UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA UESBCURSO DE GRADUAO EM DIREITO

CAROLINE CARNEIRO GUSMO

A CELEBRAO DE NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS BILATERAIS COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA: UMA ANLISE SOB O ENFOQUE DO PROJETO DE LEI N 8.046/2010.

VITRIA DA CONQUISTA - BA2014

minha amada av, Nilza Gusmo Soares de Oliveira, exemplo de inteligncia e perseverana, que me ensinou desde cedo o valor da leitura e da escrita.

CAROLINE CARNEIRO GUSMO

A CELEBRAO DE NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS BILATERAIS COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA: UMA ANLISE SOB O ENFOQUE DO PROJETO DE LEI N 8.046/2010.

Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Esp. Marta Cristina Nunes Almeida.

VITRIA DA CONQUISTA - BA2014CAROLINE CARNEIRO GUSMO

A CELEBRAO DE NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS BILATERAIS COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA: UMA ANLISE SOB O ENFOQUE DO PROJETO DE LEI N 8.046/2010.

Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Banca Examinadora:

___________________________________________Prof. Esp. Marta Cristina Nunes Almeida Orientadora

___________________________________________Avaliador (a)

___________________________________________Avaliador (a)

Vitria da Conquista, de dezembro de 2014.AGRADECIMENTOS

Querido Deus,

Muita obrigada por me conceder a oportunidade de escrever este trabalho! Sem sua presena em minha vida, seria impossvel chegar at aqui! Obrigada pelas ddivas Genilda e Rmulo, pais to maravilhosos e presentes, que seguraram em minha mo durante essa longa jornada, no me deixaram desistir e sempre me deram foras para seguir em frente! Obrigada por ter permitido que minha amada vov Nilza dedicasse, com carinho, grande parte do seu tempo em me introduzir no mundo do conhecimento, despertando em mim o gosto pela leitura e pela escrita, indispensveis para a realizao da monografia!Obrigada por no me deixar sozinha, presenteando-me com meu irmo Rmulo, companheiro de todas as horas, compreensivo com minhas atitudes nem sempre razoveis, especialmente durante a execuo deste trabalho!Querido Deus, agradeo por colocar em minha jornada meu prncipe Juan, companheiro amoroso, paciente e inseparvel, que leu todos os captulos deste texto e contribuiu, com seu olhar de pesquisador nato, para sua adequao aos parmetros da pesquisa cientfica!Obrigada por me proporcionar conviver, dentro e fora da UESB, com a minha orientadora, Prof. Marta Cristina. Professora, suas aulas sempre instigantes e sua orientao impecvel direcionaram meu amor pelo direito processual civil e pelo tema aqui desenvolvido!Obrigada, Deus, por ter me colocado em companhia de Joo Pedro, Liliam e Rebeca, que me escutaram, exaustivamente, tagarelar sobre o acesso justia e os negcios jurdicos processuais e, como juristas competentes que so, opinaram para melhorar meu trabalho!

RESUMO

Com a promulgao da Constituio da Repblica em 1988, que alou o acesso justia categoria de direito fundamental, surgiu a necessidade de adequao, das demais normas componentes do ordenamento jurdico brasileiro, aos novos contornos constitucionais, especialmente o Cdigo de Processo Civil, guardio das normas do processo judicial e instrumento primordial para alcance do acesso ordem jurdica justa. Visando adequar as regras processuais s exigncias da Carta Magna, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 8.046/2010, que visa instaurar o Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro e cuja parte geral j foi aprovada. Os idealizadores do projeto, em conjunto com a sociedade civil, buscaram conservar as caras garantias processuais abrigadas pelo CPC vigente e introduzir novos mecanismos de aprimoramento da prestao jurisdicional como, por exemplo, a possibilidade de celebrao de negcios jurdicos processuais por meio da clusula geral de acordo do procedimento, prevista no artigo 191 do NCPC. Reportado instituto concede nova dimenso participao das partes e do magistrado na formao do iter procedimental, concedendo-lhes a oportunidade de adequar o procedimento em conformidade com o litgio apresentado e com as peculiaridades dos litigantes, possibilitando, dessa forma, real incidncia dos princpios da cooperao, participao, instrumentalidade, eficincia e durao razovel do processo, contribuindo, significativamente, para a efetivao do acesso justia nos termos constitucionais.

Palavras-chave: acesso justia; processo civil; Novo Cdigo de Processo Civil; negcios jurdicos processuais; clusula geral de acordo do procedimento; cooperao; participao; instrumentalidade; eficincia; durao razovel do processo.

ABSTRACT

With the promulgation of the Constitution in 1988, which lifted the access to justice to a fundamental right, the need for adaptation emerged from the other components of Brazilian law standards, the new constitutional contours, especially the Code of Civil Process, guardian the rules of the judicial process and to reach the primary access to fair legal system instrument. Procedural rules in order to adapt to the demands of the Magna Carta, the National Congress the Draft Law No. 8.046 / 2010, which aims to establish the New Brazilian Code of Civil Process and whose general part has already been approved. The creators of the project, together with civil society, sought to keep the guys procedural safeguards sheltered by the current CPC and introduce new mechanisms improving judicial performance, eg, the possibility of concluding process legal business through general clause according to the process laid down in Article 191 NCPC. Reported institute gives new dimension to the participation of the parties and the magistrate in the formation of process iter, giving them the opportunity to tailor the process in accordance with the dispute presented, and with the peculiarities of the litigants, enabling thus the real incidence of the principles of cooperation, participation, instrumentality, efficiency and reasonable duration of the process, significantly contributing to the realization of access to justice in constitutional terms .

Keywords: access to justice; civil process; New Code of Civil Process; process legal transactions; general clause according to the process; cooperation; participation; instrumentality; efficiency; reasonable duration of the process.

SUMRIO

INTRODUO

1 AS NOVAS CONCEPES DE ACESSO JUSTIA E A NECESSIDADE DE ADEQUAO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS DE ACESSO JUSTIA1.1 A viso de Mauro Cappelletti e Bryant Garth acerca do acesso justia: a proclamao e garantia efetiva de direitos1.2 A elevao do acesso justia categoria de direito fundamental pela Constituio da Repblica do Brasil de 19881.3 O processo civil apenas como um fim de distribuio de justia: o enfoque do Cdigo de Processo Civil vigente1.4 O surgimento de um Novo Cdigo de Processo Civil: o processo como verdadeiro instrumento de acesso Justia

2 OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS: FORMAO E CONCEITO2.1 Negcios Jurdicos: conceitos a partir da teoria geral do direito2.1.1 Teorias delimitadoras dos negcios jurdicos2.1.2 Planos de Existncia, Validade e Eficcia dos negcios jurdicos2.2 Os negcios jurdicos processuais2.2.1 Breve histrico dos negcios jurdicos processuais: conceituao e aceitao doutrinria2.2.2 Teoria geral dos negcios jurdicos processuais2.2.3 Planos de Existncia, Validade e Eficcia dos negcios jurdicos processuais

3 APLICAO DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS: MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA3.1 A previso da clusula geral de acordo do procedimento no Projeto de Lei n 8.046/2010: a celebrao de negcios jurdicos processuais3.2 Limites para utilizao da clusula geral de acordo do procedimento3.3 A celebrao da clusula geral de acordo do procedimento e a efetivao dos princpios do processo civil3.4 A democratizao do processo civil: adequao s peculiaridades da demanda e realidade e expectativas dos jurisdicionados como forma de acesso justia

CONSIDERAES FINAIS

REFERNCIAS

1 AS NOVAS CONCEPES DE ACESSO JUSTIA E A NECESSIDADE DE ADEQUAO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS DE ACESSO JUSTIA.

A mudana de mentalidade em relao ao processo uma necessidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legtimos objetivos que justificam a sua prpria existncia. (GRINOVER, 1998, p. 45).

1.1 A VISO DE MAURO CAPPELLETTI E BRYANT GARTH ACERCA DO ACESSO JUSTIA: A PROCLAMAO E GARANTIA EFETIVA DE DIREITOS.

O modelo de organizao social surgido especialmente aps a promulgao, em 1789, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado passou a priorizar a garantia dos direitos fundamentais individuais, tornando a proteo a tais direitos atribuio bsica do Poder Judicirio. O amparo legal liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso, direitos devidos e legtimos a todo ser humano, consistiam, dessa forma, expresso mxima do significado de acesso justia, compreendido, no perodo histrico em apreo, como a normatizao e concretizao, no plano individual, dos direitos denominados direitos da primeira gerao.Para a efetiva tutela desses direitos individuais, especialmente em relao s pessoas hipossuficientes, sem condies econmicas de arcar com os honorrios de um advogado e os custos de um processo judicial, o Estado buscou a instalao de polticas de assistncia judiciria, que tinham como finalidade precpua proporcionar aos seus usurios o acompanhamento gratuito de um advogado e a iseno de custas processuais.No final do sculo XIX, as conquistas sociais alcanadas aps as revolues industriais, principalmente no mbito do Direito do Trabalho, fizeram nascer para o Estado uma maior preocupao com a tutela dos direitos difusos e coletivos. O acesso justia passou a abarcar, assim, no apenas a proteo aos direitos fundamentais individuais, mas tambm aglutinou a defesa dos interesses da coletividade, assegurando a realizao dos direitos pblicos relativos a interesses difusos (CAPPELLETTI, 1988, p. 51).Todavia, apenas o reconhecimento formal dos direitos individuais, coletivos e difusos, mostrou-se insuficiente para a real efetivao do acesso justia; alm da positivao desses direitos, faz-se necessria a concesso sociedade de instrumentos para sua materializao, para que os conflitos individuais e coletivos que sejam submetidos apreciao do Estado-juiz tenham um desfecho que atenda legislao vigente e realidade e expectativa das partes, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao (CAPPELLETTI, 1988, p. 11-12). Nasceu, ento, a terceira concepo de acesso justia, pautada na preocupao com o aprimoramento das instituies e dos mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas (CAPPELLETTI, 1988, p. 68). Essa nova concepo no visualiza apenas a edio de leis que abarquem direitos individuais e sociais, mas tambm a forma de tutela desses direitos, que se d, precipuamente, atravs do exerccio da jurisdio, definida, nas palavras do jurista Misael Montenegro Filho como a

[...] funo atribuda ao Estado de eliminar o conflito estabelecido entre as partes (na jurisdio contenciosa) ou os interessados (na jurisdio voluntria) de uma relao jurdica, por meio de um processo preordenado segundo as regras do procedimento [...]. (FILHO, 2010, p. 06).

