Responsável pelo Conteúdo:

Prof. Leonardo Mendes Amorim

Em um segundo momento, mas ainda dentro desta unidade, passaremos ao estudo da

mediação.

Espero que essa experiência acadêmica seja ricamente compartilhada entre vocês, pois a

vivência de cada um é sempre relevante para o nosso estudo.

A construção do conhecimento é, em sua essência, uma experiência de relação do ser

humano com o mundo. Convido todos vocês a embarcarem nessa aventura...

Introdução Geral e

Elementos da Mediação

A disciplina da Mediação e Arbitragem busca descortinar

novos horizontes na busca de soluções para os conflitos da

sociedade. Trata-se de uma disciplina que não se atém às

questões eminentemente jurídicas, mas aponta para outros

meios de resolução de litígios, que vão além do processo

judicial.

Vale ressaltar que não é uma disciplina exclusiva do Curso de

Direito, mas lança seus conhecimentos para outras áreas das

ciências humanas, tais como a Psicologia e a Administração.

Nessa primeira unidade, faremos uma breve introdução sobre

a teoria do conflito, na qual poderemos compreender as

questões relacionadas ao surgimento do conflito e as possíveis

formas de soluções.

Atenção

Para um bom aproveitamento do curso, leia o material teórico atentamente antes de realizar

as atividades. É importante também respeitar os prazos estabelecidos no cronograma.

UM CONFLITO PRIMITIVO

Estamos em algum lugar do continente Asiático, na região que hoje denominamos Oriente Médio. Vive-se no primórdio de nossa cultura, na idade da pedra, precisamente, no Paleolítico Inferior. Não existe a escrita e o homem ainda não dominou a fundição do metal. Sua subsistência é obtida por meio da atividade extrativista e da caça. Os homens e mulheres começam a se reunir em pequenos grupos (aldeias), onde se inicia um processo primário de organização social, com o surgimento da liderança e da divisão do trabalho.

Nossa história começa com dois personagens que denominaremos de Brutus e Cornélio. Brutus é um jovem, filho do líder da aldeia, excelente caçador e que se prepara para assumir o lugar do pai, já idoso e no fim da vida, no comando da aldeia. Não possui esposa e filhos, pois, na cultura da tribo, ao pretendente na sucessão da liderança, impõe-se o celibato até que seja constituído líder, quando, então, poderá acasalar-se e constituir família. Cornélio, já um pouco mais velho, possui quatro esposas e seis filhos. Também já foi reconhecido como bom caçador. Em um determinado dia, Brutus e Cornélio saíram para caçar separados, mas, por uma enorme coincidência, começaram a espreitar um enorme tigre de Java. Em razão do relevo do terreno, um não percebeu a presença do outro, de tal forma que atiraram suas lanças quase que simultaneamente, conseguindo atingir o animal. É certo que, pelo grande porte, um tigre de Java dificilmente é abatido com apenas uma lança. Contudo, considerando a pontaria certeira das duas lanças atiradas por Brutus e Cornélio, o animal foi fatalmente ferido. Brutus e Cornélio estavam agora diante de um impasse. A quem pertencia o animal abatido?

Para Brutus, a possibilidade de divulgar na tribo o seu grande feito – abateu um

tigre de Java – era uma questão de honra. Conforme a tradição local, a pele e a cabeça do

animal passariam a ser seu manto, que exibiria pelo resto da vida, em sinal de sua bravura. Todo

grande caçador almejava poder exibir-se com sua “segunda pele” de tigre de Java, além

disso, a cabeça do animal pendente do manto concedia-lhe um certo grau de respeitabilidade

entre os demais membros da aldeia.

Cornélio, por sua vez, considerava que poucas vezes na vida obtivera tanto sucesso na caça como naquele dia. A quantidade de alimento e a qualidade da carne que poderia ser extraída daquela caça deixaria suas esposas e filhos abastecidos por vários dias, além de conceder-lhe o prestígio de ser um excelente provedor, o que lhe traria a possibilidade de conseguir novas esposas. Em sua fase da vida, considerando que quando mais jovem obtivera também um manto de tigre de Java e que, posteriormente, o utilizara para sepultar seu pai, em sinal de veneração e despojamento, as “glórias” pretendidas por Brutos não lhe interessavam mais. Para Brutus e Cornélio a hipótese de reconhecer a participação de ambos invalidaria todo o seu esforço, eis que a cultura tribal considera a caça uma atividade individual, pois implica uma busca de igualdade com natureza e a caça coletiva é vista como “covardia”. Enquanto o pobre tigre jazia sobre a rocha, nossos personagens iniciaram um longo processo de discussão... Como solucionar essa questão? É possível uma solução de consenso? Como considerar o máximo de interesses possíveis e adequar uma solução que atenda ambas as partes? Quantas soluções são possíveis para o problema proposto?

Contextualização

TEORIA DO CONFLITO

A presente disciplina denominada MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM possui seu conteúdo

voltado para o estudo de formas alternativas de solução de conflitos. Trata-se de uma

tentativa de, através da introdução do estudo acadêmico, expandir os horizontes dos futuros

profissionais para outras formas de resolução de disputas, ampliando o leque de alternativas

hoje normalmente utilizadas pela sociedade.

