenzel

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22.10.2013, na sequência 14, disponibilizada no DE de 03.10.2013, da qual foi intimado(a)


União Federal (Fazenda Nacional), o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da união, na for-ma da fundamentação.

Relator Acórdão: Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona

Votante(s): Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona Desª Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch Des. Fed. Rômulo Pizzolatti

Maria Cecília Dresch da Silveira Diretora de Secretaria


31466

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete da Desembargadora Federal Margarida CantarelliEmbargos de Declaração em Apelação Cível nº 561519/RN (0004584‑37.2012.4.05.8400/01)Apte.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRepte.: Procuradoria Representante da EntidadeApdo.: Tilon Gurgel FilhoAdv./Proc.: Enélio Antônio Galvão Petrovich e outroRecte. Ad.: Tilon Gurgel FilhoEmbte.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialOrigem: 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte/RNRelator: Des. Fed. Élio Wanderley Siqueira Filho (Convocado)

eMenta

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – APOSENTADORIA POR IDADE – CARÊNCIA – MAGISTÉRIO – REGIME PRÓPRIO E REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – SIMULTANEIDADE DE VÍNCULOS – CONTRIBUIÇÃO PARA AMBOS OS REGIMES DE PREVIDÊNCIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELA LEI Nº 8.213/1991 – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E DE CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA

I – Embargos de declaração opostos pelo INSS, sob o argumento de contradição, quanto à utilização simultânea de períodos concomitantes trabalhados sob o mesmo sistema de previdência para fins diversos e omissão quanto à aplicação dos arts. 40, § 10, da CF, 6º, da Lei nº 3.807/1960, 4º, da Lei nº 5.890/1973, 11, § 2º, e 32, da Lei nº 8.213/1991. Inocorrência de omissão e contradição.

II – Na análise do acórdão embargado, sobressai claro o entendimento de que embora as atividades tenham sido simultâneas, houve recolhimento da respectiva contribuição para cada uma delas e as contribuições vinculadas à UFRN foram computadas para o regime próprio de previdência, não se vislumbrando óbice ao aproveitamento do período de contribuição referente à Emater.

III – O Código de Processo Civil, em seu art. 535, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa.

IV – Embargos de declaração improvidos.


acÓrDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Apelação Cível, em que são partes as acima mencionadas.

Acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento aos em-bargos de declaração, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos que fazem parte deste julgado.

Recife, 5 de novembro de 2013.

Desembargador Federal Élio Wanderley Siqueira Filho Relator (convocado)

reLatÓrio

O Exmo. Desembargador Federal Élio Wanderley Siqueira Filho (Relator Convocado):

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta e. Turma de seguinte teor:

“PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR IDADE – CARÊNCIA – MAGISTÉ-RIO – REGIME PRÓPRIO E REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – SIMULTANEIDADE DE VÍNCULOS – CONTRIBUIÇÃO PARA AMBOS OS REGI-MES DE PREVIDÊNCIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELA LEI Nº 8.213/1991 – POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, § 4º, DO CPC

I – Apelação contra sentença que concedeu aposentadoria por idade ao autor, considerando, para contagem do tempo mínimo de carência, o período em que o demandante trabalhou junto à Emater, como celetista e que não foi aproveitado para concessão de benefício previdenciário estatutário junto à UFRN.

II – O autor, no período de 01.08.1978 a 09.09.1993, trabalhou na Universidade Federal do Rio Grande do Norte como Professor Adjunto, sob a égide da CLT e com vínculo ao RGPS até 11.12.1990, data da edição da Lei nº 8.112/1990, que instituiu o regime jurídico único no âmbito da União. Com a mudança do regime jurídico, assegurou-se a averbação automática do período celetista.

III – Entre 01.03.1969 a 24.01.1990, o autor trabalhou na Emater, regido pela CLT e vinculado ao RGPS. Deste vínculo, foi averbado o período de 01.03.1969 a 31.07.1978 para concessão de aposentadoria estatutária – UFRN.

IV – O autor requer o reconhecimento da contagem do período em que labo-rou na Emater (01.08.1978 a 24.01.1990) para cumprimento da carência exigida para a concessão de aposentadoria por idade, junto ao INSS.

V – Não se vislumbra óbice para reconhecimento do tempo de serviço pleiteado, uma vez que as contribuições referentes ao período em que o autor laborou na


UFRN, o qual coincide com o trabalhado na Emater (01.08.1978 a 24.01.1990), foram utilizadas para concessão da aposentadoria estatutária (regime próprio de previdência).

VI – A averbação do período celetista não representa impedimento à conces-são da aposentadoria requerida, por tratar-se de tempo de serviço prestado à UFRN. Ademais, a parte autora não pretende fazer uso do tempo de serviço la-borado para o ente público, mas, apenas do trabalhado na Emater, para o qual contribuiu regularmente. Precedentes: Processo: 200884000069670, Ap-Reex 4889/RN, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Primeira Tur-ma, Julgamento: 27.05.2010, Publicação: DJe 16.06.2010, p. 130; Ap-Reex 00055405320124058400, Des. Fed. Francisco Wildo, TRF 5ª R., Segunda Tur-ma, DJe Data: 22.11.2012, p. 170.

VII – Os honorários fixados pelo magistrado de primeiro grau encontram-se em harmonia com o art. 20, § 4º do CPC e com a jurisprudência desta Corte.

VIII – Apelações improvidas.”

A embargante sustenta que o acórdão da Quarta Turma restou con-traditório quanto à utilização simultânea de tempos de serviços concomi-tantes prestados sob mesmo sistema de previdência para fins diversos. Alega omissão quanto aos arts. 40, § 10 da CF, 6º da Lei nº 3.807/1960, 4º da Lei nº 5.890/1973, 11, § 2º e 32 da Lei nº 8.213/1991. Apresento o feito em mesa independente de pauta.

É o relatório.

voto

O Exmo. Desembargador Federal Élio Wanderley Siqueira Filho (Relator Convocado):

Ao analisar os embargos declaratórios, verifica- se que se repete argu-mentação já veiculada nos autos.

Inicialmente, observa-se, de forma clara, que o acórdão proferido por esta egrégia Turma analisou adequadamente a questão dos autos quanto às ati-vidades simultâneas e à destinação diversa das contribuições efetuadas, inclusi-ve quanto ao disposto na Lei nº 8.213/1991, conforme trecho abaixo transcrito:

Sobre o tema, impende verificar o que dispõem os arts. 11, § 2º e 96 da Lei nº 8.213/1991:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

§ 2º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remu-nerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas.


Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

III – não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para conces-são de aposentadoria pelo outro.

Observados tais dispositivos, não se vislumbra óbice para reconhecimen-to do período pleiteado, uma vez que as contribuições referentes à temporada em que o autor laborou junto à UFRN que coincide com o trabalho na Emater (01.08.1978 a 24.01.1990), foram utilizadas para concessão da aposentadoria estatutária (regime próprio de previdência).

Perceba-se que embora as atividades tenham sido simultâneas, houve respectiva contribuição para cada uma delas, conforme se observa à fl. 52 dos autos, e, como já dito, as contribuições vinculadas à UFRN foram computadas para o regime próprio de previdência. A averbação do período celetista não representa impedimento à concessão da aposentadoria pleiteada, por tratar-se de tempo de serviço prestado à UFRN. Ademais, a parte autora não pretende fazer uso do tempo de serviço laborado para o ente público, mas, apenas do trabalhado na Emater, para o qual contribuiu regularmente. Não se verifica, portanto, violação ao princípio da unicidade, já que se tratam de contribuições de origens diversas e de destinos diversos. Nesse sentido, vejam-se precedentes desta Corte:

“PREVIDENCIÁRIO – ATIVIDADES CONCOMITANTES – REGIME PRÓPRIO E REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – SIMULTANEIDADE DE VÍNCULOS – CONTRIBUIÇÃO PARA AMBOS OS REGIMES DE PREVIDÊNCIA – DIREITO À APOSENTADORIA PELO RGPS – SENTENÇA MANTIDA – APE-LAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS – 1. A lei previdenciária não veda a percepção de duas aposentadorias em regimes distintos, desde que os tempos de serviço realizados em atividades concomitantes sejam computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles. 2. Caso em que, no período de 05.03.1986 a 30.06.1994, a impetrante trabalhou como professora na Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Rio Gran-de do Norte, cujo vínculo era regido, inicialmente, pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Após o advento da Lei Complementar Estadual nº 122, de 30.08.1994, foi transformado em cargo público, passando para o Regime Jurídi-co Único dos servidores do Estado, assegurando-se a averbação automática do período celetista. Também, no supracitado período (05.03.1986 a 30.06.1994), trabalhou como professora na iniciativa privada, vinculada ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS). 3. O período de tempo e de contribuições computa-dos para a aposentadoria estatutária é originário do vínculo da demandante com o Estado do Rio Grande do Norte, especificamente, prestado na Secretaria de Educação e Cultura, portanto não coincide com a atividade exercida enquanto contribuinte obrigatória, vinculada ao RGPS. É que, apesar de o exercício da ati-vidade ter sido simultâneo em ambos os regimes, houve a respectiva contribuição para cada um deles, restando assim afastada a contagem recíproca, disciplinada


nos art. 96 e seguintes da Lei nº 8.213/1991. 4. Ademais, a autora não pretende fazer uso do tempo de serviço prestado ao ente público, mas, apenas das contri-buições vertidas como contribuinte obrigatório perante a iniciativa privada, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da unicidade da filiação. 5. Consta-tado que a apelada preenche os requisitos necessários à concessão do benefício, haja vista que contava com mais de 28 (vinte e oito) anos de tempo de serviço ao tempo de requerimento administrativo (26.10.2011), inexistem motivos para reformar o mérito da sentença, que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 6. Precedentes desta egrégia Corte e do colendo TRF 4ª R. 7. Apelação e remessa oficial improvidas.”

(TRF 5ª R., Ap-Reex 00055405320124058400, Des. Fed. Francisco Wildo, Se-gunda Turma, DJe – Data: 22.11.2012, p. 170)

“PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – MAGISTÉRIO – VINCULAÇÃO CONCOMITANTE AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E AO REGIME ESTATUTÁRIO – CONCESSÃO DO BE-NEFÍCIO PELA LEI Nº 8.213/1991 – POSSIBILIDADE – JUROS MORATÓRIOS DE 6% AO ANO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, § 4º, DO CPC – SÚMULA Nº 111 DO STJ

1. A autora exerce atividades vinculadas ao Regime Geral de Previdência Social e ao Regime Estatutário. Pleiteia a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição de acordo com a Lei nº 8.213/1991, indeferida pelo INSS em face do Princípio da Unicidade da Filiação. 2. Exerceu o cargo de professora no Ins-tituto Maria Auxiliadora, no período de 15.03.1980 a 09.02.1981. Em seguida, foi novamente admitida pelo mesmo empregador em 01.03.1982, ali permane-cendo até os dias atuais. 3. Concomitantemente, trabalha para o Estado do Rio Grande do Norte desde 07.08.1982, cujo vínculo iniciou-se pelo regime da CLT e perdurou até o advento da Lei Complementar Estadual nº 122, de 30.06.1994, quando passou a ser estatutário, ocasião em que foi averbado o período celetista (de 24.06.1983 a 30.07.1994). 4. A averbação do período celetista não represen-ta óbice à concessão da aposentadoria pleiteada, haja vista tratar-se de tempo de serviço prestado ao Estado do Rio Grande do Norte. Ademais, a autora não pre-tende fazer uso do tempo de serviço laborado para o ente público, mas, apenas do trabalhado na empresa privada, para o qual tem contribuído regularmente. 5. Constatado que a demandante preenche os requisitos necessários à concessão do benefício, resta deferida a aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive com a manutenção da tutela antecipada deferida na sentença. 6. Juros de mora a serem aplicados para o pagamento das parcelas não atingidas pela prescrição quinquenal anteriores ao ajuizamento da ação, reduzidos para o percentual de seis por cento ao ano, previsto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 7. Correção monetária conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, a ser feita a partir do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula nº 148 do STJ e no art. 1º, § 2º, da Lei nº 6.899/1981. 8. Honorários advocatícios reduzidos para o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, de acordo com o art. 20, parágrafo 4º do CPC, observada a Súmula nº 111 do STJ. 9. Parcial


provimento à remessa oficial e à apelação, quanto aos percentuais dos juros mo-ratórios e dos honorários advocatícios.”

(Processo: 200884000069670, ApReex 4889/RN, Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, Primeira Turma, Julgamento: 27.05.2010, Publicação: DJe 16.06.2010, p. 130)

Como se vê, o trecho acima transcrito contém análise da situação dos autos, sobressaindo claro o entendimento de que embora as atividades tenham sido simultâneas, houve respectiva contribuição para cada uma delas e as con-tribuições vinculadas à UFRN foram computadas para o regime próprio de pre-vidência, não se vislumbrando óbice ao aproveitamento do período de contri-buição referente à Emater.