Com o objetivo de verificar a efetividade da atuao do Poder Judicirio no que tange garantia de direitos individuais, difusos e coletivos, o professor italiano Mauro Cappelletti escreveu, em coautoria com o professor estadunidense Bryant Garth, a obra Acesso Justia, publicada no Brasil em 1988. O livro consiste em um relatrio acerca dos resultados obtidos durante a execuo do projeto Florence Project (1978), que buscou analisar as trs concepes de acesso justia acima descritas, os obstculos ao acesso e as solues encontradas por diferentes pases na busca pela superao desses obstculos. Para este trabalho, interessa a anlise de Cappelletti e Garth sobre o terceiro enfoque do acesso justia, pois, em que pese a gritante centralizao e precariedade dos rgos judiciais, muitas vezes distantes daqueles que realmente necessitam de seus servios, quanto ao primeiro enfoque (efetividade dos direitos individuais atravs da assistncia judiciria para os indivduos hipossuficientes)[footnoteRef:1] e quanto ao segundo enfoque (a tutela processual de direitos difusos e coletivos)[footnoteRef:2], as reformas ocorridas na estrutura do Poder Judicirio e a promulgao de dispositivos legais aptos a tutelar os direitos sociais trouxeram progressos significativos, e, como bem posicionam os autores, [1: No Brasil, a assistncia judiciria s pessoas hipossuficientes ganhou destaque j em 1950, com a edio da Lei n 1060, de 05 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados. Referida lei foi recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, especialmente em seu artigo 5, inciso LXXIV (o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos). A Constituio Cidad tambm trouxe em seu texto (artigos 133 e seguintes) a previso das Defensorias Pblicas como instituies essenciais funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhes a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Recentemente, em 04 de junho de 2014, foi promulgada a Emenda Constitucional n 80/2014, que, dentre outras medidas relevantes, impe, em prazo mximo de 08 (oito) anos, a presena de pelo menos (um) Defensor Pblico em cada comarca brasileira. A alterao do texto constitucional conduzir a uma mudana de realidade social e de Justia no pas, com a consequente diminuio do obstculo de ordem econmica ao acesso justia.] [2: Verifica-se, especialmente nas Leis n 7.347/1985 (regulamenta a Ao Civil Pblica), 4.717/1965 (regulamenta a Ao Popular) e 8.078/1990 (institui normas de proteo e defesa dos direitos do consumidor), mecanismos de tutela dos direitos difusos e coletivos que, inclusive, preveem em seus textos normas processuais especficas para amparar os direitos sociais.]

[...] Essas reformas sero bem sucedidas e, em parte, j o foram no objetivo de alar proteo judicial para interesses que por muito tempo foram deixados ao desabrigo. Os programas de assistncia judiciria esto finalmente tornando disponveis advogados para muitos dos que no podem custear seus servios e esto cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. Tem havido progresso no sentido da reivindicao dos direitos, tanto tradicionais quanto novos, dos menos privilegiados. Um outro passo, tambm de importncia capital, foi a criao de mecanismos para representar os interesses difusos e coletivos no apenas dos pobres, mas tambm dos consumidores, preservacionistas e do pblico em geral, na reivindicao agressiva de seus novos direitos sociais. (CAPPELLETTI, 1988, p. 67).

Ao verificarem a necessidade de uma concepo mais ampla de acesso justia, Mauro Cappelletti e Bryant Garth relacionaram a efetivao dos direitos individuais e sociais adequao das normas processuais aos conflitos submetidos apreciao do Estado, ou seja, a adaptao do processo civil ao tipo de litgio apresentado. Dessa forma, as diversas barreiras ao acesso justia presentes nos casos concretos seriam solucionadas de maneira mais eficiente e a prestao jurisdicional, por consequncia, entregaria s partes litigantes decises mais democrticas e condizentes com suas realidades sociais, polticas, econmicas e culturais. Para a efetivao desse novo enfoque de acesso justia, preciso o reconhecimento, pelos profissionais do direito, de trs premissas bsicas: a) que as tcnicas processuais devem servir s funes sociais; b) que, para a soluo de conflitos, o Poder Judicirio deve considerar, durante o iter procedimental, as realidades sociais, polticas, econmicas e culturais de seus usurios e, c) [...] que qualquer regulamentao processual, inclusive a criao ou o encorajamento de alternativas ao sistema judicirio formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva [...] (CAPPELLETTI, 1988, p. 12). Percebe-se, portanto, que o terceiro enfoque do acesso justia est diretamente ligado cincia processual; para materializ-lo, preciso dotar o processo civil de mecanismos facilitadores para concretizao de princpios processuais fundamentais, como por exemplo, a cooperao, o contraditrio, a ampla defesa, a instrumentalidade, a eficincia, a participao e a durao razovel do processo, em conformidade com as peculiaridades das partes e da demanda. Somente com a introduo desses mecanismos, ser possvel atender a nova proposta em relao ao acesso justia, definida como uma mudana radical na hierarquia de valores servida pelo processo civil, cuja [...] preocupao fundamental , cada vez mais, com a justia social, isto , com a busca de procedimentos que sejam conducentes proteo dos direitos das pessoas comuns (CAPPELETTI, 1988, p. 91).Dentre os mecanismos enumerados pelos autores para efetivao do novo enfoque do acesso justia, destaca-se a reforma dos procedimentos judiciais em geral. Esse mecanismo abrange tanto a ampliao de mtodos alternativos para decidir causas judiciais, quanto a melhoria e modernizao do Poder Judicirio e de seus procedimentos, tornando-os mais cleres e menos onerosos financeiramente, destacando, ainda, a importncia de reestruturao do sistema judicirio tradicional, visto ser este essencial para apreciar questes bsicas de direito, mormente aquelas relativas a direitos indisponveis e temas de significao constitucional. No que concerne melhoria e modernizao do Poder Judicirio, Cappelletti e Garth apontam a importncia do modelo de processo civil germnico (modelo de Stuttgart), estruturado a partir dos princpios da oralidade, da cooperao, da participao e da celeridade, com maior protagonismo das partes no deslinde do litgio. Em princpio, esse modelo atende nova concepo de acesso justia, j que proporciona maior dilogo entre o Estado-juiz e os litigantes, que podem discutir os termos da deciso apresentada pelo magistrado e, se necessrio, adequ-la s peculiaridades da demanda. Mostra-se, ento, um mecanismo interessante de acesso justia, que

[...] envolve as partes, advogados e juzes, num dilogo oral e ativo sobre os fatos e sobre o direito. Ele no apenas acelera o procedimento, mas tambm tende a resultar em decises que as partes compreendem e frequentemente aceitam sem recorrer. [...] A caracterstica mais interessante desse procedimento que os juzes, aps ouvirem as partes e as testemunhas, retiram-se para deliberar e retornam com um projeto de sentena que discutido entre eles e as partes, as quais ainda podem optar por uma composio amigvel. Esse procedimento muito aberto, resulta em apenas um tero das apelaes que seriam normais nos tribunais que seguem o procedimento comum [...]. (CAPPELLETTI, 1988, p. 78)

O modelo de Stuttgart, entretanto, situa-se j ao final do processo judicial em primeiro grau, com a apresentao s partes, pelo magistrado, do projeto de sentena para discusso. A maior parte do procedimento continua regida por normas processuais fixas e que muitas vezes no se enquadram, eficazmente, realidade e aos anseios dos litigantes ao submeterem seus conflitos apreciao do Poder Judicirio estatal. Quanto aos mtodos alternativos para decidir causas judiciais, o relatrio acerca dos estudos do Florence Project enumera o juzo arbitral, a conciliao e os incentivos econmicos. Em relao arbitragem, os autores salientam a rapidez do processo arbitral, caracterizado, precipuamente, pela liberdade dos indivduos, por procedimentos relativamente informais e decises vinculatrias sujeitas limitadssima possibilidade de modificao por meio do Poder Judicirio. Entretanto, como mecanismo de efetivao da nova concepo de acesso justia, a utilizao da arbitragem merece algumas ressalvas.Conforme dito acima, o instituto da arbitragem funda-se, essencialmente, na liberdade dos indivduos; enquanto que no sistema judicirio tradicional prevalece a vontade da lei, no sistema arbitral prevalece a livre manifestao contratual de vontade das partes. Contudo, em uma sociedade preponderantemente capitalista, fundada nos preceitos do liberalismo econmico, o estudioso Jos Albuquerque Rocha pondera que

[...] por trs da liberdade terica esto sempre as relaes de poder que desigualam as pessoas socialmente e limitam sua liberdade de escolha. [...] A liberdade utpica no significa que as partes estejam em igualdade de condies para impor seus interesses na relao contratual. (ROCHA, 2008, p. 07).