A premissa para o estudo de formas alternativas de resolução de disputas é a

aproximação conceitual com o estudo do que se denominou chamar de “Teoria do Conflito”.

Trata-se do conjunto de elementos epistemológicos voltados a compreensão dos diversos

aspectos que envolvem o conflito. Caracteriza-se pelo estudo das origens psicológicas e sociais

do conflito e de suas implicações nas relações interpessoais.

Os seres humanos se organizam em sociedade, assumindo, em consequência, os

benefícios e as desvantagens das relações sociais entre pessoas e grupos sociais distintos. Da

infinitude da diversidade humana exsurgem os diferentes comportamentos, formando-se a

diversidade cultural que impõe a cada indivíduo determinados padrões e normas de vivência

que nem sempre são aceitos universalmente.

Se os indivíduos são diferentes, se os pequenos grupos sociais possuem características

próprias, se as sociedades se distinguem por sua própria cultura, a relação entre os indivíduos,

os pequenos grupos e a sociedade será sempre uma relação entre DIFERENÇAS.

A existência das diferenças e a necessária inter-relação com o outro (seja ele outro

indivíduo, outro grupo, outra cultura etc.) é o berço do conflito.

Podemos, portanto, nesse ponto conceituar o conflito como sendo um processo ou

estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos

individuais percebidos como mutuamente incompatíveis (AZEVEDO/2009).

Dessa perspectiva, se estabelece intuitivamente o conflito como algo negativo para as

pessoas envolvidas na disputa, mormente ante a perspectiva de perda, parcial ou integral,

para pelo menos uma das partes. Diante dessa perspectiva, o estudo da teoria do conflito se

propõe, dentre outros objetivos, a alterar o paradigma de compreensão do conflito,

admitindo-se, para tanto, sua compreensão como um fenômeno natural da relação de seres

vivos e, portanto, com aspectos positivos para o desenvolvimento humano (AZEVEDO/2009).

Na aproximação científica do conflito, denota-se em nossa sociedade que as disputas

quase sempre são marcadas por uma sucessão de reações dos indivíduos cada vez mais

severa, gerando o que se denominou de espiral de conflito, eis que evidencia-se um

verdadeiro círculo vicioso de ações e reações em escalada crescente de hostilidade que levam

Material Teórico

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

as partes a ser afastarem das questões essenciais do conflito originário, para se fixarem na

preocupação com a resposta/ataque à atitude da contraparte (AZEVEDO/2009).

A compreensão das espirais de conflitos e busca de alternativas a esse processo,

estabelece a possibilidade de construção de meios construtivos de solução de disputas, em

contraposição aos meios destrutivos, nos quais a suplantação do adversário é substituída pela

busca de soluções que visem não afastar as partes envolvidas de seus reais interesses e na

construção mútua de opções de alternativas para o fim do conflito.

Importa anotar que a opção por meios de resolução de disputas construtivos ou

destrutivos vão apontar o nível de desenvolvimento das relações interpessoais de determinado

grupo social.

Nesse sentido, releva apontar que há uma extensa discussão sobre a natureza do

conflito, isto é, se é algo inerente à espécie humana ou se é um traço cultural, isto é, que nasce

do estabelecimento das relações sociais.

Trata-se de um debate que possui enorme cunho ideológico, pois a compreensão do

homem como ser “naturalmente” inclinado ao conflito impõe à sociedade o dever de

“conter”, de dominar esses instintos.

Conforme veremos esse é o pensamento de Hobbes, que estabeleceu a necessidade do

Estado, do grande Leviatã, que com seus enormes tentáculos controla os indivíduos e evita o

caos total e o estado de permanente conflito.

Por outro lado, temos aqueles que, consideram o indivíduo plenamente capaz de lidar

com as diferenças que são intrínsecas à natureza humana. Para essa corrente, o conflito nasce

da valoração cultural, de um processo de socialização pautado na identificação dos grupos

sociais e na rejeição de qualquer diferença que possa significar alguma ameaça ao status quo,

dos indivíduos, dos pequenos grupos ou da sociedade.

De se destacar que o escopo dessa discussão não é negar a existência do conflito e a

sua inafastabilidade nas sociedades modernas, apenas evidenciar a origem do conflito – onde

eles nascem – se na natureza humana ou nas relações sociais.

Conforme já mencionado, a percepção da origem do conflito tem origem ideológica e a

abordagem dos meios de solução dos conflitos também estarão permeados pelos aspectos

ideológicos dessa percepção.

O estabelecimento de meios de solução de conflitos baseados em autoridade tem esteio

na compreensão de que os indivíduos não são capazes de solucionar seus próprios conflitos,

razão pela qual necessitam de um terceiro para dirimir as controvérsias (Hobbes).