Portanto, não se verifica qualquer contradição no acórdão ou omis-são quanto aos dispositivos mencionados (arts. 40, § 10 da CF, 6º da Lei nº 3.807/1960, 4º da Lei nº 5.890/1973, 11, § 2º e 32 da Lei nº 8.213/1991). O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espé-cie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicio-nal impugnado. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. Neste sentido, trago à colação o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESSARCI-MENTO AO SUS – FORMAÇÃO DEFICIENTE – PEÇAS ILEGÍVEIS – JUNTADA POSTERIOR – NÃO CABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – INCON-FORMISMO DA EMBARGANTE – REVISÃO DO JULGADO – VIA IMPRÓPRIA – EMBARGOS REJEITADOS

1. Os embargos de declaração, a teor dos arts. 535, II, do CPC e 263 do RISTJ, prestam-se a sanar omissões eventualmente existentes no acórdão. 2. O que a embargante chama de vício é na verdade tentativa de modificação do entendi-mento firmado pelo órgão julgador, uma vez que não há no corpo do decisum posicionamentos que exijam esclarecimentos mais acurados. 3. Não obstante doutrina e jurisprudência admitam a modificação do acórdão por meio dos em-bargos de declaração, essa possibilidade sobrevém como resultado da presença dos vícios que ensejam sua oposição, o que não ocorre no presente caso, em que a questão levada à apreciação do órgão julgador foi devidamente exposta e analisada, não havendo omissões a serem sanadas. 4. Incumbe ao agravante o dever de formar corretamente o recurso de agravo, cabendo fiscalizar a apresen-tação das peças obrigatórias previstas no art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil, que devem constar do instrumento no ato de sua interposição, cuja juntada posterior é inadmissível, uma vez que operada a preclusão consumativa. Prece-dentes do STJ. 5. Embargos de declaração rejeitados.”

(STJ, Primeira Turma, EDcl no AgRg no Ag 1321768/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 07.12.2010, Publ. DJe 16.12.2010)


Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instru-mento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa.

Ademais, como é de sabença geral, não está o Juiz obrigado a apreciar todos e cada um dos argumentos desfiados pela parte em seu recurso, sendo suficiente que se atenha àqueles bastantes à formação de sua convicção acerca da matéria. Assim tem sido o entendimento do mesmo colendo STJ, tal como exemplifica o julgado a seguir transcrito:

“PROCESSUAL CIVIL – OMISSÃO – PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ

1. O aresto recorrido não está eivado de omissão e tampouco padece de funda-mentação, pois resolveu a matéria de direito valendo-se dos elementos que jul-gou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. 2. O Tribunal a quo manifes-tou-se de maneira clara e fundamentada sobre as questões postas a julgamento, apenas entendendo em sentido contrário ao posicionamento defendido pela ora recorrente. 3. Não é demais lembrar que o julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamen-tar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados (REsp 938.417/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 10.09.07). 4. [...]. 5. Agravo regimental não provido.”

(STJ, Segunda Turma, AgRg nos EDcl no Ag 105823/SP, Rel. Min. Castro Meira, J. 16.12.2008, Publ. DJe 09.02.2009)

Diante do exposto, nego provimento aos presentes embargos de decla-ração.

É como voto.

Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Ementário31467 – Aposentadoria por idade – inclusão de período contributivo – comprovação – fator

previdenciário – incidência“Previdenciário. Aposentadoria por idade. Inclusão de período contributivo. Comprovação. Obrigação de observância do fator previdenciário. Juros de mora. Inconstitucionalidade por arrastamento. 1. O autor objetiva a revisão de seu benefício de aposentadoria por idade, com DIB em 30.04.2008, a fim de que todo o seu tempo de serviço seja observado no cálculo de seu benefício, utilizando-se as contribuições referentes à atividade principal (recolhidas em 05, 09 e 10/2003; 10 e 11/2004 e 03/2007) e à atividade secundária (recolhidas em 05, 09, 10 e 11/2003; 10 e 11/2004 e 03/2007). Requer, também, que sejam reconhecidos os tempos de serviço trabalhados perante o Estado de Goiás e junto à Prefeitura Municipal de Aroeiras, além da utilização facultativa da incidência do fator previdenciário. 2. A Autarquia Federal não contestou a demanda. Juntou apenas petição e documentos às fls. 291/301. 3. No caso dos autos, para os segurados filiados à Previdência Social até o dia 28.11.1999 (data anterior à publicação da Lei nº 9.876/1999 que modificou a redação do art. 29 da Lei nº 8.213/1991), deve-se observar que ‘no cálculo dos salários de benefício será considerada a média aritmé-tica simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994’. 4. Tendo a contadoria do juízo constatado que o cálculo do salário de benefício do autor não foi reali-zado com base em todo o período contributivo, e ainda, tendo sido tal informação confirmada pelo próprio INSS, é devida a revisão do benefício do autor, levando-se em consideração que o período contributivo teve início em julho/1994, bem como, devendo ser utilizada, inclusive, todas as contribuições referentes à atividade principal e à atividade secundária, exercidas pelo autor. 5. O benefício do autor foi concedido em 30.04.2008, quando já estava em vigor a Lei nº 9.876/1999, não havendo que se falar em facultatividade na aplicação do fator previden-ciário às aposentadorias por idade, mas em obrigatoriedade de sua incidência. 6. Em relação ao período laborado no Estado de Goiás, repousa nos autos certidão emitida pela Secretaria de Administração do Estado da Paraíba informando que o período referido já foi averbado nos assentamentos funcionais do autor naquele ente, estando, inclusive, gozando de aposentado-ria pelo regime próprio. 7. Já em relação ao período em que exerceu mandato eletivo de vere-ador e vice-prefeito no Município de Aroeiras/PB, nos anos de 1992, 1996 e 2000, observa-se que o recolhimento das contribuições dos exercentes de mandato eletivo só se tornou possível com a edição da Lei nº 10.887/2004, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, alínea h, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.506/1997. 8. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento das ADIns 4357 e 4425, re-conheceu, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, de forma que se deve restabelecer ao status quo ante. Assim, nas causas previdenciárias, ao valor da condenação deverão incidir juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204/STJ) e correção monetária de acordo com os índices recomendados pelo Manual de Orien-tação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 561, de 02.07.2007, editada pelo Conselho da Justiça Federal. 9. Remessa oficial improvida.” (TRF 5ª R. – REOAC 2009.82.00.002417-0 – (563172/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DJe 17.10.2013 – p. 445)

31468 – Aposentadoria por idade – rurícola – prova testemunhal baseada em início de prova material – valoração – pagamento – termo inicial

“Apelação cível. Previdenciário. Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Atividade rural comprovada por prova testemunhal baseada em início de prova material. Certidão de casa-mento. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Verba honorária. Custas. Amparo social. Cumulação. Impossibilidade. Antecipação de tutela. Possibilidade. Requisitos preen-chidos. Sentença parcialmente reformada. 1. A antecipação de tutela é concedida quando,

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO ��213

existindo prova inequívoca, se convença o juiz da verossimilhança da alegação e ocorrer fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II, do CPC). 2. Com-provada a qualidade de trabalhador rural por provas testemunhal e material, na forma do § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/1991, e a idade superior a 60 anos, o segurado tem direito à aposentadoria por idade. 3. A qualificação do autor como lavrador em certidão de casamento constitui início de prova material de que ele esteve em exercício efetivo de trabalho rural, em atenção à solução pro misero, adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser corroborado por prova testemunhal. 4. A concessão do benefício de aposentadoria por idade a trabalhador rural subsume-se ao quanto disposto no art. 142 da Lei nº 8.213/1991. 5. O benefício previdenciário é devido a partir do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal e, na sua ausência, a partir do ajuizamento da ação (art. 49, II, da Lei nº 8.213/1991; STJ, 6ª T., AgRg-REsp 1057704/SC, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 15.12.2008), vedada a reformatio in pejus e observados os estritos limites objetivos do pedido inicial. 6. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. A verba honorária é devida em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão (Súmula nº 111/STJ), em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC, e a jurisprudência desta Corte. 8. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos Estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996, abran-gendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 9. O benefício previdenciário não pode ser concedido cumulativamente com o benefício assistencial previsto na Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. 10. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas. Antecipação de tutela concedida.” (TRF 1ª R. – AC 2008.01.99.022118-3/MT – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 18.10.2013 – p. 88)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 290, ago. 2013, ementa nº 31079 do TRF 3ª R.

31469 – Aposentadoria por invalidez – análise de doença preexistente ou não à filiação ao RGPS – reexame – observação

“Previdenciário e processual civil. Aposentadoria por invalidez. Art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/1991. Análise de doença preexistente ou não à filiação ao regime geral de previdên-cia social. Reexame do conjunto probatório. Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, a análise da preexistência ou não de patologia à época da filiação do agravante ao RGPS e/ou a análise da progressão ou agravamento da patologia que o agravante é portador implica, necessariamente, o reexame do conjunto fático-proba-tório dos autos, providência esta incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 401.891 – (2013/0319806-0) – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJe 18.10.2013 – p. 156)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST 262, abr. 2011, ementa nº 28695 do TRF 2ª R.

31470 – Aposentadoria por invalidez – doença preexistente – progressão ou agravamento – efeitos

“Agravo regimental. Direito previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/1999. Análise de doença preexistente ou não à filiação ao Regime Geral de Previ-dência Social. Reexame do conjunto probatório. Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 1. A análise da preexistência ou não da moléstia à época da filiação ao RGPS, bem como acerca da progres-

214 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO

são ou agravamento dessa em momento posterior à perda da condição de segurado, implica, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, medida vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 237.139 – (2012/0205338-1) – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJe 24.09.2013 – p. 162)

31471 – Aposentadoria por tempo de serviço – motorista – atividade especial – ruído – hi-drocarbonetos – benefício devido

“Previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço. Atividade especial. Ruído. Hidrocarbo-netos. Motorista. Possibilidade de reconhecimento da atividade especial. Ruído. Conversão de tempo especial em comum. Requisitos necessários à aposentação não implementados. Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas. Para o trabalho exercido até o advento da Lei nº 9.032/1995, bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979, cuja relação é considerada como meramen-te exemplificativa. Com a promulgação da Lei nº 9.032/1995 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, através de formulário específico, nos termos da lei. Somente após a edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários SB 40 ou DSS 8030. Legislação aplicável à época em que foram prestadas as atividades, e não a do momento em que requerida a aposentadoria ou implementadas as condições legais necessárias. Atividade especial comprovada por meio de formulário e laudo técnico que atestam a exposição do autor ao nível de ruído superior a 80 decibéis, consoante Decretos nºs 53.381/1964 e 83.080/7199. Reconhecimento de atividade especial no período de 12.04.1977 a 20.03.1978 – O período de 09.01.1967 a 08.05.1967, o formulário emitido pela empresa atesta a exposição a hidrocarbonetos se enquadra nos códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979. O Decreto nº 53.831/1964, no código 2.4.4 do quadro anexo, e o Decreto nº 83.080/1979, no código 2.4.2 do anexo II, caracterizam a categoria profissional de motoris-ta de ônibus e de caminhões de carga como atividade especial, com campo de aplicação cor-respondente ao transporte urbano e rodoviário. Adicionando-se o tempo de atividade especial aos períodos de serviço comuns, perfaz-se um total de 29 anos, 2 meses e 11 dias, tempo insuficiente para concessão do benefício almejado. Contando menos de 30 anos de tempo de serviço até a entrada em vigor a Emenda Constitucional nº 20/1998, necessária à submissão à regra de transição, a qual impõe limite de idade e cumprimento de pedágio exigido em seu art. 9º, inciso I, e § 1º, letra b. Não cumprido o pedágio, não há de se falar em concessão do benefício. Em vista da sucumbência recíproca, cada parte deve pagar os honorários advo-catícios de seus respectivos patronos, bem assim dividir as custas processuais, respeitadas a gratuidade conferida ao autor e a isenção de que é beneficiário o réu. Apelação a que se dá parcial provimento à apelação para reconhecer a atividade especial, com possibilidade de conversão em comum, nos períodos de 09.01.1967 a 08.05.1967, 12.07.1967 a 21.05.1974 e 04.03.1978 a 06.11.1978, deixando, todavia, de conceder o benefício. Fixo a sucumbência recíproca.” (TRF 3ª R. – AC 0004046-42.2007.4.03.9999/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Therezinha Cazerta – DJe 04.10.2013 – p. 2275)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 288, jun. 2013, ementa nº 30916 do TRF 1ª R; RST nº 279, set. 2012, ementa nº 29775 do TRF 2ª R. e; RST nº 266, ago. 2011, ementa nº 29032 do TRT 4ª R.

31472 – Aposentadoria proporcional – convolação – princípio iura novit curia – observação“Previdenciário. Restabelecimento de benefício. Convolação em aposentadoria proporcional. Princípio iura novit curia. I – É plenamente possível a convolação de um benefício em outro,


desde que o segurado tenha implementado as condições previstas em lei, tendo em vista o princípio iura novit curia e o caráter social do direito previdenciário nos pleitos julgados pro misero. II – Não é obstativa à restituição ao Erário a constatação de boa-fé do beneficiário ou o caráter alimentar das verbas recebidas, mostrando-se atentatório à moralidade admi-nistrativa permitir-se a incorporação ao patrimônio de particulares de valores pertencentes à União. III – Apelação e remessa necessária parcialmente providas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2011.51.01.801286-0 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 03.10.2013 )

31473 – Auxílio-acidente – tempus regit actum – observação“Revisão de benefício previdenciário. Substituição do auxílio-acidente da Lei nº 5.316/1967 pelo auxílio-acidente da Lei nº 8.231/1991, alterada pela Lei nº 9.032/1995. Não acolhimen-to. Impossibilidade da pretendida revisão. Observância do RE 613.033/SP. Juízo de retrata-ção nos termos do disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC. O benefício previdenciário deve ser regulado pela lei vigente à época em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão. Precedentes desta Corte e do col. STF. Regra do tempus regit actum. Segurança jurídica que não pode ser abalada. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.049.484 – (2008/0082908-5) – 5ª T. – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 07.10.2013 – p. 1122)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 274, abr. 2012, ementa nº 29377 do STJ.