Infere-se, ento, que a utilizao da arbitragem despida de qualquer mecanismo que assegure um mnimo de equilbrio na relao de poder entre as partes servir no como forma de efetivao do acesso justia, mas consistir em novo obstculo a esse acesso, uma vez que ratifica a impossibilidade de participao das partes, em real igualdade de condies, na formao dos contratos de que deriva a escolha desse instituto como forma de resoluo de conflitos.Em relao aos institutos da conciliao e do incentivo econmico, as vantagens para sua utilizao na resoluo de conflitos so inmeras; a motivao ao dilogo para obteno da resoluo efetiva das demandas, alm de imprimir rapidez soluo da lide, evita a sobrecarga do Poder Judicirio. No tocante ao mecanismo de incentivo econmico, Cappelletti e Garth asseveram que merece restries, pois apesar de encorajar acordos, pode onerar demasiadamente as despesas dos sistemas judiciais, j que os incentivos acontecem [...] a expensas da justia para com os autores, que, em tal sistema, so geralmente as partes individuais economicamente mais fracas e menos familiarizadas com os litgios. (CAPPELLETTI, 1988, p. 89).Por fim, os autores no esgotam as possibilidades de efetivao do acesso justia atravs do aprimoramento do direito processual civil para que este entregue aos usurios do Poder Judicirio solues realmente eficazes e em conformidade com suas expectativas; Cappelletti e Garth advertem que o trabalho por eles desenvolvido apenas o comeo, e precisa, para sua efetivao, ser adequado s diferentes realidades dos Estados que pretendem adot-lo, sem abandonar o conjunto de valores do processo civil tradicional relacionados preveno de arbitrariedades e injustias na prestao jurisdicional estatal. Em suma,

A operacionalizao de reformas cuidadosas, atentas aos perigos envolvidos, com uma plena conscincia dos limites e potencialidades dos tribunais regulares, do procedimento comum e dos procuradores o que realmente se pretende com esse enfoque de acesso justia. A finalidade no fazer uma justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos, inclusive aos pobres. E, se verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva no apenas formal o ideal bsico de nossa poca, o enfoque de acesso justia s poder conduzir a um produto jurdico de muito maior beleza ou melhor qualidade do que aquele que dispomos atualmente. (CAPPELLETTI, 1988, p. 165).

Ainda que os estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth acerca das novas concepes de acesso justia tenham se iniciado no ano de 1978, no Brasil, somente na dcada de 1980 os estudiosos do direito iniciaram a realizao de pesquisas sobre o tema, que culminou, em 1988, com a promulgao da nova Constituio da Repblica e a elevao, no texto constitucional, do acesso justia, compreendido conforme o terceiro enfoque de Cappelletti e Garth, categoria de direito fundamental.

1.2 A ELEVAO DO ACESSO JUSTIA CATEGORIA DE DIREITO FUNDAMENTAL PELA CONSTITUIO DA REPBLICA DO BRASIL DE 1988.

Durante a dcada de 1980, o interesse dos pesquisadores brasileiros acerca do tema acesso justia restringia-se, como exemplifica Eliane Botelho Junqueira,

[...] necessidade de se expandirem para o conjunto da populao direitos bsicos aos quais a maioria no tinha acesso tanto em funo da tradio liberal-individualista do ordenamento jurdico brasileiro, como em razo da histrica marginalizao socioeconmica dos setores subalternos e da excluso poltico-jurdico provocada pelo regime ps-64. (JUNQUEIRA, 1996, p. 390).

No era importante, nesse momento, a busca de procedimentos jurdicos mais simplificados como meio de garantir acesso Justia. No havia, ainda, a preocupao em pensar o acesso justia nos termos do terceiro enfoque proposto por Cappelletti e Garth. A mudana no panorama brasileiro sobre acesso justia iniciou-se, timidamente, com os estudos do Professor Boaventura de Sousa Santos; ao desenvolver pesquisas com a populao do Bairro Jacarezinho (Rio de Janeiro/RJ)[footnoteRef:3] e tornar pblica a questo da inacessibilidade ao Poder Judicirio pelas classes sociais economicamente desfavorecida, o trabalho desse jurista portugus despertou tambm a preocupao para com a democratizao do Poder Judicirio, no apenas em relao ao seu acesso formal, mas tambm que esse acesso, atravs das regras do procedimento, reflita as idiossincrasias da vida dos seus usurios e lhes entregue solues condizentes s particularidades de seus litgios. [3: Durante o ano de 1970, o professor portugus Boaventura de Sousa Santos residiu e analisou o discurso jurdico de uma comunidade perifrica do Rio de Janeiro (Bairro do Jacarezinho), denominada por ele de Pasrgada. Os resultados da pesquisa emprica realizada por Sousa Santos culminaram no trabalho intitulado The law of the opressed: the construction and reproduction of legality in Pasargada, publicado no Brasil sob a forma de artigo em 1989, no livro Direito e Justia: a funo social do Judicirio, organizado por Jos Eduardo Faria. ]

Com o avano dos estudos sobre acesso justia a partir do trabalho desenvolvido por Boaventura de Sousa Santos e o advento do neoconstitucionalismo, fincado na teoria ps-positivista, que tem por principais eixos o protagonismo dos princpios do direito, dotados de aplicabilidade direta e o desenvolvimento das teorias dos direitos fundamentais pautadas no principio da dignidade humana, foi inserido no Brasil o conceito do terceiro enfoque de acesso justia proposto por Cappelletti e Garth. Nesse diapaso, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, apelidada de Constituio Cidad, concebida a partir das ideias do neoconstitucionalismo, alou o acesso justia categoria de direito fundamental, elencando-o em seu artigo 5, inciso XXXV, e a defesa de todo e qualquer direito, seja na esfera privada ou pblica, poder ser pleiteado por meio das vias judicirias, com a instaurao de processos judiciais:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:[...]XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; [...]

Ainda, o acesso justia, em sua concepo neoconstitucional, compreende o julgamento de aes que atendam, efetivamente, a necessidade das partes, entregando aos jurisdicionados uma deciso que realmente encerre a lide, em afinidade tanto com a legislao vigente quanto com as expectativas dos litigantes em relao aos direitos por eles pleiteados. Assim, o exerccio dessa faceta do acesso justia permitir no apenas o fim do litgio perante o Poder Judicirio, mas tambm evitar os sentimentos de intranquilidade e frustrao, com o consequente retorno da mesma demanda para nova apreciao pelo Estado. Para atender de forma eficaz os comandos constitucionais que tratam do acesso justia, o processo judicial deve garantir ao jurisdicionado o direito pleiteado, atentando-se s especificidades territoriais, psicolgicas, sociais, econmicas, polticas e jurdicas dos indivduos que o compem. necessria, ento, a superao do formalismo do processo, para que este seja compreendido como instrumento de efetivao de direitos, como assevera o professor paranaense Luiz Guilherme Marinoni:

[...] A estrutura tcnica do processo e a funo jurisdicional devem viabilizar as tutelas prometidas pelo direito material. Trata-se, para se dar a ltima palavra, de costurar os planos do processo e do direito material mediante as linhas da Constituio e dos direitos fundamentais, utilizando-se especialmente o instrumento conceitual das tutelas dos direitos, e sem evidentemente negar que a jurisdio faz a integrao entre as esferas material e processual. (MARINONI, 2006, p. 139).

Resta evidenciada a importncia do acesso justia alado categoria de direito fundamental pela Constituio da Repblica, vez que o novo tratamento constitucional dispensado ao tema facilitar, consequentemente, a efetivao dos demais direitos fundamentais individuais e coletivos, posto que

[...] A consagrao constitucional dos novos direitos econmicos e sociais e a sua expanso paralela do Estado de bem-estar transformou o direito ao acesso Justia num direito charneiro, cuja denegao acarretaria a de todos os demais. (SANTOS, 1989, p. 45).

Entretanto, mesmo com a elevao do acesso justia categoria de direito fundamental, compreendido tambm sob o enfoque da necessidade de melhoria dos mecanismos de prestao jurisdicional, o Cdigo de Processo Civil Brasileiro vigente, engessado pela gide do paradigma positivista, se prope a fazer do processo apenas um fim de alcance da distribuio de Justia, e no o meio para que esta possa ser atingida.

1.3 O PROCESSO CIVIL APENAS COMO UM FIM DE DISTRIBUIO DE JUSTIA: O ENFOQUE DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE.