Contudo, constata-se que as pessoas são dotadas de enorme potencial de comunicação

e que, embora seja pareça inatingível a extinção das diferenças (uma vez que ela é intrínseca a

natureza humana), é possível lidar com as situações de conflito e superá-lo sem a necessária

intervenção de qualquer autoridade. Essas são as bases em que se estabelecem as diretrizes

Unid

ade

I: In

trod

ução

Gera

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

U

nid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Aqui surge um questionamento basilar para a compreensão do conflito: - Nossa tendência

“natural” é o conflito, o embate, a disputa, ou é a superação, a resolução, a evitação, a fuga do

combate?

dos meios alternativos de solução de conflitos, que não se pautam na intervenção estatal, ou

em qualquer imposição de solução para o litígio, mas na construção de alternativas pelos

próprios indivíduos.

Embora muitos operadores do Direito, bem como diversos outros profissionais que

lidam com conflito, não se apercebam disso, o estudo dos meios alternativos de solução de

conflitos implica necessariamente em uma postura filosófica e ideológica perante o homem e a

sociedade. Como vimos, a compreensão do conflito na sociedade pode se dar a partir de duas

perspectivas, e as soluções, embora muito parecidas, possuem pressupostos distintos, que

dizem respeito à capacidade ou não do ser humano de lidar com as diferenças e com os

conflitos dela decorrentes.

A história do mundo ocidental é rica em fatos que nos mostram que a rejeição da

diferença é o berço do conflito, do ódio e da destruição. A exterminação de diversas culturas

da antiguidade, da época colonial e, mais recentemente, o holocausto, são a mais dura faceta

da intolerância culturalmente construída pela sociedade.

O nosso cotidiano também é um importante “laboratório” onde podemos observar até

que ponto nossa natureza é realmente voltada para o conflito, ou que as circunstâncias de

disputas são construídas culturalmente.

Durante um dia, uma semana, um ano de nossa vida, em quantas oportunidades nos

deparamos em situações em que nossa percepção da realidade e nossos interesses encontram

óbices em outros indivíduos e nem por isso as circunstâncias ensejam conflitos que reclamem

a intervenção de uma autoridade externa.

É inegável a existência do conflito e a imperiosidade da existência do Estado para

dirimir as controvérsias de nossa complexa sociedade contemporânea, contudo tal

circunstância não afeta a natureza do conflito e nem limita o ser humano em relação à busca

de auto solução para os embates do cotidiano.

Uma parcela considerável da doutrina atribui à impossibilidade do Estado, por seu

Poder Judiciário, de atender ao excesso da demanda litigiosa da sociedade o surgimento dos

meios alternativos de solução de conflitos. Contudo, tal percepção esbarra na constatação de

que a solução não estatal de conflitos sempre existiu, permeando as sociedades e coexistindo

com os instrumentos estatais de Justiça.

A construção da doutrina e de modelos teóricos acerca das alternativas não judiciais

das controvérsias se pauta nas experiências desenvolvidas pelos pequenos grupos sociais que

estabelecem mecanismos próprios de composição de seus litígios e sua eficácia tem levado o

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Estado a tentar se apropriar dessas experiências na busca de efetivação de um leque cada vez

maior de alternativas judiciais ou extrajudiciais de solução de disputas.

O importante, nesta fase inicial de nossos estudos, é desconstruirmos nossos

preconceitos acerca do monopólio legal e judicial na resolução de litígios e estabelecermos

uma perspectiva mais abrangente da compreensão dos conflitos e de suas possíveis soluções,

os quais, em sua origem, não estão pautados no Direito posto, mas em interesses não

satisfeitos.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONFLITOS

A classificação para fins didáticos possui o escopo de facilitar a compreensão dos diversos aspectos do conflito, bem como proporcionar uma perspectiva de intervenção pautada nas características específicas de cada disputa.

Atentando-se para os limites a que se propõe a presente disciplina, importar classificar o conflito em face da de suas características e, também, em decorrência de seu grau de desenvolvimento.

No que tange às características intrínsecas ao conflito, podemos classificá-lo como:

Conflito Verídico - é o que de fato existe, ou seja, não decorre de uma construção fictícia ou contextual desenvolvidas pelas partes para, propositadamente ou não, se desviarem de outras questões que não as em disputa. A resolução desse conflito depende muitas vezes de concessões mútuas entre os envolvidos e uma resistência de uma das partes em perceber a perspectiva da outra normalmente remete a um mecanismo institucional imparcial (decisão legislativa, arbitragem, processo judicial, etc.).

Conflito Contingente – quando as partes não visualizam que podem facilmente resolvê-lo. Decorre da falha de comunicação entre os litigantes, os quais não percebem, na maioria das vezes, a inexistência de interesses contraditórios e que o esforço comum pode facilmente dirimir a disputa sem a necessidade de qualquer concessão pelas partes.

Conflito Deslocado – Nesse caso existem duas perspectivas envolvendo o conflito, uma manifesta e a outra subjacente. As dificuldades das partes em lidar com algumas questões emocionais podem levar as partes a estabelecerem conflitos aparentes que na verdade ocultam e mascaram pendências subjacentes. Nesses casos, embora muitas vezes a solução do conflito aparente não se revele complexa, as questões subjacentes estabelecem barreiras que impedem sua solução ou que faz com que se desencadeie uma sucessão de conflitos aparentes. Desse modo, a solução do conflito manifesto depende do enfrentamento do conflito subjacente. Por outro lado, às vezes, a resolução dos conflitos subjacentes pode ser facilitada pelo fato de se lidar inicialmente com as questões manifestas.