Comentário Editorial SÍNTESENo presente caso, discutiu-se que, em matéria previdenciária, a lei não poderá retroagir sob fatos ocorridos na vigência de outra lei, salvo quando nela houver autorização ex-pressa admitindo sua retroação.

A assertiva é fundamentada segundo o princípio do tempus regit actum, ou seja, a lei não retroage, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme previsto no art. 5º, XXXVI, da CF/1988 e o art. 6º da LICC.

Assim, destacamos a lição do Professor Orlando de Almeida Secco, em sua obra Intro-dução ao estudo do direito (Freitas Bastos), resumindo que:

“1) os fatos já consumados disciplinados pela lei velha não são afetados pela lei nova. Os efeitos produzidos sob o império da lei velha e já totalmente consolidados não são afetados pela lei nova;

2) os fatos ainda não consumados, isto é, os fatos pendentes, ficam disciplinados pela lei nova, a partir da sua entrada em vigor, considerando-se fato já consumado (uma situação jurídica definitivamente constituída) aquele que já tiver atendido e realizado integralmente todos os elementos essenciais e indispensáveis à sua configuração total. Se tal ocorrer na vigência da lei velha, não caberá à lei nova influir nos efeitos produzidos e já solidificados;

3) os fatos novos, que surjam na vigência da lei nova, obviamente por ela passam a ser disciplinados.”

Oportuno, ainda, destacarmos o seguinte trecho do artigo do Especialista em direito previdenciário Dr. Wladimir Novaes Martinez:

“João Antônio Guilhern-Bernard Pereira Leite (Estudos de direito do trabalho e direi-to previdenciário, p. 259/69) expende considerações sobre o princípio. ‘Prevalece, em princípio, a irretroatividade da lei nova, que incide imediatamente, alcançando os efeitos jurídicos que se devem produzir a contar de sua vigência. Atinge, pois, em regra, o pre-sente e o futuro, mas não tem retroeficácia’.

[...]

‘Uma coisa é retroeficácia benéfica, prevista em lei e válida, porque não proibida por nenhuma fonte superior. Outra, a aplicação imediata da lei que vem em favor do be-neficiário. Esta segunda hipótese é a mais comum e decorre da natural evolução da Previdência Social. Diversa destas duas situações, porém, é a aplicação, em favor do


beneficiário, de lei nova, sem que na mesma se preveja o efeito retroativo e quando outra lei, no passado, já incidiu.’” (Princípios de direito previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr, 1995. p. 329)

31474 – Auxílio-doença – incapacidade total e temporária reconhecida – manutenção da qualidade de segurado – pagamento devido

“Processo civil. Agravo. Art. 557, § 1º, do CPC. Previdenciário. Auxílio-doença. Incapacidade total e temporária reconhecida. Manutenção da qualidade de segurado. Jurisprudência do STJ. Satisfeitos os requisitos legais previstos no art. 59 da Lei nº 8.213/1991. Quais sejam, qualida-de de segurado, incapacidade total e temporária e cumprimento do período de carência (12 meses). É de rigor a concessão do auxílio-doença. Necessária a contextualização do indivíduo para a aferição da incapacidade laborativa. Os requisitos insertos no art. 42 da Lei de Bene-fícios, devem ser observados em conjunto com as condições sócio-econômica, profissional e cultural do trabalhador. Possibilidade de reabilitação profissional impede o reconhecimento de incapacidade permanente. Aplicável a autorização legal de julgamento monocrático, pre-vista no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. Agravo legal a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0003427-05.2013.4.03.9999/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Therezinha Cazerta – DJe 18.10.2013 – p. 1751)

31475 – Benefício assistencial – menor – incapacidade para o trabalho – capacidade para os atos civis – requisitos não preenchidos – benefício não concedido

“Previdenciário. Processo civil. Amparo social. Menor. Incapacidade para o trabalho. Capa-cidade para os atos da vida independente. Peculiaridades decorrentes da menoridade do pos-tulante. Não preenchimento dos requisitos. Provimento do apelo. Improcedência do pedido. 1. Porque os menores já são, em face da própria idade, incapazes para o trabalho, a concessão de amparo social somente pode decorrer de necessidades especiais, tal como a incapacidade para a vida independente. 2. Se a mera incapacidade para o trabalho ensejasse o deferimento do benefício, este seria devido a todo recém-nascido e até que completasse a idade laboral. 3. No caso, o autor, portador de surdo-mudez, não apresenta outra patologia, física ou men-tal, que o torne incapaz para os atos da vida independente, segundo informação da perícia judicial, daí porque não faz jus ao benefício que pleiteia. 4. A incapacidade para o trabalho produz diferentes efeitos em função da idade do incapaz. Assim o benefício deve ser deferido ao maior, de quem se espera prover os meios para a própria subsistência. O mesmo não se pode dizer dos menores, posto que estes, ainda que capazes, não podem trabalhar e não têm o ônus de prover a própria subsistência. 5. Apelação e remessa oficial providas, para julgar improcedente o pedido.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0002496-45.2013.4.05.9999 – (28362/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 03.10.2013 – p. 289)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 279, set. 2012, artigo de Rúbia Zanotelli de Alvarenga intitulado “A Con-cessão de Benefício Assistencial ao Idoso”.

31476 – Benefício previdenciário – fator previdenciário – RMI – cálculo“Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Fator previdenciário. Constitu-cionalidade. RMI. Cálculo. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no julgamento da ADIn 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, afastou a alegação de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.876/1999, na parte em que se dava nova reda-ção ao art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/1991, com a introdução do fator previdenciário no cálculo do benefício. 2. Consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal, é inadmissível, em recurso extraordinário, o exame da legislação infraconstitucional e a análise


de ofensa reflexa à Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-RE 695.060 – Rel. Min. Dias Toffoli – DJe 07.10.2013 – p. 24)

Remissão Editorial SínteseVide RST nº 260, fev. 2011, artigo de Wladimir Novaes Martinez intitulado “Reforma da Previdência Social”.

31477 – Benefício previdenciário – revisão – verbas reconhecidas em ação trabalhista – de-cadência – inexistência

“Previdenciário. Revisão de benefício. Verbas reconhecidas em ação trabalhista. Inexistência de decadência. O julgamento do REsp-STJ 1.341.000-SC (repetitivo) não afastou a possibili-dade de revisão em razão de incidência de prazo decadencial, nas hipóteses em que o pedido de revisão decorreu de ação trabalhista.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0006723-76.2011.404.9999/SC – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 07.10.2013 – p. 136)

31478 – Competência – Justiça comum – ação acidentária – reconhecimento“Previdenciário. Processual civil. Competência. Ação relacionada a benefício decorrente de acidente do trabalho. Segundo firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, compe-te à Justiça comum Estadual processar e julgar as causas relacionadas a acidente do traba-lho, inclusive aquelas que dizem respeito à revisão de benefícios acidentários.” (TRF 4ª R. – QO-AC 0014486-60.2013.404.9999/SC – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 18.10.2013 – p. 217)

Remissão Editorial SínteseVide RST nº 273, mar. 2012, ementa nº 29290 do TJMS.

31479 – Conflito negativo de competência – Vara Estadual do domicílio do segurado e Vara Estadual em que proposta a ação – competência funcional – prorrogação – impos-sibilidade

“Processual civil. Ação previdenciária. Conflito negativo de competência entre Vara Estadual do domicílio do segurado e Vara Estadual em que proposta a ação. Competência funcional. Impossibilidade de prorrogação. Competência absoluta. Possibilidade de arguição de ofício. 1. Em se tratando de ação proposta por beneficiário da Previdência Social contra o Instituto Nacional do Seguro Social, perante a Justiça Estadual, no exercício da competência federal delegada, nos termos do § 3º, art. 109, da CF/1988, afigura-se absoluta a competência do Juízo de Direito da Comarca de domicílio do segurado, e, por isso, improrrogável (prece-dentes desta 1ª Seção: CC 2008.01.00.064646-9/RO, CC 2000.01.00.081432-4/MG e CC 96.01.329501/MG). 2. O § 3º, art. 109, da CF/1988, ao tratar da jurisdição federal delega-da, a restringe unicamente ao Juízo Estadual do domicílio do segurado, inexistindo previsão constitucional de competência federal delegada para Comarca estranha à residência do autor. Sendo, portanto, absoluta a competência em questão. 3. Residente o autor na Comarca de Sa-pezal/MT, que não é sede de Vara Federal, correta a decisão do Juízo de Direito da Tangará da Serra/MT que declinou de ofício a competência para processar e julgar a ação previdenciária ao Juízo Estadual com jurisdição no foro de domicílio do autor. 4. Conflito negativo de com-petência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da Comarca de Sapezal/MT, suscitante.” (TRF 1ª R. – CC 0011587-97.2013.4.01.0000/MT – Rel. Juiz Fed. Conv. Cleberson José Rocha – DJe 04.10.2013 – p. 95)

31480 – Contribuição previdenciária – Funrural – inconstitucionalidade“Previdenciário. Processual civil. Antecipação de tutela. Contribuição previdenciária sobre a produção rural (art. 12, V e VII; art. 25, I e II, e art. 30, IV, da Lei nº 8.212/1991). Art. 1º da Lei


nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucio-nalização’. Agravo de instrumento não provido. 1. O STF (RE 596.177/RS, de 01.08.2011), sob o signo do art. 543-B do CPC – o que agrega ao precedente especial força vinculativa que impõe ou muito aconselha sua adoção em casos análogos (por culto à celeridade, à eficiência e à uniformidade interpretativa da CF/1988) –, declarou, sem modulação temporal dos efei-tos, inconstitucional o art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que alterou a redação dos arts. 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, instituindo contribuição a cargo do empregador rural, pessoa física, sobre receita bruta proveniente da venda de sua produção, entendendo-se ocorrida ofensa aos princípios da equidade, da isonomia e da legalidade tributária e ocorrida bitributação, ausente, ainda, a necessária lei complementar. A T7/TRF1 entende que a Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998) não ‘constitucionalizou’ tal exação anterior. 2. Agravo de instrumento não provido. 3. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 24 de setembro de 2013, para publicação do acórdão.” (TRF 1ª R. – AI 0042389-78.2013.4.01.0000 – Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral – DJe 04.10.2013 – p. 578)

31481 – Contribuição previdenciária – inativos – incidência limitada até o valor máximo do benefício pago pelo RGPS – constitucionalidade

“Reexame obrigatório e apelação cível. Contribuição previdenciária dos inativos. Constitucio-nalidade. Incidência limitada até o valor máximo do benefício pago pelo RGPS. 1. Tratam-se os autos de ação ordinária, objetivando a restituição de descontos previdenciários ocorridos dos proventos da demandante, ora apelada, em decorrência da demora injustificada da pu-blicação do ato de aposentadoria da autora, que constitui uma afronta ao princípio consti-tucional da eficiência, razão pela qual a parte autora requer a suspensão dos débitos e a sua restituição desde o afastamento até a data do julgamento da presente lide, não sendo objeto dessa os descontos anteriores a 5 (cinco) anos, de acordo com o Decreto-Lei nº 20.910/1932, os quais estão prescritos. 2. Sobre a matéria, o art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, elencou como direito fundamental a celeri-dade processual no âmbito administrativo e no judicial. Dessa maneira, não só o Poder Judi-ciário, mas também a Administração Pública deve agir em tempo razoável, a fim de garantir segurança aos jurisdicionados e administrados, respectivamente. 3. O art. 153 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Ceará determina que o processo administrativo, para a concessão de aposentadoria, deve ser finalizado no prazo de 90 (noventa) dias, dispositivo alterado pela vigência da Lei nº 12.780/1997. 4. Entre o afastamento da apelada do serviço público (12/2004) até o ajuizamento da presente ação (11/2010) decorreram mais de 5 (cinco) anos de efetivos descontos previdenciários dos vencimentos da parte autora. 5. O Supremo Tribunal Federal, provocado pela ADIn 3105/DF, decidiu pela constitucionalidade da contri-buição social dos servidores inativos e pensionistas, mas declarou inconstitucionais os incisos I e II do parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003, concluindo pela isenção do citado tributo aos que percebiam proventos e pensão até o valor máximo do benefício pago pelo Regime Geral de Previdência Social, como no caso em espécie. 6. Dito isto, nesta parte, não há re-forma a ser feita no decisum vergastado, vez que os proventos percebidos pela promovente encontram-se aquém do montante constitucional previsto para a incidência da contribuição previdenciária. 7. Porém, em sentença, o Magistrado condenou o ente público a restituir o indébito, a contar do afastamento do servidor de suas atividades (28.12.2004), acrescidos de juros de mora, no percentual de 1%, a partir da citação e atualização monetária iniciando-se do seu afastamento, devendo ocorrer reparo quanto as determinações retro. 8. Dessa maneira, faz-se necessário ajustar a sentença, no tocante ao período de devolução de indébito, para que inicie após decorridos 90 dias do afastamento de suas atividades, conforme previsão legal referente à finalização do processo de aposentadoria na via administrativa. 9. Tratando-se de condenações impostas à Fazenda Pública, aplique-se ao valor a restituir o INPC como índice de atualização monetária, a contar da data de cada débito indevido ocorrido nos vencimentos da parte autora, além de juros de mora, regulados pela MP 2180-35 e, por ocasião da mu-


dança, no teor do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, qual seja, com base os índices da caderneta de poupança, a partir do trânsito em julgado da sentença. 10. O valor dos honorários advo-catícios fixados, em desfavor da Fazenda Pública, pelo Juízo a quo à razão de 10% sobre o total da condenação restou em conformidade com o art. 20 do CPC, não havendo alteração a ser feita. 11. Reexame necessário e apelo conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.” (TJCE – Ap-RN 0127754-31.2010.8.06.0001 – Rel. Carlos Alberto Mendes Forte – DJe 02.10.2013 – p. 41)