Apresentado ao Congresso Nacional do Brasil em 02 de agosto de 1972, a Lei n 5.869/1973 (Cdigo de Processo Civil Brasileiro - CPC), foi moldado sob a gide de um Estado ditatorial, pouco preocupado com a expanso de direitos fundamentais e com as novas concepes de acesso justia. O entendimento acerca das finalidades do processo civil resumia-se, conforme explicitou, poca, o Ministro da Justia Alfredo Buzaid, na Exposio de Motivos do CPC:

Assim entendido, o processo civil preordenado a assegurar a observncia da lei; h de ter, pois, tantos atos quantos sejam necessrios para alcanar essa finalidade. Diversamente de outros ramos da cincia jurdica, que traduzem a ndole do povo atravs de longa tradio, o processo civil deve ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuao do direito. Uma breve anlise do texto da Lei n 5.869/1973 deixa claro que as atuais normas regulamentadoras do processo judicial priorizam a rigidez normativa, sem muito espao para uma maior atuao dos litigantes e do prprio magistrado na adequao das regras procedimentais a serem adotadas no caso concreto. No Cdigo de Processo Civil vigente, vigora o enunciado do pesquisador Rudolf Wassermann (1978, p. apud MARINONI (2007, p. 542): [...] as circunstncias da vida das partes, em principio, no interessam, bem como o rol social, no qual o conjunto das relaes sociais se forma. [...] O postulado da justia limita-se igualdade de tratamento formal perante a lei.Apesar das importantes garantias processuais introduzidas pelo atual CPC e suas sucessivas reformas, o sistema processual brasileiro continua carente de mecanismos procedimentais que auxiliem na superao do formalismo do processo, adequando-o nova ordem constitucional, com especial ateno para o desenvolvimento dos princpios da cooperao, da participao, da eficincia, da instrumentalidade (por meio da flexibilizao de regras) e da durao razovel do processo. Mesmo com o advento da Constituio da Repblica de 1988, que, como explicitado acima, alou o acesso justia categoria de direito fundamental, os pressupostos processuais no foram modificados e adequados ao proposto pela Carta Magna, permanecendo sob a gide do paradigma positivista.Grande parte dos dispositivos legais elencados pelo CPC no outorgam aos litigantes e aos magistrados a possibilidade de modificao de seus contedos a fim de adequ-los ao caso concreto, pois os sujeitos processuais limitam-se a escolher entre praticar ou no o ato descrito na lei, no havendo margem de discricionariedade na escolha dos efeitos do ato; acabam, muitas vezes, por impor solues que se apresentam injustas quele caso, e, destarte estejam em conformidade com a legislao processual, no conseguem atender s expectativas das partes; eivados de tecnicismo, pouco auxiliam no funcionamento (eficaz) da justia. No suficiente, por exemplo, colocar disposio dos usurios da tutela jurisdicional a possibilidade de escolha entre o procedimento comum ordinrio e sumrio ou o procedimento dos Juizados Especiais Cveis[footnoteRef:4] para a resoluo de suas demandas; o processo civil necessita de instrumentos mais efetivos, a fim de que os procedimentos sejam adequados resoluo dos litgios e aos anseios dos litigantes, dentro dos limites impostos pela legislao. [4: Nesse sentido, vale ressaltar o artigo 3, 3 da Lei n 9.009/1995: Art. 3. O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade [...] 3. A opo pelo procedimento previsto nesta Lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hiptese de conciliao.]

Infelizmente, a Lei n 5.869/1973, no dispe de tais mecanismos, fazendo-se necessria sua modificao, com a incorporao de regras flexveis, [...] voltadas para a realidade, deixando claro que a ao pode ser construda conforme as necessidades do caso conflitivo. (MARINONI, 2006, p. 292), para que o terceiro enfoque de acesso justia possa, finalmente, alcanar concretizao no estado brasileiro. Com o objetivo de transformar o Processo Civil Brasileiro em um verdadeiro instrumento de acesso justia, o Senado Federal props, em 2010, o Projeto de Lei n 166, que visa instituir no Brasil o Novo Cdigo de Processo Civil. A proposta do Senado Federal culminou no Projeto de Lei n 8.046/2010, que traz benficas modificaes nas normas que regulamentam o exerccio dos procedimentos da jurisdio brasileira.

1.4 O SURGIMENTO DE UM NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: O PROCESSO COMO VERDADEIRO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA.

O processo um procedimento, no sentido de instrumento, mdulo legal ou conduto com o qual se pretende alcanar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuao. O processo o instrumento atravs do qual a jurisdio tutela os direitos na dimenso da Constituio. o mdulo legal que legitima a atividade jurisdicional, e, atrelado participao, colabora para a legitimidade da deciso. o conduto para a participao popular no poder e na reivindicao de concretizao e de proteo dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem que ser, em si mesmo, legtimo, isto , capaz de atender s situaes substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto discusso do direito material, com os direitos fundamentais materiais. (MARINONI, 2007, p. 574).

A partir da narrativa supracitada, que evoca um modelo de processo civil apto a tutelar direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos de forma eficiente, com a utilizao de regras procedimentais especficas para cada caso concreto, adequadas s peculiaridades das demandas, o legislador brasileiro comeou a pensar em um novo de Cdigo de Processo Civil afinado com os preceitos constitucionais, mais prximo da realidade de seus usurios e despido de formalismos procrastinadores. A construo do processo em conformidade com os ditames constitucionais de acesso justia perpassa, obrigatoriamente, pela estruturao das normas dos procedimentos e pelos papis desenvolvidos pelas partes e pelo juiz durante a marcha processual. Como j foi dito, no basta apenas a instituio de regras preordenadas e inflexveis para que seja efetivado o direito fundamental de acesso justia; preciso adequar o processo civil lei material, realidade e expectativa dos litigantes.Para a concretizao desse novo modelo de processo civil, deve-se considerar, primeiramente, a participao dos conflitantes, em conjunto com o magistrado, no desenvolvimento das normas do procedimento; tal influncia alm de garantir a legitimidade da jurisdio, garantir tambm a legitimidade do procedimento, pois

A parte, alm de ter o direito de participar do processo, possui o direito ao procedimento adequado tutela do direito material. Esse direito incide sobre o legislador, obrigando-o a instituir procedimentos idneos, assim como sobre o juiz, especialmente em razo das normas processuais abertas, que do parte o poder de estruturar o procedimento segundo as necessidades do direito material e do caso concreto. (MARINONI, 2007, p. 544).

Aliado ao principio da cooperao, a flexibilidade das normas procedimentais, decorrente do principio da instrumentalidade do processo, constitui um valioso instrumento de acesso efetivo justia, na medida em que permite adequar suas regras melhor soluo para o litgio, com a adoo de procedimentos simples para demandas simples e procedimentos complexos para demandas complexas. Diante da variedade de conflitos sociais que surgem continuamente, bem como das singularidades dos protagonistas desses conflitos, impossvel que a legislao abarque tutelas especficas para cada demanda submetida apreciao do Poder Judicirio; assim, a modificao dos dispositivos processuais permite que as partes, em conjunto com o magistrado, adotem, dentro dos limites legais, parmetros individualizadores do iter procedimental a ser utilizado. Ao tratar do assunto, o processualista Cndido Rangel Dinamarco pondera:

No basta afirmar o carter instrumental do processo sem pratic-lo, ou seja, sem extrair desse princpio fundamental e da sua afirmao os desdobramentos tericos e prticos convenientes.Pretende-se que em torno do princpio da instrumentalidade do processo se estabelea um novo mtodo do pensamento do processualista e do profissional do foro. O que importa acima de tudo colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado processualismo e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possvel. O processo h de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso ordem jurdica justa. (DINAMARCO, 2001, p. 310).

A adequao do processo civil brasileiro aos novos contornos constitucionais do acesso justia deve considerar, ainda, o principio da durao razovel do processo, intimamente ligado ao princpio da eficincia. Reportado princpio, positivado pela Constituio da Repblica por meio da Emenda Constitucional n 45/2004, objetiva imprimir aos processos judiciais andamento clere, dentro das possibilidades que o litgio a ser apreciado permite. Ao pensar um novo modelo de processo civil, o legislador ptrio considerou, especialmente, a durao e a forma de distribuio dos prazos processuais. O atual sistema processual brasileiro uniforme em todo o territrio nacional; no se discute, aqui, a importncia da uniformizao, essencial segurana jurdica do pas; todavia, em relao aos prazos e o consequente cumprimento do principio da durao razovel do processo, ajustar o calendrio processual de cada demanda de acordo com suas peculiaridades, muito facilitar no alcance por um acesso justia efetivo. Reputando os princpios acima descritos, o Senado Federal props, em 2010, o Projeto de Lei n 166/10, atualmente Projeto de Lei n 8.046/2010, que visa instituir no Brasil o Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC). O projeto busca conservar e aprimorar as garantias processuais alcanadas com o CPC de 1973 e suas reformas pontuais e inserir no ordenamento jurdico ptrio institutos facilitadores de acesso justia compreendido em sua terceira concepo, a fim de que o iter procedimental se torne mais democrtico e mais prximo dos jurisdicionados.Uma das principais inovaes do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil a previso, em seu artigo 191, da clusula geral de acordo de procedimento, que retoma a ideia de celebrao de negcios jurdicos processuais bilaterais. Tal previso possibilita s partes, no mbito dos direitos disponveis e em conjunto com o magistrado, a adaptao do procedimento em conformidade com sua realidade psicossocial, poltica e econmica. Assegura-se, ento, maior grau de autonomia para que os demandantes possam estabelecer normas de resoluo dos prprios conflitos, aproximando o processo civil de seu cotidiano e adequando-o ao tipo de litgio que se prope solucionar.