Conflito Mal Atribuído – Caracteriza-se pelo envolvimento de partes as quais não possuem reais interesses em litígio. Trata-se, podemos dizer assim, de um conflito entre as partes erradas, sobre questões equivocadas. Nesse conflito o deslocamento das questões e das partes pode ser proposital ou inconsciente. A solução dessas disputas implica necessariamente em trazer para o cenário as questões intrínsecas ao conflito e as partes verdadeiramente envolvidas com os interesses litigiosos.

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Conflito Falso – é o aparente conflito, sem qualquer interesse em disputa. Decorre da má-percepção ou má-compreensão das partes sobre a realidade. O fim desses conflitos exige apenas a troca de informações e a percepção mais abrangente por cada uma das partes envolvidas. Contudo, em face da espiral de conflitos, as reações das partes podem fazer surgirem disputas verídicas de situações cuja origem é um falso conflito.

Os conflitos possuem diferentes níveis de desenvolvimento, os quais podemos classificar quanto à intensidade nos seguintes termos (TJDFT/2007):

Conflitos Latentes: não são conhecidos por todos, não são explícitos e ainda não são extremamente polarizados, podendo haver casos em que uma ou mais partes envolvidas nem mesmo sabem do conflito. Nesse caso, a mediação tem o objetivo de permitir que os envolvidos identifiquem o real conflito ou as pessoas afetadas, auxiliando no desenvolvimento de um processo de educação mútua e na aplicação de uma abordagem de resolução de disputas. Exemplos de conflitos latentes são perspectivas de corte de pessoal dentro de uma organização; alterações impopulares em políticas públicas etc.

Conflitos Emergentes: as partes são identificadas, a disputa é reconhecida e muitas questões estão claras. No entanto, ainda não houve uma tentativa de resolução. Nesse caso, a mediação tem o objetivo de favorecer o início do diálogo entre as partes para que o conflito não aumente.

Conflitos Manifestos: as partes têm consciência de que estão em uma disputa ativa e contínua, havendo casos em que, tendo começado a negociar, esbarraram em um impasse. Nesse caso, a mediação tem o objetivo de alterar a forma de diálogo, facilitando um acordo aceitável a todos os envolvidos.

FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Conforme já estudado, a divergência entre interesses entre duas ou mais pessoas/grupos sociais são, em princípio, a causa do conflito. Contudo, apesar de muitas vezes o conflito parecer inevitável, o ser humano estabelece mecanismos para lidar com essas situações, visando minimizar sofrimento e gastos decorrentes dos enfrentamentos.

A partir do gráfico abaixo podemos estudar de forma esquemática as diversas formas de resolução de disputa, conforme se segue:

Quadro 01 – Formas de solução de conflitos (TJDFT/2009)

Tomada de decisão particular feita pelas partes Tomada de decisão

particular feita por um

terceiro

Tomada de decisão

pública e autoritária por

um terceiro

Tomada de decisão

coercitiva e extralegal

Evitação

do

Conflito

Discussão

informal e

resolução

do

Problema

Negociação

Mediação

Decisão

Administrativa

Arbitragem

Decisão

Judicial

Decisão

Legislativa

Ação Direta

não violenta

Violência

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

As duas extremidades caracterizam por procedimentos informais, que envolvem no processo decisório apenas as partes envolvidas na disputa. As pessoas podem apenas EVITAR a discussão, seja porque não gostam do incômodo que acompanha o conflito, seja porque não consideram a questão importante, seja ainda porque não possuem poder para alterar os rumos da questão ou simplesmente não acreditam que a situação possa ser melhorada.

Do outro extremo, uma das partes pode se utilizar de meios unilaterais e extralegais para obtenção da satisfação do seus interesses. Essa atuação de uma das partes pode ser representada por meios violentos ou não. Na ação não violenta em que uma pessoa ou grupo de pessoas cometem ou se abstém de atos, sem coação ou violência, a fim de obrigar o outro a agir de uma forma desejada (é o caso da, desobediência civil). Já no extremo da linha temos a última abordagem, em que ocorre coerção física do mais forte ou do mais poderoso sobre os demais.

Aproximando-se do centro do quadro (Quadro 01), a partir esquerda, vamos percebendo o crescimento de um certo grau de sistematização das ações necessárias à solução do conflito. Quando a evitação do conflito não é mais interessante ou as tensões tornam-se muito fortes, em geral, as pessoas passam às discussões informais e tentativas de resolução do problema. A distinção entre as discussões informais e a negociação caracteriza-se basicamente por um certo grau de formalização ao final do processo, de forma que na negociação busca-se assegurar às partes um compromisso em forma de acordo (escrito ou verbal). Grande parte da resolução dos conflitos que surgem como consequência das contra posições dialéticas entre as pessoas' é resolvida por meio dessas três abordagens iniciais.