31482 – Exceção de pré-executividade – suspeita de fraude em benefício previdenciário – cabimento

“Processual civil. Exceção de pré-executividade. Suspeita de fraude em benefício previden-ciário. Nulidade da CDA. Execução fiscal. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0000398-11.2011.4.05.8204 – (562183/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 17.10.2013 – p. 373)

31483 – Menor – guarda judicial – exclusão à época do óbito – irrelevância – previsão no rol de dependentes da Previdência Social – termo inicial

“Previdenciário. Menor sob guarda (§ 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991, na redação origi-nal). Óbito do segurado ocorrido na vigência da Lei nº 9.528/1997, que excluiu a pessoa do menor sob guarda, por determinação judicial, do rol de dependentes da Previdência Social. Inconstitucionalidade. Termo inicial. Correção monetária. Juros de mora. Antecipação de tu-tela. Requisitos preenchidos. Sentença parcialmente reformada. 1. A antecipação de tutela é concedida quando, existindo prova inequívoca, se convença o juiz da verossimilhança da alegação e ocorrer fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ficar carac-terizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II, do CPC), impondo-se sua confirmação. 2. O direito ao benefício previdenciário de pensão por morte só surge com o óbito do segurado, em cujo momento é que deverão ser analisadas as condições legais para a sua concessão, segundo a legislação vigente na época. 3. O termo de guarda foi deferido ao avô das autoras em 15.01.2001 (fl. 13) e o óbito deste ocorreu em 25.12.2003 (fl. 14), quando já em vigor a Lei nº 9.528/1997, que excluiu do rol de dependen-tes de segurados da Previdência Social o menor sob guarda, dando nova redação ao art. 16 da Lei nº 8.213/1991. 4. Em recente decisão a eg. Corte Especial deste Tribunal, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Oficial nº 1998.37.00.001311-0/MA, Relatora Desembargadora Federal Assusete Magalhães, acolheu o pleito de arguição de inconstitucio-nalidade quanto à supressão da expressão ‘menor sob guarda por decisão judicial’ do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213, na redação da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, reeditada e convertida na Lei nº 9.528, de 1997. 5. Embora as suplicantes tenham requerido o benefício após 30 (trinta) dias do óbito, a pensão por morte deve ser deferida a contar da data do óbito por serem menores quando do falecimento do ex-segurado, não correndo contra elas a prescrição, nos termos do art. 198, inciso I, do Código Civil. 6. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Verba honorária em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC. 8. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/1988), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos Estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996, abran-gendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 9. Remessa oficial a que se dá parcial provimento. Antecipação de tutela confirmada.” (TRF 1ª R. – RN 2006.38.13.005211-4/MG – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 18.10.2013 – p. 80)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 216, jun. 2007, Assunto especial intitulado “Dependência econômica na Previdência Social”.


31484 – Pensão – morte presumida – comprovação – pagamento devido“Direito previdenciário. Pensão por morte presumida de segurado. Comprovação da ausên-cia. Comprovação da qualidade de dependente. Data de início do benefício. I – Se há nos autos prova documental corroborada pela testemunhal, é devida pensão por morte aos depen-dentes do instituidor, a partir da decisão judicial que declarar a morte presumida (art. 74, III, da Lei nº 8.213/1991). II – Apelação dos autores e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – AC 2010.51.70.004128-2 – 2ª T.Esp. – Rel. André Fontes – DJe 11.10.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 282, dez. 2012, acórdão na íntegra nº 30027 do TRF 5ª R.

31485 – Pensão – viúva que já recebe proventos do INSS com o mesmo fato gerador – im-possibilidade

“Administrativo. Pensão. Art. 53 do ADCT. Viúva que já recebe proventos do INSS com o mesmo fato gerador. Impossibilidade. Se o STJ assinala que anterior julgado deste Colegiado (prolatado em 2010), mais tarde confirmado pela 3ª Seção Especializada, deve ser reaprecia-do, para que se reexamine a possibilidade, ou não, de cumulação da pensão de ex-combaten-te com a instituída pelo de cujus, proveniente do Ministério dos Transportes, o único modo de dar efetividade a tal julgado é entender que ele anulou o feito, desde o anterior julgado da 6ª Turma, pois do contrário os autos teriam de ser julgados pela 3ª Seção, e o tema nem poderia ser enfrentado, diante dos limites da divergência, em grau de embargos. Incidência da Súmula nº 55 deste Tribunal. Ademais, o art. 53 do ADCT possibilita a cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefício proveniente dos cofres da Previdência Social. Entretanto, no caso, o benefício previdenciário que a autora recebe do INSS decorre do mesmo fato gerador da pensão postulada, qual seja, a condição de ex-combatente do instituidor. Remessa e apelo da União parcialmente providos, e agravo retido e recurso adesivo prejudicados.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2008.51.01.004975-4 – (461835) – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Couto de Castro – DJe 15.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEDiscutiu-se no presente caso a possibilidade de a viúva receber benefício previdenciário com o mesmo fato gerador.

O fundamento legal defendido pela dependente de segurado falecido está previsto no art. 53 do ADCT:

“Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

I – aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade;

II – pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendi-mentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;

III – em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma pro-porcional, de valor igual à do inciso anterior;

IV – assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;

V – aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, em qualquer regime jurídico;

VI – prioridade na aquisição da casa própria, para os que não a possuam ou para suas viúvas ou companheiras.

Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente.”

Além disso, o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 determina:


“Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – aposentadoria e auxílio-doença;

II – mais de uma aposentadoria; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)

III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV – salário-maternidade e auxílio-doença; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)

V – mais de um auxílio-acidente; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995).”

No mesmo sentido:

“PREVIDENCIÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ACUMULAÇÃO DE DUAS PEN-SÕES PREVIDENCIÁRIAS DE EX-COMBATENTE – VEDAÇÃO – ART. 124, VI, DA LEI Nº 8.213/1991 – AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO DO IMPETRADO E DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ACUMULAÇÃO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – 1. As razões da apelante em nada abalam os fundamentos postos pela Magistrada a quo (fls. 173/175), considerando que não há direito líquido e certo ao recebimento de duas pensões por morte previdenciárias (vedação do art. 124 da Lei nº 8.213/1991, vigente à época do óbito do instituidor) deixadas pelo ex-com-panheiro, e a impetrante pretende acumular uma pensão por morte de ex-combatente decorrente de aposentadoria previdenciária, espécie 72 (aposentadoria por tempo de serviço – Lei de Guerra – fl. 107), que já recebe, com outra decorrente de aposenta-doria por idade (fl. 107), não se tratando, pois, da pensão especial a que se refere o art. 53, II, do ADCT da CF/1988, pensão militar inserida em regime próprio mantido pela União, a qual poderia ser acumulada com outro benefício previdenciário, em nada lhe aproveitando a jurisprudência apresentada em sua apelação, que trata desta outra hipótese. 2. Antes da Lei nº 4.297/1963, que instituiu a primeira pensão especial aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, outras normas concederam benefícios de diversas ordens aos ex-combatentes que participaram de operações de guerra, ao se aposentarem pelos regimes próprios de previdência. Todavia, os benefícios concedidos por estas leis anteriores eram benefícios previdenciários em sua essência, decorrentes das contribuições vertidas pelo ex-combatente ao seu regime próprio de previdência. 3. O benefício de aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente do instituidor da pensão da impetrante foi concedido, consequentemente, como benefício previdenciário com vantagens especiais e não pensão especial, à conta da União, e, portanto, tem a mesma natureza da outra pensão que a autora pretende acumular, decorrente de apo-sentadoria por idade, o que é vedado pelo inciso VI do art. 124 da Lei nº 8.213/1991. 4. Não se verifica, pois, a existência de qualquer ato ilegal ou abusivo por parte do impe-trado, nem a presença do direito líquido e certo da impetrante à acumulação pretendida. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 2ª R., AMS 2009.51.01.809598-8, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, DJe 11.10.2011)”

31486 – Pensão por morte – dependente de segurado – extensão do benefício até idade de 24 anos – impossibilidade

“Constitucional. Previdenciário. Agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento liminar ao agravo de instrumento manejado inicialmente pela parte recorrente (art. 557, § 1º, do CPC). Pensão por morte. Dependente de segurado. Extensão do benefício até idade de 24 (vinte e quatro) anos. Curso universitário. Impossibilidade. Falta de previsão legal. ‘A pensão por morte é devida ao filho até a idade de 21 (vinte e um) anos, não havendo previsão legal para ampliar esse período, mesmo que o beneficiário seja estudante univer-


sitário. Agravo regimental desprovido’ (AgRg-REsp 1333472/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, Julgado em 09.04.2013, DJe 16.04.2013). Agravo conhecido e improvido.” (TJCE – AG 0027916-16.2013.8.06.0000/50000 – Rel. Francisco de Assis Filgueira Mendes – DJe 07.10.2013 – p. 11)

Remissão Editorial SÍNTESE• Vide RST nº 285, mar. 2013, ementa nº 30293 do TRF 3ª R.

• Vide, também, RST nº 216, jun. 2007, assunto especial intitulado “Dependência econômica na Previdência Social”.

31487 – Pensão por morte – tempus regit actum – cônjuge – cumulação de pensões – impos-sibilidade

“Previdenciário. Processual civil. Embargos de declaração. Pensão por morte. Tempus regit actum. Cônjuge. Cumulação de pensões. Impossibilidade. Soma dos valores para pagamento da pensão no teto máximo. Omissão. Inexistência. O acórdão embargado adotou posiciona-mento claramente explicitado e fundamentado, não havendo como embasar o acolhimento dos embargos. Pretensão de rediscutir a matéria, imprimindo caráter infringente aos embar-gos, desviando-os da destinação jurídico-processual própria. Impossibilidade. Embargos de declaração não são meio hábil ao reexame da causa, com rediscussão de fundamentos ju-rídicos e finalidade de modificar a conclusão do julgado. Precedentes do STJ. Embargos de declaração a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – EDcl-AC 0005058-82.2002.4.03.6114/SP – 8ª T. – Relª Desª Fed. Therezinha Cazerta – DJe 18.10.2013 – p. 1630)

31488 – Pensão por morte – união estável homoafetiva – qualidade de dependente – com-provação – benefício devido

“Previdenciário. Remessa ex-officio em ação cível. Concessão de pensão por morte. União estável homoafetiva. Qualidade de dependente. Art. 16 da Lei nº 8.213/1991. Constituição Federal. Jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal. Sentença confirmada. I – A hipótese é de pedido de concessão de pensão por morte na qualidade de companheiro (união homoafetiva), com base na Lei nº 8.213/1991, vigente à época do óbito do alegado com-panheiro, e na Constituição Federal. II – O próprio INSS, por meio da Instrução Normativa nº 25/2000, já havia admitido e disciplinado os procedimentos a serem adotados para a con-cessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, com base em determi-nação judicial da Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, da 3ª Vara Federal Previden-ciária de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Posteriormente, vieram as Instruções Normativas nºs 11/2006 e 15/2007, esta última alterando o art. 30 da IN 11/2006 para que passasse a ter a seguinte redação: ‘O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol de dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes prefe-renciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo anterior à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0’. III – Ademais, o art. 3º, IV, da Cons-tituição Federal consagra o princípio da não discriminação, impondo ao legislador ordinário a necessidade de obediência a tal preceito por ocasião de sua atuação, e possibilitando ao Poder Judiciário a observação dessa diretriz na interpretação e aplicação do direito posto no caso concreto, que versa sobre concessão de benefício previdenciário de pensão por morte a companheiro homossexual. IV – Orientação firmada recentemente sobre a matéria no egrégio Supremo Tribunal Federal (RE-AgRg 477554, Rel. Celso de Mello, 2ª Turma, 16.08.2011), que não difere da linha adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte em inú-meros julgados. V – Quanto ao atendimento ao requisito da qualidade de segurado, exigido pela Lei nº 8.213/1991, não há dúvida, pois o de cujus era segurado do INSS (fl. 109). VI – No


tocante à qualidade de dependente, restou comprovado por prova documental e testemunhal que residiam no mesmo endereço, mantendo uma convivência na forma de entidade familiar, e em conformidade com o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil, apresentando-se juntos no convívio social, constando dos autos, dentre outros, comprovantes referentes a viagens do casal, notas fiscais de compras para o lar em nome de ambos, documentos do finado como Identidade, CPF, PIS, contas de luz, gás e correspondência bancária, além do registro de en-trada de pacientes referente à internação de André Luís, constando o autor como responsável, bem como o depoimento das testemunhas atestando, também, a continuidade da relação até o falecimento do segurado, sendo de acrescentar que no que se refere à dependência eco-nômica do companheiro, esta é presumida, a teor do art. 16, I, e § 4º da Lei nº 8.213/1991. VII – Acrescente-se que o termo inicial do benefício foi fixado de acordo com o pretendido pelo INSS na contestação, ou seja, a partir do requerimento administrativo, e quanto à pres-crição quinquenal, não incide na espécie, posto que o segurado faleceu em 04.06.2010 e a ação foi ajuizada em 07.08.2012. VIII – Remessa oficial não provida.” (TRF 2ª R. – REO-ACív. 2012.51.02.004082-9 – 1ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Abel Gomes – DJe 03.10.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 251, maio 2010, artigo de Wladimir Novaes Martinez intitulado “União Homoafetiva na Previdência Privada”.