2 OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS: FORMAO E CONCEITO.

Na medida em que a ordem jurdica institui o negcio jurdico como fator produtor de Direito, confere aos indivduos, que lhe esto subordinados, o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria, atravs de normas criadas pela via jurdico-negocial. (KELSEN, 1962, p. 123).

2.1 NEGCIOS JURDICOS: CONCEITOS A PARTIR DA TEORIA GERAL DO DIREITO.

2.1.1 TEORIAS DELIMITADORAS DOS NEGCIOS JURDICOS. O homem, nico animal racional do planeta capaz de transformar o meio para seu bem-estar, desde que percebeu ser dotado de capacidades singulares, busca viver em grupo. Das sociedades primitivas s atuais sociedades super-modernas, muitas prioridades humanas mudaram, mas a socializao continua sendo a principal caracterstica dos seres humanos.A partir da sociedade privada, que transformou radicalmente as relaes humanas, os agrupamentos de Homo sapiens sentiram a necessidade do estabelecimento de regras para uma convivncia harmnica entre os indivduos. Pode-se afirmar que essas regras formaram o primeiro esboo do que viria a ser o direito, aquele que, positivado pelos Estados e legitimado pelo povo, controla a vida social.Emerge, ento, a necessidade de regulamentao, pelo direito, das diversas aes humanas, sejam estas individuais ou coletivas; todavia, nem todos os atos praticados pelos indivduos causam repercusso na esfera jurdica da sociedade em que esto inseridos; nos dizeres de Caio Mrio da Silva Pereira (2001, p. 302), as aes humanas que interessam ao direito so aquelas que traduzem conformidades com a ordem jurdica, que criam ou modificam direitos e obrigaes. Essas aes so denominadas atos jurdicos lato sensu e [...] abrangem as aes humanas, tanto aquelas que so meramente obedientes ordem constituda, determinantes de consequncias jurdicas ex lege, independentemente de serem ou no queridas como aquelas outras declaraes de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hbeis a produzir efeitos jurdicos queridos. A esta segunda categoria, constituda de uma declarao de vontade dirigida no sentido de obteno de um resultado, que a doutrina tradicional denominava ato jurdico (stricto sensu), e a moderna denomina negcio jurdico. (PEREIRA, 2001, p. 303).

Da definio supracitada, constata-se, ento, que os atos jurdicos lato sensu podem ser divididos em atos jurdicos em sentido estrito, negcios jurdicos e ato-fato jurdico. Para o objetivo do presente estudo, no interessa o aprofundamento nas teorias acerca do ato jurdico em sentido estrito e do ato-fato jurdico; interessa o aprofundamento nas teorias acerca do negcio jurdico, que possui como essncia a preponderncia do autorregramento da vontade do agente e constitui fundamento basilar para o conceito de negcio jurdico processual e para a clusula geral dos acordos de procedimento prevista pelo artigo 191 do NCPC. Todavia, objetivando a melhor compreenso das concepes de negcio jurdico, faz-se necessria a realizao de uma breve distino entre as reportadas categorias de atos jurdicos lato sensu. Enquanto que nos atos jurdicos em sentido estrito, destarte o indivduo, ao manifestar sua vontade, acabe por provocar a ocorrncia de efeitos jurdicos, este so gerados de forma independente, posto j estarem predeterminados em lei; conforme lio do professor civilista Carlos Roberto Gonalves, para a caracterizao de atos jurdicos em sentido estrito,

A ao humana se baseia no numa vontade qualificada, mas em simples inteno, como quando algum fisga um peixe, dele se tornando proprietrio graas ao instituto da ocupao. O ato material desta captura no demanda a vontade qualificada que se exige para a formao de um contrato. Por essa razo, nem todos os princpios do negcio jurdico como os vcios de consentimento e as regras sobre nulidade ou anulabilidade, aplicam-se aos atos jurdicos em sentido estrito no provenientes de uma declarao de vontade, mas de simples inteno. (GONALVES, 2012, p. ).

Quanto aos atos-fatos jurdicos, estes possuem interesse para o mundo do direito apenas em relao aos resultados por eles produzidos, sem se considerar a vontade do indivduo ao praticar tais atos, pois, muitas vezes, o praticante sequer tinha a inteno de alcanar tais resultados; como exemplifica Gonalves (2012, p. ), o efeito do ato-fato jurdico decorre de uma conduta e sancionado pela lei; a conduta do agente no objetivava o efeito ocorrido, mas este se deu simplesmente por fora de lei. Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, que trazia em seu texto a expresso genrica ato jurdico para se referir tanto aos atos jurdicos lato sensu e stricto sensu, o Cdigo Civil vigente substituiu essa expresso genrica pela expresso negcios jurdicos, por serem estes relevantes para o direito, aplicando-lhes diversas normas regulamentadoras constantes em seu Livro III, Ttulo I. O primeiro conceito de negcio jurdico foi sistematizado pelos pandectistas, entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX. Orientados por uma teoria subjetivista (tambm conhecida como voluntarista), que destaca extrema importncia vontade do agente como elemento essencial de formao dos negcios jurdicos, a doutrina pandectista os definiu, nas palavras de Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2011, p. 111), como uma declarao de vontade com a finalidade imediata, visada pelo declarante, de constituir, modificar ou extinguir uma dada relao jurdica.Dentre os estudiosos brasileiros adeptos da teoria subjetivista para definio dos negcios jurdicos, pode-se citar Clvis Bevilqua (1931, p. 320), que os define como [...] toda manifestao da vontade individual, a que a lei atribui o efeito de movimentar as relaes jurdicas; Washington de Barros Monteiro (1966, p. 183), que considera como caracterstica primordial do ato jurdico ser um ato de vontade e Silvio Rodrigues (1974, p. 145), para quem o ato jurdico fundamentalmente um ato de vontade visando a um fim. Mesmo exercendo forte influncia doutrinria, a teoria subjetivista no permaneceu inalterada, sofrendo, ao decorrer do tempo, algumas modificaes, sendo a mais expressiva aquela que vislumbra o negcio jurdico a partir da produo de efeitos prticos com o intuito de alcanar uma finalidade jurdica. Nesse contexto, o jurista portugus Carlos Alberto da Mota Pinto aponta que a constituio do negcio jurdico se d pelo [...] comportamento declarativo a existncia de um comportamento que, exteriormente observado, aparea como uma manifestao de vontade de certos efeitos prticos sob a sano do ordenamento jurdico. (PINTO, 1991, p. 379).No obstante seu forte prestgio entre os doutrinadores brasileiros, inclusive em relao s suas modificaes, teoria subjetivista incide algumas crticas, especialmente no que tange sua definio para os negcios jurdicos do ponto de vista lgico e sua definio pautada no dogma da vontade. No que concerne primeira crtica, o professor Antnio Junqueira de Azevedo (2002, p. 07) aponta as imperfeies da concepo voluntarista do negcio jurdico, j que esta abarca, como exemplo de negcio, a hiptese de atos lcitos no negociais realizados por algum que deseja exatamente os efeitos que a lei prev o que, nessa hiptese, configura um ato de vontade lcito que visa produzir efeitos, sem que estejamos diante de um negcio jurdico. Da mesma forma, peca a teoria subjetivista ao no abranger a hiptese de celebrao de negcios jurdicos sem a incidncia da vontade das partes, como, por exemplo, os atos sob hipnose, coao absoluta, erro obstativo, reserva mental, etc. (AZEVEDO, 2002, p. 08); quanto esses, salienta o pesquisador paulista que a alegao de que muitos deles so negcios nulos no destri a objeo lgica quanto definio, j que um negcio mesmo nulo ainda negcio jurdico (AZEVEDO, 2002, p. 08). No que diz respeito definio do negcio jurdico pautada no dogma da vontade, pondera Junqueira de Azevedo que tal definio parte exclusivamente de uma perspectiva psicolgica e, de forma isolada, insuficiente para delimitar atos e comportamentos social e juridicamente justos; dessa forma, no se pode considerar a vontade como elemento necessrio para a existncia do negcio [...] tendo relevncia somente para a sua validade e eficcia [...]; no fazendo ela parte da existncia do negcio, muito menos poder ser elemento definidor ou caracterizador do negcio (AZEVEDO, 2002, p. 09). Oposta teoria subjetivista, a teoria objetivista do negcio jurdico coloca a vontade do agente em segundo plano e foca a definio do negcio jurdico no autorregramento de interesses das partes que o celebram. O instituto ora estudado seria, ento, o ato pelo qual os indivduos, no exerccio de sua autonomia, disciplinam seus interesses, constituindo, criando ou extinguindo relaes jurdicas; embasando-se na teoria objetivista, Orlando Gomes (1995, p. 269) prope a seguinte definio para os negcios jurdicos: o negcio jurdico seria o ato de autonomia privada que vincula o sujeito, ou os sujeitos que praticam, a ter conduta conforme o regulamento do interesse que traaram.A teoria objetivista, assim como a teoria subjetivista, tambm sofreu variaes e crticas. No campo das variaes, importante destacar a denominada teoria preceptiva, que reconhece o negcio jurdico como um comando concreto ao qual o ordenamento jurdico reconhece eficcia vinculante (AZEVEDO, 2002, p. 12). Em relao s crticas, estas se baseiam, precipuamente, na hiptese de que, ao transformar o negcio jurdico em norma jurdica concreta, a teorias objetivista e suas variaes concedem ao primeiro um status incompatvel com suas caractersticas. Sobre o tema, o italiano Luigi Cariota Ferrara (s.d., apud JUNQUEIRA DE AZEVEDO, 2002, p. 12), afirma:

Um preceito, que tenha imediata eficcia constitutiva, isto , que produz diretamente os efeitos [...] no preceito, no norma; pelo contrrio, uma relao jurdica no pode ter valor normativo, porque j efeito de uma norma. Norma, preceito e relao jurdica so termos no equivalentes e no so conceitos que especifiquem um ao outro; a relao jurdica nunca normativa. Ainda, da mesma forma que a teoria voluntarista, a teoria objetivista possui defeitos de ordem lgica, j que sua definio no consegue abarcar os negcios jurdicos nulos, que somente podem ser vistos, na percepo objetivista, como no-normas ou no-negcios, simples fatos jurdicos. Contudo, esse posicionamento contradiz todo o sistema atual, no qual o negcio nulo, ainda que sem os requisitos de validade (e tirando da sua nulidade), continua a ser visto e classificado como negcio, seja na doutrina, seja na jurisprudncia (AZEVEDO, 2002, p. 14).Diante das ineficincias na delimitao do conceito de negcio jurdico proposto pelas teorias acima descritas, emergiu a necessidade de definio dessa categoria de atos jurdicos, com maior foco no em seu surgimento ou em sua atuao, mas sim com foco no que ele realmente . Perseguindo esse objetivo, surge a definio de negcio jurdico por sua estrutura, que considera a declarao de vontade, o fato jurdico e a cincia do direito. Como exemplo pioneiro de definio do negcio jurdico pela estrutura, pode-se citar a do italiano Emilio Betti (s.d. apud JUNQUEIRA DE AZEVEDO 2002, p. 15): ato de autonomia privada, que diz respeito ao nascimento, modificao ou extino da relao jurdica entre os indivduos. Conforme a delimitao dos negcios jurdicos pela estrutura, estes podem ser definidos como categoria (fato jurdico abstrato) e como fato (fato jurdico concreto). Como categoria, a concepo de negcio jurdico abarca a manifestao da vontade com vistas obteno de efeitos jurdicos; como fato (in concreto), todo fato jurdico consistente em declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia validade e eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide (AZEVEDO, 2002, p. 16).Das definies do negcio jurdico supratranscritas, percebe-se que aquela pautada no fato a que melhor descreve o instituto, resolvendo, inclusive, o papel da vontade e o papel da causa nos negcios jurdicos: ambas no fazem parte do negcio jurdico, mas incidem como forma de correo do instituto, tanto em seus requisitos de validade quanto nos seus fatores de eficcia. Para melhor compreenso acerca da definio de negcio jurdico in concreto, necessria a anlise de seus planos de existncia, validade e eficcia; esse estudo, alm de facilitar o entendimento dos negcios jurdicos, despertar para a possibilidade de aplicao do instituto em outros ramos do direito, mormente no direito processual civil. 2.1.2 PLANOS DE EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DOS NEGCIOS JURDICOS.

No que diz respeito ao plano de existncia dos negcios jurdicos, pode-se afirmar que abrange os elementos dos negcios, essenciais para sua formao. Reportados elementos podem ser classificados em elementos gerais (comuns a todos os negcios jurdicos); elementos categoriais (prprios de cada tipo de negcio jurdico) e elementos particulares (existem em um negcio especfico, no sendo comuns a todos os negcios). Para a melhor compreenso da formao dos negcios jurdicos sob a luz da teoria geral do direito, suficiente a descrio, no plano de existncia, de seus elementos gerais, sem os quais nenhum negcio existe. Tais elementos gerais podem ser a) intrnsecos (constitutivos): forma, objeto e circunstncias negociais e b) extrnsecos (pressupostos): agente, lugar e tempo do negcio. Quanto ao elemento geral constitutivo forma, est diretamente relacionado declarao necessria para formao do negcio jurdico; trata-se do tipo de manifestao que veste a declarao (escrita, oral, mmica, atravs do silncio, etc.) (AZEVEDO, 2002, p. 32); o objeto, outro elemento geral constitutivo, diz respeito ao contedo do negcio jurdico e, por fim, o elemento geral intrnseco chamado de circunstncias negociais aquele que faz com que uma manifestao de vontade seja vista socialmente como destinada produo de efeitos jurdicos (AZEVEDO, 2002, p. 32).Os elementos extrnsecos, destarte no fazerem parte integrante dos negcios jurdicos, so indispensveis sua existncia; por ser espcie de ato jurdico e, consequentemente, de fato jurdico, no h que se falar em negcio jurdico com ausncia de um agente, em determinado local e em determinado momento (tempo). Afirma-se, ento, que o agente o ente capaz de praticar atos jurdicos, em um determinado local e em determinada data. No possvel, em suma, falar de negcio jurdico sem a presena dos elementos que compem o seu plano de existncia. Acerca do tema, vale destacar a lio de Antnio Junqueira de Azevedo:Sem os citados elementos gerais, qualquer negcio torna-se impensvel. Basta a falta de um deles para inexistir o negcio jurdico. Alis, precisando ainda mais: se faltarem os elementos tempo ou lugar, no h sequer fato jurdico; sem agente, poder haver fato, mas no ato jurdico; e, finalmente, sem circunstncias negociais, forma ou objeto, poder haver fato ou ato jurdico, mas no negcio jurdico. A falta de qualquer um desses elementos acarreta, pois, a inexistncia do negcio, seja como negcio, seja at mesmo como ato ou fato jurdico; nesse sentido, so eles elementos necessrios e, se nos ativermos ao negcio jurdico como categoria geral, so tambm suficientes. (AZEVEDO, 2002, p. 34-35).

O plano de validade dos negcios jurdicos refere-se s qualidades dos elementos, exigidas pela lei, para que um negcio seja considerado vlido; est, pois, diretamente relacionado aos elementos do plano de existncia, desdobrados em objeto, forma e circunstncias negociais, e encontram previso no artigo 104 do Cdigo Civil Brasileiro.Dessa forma, em relao aos elementos intrnsecos, quanto aos requisitos de validade, tem-se que: a) a declarao de vontade deve resultar de um processo volitivo; ser querida com plena conscincia da realidade; ser escolhida com liberdade; ser deliberada sem m f; b) o objeto deve ser lcito, possvel e determinado ou determinvel e c) a forma dever ser livre (se nenhum requisito exigido por lei) ou prescrita em lei. Os requisitos de validade tambm caracterizam a modalidade de elementos de existncia extrnsecos; quanto a estes, o agente deve ser capaz e legitimado para a celebrao do negcio jurdico; o tempo dever ser o tempo til e o local deve ser o lugar apropriado, observando-se, se houver as previses do ordenamento jurdico. Por fim, o negcio jurdico deve ser examinado sob o plano da eficcia, especialmente no que tange eficcia jurdica, aquela referente aos efeitos manifestados como queridos quando da celebrao do negcio. Para tanto, o plano de eficcia abarca os seguintes fatores: fatores de atribuio da eficcia em geral, fatores de atribuio da eficcia diretamente visada e fatores de atribuio de eficcia mais extensa.Os fatores de atribuio de eficcia em geral so aqueles cuja ausncia no permite a produo de nenhum efeito dos negcios jurdicos; como exemplo, pode-se citar a condio suspensiva, que impede a ocorrncia de efeitos do negcio at que seja verificada ou no a incidncia de um evento futuro e incerto. Os fatores de atribuio de eficcia diretamente visada referem-se queles indispensveis para que um negcio, que j de algum modo eficaz entre as partes, venha a produzir exatamente os efeitos por ele visados (AZEVEDO, 2002, p. 57). J os fatores de atribuio de eficcia mais extensa so aqueles necessrios para que o negcio, mesmo tendo alcanado sua plena eficcia, amplie sua atuao, tornando-se oponvel erga omnes.Ainda em relao ao plano de eficcia dos negcios jurdicos, imperioso destacar os elementos condio, termo e encargo. A condio, conforme redao do artigo 121 do Cdigo Civil, a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto; a condio pode ser suspensiva (a eficcia do negcio jurdico resta subordinada verificao da condio) ou resolutiva (enquanto no se realizar a condio, perdurar o negcio jurdico). O termo, caracterstica acessria dos negcios jurdicos, nos ditames do diploma civil ptrio, suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito, at a concretizao de um acontecimento futuro e certo. O elemento encargo (tambm intitulado modo) possui maior incidncia em negcios jurdicos gratuitos e subordina o direito previsto pelo negcio ao cumprimento de um nus a ser suportado pelo beneficirio; encontra previso no artigo 136 do Cdigo Civil. anlise do plano de eficcia dos negcios jurdicos, acrescenta-se a concluso de Junqueira de Azevedo:

[...] ao falarmos de fatores de eficcia, estamos nos referindo ao incio da produo de efeitos; esses fatores de eficcia so, pois, em suas trs espcies, fatores de atribuio de eficcia (eficcia em geral, eficcia diretamente visada e eficcia mais extensa). Naturalmente, poder ocorrer que, uma vez existindo, valendo e produzindo efeitos, o negcio venha, depois, por causa superveniente, a se tornar eficaz. Haver, ento, ineficcia superveniente, isto , resoluo do negcio. (AZEVEDO, 2002, p. 60).