Contudo, prosseguindo na leitura do nosso gráfico, da esquerda para direita, as partes diretamente envolvidas em um conflito podem necessitar da ajuda de um terceiro para resolver a questão e chegar a um resultado satisfatório. A próxima opção para se resolver um conflito, ainda dentro da dimensão privada onde o poder de decisão está com as partes é a mediação.

Como vimos até aqui, em nosso gráfico (Quadro 01), são as próprias pessoas ou grupos em conflitos que decidem como resolver suas questões. Além das alternativas apresentadas, outras formas de resolução de disputa se apresentam, contudo, há a diminuição do controle que as os envolvido na disputa têm sobre o resultado de um conflito, aumentam o poder de decisão de terceiros e se apoiam cada vez mais em decisões polarizadas (do tipo ganha-perde), como a arbitragem ou o processo judicial. A primeira é um processo privado no qual um terceiro, imparcial, escolhido pelas partes disputantes, emite uma sentença sobre uma ou mais questões controversas. A decisão desse terceiro é chamada de sentença arbitral e deve ser obrigatoriamente acatada. No processo judicial, porém, a autoridade que decide o resultado da controvérsia é institucionalizada e sua decisão, também compulsória, ocorre em uma esfera pública.

Na decisão legislativa temos o aparato estatal estabelecendo o ordenamento legal necessário para a solução das controvérsias sociais. Note-se, nesse caso, a total alienação das partes envolvidas na disputa em relação à solução legislativa apresentada.

Importa anotar que um alto grau de desenvolvimento social e cultural tende a afastar os indivíduos dos meios extralegais e unilaterais de solução de conflitos, levando as partes a estabelecerem mecanismos menos adversarias para a resolução de suas disputas. Uma

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

U

nid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

U

nid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, e

mediante remuneração, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a

prevenção ou solução de conflitos de modo consensual. (Projeto de Lei n° 92/2002)

Um processo auto compositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra

ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição. Trata-se

de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por

vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre pessoas em

conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus

interesses e necessidades. (AZEVEDO/2009)

Assim, como podemos perceber, essência da mediação consiste na intervenção de um terceiro, num conflito já

existente com a finalidade de, facilitando a comunicação entre as partes, levá-las buscar, dentre as diversas

possibilidades de solução da controvérsia, aquela que melhor atenda aos interesses dos diretamente envolvidos.

sociedade pautada em uma cultura de paz, embora não afaste a intervenção de terceiros para dirimir seus conflitos, busca fortalecer mecanismos intrínsecos de resolução de disputas, capacitando seus indivíduos a lidarem com as diferenças e os conflitos de interesses de forma pacífica e autônoma.

Conforme verificamos, os meios de solução dos conflitos podem ser considerados heterocompositivos, quando a solução da lide implica na atribuição à um terceiro o poder de decisão, ou auto compositivos, quando são as próprias partes envolvidas na disputa que constroem a solução para o conflito.

Vale ressaltar que nenhum meio de resolução de conflitos pode ser considerado uma panaceia capaz de dirimir a universalidade dos conflitos existentes na humanidade. O objetivo do estudo das formas de resolução de disputa não é descobrir qual o meio de solução “perfeito” para todos os conflitos, mas indicar o maior número possível de alternativas para que os indivíduos envolvidos em disputa por interesses conflitantes.

Nesse cenário, tem se construído a percepção de que é necessário devolver aos indivíduos o protagonismo na solução de suas disputas, fazendo-os assumirem a responsabilidade perante a resolução de seus conflitos. O Poder Judiciário, não só em nosso país, mas em quase todas as nações, já evidenciou sua incapacidade de absorver todas as demandas sociais conflitivas, se revelando um importante, mas limitado, instrumento de pacificação social.

Passaremos ao estudo de dois meios alternativos de resolução de conflitos, a mediação, a qual ainda carece de amparo legislativo consolidado e a arbitragem, cujo ordenamento jurídico já está para completar 14 anos de existência, sem que contudo a sociedade tenha assimilado esse importante instrumento jurídico para dirimir conflito.

MEDIAÇÃO. CONCEITOS DA MEDIAÇÃO

A ausência de legislação específica sobre a mediação remete à doutrina a conceituação da mediação. Embora existam vários definições para a mediação, em todas elas encontramos os seguintes elementos essenciais: 1) meio de solução de conflito onde 2) um terceiro neutro e imparcial 3) auxilia as partes a encontrarem a melhor solução possível para o litígio.

A título de exemplificação passo a transcrever algumas conceituações:

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

A mediação se distingue da conciliação, pois nesta o conciliador atua de forma mais prospectiva, propondo soluções e conduzindo a formulação de propostas de soluções, pode apresentar uma apreciação do mérito ou uma recomendação de uma solução tida por ele (conciliador) como justa. Tais condutas não se mostram cabíveis para o mediador (AZEVEDO/2009), tendo em vista que na mediação, os protagonistas do processo são as próprias partes, e a principal função do mediador não é propor soluções, mas levar as partes a propô-las visando ao atendimento do maior número de interesses em conflitos.