31489 – Salário-maternidade – boia fria – condição de segurada – comprovação – benefício devido

“Previdenciário. Concessão de benefícios. Salário-maternidade. Boia fria. Condição de segu-rada demonstrada. Existindo nos autos documentos que caracterizam razoável início de prova material, corroborados pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, de que a autora exercia atividade agrícola, estão presentes os requisitos legais para a concessão do benefício de salário-maternidade.” (TRF 4ª R. – AC 0012442-68.2013.404.9999/PR – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 18.10.2013 – p. 213)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 274, abr. 2012, ementa nº 29388 do TRF 5ª R.

31490 – Tempo de serviço – vínculo empregatício – anotação na CTPS – irrelevância – não valoração da prova

“Agravo regimental. Direito previdenciário. Reconhecimento de vínculo trabalhista. Anota-ção na CTPS decorrente de acordo. Não aceitação da sentença homologatória como início de prova material. 1. A sentença homologatória de acordo exarada pela justiça trabalhista, que acarrete a anotação a posteriori do vínculo laboral na CTPS, não é documento hábil à confirmação da atividade do instituidor do benefício, quando não amparada em elementos fáticos que evidenciem o exercício do labor. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 357.432 – (2013/0189941-7) – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJe 04.10.2013 – p. 1013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 282, dez. 2012, ementa nº 30037 do TRF 5ª R.

Seção Especial – Acontece

Tábua de Mortalidade de 2012

WLADIMIR NOVAES MARTINEZAdvogado Especialista em Direito Previdenciário.

O fator previdenciário é um mecanismo legal, tido como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, aplicado no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição; se o segurado desejar, também na aposentadoria por idade.

Ele está diretamente vinculado ao tempo de contribuição, à idade e à expectativa de vida do titular (Lei nº 9.876/1999) e não é utilizado nos cálculos dos proventos do servidor (CF, art. 40).

A fórmula matemática é dividida em duas partes.

Primeira: o tempo de contribuição multiplicado por 0,31 e dividido pela esperança média de vida do trabalhador na data da aposentadoria.

Segunda: o número encontrado deve ser multiplicado por 1 mais a idade mais o tempo de contribuição multiplicado por 0,31, dividido por 100.

Em um exemplo simples, um homem com 35 anos de serviços e 65 anos de idade terá um fator a ser multiplicado pelo seu salário-de-benefício.

O IBGE divulgou a Tábua IBGE/2012, em que previu um aumento da experiência média de vida de 74,5 anos a ser comparada com os 74,1 anos de 2011.

Segundo Newton Conde, nos últimos anos, a expectativa de vida dos brasileiros vem aumentando 40 dias por ano. Ou seja, estamos envelhecendo mais rapidamente que os europeus. Isso sinaliza uma extinção próxima da apo-sentadoria por tempo de contribuição.

Confrontando-se os dois exercícios anteriores (2011-2012), o acréscimo foi de 144 dias.

Curiosamente, a Tábua IBGE de 2011 revelou perda da expectativa de vida e, com isso, um fator previdenciário maior. Agora, ao contrário, emerge um fator previdenciário menor. A perda é de 1,67%. Se o segurado não quiser perder esse percentual, bastará adiar a data da aposentadoria por uns três meses mais. A sua idade aumentará e com ela o fator previdenciário.

Abstraindo as suas falhas de construção e os aspectos previdenciários e sociais, o raciocínio matemático financeiro do fator é muito simples. Para que as conta fechem, uma aposentadoria precoce deve ser de valor menor do que

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uma aposentado mais tarde com um valor maior. O custo é o mesmo (ainda que a esperança média de vida vá crescendo ao longo do tempo).

O fator previdenciário é um número – maior ou menor do que um – que leva em conta três fatores: a) tempo de contribuição; b) idade do segurado; e c) esperança média de vida.

Em um exemplo simples, digamos que o fator do segurado “A” seja 0,800 e do segurado “B”, de 1,500.

Os dois índices serão multiplicado pelo salário-de-benefício do segura-dos, e aqui supondo-se que seja de R$ 2.000,00, teremos:

Segurado “A” – R$ 2.000,00 x 0,800 = R$ 1.600,00.

Segurado “B” – R$ 2.000,00 x 1,500 = R$ 3.000,00.

Com o fator previdenciário, o Governo Federal tentou preservar a apo-sentadoria por tempo de serviço, e o CN já pensou em extingui-lo (convindo que o tornasse facultativo, pois, sem desrespeitar o equilíbrio atuarial e finan-ceiro para quem tem mais de 35 anos de contribuição e, digamos, 60 aos de idade, ele é superior a um).

Com antecipado, o fator apresenta quatro problemas de construção:

1) o inexplicável índice 0,31 que é multiplicado pelo tempo de contri-buição do segurado;

2) é unissexual, valendo para homens e mulheres (e sabidamente as mulheres vivem sete anos mais que os homens);

3) é nacional, ignorando as distorções de expectativa de vida o país--continente;

4) foi implantado preteritamente e deveria ser proporcionalmente ao tempo antes de 1999 e posterior a ele. Nesse caso, por exemplo, sendo filiado a partir de novembro de 1984 (15 anos antes de no-vembro 1999) e pedindo a aposentadoria em 2014 (5 anos depois de novembro 1999), teria 50% sem fator e 50% com fator.

Clipping JurídicoINSS não pode deixar de pagar salário-maternidade à segurada demitidaA lei previdenciária atribui ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a responsabili-dade pelo pagamento do salário-maternidade, independentemente da situação emprega-tícia da segurada. O fato de o empregador realizar o pagamento do benefício enquanto vigente o contrato de trabalho, bem como seu eventual dever de reintegrar a trabalhado-ra nos casos de demissão durante o período de estabilidade, não confere a ele a respon-sabilidade pelo benefício. Este entendimento foi mantido pela Turma Nacional de Uni-formização dos Juizados Especiais Federais (TNU), em sessão de julgamento realizada nesta quarta-feira (13/11). Conforme citou o relator do pedido de uniformização, Juiz Fe-deral Paulo Ernane Moreira Barros, em seu voto, não se pode considerar que a demissão imotivada no período de estabilidade da empregada importa no dever do empregador de pagar o salário maternidade no lugar da Previdência Social. Essa concepção, de acordo com o magistrado, equivaleria a transformar o benefício previdenciário em indenização trabalhista. “Eventual obrigação imposta ao empregador de reintegrar a segurada ao em-prego por força de demissão ilegal no período de estabilidade, com consequente dever de pagar o benefício, mediante a devida compensação, bem como os salários correspon-dentes ao período de graça, não podem induzir à conclusão de que, mesmo na despe-dida arbitrária, caberia ao empregador o pagamento do benefício”, afirma o relator. Ele acrescenta que “retirar da autarquia o dever de arcar com o salário-maternidade em prol de suposta obrigação do empregador é deixar a segurada em situação de desamparo, que se agrava em situação de notória fragilidade e de necessidade material decorrente da gravidez”. O pedido de uniformização foi interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que manteve sentença de procedência do pedido de implantação do benefício de salário-maternidade. O argumento das decisões foi de que, embora recaia sobre o empregador o dever de manter a empregada gestante até o 5º mês após o parto, eventual despedida arbitrária não afasta a obrigação da autarquia previden-ciária de conceder o benefício. No pedido interposto perante a TNU, o INSS alegou que a decisão da TRRS diverge de julgado da Turma Recursal de Alagoas, que considerou ser do empregador a responsabilidade pelo pagamento dos salários em caso de despedida involuntária durante o período gestacional. Invocou, neste sentido, o disposto no art. 10, II, do ADCT. Considerou ainda o fato de que, nessas situações, o Direito do Trabalho vem conferindo à trabalhadora o direito de ser reintegrada no emprego. Mas, para o re-lator do pedido na TNU, o dever do INSS de efetuar o pagamento do benefício não pode ser invalidado pelo argumento de que o art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 estabelece o dever de pagamento do benefício ao empregador no caso de segurada empregada, possi-bilitando a compensação tributária. “Isso porque, como bem fundamentado no acórdão recorrido, a relação previdenciária é estabelecida entre o segurado e a autarquia e não entre aquela e o empregador. Este nada mais é do que um obrigado pela legislação a efetuar o pagamento do benefício como forma de facilitar a sua operacionalização”, explica o juiz relator. A TNU, portanto, conheceu e negou provimento ao Incidente de Uniformização proposto pelo INSS, mantendo o acórdão impugnado. Processo relacio-nado nº 201071580049216. (Conteúdo extraído do site do Conselho da Justiça Federal)

Doações de parentes devem ser desconsideradas no cálculo da renda familiarNão é razoável descaracterizar o estado de miserabilidade para fins de concessão de benefício assistencial a deficiente com base no auxílio econômico voluntário, eventual e incerto, recebido de terceiros não pertencentes ao núcleo familiar; a não ser que se trate de parente obrigado a prestar alimentos por força de lei. Assim decidiu a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, reunida em Brasília nesta quarta-feira,

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dia 13 de novembro, ao analisar o pedido de uma segurada contra acórdão da 1ª Turma Recursal do Paraná que reformou a sentença de 1º grau, favorável à concessão do bene-fício. A turma recursal chegou a reconhecer que a renda do núcleo familiar, proveniente do trabalho do esposo da autora como bóia fria (em torno de R$ 150,00), era inferior ao limite legal de ¼ de salário-mínimo, porém descaracterizou a situação de miserabilidade diante da informação de que a recorrente recebia ajuda de seus familiares. “Não é plau-sível o recebimento do benefício assistencial pelo fato da recorrente não se encontrar em situação de desamparo total, uma vez que restou comprovado que sua subsistência é garantida por terceiros, razão pela qual não se encontra em situação de miserabilidade que imponha a concessão do benefício perseguido”, entendeu o colegiado paranaense. Entretanto, o Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, relator do processo na TNU, entendeu que, como ficou claro que a segurada atendia o requisito objetivo da insufi-ciência da renda per capita, o fato de a autora estar recebendo ajuda de parentes, em vez de contrariar a presunção de miserabilidade, na verdade, a confirma. “De uma ma-neira geral, somente aquele que efetivamente está em situação financeira precária é que aceita ajuda de parentes para prover suas necessidades básicas, pois, à toda evidência, se possuísse meios de manter-se por si só, até por uma questão de dignidade, não recor-reria à ajuda terceiros”, escreveu o relator em seu voto, seguido por unanimidade pelos membros da TNU. Segundo o Juiz Paulo Ernane, a ajuda prestada por terceiros não pode servir, por si só, como motivo para exclusão do benefício assistencial. Para ele, deve ser analisada a forma como o auxílio é prestado, bem como a sua regularidade. “Nesse caso concreto, a partir da análise das circunstâncias descritas, considera-se que a ajuda prestada pelos parentes próximos possui caráter precário e excepcional, que somente é feita para minorar a situação de penúria vivenciada pela família. Não considero possível considerar tais auxílios excepcionais como parte integrante da renda do núcleo familiar, sob pena de se condicionar a sobrevivência da recorrente à boa vontade e à caridade de terceiros”, explicou. O magistrado destacou ainda que a Lei nº 8.742/1993 enumera as pessoas que devem ser consideradas integrantes do núcleo familiar para efeitos da com-posição da renda do grupo. Um dispositivo que, segundo o juiz, deve ser interpretado de forma restritiva. “Em razão de não integrarem o núcleo familiar, também não se pode computar a ajuda excepcional feita por parentes, à exceção daqueles que estão obriga-dos a prestar alimentos por força de lei, como componente regular da renda familiar, para fins de aferição da miserabilidade, sob pena de se desnaturar o conceito de família estabelecido na legislação vigente”, concluiu. Processo nº 5001403-91.2011.4.04.7013. (Conteúdo extraído do site do Conselho da Justiça Federal)

Enfermeira contaminada com vírus HIV receberá R$ 500 milA OPS Planos de Saúde S.A. e a Unidade de Serviços Especializados (USE) foram conde-nadas pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho após um acidente de trabalho que resultou na contaminação pelo vírus HIV de uma técnica de enfermagem. Com isso, os ministros restabeleceram a decisão do juízo de primeiro grau que arbitrou a indenização no valor de R$ 500 mil, R$ 200 mil por dano moral e R$ 300 mil por dano material. O acidente. Em 8 de fevereiro de 2008, a enfermeira, no desempenho de suas funções, tentava desobstruir a veia de uma paciente quando por acidente furou o dedo com uma seringa resultando em sangramento. No mesmo dia foi realizado exame, dando negativo como tantos outros realizados por ela antes do acidente. Porém, ao repetir o exame em 22 de setembro do mesmo ano, a surpresa: deu positivo para o HIV. Como se não bas-tasse, o coordenador de enfermagem violou o documento contendo o resultado e contou não só a vítima, mas também a todos os colegas do quadro de empregados. Por fim, no