Destrinchadas as principais caractersticas dos negcios jurdicos a luz da teoria geral do direito, de fcil constatao que esse instituto, tipificado pelo autorregramento da vontade com vistas produo de efeitos jurdicos, se acomoda em outros ramos do direito, inclusive no direito processual, com as devidas adaptaes. O estudo dos negcios jurdicos no mbito do direito processual constitui, pois, elemento indispensvel para assimilao da celebrao dos acordos de procedimento constantes no Projeto de Lei n 8.046/2010.

2.2 OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS.

2.2.1 BREVE HISTRICO DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS: CONCEITUAO E ACEITAO DOUTRINRIA.

A aplicao dos negcios jurdicos ao direito processual no novidade. J no direito romano possvel identificar a presena de atos processuais com carter negocial: na primeira fase da legis actiones (primeiro perodo do processo civil romano, compreendido da fundao de Roma at o ano 149 A.C), as partes litigantes acordavam a soluo da lide ao iudex privado e firmavam o compromisso de participar do juzo apud iudiciem e aceitar o respectivo julgamento a ser feito na fase seguinte (NOGUEIRA, 2011, p. 124); tambm na segunda fase do processo civil romano (per formulas, perodo histrico do imprio), possvel identificar caracteres processuais contratuais na negociao da litiscontestao; chegando-se terceira fase do processo civil (cognitio extra ordinem, que abarca os anos 200 a 565 A.C.), no se vislumbra caractersticas contratuais durante o procedimento.No Brasil, a figura dos negcios processuais apareceu timidamente durante o Regulamento n 737 de 1850, considerado o primeiro Cdigo Processual Nacional; antes, na vigncia nas Ordenaes do Reino (Ordenaes Affonsinas, Manoelinas e Filipinas), a rigidez das normas procedimentais praticamente no permitia s partes a livre estipulao normativa, com exceo da previso, nas Ordenaes Filipinas (1870, p. 579) em seu Livro III, Ttulo XVI, da possibilidade das partes elegerem juzes rbitros para julgar a causa (e, podero as partes tomar por seu Juiz arbitro o Juiz ordinrio, ou delegado).Com o advento do Regulamento n 737 de 25 de novembro de 1850, inicialmente regulador das normas processuais relativas s causas comerciais e posteriormente, estendidas s causas cveis (por meio do Decreto n 763 de 1890), vrios atos ali previstos enquadravam-se no instituto dos negcios jurdicos processuais, com destaque para a conveno para estipulao do foro, prevista no artigo 62 (todavia obrigando-se a parte expressamente no contrato a responder em logar certo, ahi ser demandada, salvo si o autor preferir o fro do domicilio) e a estipulao de escolha do procedimento sumrio, constante no artigo 245 (esta frma de processo extensiva a qualquer aco, si as partes assim convencionarem expressamente).No Cdigo de Processo Civil Brasileiro vigente, mesmo que baseado nas ideias positivistas, caracterizado pela rigidez normativa, possvel encontrar algum resqucio dos negcios jurdicos processuais, sendo o mais relevante o artigo 158 da Lei n 5.869/1973, que trata dos atos das partes como declaraes de vontade, capazes de constituir, modificar ou extinguir direitos processuais (os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais). Ainda dentro do ordenamento jurdico processual atual, como citado alhures, os negcios jurdicos processuais tambm esto presentes na possibilidade de escolha, pela parte autora, do procedimento comum ordinrio e sumrio ou o procedimento dos Juizados Especiais Cveis; todavia, a escolha dos reportados procedimentos deve obedecer algumas regras previstas em lei, no sendo de toda faculdade do jurisdicionado e estando seus efeitos previamente fixados em lei. Como exemplo, pode-se citar a obrigatoriedade de processamento de alguns litgios pelo procedimento comum sumrio, elencados pelo artigo 275 do CPC, em especial seu inciso II e suas respectivas alneas:

Art. 275. Observar-se- o procedimento comum sumrio:[...]II nas causas, qualquer que seja o valor:a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;b) de cobrana ao codomino de quaisquer quantias devidas ao condomnio;c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre;e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo;f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislao especial;Que versem sobre revogao de doao;g) Os demais casos previstos em lei. No obstante a presena, nas diversas fases do processo civil ptrio e estrangeiro, do instituto dos negcios jurdicos processuais, sua aceitao sofreu fortes objees pela doutrina, tanto a internacional quanto a brasileira. Desde a elaborao dos primeiros conceitos de negcio jurdico processual, alguns estudiosos italianos, em especial Mario Ricca-Barberis (1930, p. 193 apud NOGUEIRA, 2011, p. 126-127), entendeu

que seria infrutuoso o intento de selecionar uma quantidade de atos como declaraes de vontade, para diferenci-los, como negcios jurdicos processuais, dos demais atos processuais das partes, pois, enquanto no direito civil (BGB) haveria uma srie de normas aplicveis quelas declaraes de vontade (v.g regras sobre capacidade de obrar, representao, condies, termos, vcios de vontade etc.), no direito processual seria diferente, j que todos os atos processuais da parte teria a mesma regulao. Seguindo a mesma linha de raciocnio de Ricca-Barberis, a professora Laura Salvaneschi (1984, p. 129, apud NOGUEIRA, 2011, p. 128), tambm rechaa a figura dos negcios jurdicos processuais, argumentando que, ao contrrio dos atos processuais, caracterizados pelo formalismo, o negcio jurdico caracteriza-se pelo voluntarismo e, portanto, sua conceituao no pode ser transposta ao direito processual, onde a vontade se manifestaria e se esgotaria na sua conformao com a prescrio legal. Dentre os juristas brasileiros[footnoteRef:5], vale sublinhar a posio de Cndido Rangel Dinamarco, incisivamente contrrio figura dos negcios jurdicos processuais. Segundo Dinamarco, seria impossvel a caracterizao dos atos processuais como negcios jurdicos, posto que os primeiros somente produziriam os efeitos queridos pela parte dentro dos limites autorizados pela legislao. [5: No mesmo sentido, conferir: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, I. 16 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 248. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2. 18 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 6. ]

Para complementar seu pensamento, Cndido Dinamarco acrescenta que os efeitos dos atos processuais seriam sempre resultantes da lei e no da vontade (DINAMARCO, 2009, p. 484), o que inviabilizaria a celebrao dos negcios jurdicos processuais, j que referidos atos estariam isentos dos efeitos do autorregramento de vontade, norteador dos negcios jurdicos.Complementando o quadro doutrinrio desfavorvel ao instituto dos negcios jurdicos processuais, imperiosa a transcrio da lio de Ernico Tullio Liebman, lio que influenciou diretamente a estrutura do Cdigo de Processo Civil ptrio vigente:

O formalismo, necessrio para assegurar o movimento regular e expedito do processo e consequentemente a certeza e preciso dos atos em particular, que se sucedem e sobrepem uns aos outros, no consente que se d qualquer relevncia real vontade do sujeito. O cumprimento das prescries formais estabelecidas em lei (entendidas em sentido amplo) confere ao ato, desde logo, condies para operar os efeitos que lhe so prprios, sendo irrelevante a inteno ntima do sujeito que o realiza e ficando excluda qualquer investigao destinada a perquiri-la. (LIEBMAN, 1985, p. 226-227).

Em que pese o parecer dos brilhantes juristas acima expostos, os ordenamentos jurdicos processuais, no decorrer da histria, demonstraram cabalmente a possibilidade de celebrao dos negcios jurdicos no mbito processual. Assim, proporcionalmente queles que negam a existncia desse instituto, diversos estudiosos brasileiros e estrangeiros aceitam a figura dos negcios processuais e desenvolveram seu conceito, reconhecendo que a vontade das partes de produzir o efeito previsto pela lei suficiente para caracterizar o negcio jurdico processual. J no final do sculo XIX, o alemo Adolf Shonke (2003) reconhecia a presena dos negcios jurdicos processuais, identificando-os nas convenes privadas que determinavam algumas situaes processuais, como o pacto de no executar celebrado pelas partes. Do mesmo modo, outro estudioso germnico, Friedrich Lent (1959, p. 122, apud NOGUEIRA, 2011, p. 130), atestou a existncia de negcios jurdicos processuais nos atos praticados pelos jurisdicionados, que acabavam por produzir os efeitos por eles esperados. Giuseppe Chiovenda (1998) tambm acolheu a figura dos negcios jurdicos processuais como aqueles atos praticados com o objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos processuais; inclusive, o processualista italiano enumera algumas de suas caractersticas: [...] os negcios no deixam de ser atos processuais, regulados, por isso, pela lei processual [...] e [...] a vontade para prtica de negcios processuais no tem a mesma importncia que lhe reconhecida no direito privado [...] (CHIOVENDA, 1998, p. 26).Ao dissertar acerca dos negcios jurdicos processuais, Francesco Carnelutti (2000) sistematizou-os pelo gnero convenes processuais, que teria como espcie os acordos processuais (por exemplo, o compromisso) e os contratos processuais (por exemplo, a transao). Carnelutti , assim como Chiovenda, tambm enumerou caractersticas no negcio processual: [...] ser um ato de exerccio de um poder cuja finalidade prtica consista em determinar a conduta alheia por meio de seu efeito jurdico, sendo o poder jurdico exercitado um direito subjetivo (CARNELUTTI, 2000, p. 122).No Brasil, o reconhecimento da possibilidade de celebrao de negcios jurdicos no direito processual se deu, inicialmente, no ramo do direito processual penal. Conforme citado por NOGUEIRA (2011, p. 134), Hlio Tornaghi (1956, p. 16) deu visibilidade a esse instituto, definindo-o como as manifestaes de vontade de que a lei faz depender a eficcia tcnica ou o valor jurdico do processo, ex. o perdo, a retratao. Tamanha importncia foi dada aos negcios jurdicos processuais por Tornaghi, que este chegou a inclu-los em seu Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, de 1963, mas que no chegou a ser apresentado ao Poder Legislativo: Art. 180. Negcio jurdico processual toda manifestao de vontade de que resulta consequncia relevante para o processo.No ramo do processo civil, dentre os estudos acerca dos negcios jurdicos processuais pode-se destacar os pertencentes a Jos Carlos Barbosa Moreira e a Leonardo Greco. Barbosa Moreira, destarte no tenha se utilizado da nomenclatura negcios jurdicos processuais, adotando a expresso convenes processuais, argumenta que estas so atos constitudos por duas declaraes de vontade com contedo igual (MOREIRA, 1984, p. 89) e enumera, em seguida, alguns exemplos no CPC vigente (veja s!), de celebrao de convenes processuais, como a eleio convencional do foro (arts. 111 e 112), a conveno de suspenso do processo (art. 265, II), dentre tantos outros. Leonardo Greco, assim como fez Barbosa Moreira, tratou dos negcios jurdicos processuais utilizando outra nomenclatura, atos de disposio processual, definindo-os como os