A mediação se distingue dos principais meios oficiais de solução de conflitos e também de alguns meios alternativos, como a arbitragem, pela ausência de poder de decisão do mediador. Enquanto nos meios judiciais, administrativos e na arbitragem é um terceiro que decide a demanda, na mediação são as próprias partes que decidem o conflito.

Existem diversas modalidades de mediação, as quais são determinadas pelas circunstâncias em que se realizam. Considerando o momento de sua instauração, a mediação poderá ser prévia ou incidental. Poderá ser judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores. Em relação à abrangência do conteúdo do conflito, pode ser total ou parcial. Pública ou privada, de acordo com a entidade que presta o serviço.

MEDIADOR

Em face das peculiaridades da mediação, os mediadores devem possuir características pessoais e uma formação que os levem a conduzir o processo de busca de soluções de forma a facilitar a comunicação entre as partes, levando-as a compreenderem mutuamente a perspectiva que possuem do litígio e dos interesses envolvidos na disputa de tal forma que as propostas formuladas pelos litigantes não busquem apenas à solução de seus próprios interesses mais também o da parte adversa.

As principais funções do mediador incluem: presidir a discussão; esclarecer as comunicações; educar as partes; traduzir as propostas e discussões em termos não polarizados; expandir recursos disponíveis para o acordo; testar a realidade das soluções propostas; garantir que as soluções propostas sejam capazes de serem anuídas; atenuar a veemência e frustração das partes; e assegurar a integridade do processo de mediação.

Sob esse painel, o mediador desempenha tarefas específicas. Ele se prepara para uma sessão de mediação; inicia o debate; conduz o processo de apuração dos fatos; identifica questões apropriadas de negociação e desenvolve uma estratégia de discussão; produz movimentação (tanto em sessões privadas como em conjuntas); e fecha os debates.

A atuação do mediador pode ser considerada um munus público, de tal forma que no exercício dessa importante função, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar às partes que ele não defenderá nenhuma delas em detrimento da outra. Adotando, como regra a confidencialidade, deve expor as partes que tudo que for dito a ele não será revelado com mais ninguém, explicitando eventuais exceções (AZEVEDO/2009).

Alguns países onde a prática da mediação institucionalizada está consolidada (Canadá, EUA, Espanha, etc), o processo de formação do mediador é longo (dois a quatro anos) e incluem conteúdos que perpassam muitas áreas do conhecimento, tais como filosofia,

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

sociologia, psicologia, administração, pedagogia, dentre outros. Trata-se de munir o mediador de um arcabouço científico que o capacite para lidar com os diferentes tipos pessoas, em diferentes formas de conflitos, nas mais diversas áreas. Ao contrário do que o senso comum possa fazer parecer, as habilidades para a mediação não estão relacionadas com a personalidade do mediador (simpático, carismático, etc.), mas a uma formação profissional e a utilização de técnicas específicas.

A depender de cada caso, um processo de mediação pode envolver mais de um mediador (denominados co-mediadores). Nessas situações, profissionais de áreas distintas podem estabelecer um processo de mediação multidisciplinar (psicologia e administração, por exemplo, ou ainda, direito e engenharia)

A mediação se apresenta como um importante instrumento de pacificação social e de construção de uma sociedade voltada para a solução não adversarial do conflito. Entretanto, não é uma panaceia que promete resolver todas as formas de disputa, sendo indicada, principalmente, quando a relação entre as partes em litígio subsistirá ao fim da disputa, ou seja, quando as pessoas necessitam continuar se relacionando após o conflito, pois o processo de mediação estabelece uma comunicação mais eficaz entre os litigantes capacitando-as para o enfrentamento de futuras situações litigiosas.

Portanto, devemos considerar que a opção pela mediação, assim como de qualquer outra forma de resolução de disputa (negociação, arbitragem, decisão judicial, etc.), depende de fatores sociais, políticos, culturais e religiosos. As partes devem ser estimuladas a considerarem todas as opções de solução de conflitos.

PROCEDIMENTOS DE MEDIAÇÃO

Ao estudarmos a mediação enquanto importante meio de resolução de conflito, devemos ter em vista que o acordo final (a composição da lide) não representa exclusivamente o fim último e único de processo. Deve se destacar que são escopos igualmente valiosos a promoção do crescimento pessoal e melhoria da comunicação entre as partes, que pode ocorrer, inclusive, sem que elas cheguem a um consenso (TJDFT/2007). A partir dessa abordagem, sugerem-se três enfoques para a atuação do mediador em um processo de mediação o mediador:

Conscientização e empoderamento (empowerment). Durante as diversas etapas do procedimento de mediação, as quais serão estudadas a seguir, a atuação do mediador deve direcionar o processo de mediação para que cada parte tome consciência dos seus interesses, sentimentos, necessidades e desejos e valores, e para que cada uma venha a entender como e por que algumas das soluções ventiladas não satisfizeram as suas necessidades individuais ou não foram suficientes para superar o desentendimento com a parte contrária. Experientes mediadores apontam que a ausência de conscientização mínima ou dos valores em disputas, farão com que as partes estejam menos propensas a colaborar com o processo, sugerindo propostos e criando soluções mutuamente aceitáveis. Ao instruir as partes sobre a melhor maneira de se comunicar, de examinar as questões controversas e de negociar com a outra

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

parte, o mediador está empoderando (empowering) as partes, habilitando-as a lidarem não somente com essa situação, mas também com futuras controvérsias (TJDF/2007).