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dia 31 de julho de 2009, o mesmo coordenador telefonou a enfermeira e comunicou sua dispensa. Alegou que a nova empresa, que substituiu a então empregadora, não tinha interesse em empregado doente. Ação. Inconformada, a enfermeira ajuizou ação trabalhista contra as duas pessoas jurídicas. O juízo de primeiro grau, considerando a gravidade da doença que é incurável, a dificuldade na obtenção de nova colocação no mercado de trabalho, o sofrimento decorrente do preconceito pela doença, a necessida-de de tratamento com medicamentos diversos além do ‘coquetel fornecido pelo SUS, de-feriu indenização de R$ 500 mil, em substituição à pensão vitalícia e obrigatoriedade de custear assistência médica. Não satisfeitas, as empresas recorreram sob a argumentação que não ficou provado nos autos que a autora contraiu o vírus HIV em decorrência do acidente ocorrido em suas dependências, e muito menos que as empresas concorreram com culpa para o evento. O Regional afastou a condenação por dano moral e material, por entender que não houve nexo e nem efetivo dano e que o simples fato de o acidente ter ocorrido nas dependências do hospital, não é suficiente para concluir que tenha ocor-rido com culpa, sobretudo em se tratando de profissional habilitada na área de enferma-gem que, logicamente, é treinada para evitar esse tipo de incidente, destacou o acórdão Regional. Mas para o Ministro Relator, Hugo Carlos Scheuermann, a consequência lógi-ca do conhecimento do recurso é a violação do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, que atribui a obrigação de reparação quando a atividade normalmente desenvol-vida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O Ministro Scheuermann entendeu que como a empregada desempenhava a função de técnica em enfermagem, o fato, dela ter perfurado o dedo, e o dano, da contaminação, são incontestáveis. Seguindo o relator, os ministros decidiram então, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista, que foi conhecido e, no mérito, deram provimento para restabelecer integralmente a sentença de primeiro grau, reformando a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE). (Conteúdo extraído do site do Tribunal Superior do Trabalho)

Revertida justa causa de trabalhador dependente químicoOs magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mantendo a decisão de 1º grau, reverteram demissão por justa causa de um trabalhador dependente químico. Em seu recurso, a empresa insurgiu-se contra a decisão da 1ª instância, que havia julgado procedente o pedido de reconhecimento de nulidade da dispensa moti-vada e determinado a reintegração do trabalhador. No recurso, a empresa alegou que desconhecia o quadro de alcoolismo e dependência química do empregado, e justificou que a demissão havia se dado em razão de sucessivas faltas injustificadas. Analisando o processo, a juíza convocada Soraya Galassi Lambert, relatora do acórdão, observou que a documentação médica demonstrava que o reclamante vinha passando por constante acompanhamento quanto ao cateter na uretra. Outro dado apontado pela magistrada foi um atestado médico que revelava que o reclamante era usuário de crack e etílicos, com episódios de agressividade verbal, necessitando de internação pelo período de seis meses. “Portanto, inequívoca a condição de saúde do reclamante antes mesmo do fim do contrato de trabalho”, concluiu a relatora. A Juíza Soraya também destacou trechos de depoimentos de testemunhas, esclarecendo que já havia muitos comentários na empresa acerca da condição do reclamante, e que a empregadora tinha efetivamente conheci-mento da situação enfrentada pelo obreiro. Nesse contexto, a magistrada salientou, em seu voto, que “a dependência química, tal qual aquele que acomete o reclamante, é doença, sendo inclusive classificada como CID F19 na Classificação Internacional de Doenças”. E que a reclamada dispensara o trabalhador quando ele se encontrava efe-

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tivamente doente. No entendimento da relatora, depois de constatada a dependência química, “não há de se punir o empregado com o despedimento, em face de atos pra-ticados em decorrência dessa doença. Pelo contrário, incumbia à reclamada, em razão do quadro de saúde do reclamante, tê-lo afastado, encaminhando-o para tratamento mé-dico pelo órgão previdenciário.” Com isso, ficou mantida a sentença ao declarar nulo o despedimento do reclamante, determinando sua reintegração, assegurando-lhe o empre-go por no mínimo um ano depois da reintegração, por aplicação analógica do disposto no art. 118 da Lei nº 8.213/1991. (Proc. 00006901520125020491, Ac. 20130818768). (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região)

Passagens aéreas fornecidas pela TAM à comissária fazem parte do salárioComissária de bordo terá incorporado ao salário, para cálculo de verbas rescisórias, o va-lor de passagens aéreas para fins pessoais fornecidas a ela pela TAM Linhas Aéreas S.A. durante o contrato de trabalho. Ao examinar o caso, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não admitiu o recurso de revista da empresa aérea, que recorreu contra a decisão regional que considerou o fornecimento gratuito das passagens como salário in natura, também conhecido como salário utilidade. Desde 2001 atuando como chefe de equipe nos voos por ela tripulados, a comissária foi demitida em 2005, após cinco anos de serviços prestados à TAM. Quando ajuizou a ação, ela pleiteou, entre outros itens, o reconhecimento do salário in natura, alegando que recebia da empresa três passagens aéreas internacionais por ano para qualquer lugar onde a companhia operasse, destina-das a lazer, em horários alheios à jornada de trabalho ou nos dias de repouso ou férias. Afirmou, ainda, que tinha à sua disposição mais 35 passagens em território nacional, inteiramente grátis, não pagando sequer a taxa de embarque. Após ter seu pedido nega-do na primeira instância, a aeronauta recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que proveu o recurso, julgando procedentes os pedidos de salário in natura das passagens e também dos reflexos nas demais verbas, tais como férias, décimos tercei-ros salários, FGTS+40%. Em suma, o TRT-SP determinou a incorporação das passagens no cálculo do salário para efeito das verbas rescisórias devidas à comissária, conforme fosse apurado na execução. Inconformada, a empresa recorreu ao TST para reformar a decisão, mas o relator do recurso de revista, Ministro Mauricio Godinho Delgado, não lhe deu razão. Para o ministro, a decisão proferida pelo TRT está em consonância com a jurisprudência do TST, inclusive em conflitos semelhantes aos do caso em questão, nos quais a TAM também era parte. Diante da fundamentação do relator, a 3ª Turma não conheceu do recurso. O que é salário in natura. Além do pagamento em dinheiro, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 458, dispõe que se compreende no salário a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, pelo contrato ou pelo costume, fornecer habitualmente ao empregado. Essa parcela, bem ou vantagem fornecida pelo empregador como gratificação pelo trabalho desenvolvido ou pelo cargo ocupado repercute em férias mais um terço, décimo terceiro salário e aviso-prévio. Também chamado de salário utilidade, dele fazem parte itens concedidos habitualmente pela empresa, de forma gratuita. Essa parcela não pode implicar onero-sidade ao empregado, por mais ínfima que seja, pois, nesse caso, deixa de ter natureza salarial, ou seja, passa a não integrar o salário. Processo: RR 114500-09.2007.5.02.0049. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Superior do Trabalho)

Fechamento da Edição: 19�12�2013

Súmulas

Súmulas do TST

446 – intervaLo intraJornaDa – Maquinista ferroviário – supressão parciaL ou totaL – horas extras – pagaMento DeviDo – súMuLa

“Súmula nº 446. Maquinista ferroviário. Intervalo intrajornada. Su-pressão parcial ou total. Horas extras devidas. Compatibilidade en-tre os arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT. A garantia ao intervalo in-trajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria ‘c’ (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras ins-critas nos arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT.” (Súmula nº 446 do TST – publicada pela Resolução nº 193 do TST – DJe 13.12.2013)

447 – aDicionaL De pericuLosiDaDe – tripuLantes De aeronave – perManência a borDo Durante o abasteciMento coM LíquiDo infLaMáveL – pagaMento inDeviDo – súMuLa

“Súmula nº 447. Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bor-do não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, ‘c’, da NR 16 do MTE.” (Sú-mula nº 447 do TST – publicada pela Resolução nº 193 do TST – DJe 13.12.2013)

288 – aposentaDoria coMpLeMentar – coexistência De Dois reguLaMentos – opção De uM DeLes peLo beneficiário – renúncia as DeMais regras – observação – súMuLa (nova reDação coM incLusão Do iteM ii)

“Súmula nº 288. (inclusão do item II): Complementação dos pro-ventos da aposentadoria. I – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. II – Na hipótese de co-existência de dois regulamentos de planos de previdência comple-mentar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.” (Súmula nº 288 do TST – com inclusão do item III dada pela Resolução nº 193 do TST – DJe 13.12.2013)

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392 – coMpetência – Justiça Do trabaLho – reLação De trabaLho – Dano MoraL e MateriaL – reconheciMento – súMuLa (nova reDação)

“Súmula nº 392 (nova redação). Dano moral e material. Relação de trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Traba-lho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas.” (Súmula nº 392 do TST – com nova redação dada pela Resolução nº 193 do TST – DJe 13.12.2013)

Tabelas Práticas

Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos TrabalhistasAté 31 de dezembro de 2013 – Para 1º de janeiro de 2014*TR prefixada de 1º dezembro/2013 a 1º janeiro/2014 (Banco Central) = 0,04940%

Mês/Ano 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994

JAN 0,000845932 0,000258188 0,159030586 0,034628761 0,003350238 0,187412470 0,014907357 0,002847350 0,000226660 0,008803204

FEV 0,000845932 0,000222135 0,136144667 0,029721708 2,738017433 0,120051547 0,012400702 0,002269167 0,000178810 0,006223984

MAR 0,000845932 0,194242114 0,113814302 0,025196429 2,313491694 0,069482317 0,011589441 0,001806517 0,000141464 0,004450153

ABR 0,000604911 0,194456015 0,099392456 0,021719187 1,930967127 0,037696570 0,010681513 0,001453704 0,000112442 0,003137225

MAIO 0,000604911 0,192950998 0,082169689 0,018208574 1,740237121 0,037696570 0,009805850 0,001200614 0,000087695 0,002149226

JUN 0,000604911 0,190286980 0,066566501 0,015459819 1,582897150 0,035772034 0,008997018 0,001002098 0,000068150 0,001467649

JUL 0,000450235 0,187900642 0,056402729 0,012933839 1,268042263 0,032635739 0,008223966 0,000827838 0,000052390 2,747932613

AGO 0,000450235 0,185690920 0,054733361 0,010427152 0,984810706 0,029457297 0,007472936 0,000669285 0,040185975 2,616427014

SET 0,000450235 0,182622856 0,051460476 0,008641764 0,761412328 0,026638901 0,006675244 0,000543163 0,030137975 2,561829308

OUT 0,000354499 0,179534856 0,048694622 0,006968602 0,560067912 0,023605584 0,005716085 0,000433213 0,022387442 2,500831527

NOV 0,000354499 0,176204589 0,044600312 0,005476309 0,406966946 0,020759462 0,004772551 0,000346376 0,016397453 2,438524780

DEZ 0,000354499 0,170592109 0,039525268 0,004314772 0,287771847 0,017797893 0,003656567 0,000280944 0,012042782 2,369317029

Mês/Ano 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

JAN 2,303145360 1,749809468 1,596758701 1,454441742 1,349280718 1,276162167 1,249959153 1,222032583 1,188718273 1,135913789

FEV 2,255745382 1,728162505 1,584966550 1,437964112 1,342350164 1,273425576 1,248250298 1,218874479 1,182947853 1,134461678

MAR 2,214704690 1,711687513 1,574549299 1,431577843 1,331303012 1,270467926 1,247791111 1,217448847 1,178098799 1,133942333

ABR 2,164915953 1,697868560 1,564666895 1,418815597 1,316018770 1,267625909 1,245643621 1,215312328 1,173660017 1,131929762

MAI 2,092379435 1,686741129 1,555008736 1,412150247 1,308050128 1,265978870 1,243720829 1,212454572 1,168769883 1,130941319

JUN 2,026574533 1,676867732 1,545190595 1,405763862 1,300557616 1,262831893 1,241452695 1,209911339 1,163360258 1,129195582

JUL 1,969722435 1,666702513 1,535158335 1,398891110 1,296528007 1,260135204 1,239645292 1,208000282 1,158533806 1,127210565

AGO 1,912528276 1,657007363 1,525123026 1,391235143 1,292736411 1,258188786 1,236626686 1,204800333 1,152236832 1,125014536

SET 1,863980894 1,646674481 1,515620088 1,386038883 1,288940481 1,255646103 1,232392187 1,201818621 1,147602812 1,122763396

OUT 1,828520398 1,635845186 1,505871079 1,379813166 1,285450483 1,254344093 1,230390342 1,199473650 1,143755219 1,120826607

NOV 1,798768763 1,623798227 1,496067349 1,367652005 1,282545518 1,252695546 1,226816625 1,196162671 1,140092103 1,119586106

DEZ 1,773256915 1,610677647 1,473473113 1,359311271 1,279988101 1,251197862 1,224455874 1,193008357 1,138070890 1,118304529

Mês/Ano 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

JAN 1,115627024 1,084886483 1,063220882 1,048072968 1,031214226 1,023954330 1,016950068 1,004812857 1,001910231 1,000000000

FEV 1,113533581 1,082368893 1,060898575 1,047015483 1,029320277 1,023954330 1,016223468 1,003945448 1,001910231

MAR 1,112463391 1,081584744 1,060134218 1,046761120 1,028856262 1,023954330 1,015691246 1,003945448 1,001910231

ABR 1,109539754 1,079347257 1,058149130 1,046333170 1,027378892 1,023143999 1,014461719 1,002874379 1,001910231

MAIO 1,107321788 1,078425204 1,056804874 1,045334875 1,026912673 1,023143999 1,014087520 1,002646778 1,001910231

JUN 1,104530639 1,076392974 1,055022941 1,044566074 1,026451796 1,022622462 1,012497899 1,002177759 1,001910231

JUL 1,101234644 1,074312031 1,054017408 1,043370372 1,025778885 1,022020492 1,011371231 1,002177759 1,001910231

AGO 1,098406248 1,072434199 1,052471328 1,041377176 1,024701924 1,020845499 1,010129782 1,002033466 1,001700875

SET 1,094612322 1,069828098 1,050930663 1,039740624 1,024500097 1,019918393 1,008037097 1,001910231 1,001700875

OUT 1,091733421 1,068203361 1,050560866 1,037696362 1,024500097 1,019202913 1,007027048 1,001910231 1,001621747

NOV 1,089445585 1,066204228 1,049362494 1,035102396 1,024500097 1,018722076 1,006403079 1,001910231 1,000701102

DEZ 1,087348091 1,064839104 1,048743735 1,033430305 1,024500097 1,018379900 1,005754367 1,001910231 1,000494000

* Usando os coeficientes desta tabela, os débitos trabalhistas são corrigidos desde o primeiro dia do mês/ano indicado: até 30 de dezembro de 2013, ou seja, para 1º de janeiro de 2014 (pagamento).

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – TABELAS PRÁTICAS ��233

Tabelas de Débitos Trabalhistas Pro Rata Dezembro/2013 e Mensal Janeiro/2014

TABELA PARA ATUALIZAÇÃO DIÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTASano 2013 tx. Pro rata Die tx. acuMuLaDa coeficiente

(%) (%) acuMuLaDo 1º DEZEMBRO - 0,000000% 1,0000000002 DEZEMBRO 0,002352% 0,000000% 1,0000000003 DEZEMBRO 0,002352% 0,002352% 1,0000235204 DEZEMBRO 0,002352% 0,004704% 1,0000470405 DEZEMBRO 0,002352% 0,007056% 1,0000705606 DEZEMBRO 0,002352% 0,009408% 1,0000940807 DEZEMBRO - 0,011760% 1,0001176008 DEZEMBRO - 0,011760% 1,0001176009 DEZEMBRO 0,002352% 0,011760% 1,0001176010 DEZEMBRO 0,002352% 0,014112% 1,0001411211 DEZEMBRO 0,002352% 0,016464% 1,0001646412 DEZEMBRO 0,002352% 0,018816% 1,0001881613 DEZEMBRO 0,002352% 0,021168% 1,0002116814 DEZEMBRO - 0,023521% 1,0002352115 DEZEMBRO - 0,023521% 1,0002352116 DEZEMBRO 0,002352% 0,023521% 1,0002352117 DEZEMBRO 0,002352% 0,025873% 1,0002587318 DEZEMBRO 0,002352% 0,028226% 1,0002822619 DEZEMBRO 0,002352% 0,030578% 1,0003057820 DEZEMBRO 0,002352% 0,032931% 1,0003293121 DEZEMBRO - 0,035283% 1,0003528322 DEZEMBRO - 0,035283% 1,0003528323 DEZEMBRO 0,002352% 0,035283% 1,0003528324 DEZEMBRO 0,002352% 0,037636% 1,0003763625 DEZEMBRO - 0,039989% 1,0003998926 DEZEMBRO 0,002352% 0,039989% 1,0003998927 DEZEMBRO 0,002352% 0,042341% 1,0004234128 DEZEMBRO - 0,044694% 1,0004469429 DEZEMBRO - 0,044694% 1,0004469430 DEZEMBRO 0,002352% 0,044694% 1,0004469431 DEZEMBRO 0,002352% 0,047047% 1,000470471º JANEIRO - 0,049400% 1,00049400

OBSERVAÇÃO: TR de dezembro 2013 (1º dez./1º jan.) = 0,04940% (Banco Central, 03.12.2013)

LIMITES DE DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 506/2013 do TST, DJe de 17.07.2013, vigência a partir de 01.08.2013)

Recurso Ordinário R$ 7.058,11

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recursos em Ação Rescisória R$ 14.116,21

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

234 ��RST Nº 295 – Janeiro/2014 – TABELAS PRÁTICAS

Imposto de Renda, INSS e Fatores de Atualização de Salário-de-ContribuiçãoIMPOSTO DE RENDA Base de cálculo em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 1.787,77 – – De 1.787,78 até 2.679,29 7,5 134,08 De 2.679,30 até 3.572,43 15,0 335,03 De 3.572,44 até 4.463,81 22,5 602,96 Acima de 4.463,81 27,5 826,15 Dedução por dependente 179,71

INSS – JANEIRO/2013Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2013.

Salário-de-contribuição (R$) Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%) Até 1.247,70 8,00% De 1.247,71 até 2.079,50 9,00% De 2.079,51 até 4.159,00 11,00%

TAbElA DE ATuAlIzAçãO MONETáRIA DOS SAláRIOS-DE-cONTRIbuIçãO PARA APuRAçãO DO SAláRIO-DE- -bENEfícIO (ART. 33 DO DEcRETO Nº 3.048/1999)Dezembro/2013 (Portaria nº 501, de 10.12.2013) Mês e Fator Simplificado (Multiplicar)

ago/00 ........... 2,627161set/00 ............ 2,580201out/00............ 2,562520nov/00 ........... 2,553074dez/00 ........... 2,543155jan/01 ............ 2,523973fev/01 ............ 2,511666mar/01........... 2,503155abr/01............ 2,483289maio/01 ......... 2,455541jun/01............ 2,444784jul/01 ............ 2,409604ago/01 ........... 2,371191set/01 ............ 2,350040out/01............ 2,341144nov/01 ........... 2,307683dez/01 ........... 2,290277jan/02 ............ 2,286161fev/02 ............ 2,281826mar/02........... 2,277726abr/02............ 2,275223maio/02 ......... 2,259408jun/02............ 2,234603jul/02 ............ 2,196386ago/02 ........... 2,152265set/02 ............ 2,102643out/02............ 2,048561nov/02 ........... 1,965800dez/02 ........... 1,857332jan/03 ............ 1,808503fev/03 ............ 1,770092mar/03........... 1,742388abr/03............ 1,713936maio/03 ......... 1,706938jun/03............ 1,718451jul/03 ............ 1,730565ago/03 ........... 1,734033set/03 ............ 1,723349out/03............ 1,705442nov/03 ........... 1,697970

dez/03 ........... 1,689859jan/04 ............ 1,679780fev/04 ............ 1,666449mar/04........... 1,659975abr/04............ 1,650567maio/04 ......... 1,643827jun/04............ 1,637278jul/04 ............ 1,629132ago/04 ........... 1,617326set/04 ............ 1,609279out/04............ 1,606548nov/04 ........... 1,603822dez/04 ........... 1,596796jan/05 ............ 1,583181fev/05 ............ 1,574208mar/05........... 1,567311abr/05............ 1,555953maio/05 ......... 1,541921jun/05............ 1,531203jul/05 ............ 1,532889ago/05 ........... 1,532429set/05 ............ 1,532429out/05............ 1,530134nov/05 ........... 1,521311dez/05 ........... 1,513140jan/06 ............ 1,507111fev/06 ............ 1,501406mar/06........... 1,497961abr/06............ 1,493927maio/06 ......... 1,492136jun/06............ 1,490199jul/06 ............ 1,491243ago/06 ........... 1,489604set/06 ............ 1,489902out/06............ 1,487522nov/06 ........... 1,481153dez/06 ........... 1,474959jan/07 ............ 1,465870fev/07 ............ 1,458723mar/07........... 1,452622

abr/07............ 1,446258maio/07 ......... 1,442507jun/07............ 1,438767jul/07 ............ 1,434320ago/07 ........... 1,429745set/07 ............ 1,421359out/07............ 1,417815nov/07 ........... 1,413574dez/07 ........... 1,407521jan/08 ............ 1,394000fev/08 ............ 1,384447mar/08........... 1,377422abr/08............ 1,370433maio/08 ......... 1,361718jun/08............ 1,348770jul/08 ............ 1,336607ago/08 ........... 1,328899set/08 ............ 1,326114out/08............ 1,324128nov/08 ........... 1,317540dez/08 ........... 1,312553jan/09 ............ 1,308757fev/09 ............ 1,300434mar/09........... 1,296416abr/09............ 1,293828maio/09 ......... 1,286751jun/09............ 1,279076jul/09 ............ 1,273727ago/09 ........... 1,270804set/09 ............ 1,269788out/09............ 1,267760nov/09 ........... 1,264724dez/09 ........... 1,260062jan/10 ............ 1,257045fev/10 ............ 1,246080mar/10........... 1,237418abr/10............ 1,228694maio/10 ......... 1,219789jun/10............ 1,214567jul/10 ............ 1,215904

ago/10 ........... 1,216756set/10 ............ 1,217608out/10............ 1,211069nov/10 ........... 1,200028dez/10 ........... 1,187794jan/11 ............ 1,180710fev/11 ............ 1,169714mar/11........... 1,163432abr/11............ 1,155804maio/11 ......... 1,147541jun/11............ 1,141037jul/11 ............ 1,138533ago/11 ........... 1,138533set/11 ............ 1,133771out/11............ 1,128692nov/11 ........... 1,125091dez/11 ........... 1,118715jan/12 ............ 1,113038fev/12 ............ 1,107391mar/12........... 1,103088abr/12............ 1,101107maio/12 ......... 1,094104jun/12............ 1,088120jul/12 ............ 1,085298ago/12 ........... 1,080651set/12 ............ 1,075810out/12............ 1,069075nov/12 ........... 1,061538dez/12 ........... 1,055836jan/13 ............ 1,048080fev/13 ............ 1,038526mar/13........... 1,033154abr/13............ 1,026992maio/13 ......... 1,020968jun/13............ 1,017407jul/13 ............ 1,014566ago/13 ........... 1,015887set/13 ............ 1,014264out/13............ 1,011533nov/13 ........... 1,005400

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

• Meio Ambiente de Trabalho. Precaução e Prevenção. Princípios Nor-teadores de um Novo Padrão Normativo

Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• DaAssistênciaJudiciária,daConcessãodoBenefíciodaJustiçaGra-tuita e dos Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho

Irena A. Garibaldi Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto

O MinistériO PúblicO e O MeiO AMbiente dO trAbAlhO

•Ações Coletivas e Riscos Psicossociais: Cami-nhos para a Efetivação do Direito Fundamental ao Meio Ambiente do Trabalho Sadio (Luciana Veloso Baruki) .....................................................30

•O Ministério Público e a Defesa dos Interesses Individuais Homogêneos (Alisson Henrique do Prado Farinelli e Lenize Martins Lunardi) ...............9

Autor

AlissOn henrique dO PrAdO FArinelli e lenize MArtins lunArdi

•O Ministério Público e a Defesa dos Interesses Individuais Homogêneos .......................................9

luciAnA velOsO bAruki

•Ações Coletivas e Riscos Psicossociais: Cami-nhos para a Efetivação do Direito Fundamen-tal ao Meio Ambiente do Trabalho Sadio .............30

COM A PALAVRA, O PROCURADOR


•O Papel do Estado e da Sociedade na Tutela do Meio Ambiente do Trabalho e da Saúde doTrabalhador (Raimundo Simão de Melo)..............53

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA


•Processual civil – Agravo regimental no recurso extraordinário – Ação civil pública – Tutela à segurança e à saúde do trabalhador – Interesses coletivos – Legitimidade do Ministério Público(STF) ........................................................31408, 80

EMENTÁRIO


•Ação civil pública – interposição pelo MPT – pedido de horas extras – litispendência – au-sência ......................................................31409, 84

•Ação civil pública – Ministério Público do Tra-balho – direitos individuais homogêneos – legi-timidade ativa – reconhecimento .............31410, 84

•Ação civil pública – Ministério Público do Tra-balho – interesses individuais homogêneos –legitimidade .............................................31411, 86

•Ação civil pública – MPT – legitimidade ativa – dano moral coletivo – caracterização – indeni-zação devida ...........................................31412, 86

•Ação civil pública – Ministério Público do Tra-balho – obrigação de fazer – adequação das ins-talações dos hospitais da rede pública estadualà NR 24 – cabimento ...............................31413, 87

•Ação civil pública – Ministério Público do Tra-balho – provadores de cigarros em painel de avaliação sensorial – efeitos .....................31414, 88

Índice Geral

DOUTRINA

Assunto

AssistênciA JudiciáriA

•O Benefício da Gratuidade da Justiça ao Empre-gador na Seara Processual Trabalhista à Luz da Constituição (Francisco Milton Araújo Júnior e Igor dos Reis Fernandes) ......................................90

cOntrAtO de trAbAlhO

•O Alto Executivo e a Proteção do Direito do Tra-balho (Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho) .............98

relAçãO de eMPregO

•Crise do Emprego, Novas Modalidades de Tra-balho e o Novo Conceito de Subordinação (José Affonso Dallegrave Neto) ...................................118

Autor

FrAnciscO MiltOn ArAúJO JúniOr e igOr dOs reis FernAndes

•O Benefício da Gratuidade da Justiça ao Empre-gador na Seara Processual Trabalhista à Luz da Constituição ........................................................90

JOrge cAvAlcAnti bOucinhAs FilhO

•O Alto Executivo e a Proteção do Direito do Trabalho ..............................................................98

JOsé AFFOnsO dAllegrAve netO

•Crise do Emprego, Novas Modalidades de Tra-balho e o Novo Conceito de Subordinação .......118

ACONTECE

Assunto

FAtOr PrevidenciáriO

•Tábua de Mortalidade de 2012 (Wladimir Novaes Martinez) ...........................................................224