Compreensão/Reconhecimento: No processo de mediação, a compreensão dos valores, interesses, desejos e necessidade não se limita a perspectiva que cada parte tem do conflito, mas é essencial que compreendam a visão da outra parte (TJDF/2007).

Transação/Acordo/Reconciliação: A composição da controvérsia e subsequente realização de um acordo entre as partes constitui o principal (mas não o único), enfoque do processo de mediação. Nesse ponto devemos lembrar que o processo de mediação, por não envolver somente questões jurídicas, pode apontar para soluções que vão desde uma indenização referente aos danos decorrentes de um acidente aéreo como a um pedido de desculpas entre vizinhos em uma lide sobre questões comunitárias. (TJDF/2007).

A mediação implica em uma diversidade de modelos de práticas as quais devem ser adaptadas a cada circunstância. O procedimento de mediação utilizado em um litígio envolvendo questões internas de empresas (organizacional) será necessariamente diferente do modelo de mediação familiar (separação, guarda de filhos, alimentos) ou o que se aplica em um litígio versando sobre interesses particulares patrimoniais. Contudo, algumas características estão presentes na maioria dos modelos procedimentais de mediação.

De uma forma geral, a mediação pode ser considerada uma negociação entre as partes assistida por um terceiro imparcial que facilitando a comunicação aproxima os litigantes, levando-os a perceberem a perspectiva da outra parte em relação ao conflito e, dessa forma, proporem soluções que, atendendo ao máximo de interesses em disputa, sejam mutuamente aceitáveis.

Dessa forma, podemos conceber o procedimento de mediação em cinco fases distintas.

1) Apresentação da Mediação e compromisso;

2) Coleta de Dados;

3) Apresentação de Propostas;

4) Análise das propostas;

5) Realização e teste do acordo.

A primeira consistente na abertura do procedimento, onde as partes recebem as informações sobre como se desenvolverá o processo de mediação. Trata-se de uma importante etapa, pois nesse momento é que o mediador explicitará como funciona o processo e estabelecerá algumas regras básicas que visam facilitar a comunicação entre as partes. Por ser um processo voluntário, é nessa fase que verifica o compromisso das partes em relação ao procedimento e a busca de soluções mutuamente aceitáveis.

A seguir, estabelece-se uma fase de coleta de informações. Nessa etapa, cada um dos litigantes é convidado a explicitar de forma mais franca possível as circunstâncias que levaram ao conflito, para que o mediador possa identificar as questões, os interesses e sentimentos envolvidos na disputa. Nessa fase, é possível que as sessões sejam realizadas em conjunto com

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

as partes ou em sessões individuais privadas, de forma a favorecer maior privacidade na coleta de informações.

Importante destacar que o requisito da confidencialidade que compõe o processo da mediação, estabelece que as questões tratadas pelo mediador e por uma das partes em sessões privadas podem ser mantidas sob sigilo, se assim preferir a parte interessada.

Levantada a maior quantidade de informações sobre as questões envolvidas no conflito, é chegada a hora de se identificar os principais elementos do conflito, as questões a serem discutidas, os interesses em disputa e os sentimentos e percepção das partes frente a esses elementos. É o direcionamento do compartilhamento dessas informações entre o mediador e as partes que estabelecerá a base segura para que os litigantes tenham uma compreensão mais ampla da disputa e das diversas possibilidades de soluções.

Prosseguindo, o mediador deve levar as partes proporem o maior número de soluções possíveis para a demanda, sem a preocupação, nesse momento específico, de analisar as propostas. O importante nessa fase é levar as partes a perceberem a necessidade de desenvolverem alternativas de soluções que atendam ao maior número de interesses possíveis. Nessa fase, as partes não devem fazer juízo de valor sobre as propostas apresentadas, apenas devem exercitar livremente a criatividade em proporem formas de soluções do litígio que sejam mutuamente aceitáveis.

Após, a etapa anterior que pode ser considerada de “brain storming” (tempestade de idéias), as partes passarão a análise das soluções por elas mesmas apresentadas, levando em consideração às novas percepções do conflito decorrentes das etapas anteriores de coleta de dados e de proposta de soluções. Nessa fase, novas propostas de soluções podem surgir, fazendo com que as partes optem dentre as diversas alternativas por aquela que melhor atenda aos interesses em conflito.

Alcançado o acordo em torno da melhor proposta de solução, as partes redigirão os termos do acordo, que se constituíra em documento privado de manifestação de vontade das partes, a qual, desde que cumpridas as exigências legais, constituir-se-á em título executivo judicial. Destaque-se que não há óbice em que se realize acordo sobre direitos indisponíveis, contudo, o acordo realizado não se constituirá título executivo. Ou seja, no processo de mediação a preocupação das partes não deve ser em constituir um título para que seja executado em caso de descumprimento, uma vez que durante o procedimento da mediação às partes devem estar conscientes de que aquela solução encontrada é a “melhor” solução para o conflito e disso decorre o compromisso espontâneo do cumprimento, independente de formação de qualquer título executivo.