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO��237 Autor

WlAdiMir nOvAes MArtinez

•Tábua de Mortalidade de 2012 ..........................224

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Trabalhista

AgrAvO de instruMentO

•Agravo de instrumento – Recurso de revista – 1 Preliminar de negativa de prestação juris-dicional. 2 Ato ilícito – Dispensa arbitrária de empregado portador de doença grave (Lúpus) – Incidência de princípios constitucionais em relações privadas – Estado democrático de di-reito – Abrangência e efeitos – Decisão dene-gatória de seguimento do recurso de revista – Manutenção. 3 Ato ilícito – Dispensa arbi-trária de empregado portador de doença grave (Lúpus) – Ato discriminatório – Decisão dene-gatória de seguimento do recurso de revista – Manutenção (TST) ..................................31415, 132

•Previdenciário – Embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso es-pecial – Prequestionamento de matéria cons-titucional – Descabimento – Salário-de-con-tribuição – Nova aposentadoria – Contagem – Embargos acolhidos, sem atribuição de efeitos infringentes (STJ) ...................................31416, 142

dAnO MOrAl

•Doença do trabalho – Perda parcial da audição em ambos os ouvidos – Culpa da empregadora – Indenização por danos morais e materiais – Procedência (TRT 1ª R.) .........................31417, 148

JustA cAusA

• Justa causa – Desídia – Dependência química – Não configuração (TRT 2ª R.) ................31418, 152

Previdenciário

AgrAvO

•Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança – Administrativo e constitucional – Dispensa de servidora contra-tada em caráter temporário durante o período de gestação – Arts. 7º, XVIII, da CF e 10, II, b, do ADCT – Indenização substitutiva da es-tabilidade provisória – Possibilidade – Valores posteriores à impetração – Súmulas nºs 269 e 271/STF – Precedentes – Pedido de aplicação do art. 97 do Decreto nº 3.048/1999 – Inovação recursal (STJ) ..........................................31461, 178

•Processual civil previdenciário – Agravo regi-mental no recurso especial – Não incidência do art. 129 da Lei nº 8.213/1991 – Demanda não relacionada com acidente de trabalho (STJ) ..............................................................31460, 174

APOsentAdOriA POr idAde

•Processual civil – Embargos declaratórios – Apo- sentadoria por idade – Carência – Magistério – Regime Próprio e Regime Geral da Previ-dência Social (RGPS) – Simultaneidade de vín-culos – Contribuição para ambos os regimes de previdência – Concessão do benefício pela Lei nº 8.213/1991 – Possibilidade – Alegação de omissão e de contradição – Inocorrência(TRF 5ª R.) .............................................31466, 205

cOntribuiçãO PrevidenciáriA

•Processual civil – Tributário – Apelação – Contri-buição previdenciária – Terço constitucional de férias – Auxílio-doença – Hora extra – Salário--maternidade (TRF 3ª R.) ........................31464, 193

•Tributário – Contribuição previdenciária – Apo-sentado – Retorno à atividade – Contribuição ao RGPS – Obrigatoriedade – Princípios da so-lidariedade e compulsoriedade da contribuição (TRF 4ª R.) .............................................31465, 198

dAnO MOrAl

•Civil – Apelação civil – Previdenciário – Atraso na concessão de benefício – Pedido de indeniza-ção de danos morais – Ausência de nexo causal – Apelação não provida (TRF 1ª R.) ..........31462, 184

eMbArgOs declArAtóriOs

•Direito previdenciário e processual civil – Em-bargos de declaração em Ap-Reex – Omissão – Condições da ação – Ausência de prévio re-querimento administrativo – Desnecessidade – Art. 267, VI do CPC – Embargos de declara-ção providos (TRF 2ª R.) ........................31463, 188

EMENTÁRIO

Trabalhista

Acidente dO trAbAlhO

•Acidente do trabalho – alegação de doença contraída no trabalho – infecção pelo vírus H1N1 – nexo causal não evidenciado – inde-nização indevida ...................................31419, 159

AvisO-PréviO

•Aviso-prévio e cláusula compensatória despor-tiva – incompatibilidade ........................31420, 160

bAncO de hOrAs

•Banco de horas – negociação coletiva – obriga-toriedade ...............................................31421, 160

cOMissões

•Comissões – quitação e fato impeditivo de di-reito – empregador – ônus da prova .......31422, 161

238 �� RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

cOMPetênciA

•Competência – Justiça do Trabalho – candida-to aprovado em concurso público – nomeação– reconhecimento ..................................31423, 161

cOntrAtO POr PrAzO deterMinAdO

•Contrato por prazo determinado – prorroga-ções por norma legislativa para atender a ne-cessidade temporária de excepcional interessepúblico – validade .................................31424, 162


•Contribuição previdenciária – acordo homolo-gado em juízo após o trânsito em julgado da sen-tença condenatória – incidência ............31425, 163

•Contribuição previdenciária – participação noslucros e stock options – não incidência .. 31426, 163

cOOPerAtivA

•Cooperativa – irregularidade na contratação –vínculo empregatício reconhecido .........31427, 164

dAnO MOrAl

•Dano moral – assédio moral – perseguição no ambiente de trabalho – princípio da dignidade da pessoa humana – violação – indenização de-vida .......................................................31428, 164

•Dano moral – assédio sexual – comprovação –indenização devida ...............................31429, 165

•Dano moral – demissão do empregado – escol-ta militar para afastamento do local de traba-lho – indenização devida .......................31430, 166

•Dano moral – empregado portador de necessi-dade especial – instalações adequadas – ausên-cia – indenização devida .......................31431, 166

•Dano moral – lesão posterior à vigência da EC 45/2004 – aplicação da prescrição trabalhista– aplicação ............................................31432, 166

•Dano moral – ofensa verbal – quantum indeni-zatório – limites da razoabilidade e da propor-cionalidade – observação ......................31433, 166

eMPregAdOr

•Empregador – exploração de invenção pelo empregado – luva Braille – justa remuneração – previsão legal – observação ................31434, 167

execuçãO

• Execução – contribuição previdenciária – fato ge-rador – aplicação retroativa da Lei nº 8.212/1991 – impossibilidade ...................................31435, 167

hOrAs extrAs

•Horas extras – turno ininterrupto de revezamen-to – intervalo intrajornada – extrapolamento ha-bitual – pagamento devido ....................31436, 167

intervAlO

• Intervalo intrajornada – jornada contratual de 6 horas – prorrogação eventual – efeitos ..............................................................31437, 168

• Intervalo intrajornada – professores – observação ..............................................................31438, 168

JOrnAdA de trAbAlhO

• Jornada de trabalho reduzida – empregados definanceiras – alcance .............................31439, 168

JustA cAusA

• Justa causa – inquérito para apuração de falta grave – ato lesivo da honra ou da boa fama – prática fora do ambiente do trabalho – nulidade ..............................................................31440, 169

PensãO

•Pensão por morte – carta expedida pelo INSS – comprovação de regularidade da representação do espólio para fins de ajuizamento de açõestrabalhistas – validade ...........................31441, 169

•Pensão vitalícia – incapacidade laborativa – nãocomprovação – indenização indevida ...31442, 169

PrOFessOr

•Professor – horista – fórmula de cálculo do sa-lário previsto em convenção coletiva – validade ..............................................................31443, 169

POrtuáriO

•Portuário – avulso – vale-transporte – ônus daprova – efeitos .......................................31444, 170

PrêMiO

•Prêmio – liberalidade do empregador – incor-poração salarial – inocorrência ..............31445, 170

PrOvA

•Prova técnica – exposição a fator de risco – perfil profissiográfico previdenciário – apresentaçãoobrigatória .............................................31446, 170

relAçãO de eMPregO

•Relação de emprego – vendedor de seguros – configuração ..........................................31447, 170

reMunerAçãO

•Remuneração – direito de arena – configuração ..............................................................31448, 171

rescisãO dO cOntrAtO de trAbAlhO

•Rescisão do contrato de trabalho – acordo entre as partes simulando injusta dispensa – homo- logação pelo sindicato – fraude – configuração ..............................................................31449, 171

RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO��239 •Rescisão do contrato de trabalho – pedido de

demissão – ônus da prova do reclamante – vali-dade ......................................................31450, 171

rescisãO indiretA

•Rescisão indireta – redução salarial – configura-ção ........................................................31451, 172

resPOnsAbilidAde trAbAlhistA

•Responsabilidade trabalhista solidária – suces-são de empresas – contrato de locação – efeitos ..............................................................31452, 172

•Responsabilidade trabalhista subsidiária – CEF – Programa Minha Casa Vida – inaplicabilidade ..............................................................31453, 172

•Responsabilidade trabalhista subsidiária – clu-be recreativo – empregado de bar instalado nasdependências da agremiação – efeitos .... 31454, 173

sAláriO

•Salário – premiações no futebol – bichos – in-corporação salarial – reconhecimento ...31455, 173

•Salário – trabalhador considerado apto pelo INSS e inapto pelo médico da empresa – res-ponsabilidade pelo pagamento ..............31456, 173

sObreAvisO

•Sobreaviso – aparelhos de intercomunicação –não caracterização ................................31457, 173

susPensãO dO cOntrAtO de trAbAlhO

•Suspensão do contrato de trabalho – gozo por auxílio-doença – incapacidade temporária – res-cisão contratual – nulidade ....................31458, 174

trAbAlhO teMPOráriO

•Trabalho temporário – motivo justificador da demanda – não comprovação – nulidade – ocor-rência ....................................................31459, 174

Previdenciário

APOsentAdOriA

•Aposentadoria proporcional – convolação –princípio iura novit curia – observação ..31472, 214

APOsentAdOriA POr idAde

•Aposentadoria por idade – inclusão de perío-do contributivo – comprovação – fator previ-denciário – incidência ...........................31467, 212

•Aposentadoria por idade – rurícola – prova testemunhal baseada em início de prova ma-terial – valoração – pagamento – termo inicial ..............................................................31468, 212

APOsentAdOriA POr invAlidez

•Aposentadoria por invalidez – análise de do-ença preexistente ou não à filiação ao RGPS – reexame – observação ...........................31469, 213

•Aposentadoria por invalidez – doença pree-xistente – progressão ou agravamento – efeitos ..............................................................31470, 213

APOsentAdOriA POr teMPO de serviçO

•Aposentadoria por tempo de serviço – moto-rista – atividade especial – ruído – hidrocarbo-netos – benefício devido ........................31471, 214

AuxíliO-Acidente

•Auxílio-acidente – tempus regit actum – obser-vação .....................................................31473, 215

AuxíliO-dOençA

•Auxílio-doença – incapacidade total e temporá-ria reconhecida – manutenção da qualidade de segurado – pagamento devido ...............31474, 216

beneFíciO AssistenciAl

•Benefício assistencial – menor – incapacidade para o trabalho – capacidade para os atos ci-vis – requisitos não preenchidos – benefício nãoconcedido .............................................31475, 216

beneFíciO PrevidenciáriO

•Benefício previdenciário – fator previdenciário – RMI – cálculo .....................................31476, 216

•Benefício previdenciário – revisão – verbas re-conhecidas em ação trabalhista – decadência– inexistência .........................................31477, 217

cOMPetênciA

•Competência – Justiça comum – ação aciden-tária – reconhecimento ..........................31478, 217

cOnFlitO de cOMPetênciA

•Conflito negativo de competência – Vara Estadu-al do domicílio do segurado e Vara Estadual em que proposta a ação – competência funcional – prorrogação – impossibilidade ............31479, 217


•Contribuição previdenciária – Funrural – incons-titucionalidade .......................................31480, 217

•Contribuição previdenciária – inativos – inci-dência limitada até o valor máximo do benefíciopago pelo RGPS – constitucionalidade ..31481, 218

exceçãO de Pré-executividAde

•Exceção de pré-executividade – suspeita de fraude em benefício previdenciário – cabimento ..............................................................31482, 219

240 �� RST Nº 295 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

MenOr

•Menor – guarda judicial – exclusão à época do óbito – irrelevância – previsão no rol de depen-dentes da Previdência Social – termo inicial ..............................................................31483, 219

PensãO

•Pensão – morte presumida – comprovação – pagamento devido .................................31484, 220

•Pensão – viúva que já recebe proventos do INSS com o mesmo fato gerador – impossibilidade ..............................................................31485, 220

•Pensão por morte – dependente de segurado – extensão do benefício até idade de 24 anos – im-possibilidade .........................................31486, 221

•Pensão por morte – tempus regit actum – côn-juge – cumulação de pensões – impossibilidade ..............................................................31487, 222

•Pensão por morte – união estável homoafetiva – qualidade de dependente – comprovação –benefício devido ....................................31488, 222

sAláriO-MAternidAde

•Salário-maternidade – boia fria – condição de segurada – comprovação – benefício devido ..............................................................31489, 223

teMPO de serviçO

•Tempo de serviço – vínculo empregatício – ano-tação na CTPS – irrelevância – não valoraçãoda prova ................................................31490, 223

CLIPPING JURÍDICO

• INSS não pode deixar de pagar salário-materni-dade à segurada demitida ..................................226

•Doações de parentes devem ser desconsidera-das no cálculo da renda familiar ........................226

•Enfermeira contaminada com vírus HIV receberá R$ 500 mil .........................................................227

•Revertida justa causa de trabalhador dependente químico .............................................................228

•Passagens aéreas fornecidas pela TAM à comis-sária fazem parte do salário ...............................229

SÚMULAS ............................................................ 230

TABELAS PRÁTICAS ............................................. 231

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ....................... 235

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ..................... 236

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS . 7

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