Ao firmarem o acordo, as partes deverão estar convictas de que aquela solução é a melhor para o conflito, razão pela qual seu cumprimento espontâneo e decorrência natural. Diferentemente das outras formas de solução de conflitos, a decisão não é imposta, mas construída, daí decorre o compromisso com a solução alcançada.

Em face da natureza voluntária do processo de mediação e do compromisso diante da proposta de solução, o mediador deve realizar com as partes um teste do acordo. Isto é, antes de se firmar o acordo, o mediador deve levar as partes a verificarem se o acordo é viável, atende aos maior número de interesses em disputa, que estabelece a melhor forma possível e que o adimplemento dos termos pactuados não se estabelecerá em óbice para nenhuma das partes. O bom desenvolvimento desta etapa final assegura que a espontaneidade no

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

cumprimento do acordo, evitando-se eventual necessidade de se recorrer ao Judiciário para sua execução.

Conforme já explicitado, em face de ausência de legislação específica não podemos falar em um modelo de procedimento para mediação, mas em uma variedade a qual deve ser adequado a cada circunstância específica. A título de exemplificação, transcrevemos dois modelos básicos de procedimentos de mediação, os quais evidenciam que embora distintos caracterizam-se pelas etapas acima elucidadas.

O primeiro roteiro para mediação está recomendado na obra Manual de Mediação Judicial, organizado pelo Prof. André Gomma Azevedo (disponível no site do Ministério da Justiça ) (AZEVEDO/2009), o qual está sendo utilizado para implementação de práticas mediativas junto aos diversos Tribunais de Justiça (Estadual e Federal) do país.

1) Iniciando a mediação;

3) Reunindo informações;

4) Identificando questões, interesses e sentimentos;

5) Esclarecendo as controvérsias e os interesses. Reconhecendo os sentimentos;

6) Resolvendo Questões;

7) Registro de soluções encontradas;

O segundo modelo extraído da obra de José Luiz Bolzan de Morais (MORAIS/2002), citando Kovach, conforme se segue:

1) Arranjos preliminares; 2) Introdução do mediador; 3) Depoimento inicial pelas partes; 4) Arejamento; 5) Obtenção de Informações 6) Identificação da causa 7) Acerto de cronograma 8) Reuniões 9) Criação de Opções 10) Teste de realidade 11) Barganha e negociação 12) Acordo 13) Fechamento

Unid

ade

I: In

trod

ução G

era

l e E

lem

ento

s d

a M

ed

iação

– T

exto

Base

Por fim, é importante anotar que existem mais de um Projeto de Lei visando à

regulamentação da Mediação tramitando no Congresso Nacional, sendo o mais destacado o

da Deputada Zulaiê Cobra. Segundo o referido projeto, a mediação tem aplicação em toda

matéria que a lei civil ou penal admitir conciliação, reconciliação ou transação, podendo,

sempre de forma facultativa e sigilosa, ser exercida tanto por pessoas físicas quanto por

pessoas jurídicas que, nos termos de seu objeto social, se dediquem ao exercício da mediação.

Para a maioria dos profissionais que atuam na área da mediação, a referida proposta

não se presta a promover o desenvolvimento dessa forma de resolução de conflito, eis que

está eivada de vícios conceituais sobre o verdadeiro alcance de mediação. A título de

exemplificação desses equívocos, o Projeto de Lei estabelece que somente advogados

poderão ser mediadores, quando a experiência demonstra que existem muitos outros

profissionais que, em princípio, tem formação muito mais apta (psicólogos, administradores,

sociólogos etc) a dirimir conflitos, com base nos interesses, do que os bacharéis em Direito, os

quais costumam pautar sua intervenção em questões processuais do que propriamente nos

interesses em disputa. Como se trata ainda de um projeto legislativo, espera-se que as

intervenções dos setores da sociedade voltadas para a construção de meios de solução de

conflitos não adversarias consigam vencer algumas pressões das organizações que defendem

interesses sectários de determinadas categorias profissionais.

AZEVEDO, André Gomma (org.). Manual de Mediação Judicial. Brasília/DF: Ministério da

Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2009. Disponível

em http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}

COLAIÁCOVO, Juan Luis; COLAIACOVO, Cynthia Alexandra. Negociação, mediação e

arbitragem. Rio de Janeiro, Forense, 2002.

GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação. Resolução alternativa de

Conflitos. ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2002.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Compreendendo o Conflito. Extraído

do Curso de Formação de Mediadores do Tribunal de Justiça.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Entendendo a resolução de conflitos

e a mediação. Extraído do Curso de Formação de Mediadores do Tribunal de Justiça.

CALDAS, Paulo Gustavo Barbosa. Material de Aula. Textos da Unidade I e Unidade II.

Referências

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________

Anotações