[...] atos praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeitos, a dispor sobre questes processuais subtraindo-as da apreciao judicial ou condicionando o contedo de decises judiciais subsequentes. O que caracteriza as convenes processuais ou a sede do ato ato integrante da relao processual, praticado no processo -, ou a sua finalidade de produzir efeitos em determinado processo, presente ou futuro. (GRECO, 2007, p. 08).

Atentando-se estrutura do direito processual, Greco apontou limites para a incidncia do autorregramento da vontade das partes durante o iter procedimental, limites que, destaca-se, embasaram a utilizao da clusula geral de acordo de procedimento prevista pelo Projeto de Lei 8.046/2010: a observncia da disponibilidade do direito material discutido, bem como dos princpios e garantias fundamentais do processo, o respeito ao equilbrio das partes e a preservao da paridade de armas.Percebe-se, em suma, ser inegvel a possibilidade de celebrao de negcios jurdicos no direito processual, definido como

o fato jurdico voluntrio em cujo suporte ftico, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais (NOGUEIRA, 2011, p. 137).

Acrescenta-se ainda, o ensinamento do processualista baiano Fredie Didier Jr, grande entusiasta dos negcios jurdicos processuais: no negcio jurdico, h escolha da categoria jurdica, do regramento jurdico para uma determinada situao (DIDIER JR, 2010, p. 263). Comprovada a existncia dos negcios jurdicos processuais e definida sua atuao, preciso discorrer sobre sua teoria geral, para, aps, refletir-se acerca de sua aplicao no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil por meio da clusula geral do acordo de procedimento. Considerando-se que o presente trabalho adota posicionamento favorvel aos negcios jurdicos processuais, no sero discutidas as doutrinas contrrias teoria geral dos negcios jurdicos processuais, at porque, os pensamentos contrrios a este instituto foram devidamente tratados em tpico prprio.

2.2.2 TEORIA GERAL DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS. Assim como os negcios jurdicos so estruturados a partir da teoria geral do direito, os negcios jurdicos processuais, para melhor compreenso, so didaticamente organizados conforme uma teoria geral, que tem por base a classificao dos fatos jurdicos processuais lato sensu como gnero, do qual fazem parte os fatos processuais lcitos e ilcitos. Em observncia ao objetivo precpuo desta monografia, tratar-se-, neste tpico, apenas dos fatos jurdicos processuais lcitos.Nos dizeres da professora baiana Paula Sarno Braga (2007), os fatos jurdicos processuais lcitos dividem-se em fato processual em sentido estrito, ato-fato processual (materiais, indenizativos e caducificantes) e ato processual em sentido lato; este ltimo, por sua vez, aglutina os atos processuais em sentido estrito e os negcios jurdicos processuais (subdivididos, ainda, em discricionrios e vinculativos).Conforme ensina a doutrina, o fato jurdico processual em sentido estrito definido como o fato natural que sofrendo a incidncia de regra processual, tem o condo de provocar consequncias jurdicas no processo (BRAGA, 2007, p. 21); como exemplo evidente de fato jurdico processual em sentido estrito, tem-se a morte de uma ou de todas as partes litigantes, fato que suspende o andamento do processo at que se d a sucesso processual legal. O ato-fato processual, da mesma forma que o ato-fato jurdico, o ato da parte que independe de sua vontade, interessando para o direito, apenas, o resultado ftico da advindo. No obstante negue a existncia dos fatos jurdicos processuais em sentido estrito, o jurista Calmon de Passos reconhece a figura do ato-fato jurdico, conceituando-o como o

ato que o direito trata como se de um mero fato (em sentido estrito) se cuidasse [...]. So atos, por conseguinte suscetveis de consumao no processo, mas tratados pelo legislador como se meros fatos eles fossem, por abstrair, na espcie, toda e qualquer indagao a respeito da vontade do agente que o consumou. Exemplo disso o pagamento do preparo. Se feito, ser eficaz, pouco importando quem o fez e com que inteno praticou o ato. (PASSOS, 2002, p. 67-68).

Os atos-fatos processuais subdividem-se em materiais (fatos irremovveis, como no exemplo citado acima por Calmon de Passos); indenizativos (atos processuais que, independente de culpa, resultam em prejuzos indenizveis para a parte contrria, como a medida cautelar posteriormente revogada que causou prejuzos ao requerido) e, por ltimo, os caducificantes, caracterizados pela ausncia de ao, dentro do lapso temporal previsto pela lei, do titular do direito discutido, que pode ter como consequncia a precluso temporal, a extino do processo ou a perempo do direito de ao.Finalmente, a teoria geral dos negcios jurdicos abriga a categoria dos atos processuais em sentido lato, caracterizados pela incidncia do autorregramento da vontade. So definidos como a [...] exteriorizao de vontade consciente que, juridicizados por normas processuais, tm o condo de produzir resultados dentro do processo juridicamente protegidos ou no proibidos (BRAGA, 2007, p. 24). Inclui-se entre os atos processuais em sentido lato o ato processual em sentido estrito, acomodado em lugares pr-definidos, com consequncias previamente definidas pela lei processual; aqui, o autorregramento de vontade limita-se a prtica do ato, sem atingir seus efeitos, posto que estes j se encontram previamente fixados. Com maior amplitude comparada aos atos processuais em sentido estrito, os negcios jurdicos processuais permitem a incidncia tanto da determinao da categoria jurdica quanto de seus resultados. O autorregramento da vontade reflete, portanto, na prtica do ato e na produo dos resultados da advindos. Citando as concepes de Marcos Bernardes de Mello, Paula Sarno Braga aponta que os negcios jurdicos processuais podem ser regidos por normas cogentes, quando s resta a escolha pela categoria eficacial (BRAGA, 2007, p. 24) e por normas dispositivas, quando tambm possvel o regramento do contedo eficacial do negcio, sempre dentro de balizas legais mnimas (BRAGA, 2007, p. 24). Como exemplo de negcio jurdico processual regido por normas dispositivas, pode-se citar a clusula geral de acordo do procedimento elencada no artigo 191 do Projeto de Lei n 8.046/2010.Vale sublinhar a classificao dos negcios jurdicos processuais em discricionrios, onde as partes emitem vontade acerca das extenses e condies do negcio (se inclui aqui igualmente, a clusula geral de acordo de procedimento do NCPC) e vinculativos, cuja definio semelhante quela das normas cogentes (os efeitos do negcio celebrado j so definidos em lei). Ainda, os negcios jurdicos processuais podem ser declaraes de vontade do tipo unilateral, bilateral ou plurilateral. Faz-se necessrio, por fim, apontar o regime jurdico aplicvel aos negcios jurdicos processuais. Segundo Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2011), aps retida anlise do artigo 486 do Cdigo de Processo Civil (permite a resciso de alguns atos judiciais nos termos da lei civil) e das teorias dos vcios de vontade, o negcio jurdico processual, por guardar estreita ligao com o direito material, est submetido a um duplo regime jurdico: o substancial e o processual, mormente em matria de invalidades.Exposta sucintamente a teoria geral dos negcios jurdicos processuais que, diga-se, muito se assemelha teoria geral dos negcios jurdicos no mbito do direito material, preciso analisar esse instituto a luz dos seus planos de existncia, validade e eficcia.

2.2.3 PLANOS DE EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS.

No que diz respeito ao plano de existncia dos negcios jurdicos processuais, pode-se afirmar que abrange os elementos essenciais para sua formao, quais sejam, a vontade manifestada, o autorregramento dessa vontade e a referibilidade ao procedimento. Ao contrrio da manifestao de vontade no negcio jurdico no direito material, que deixa margem para discusso se esta deve ou no ser declarada, no negcio jurdico processual no restam dvidas de que a vontade deve ser declarada, diante da exigncia de formalizao da prtica dos atos processuais em sentido amplo (NOGUEIRA, 2011, p. 162). Ao lado da necessidade de declarao, a vontade deve ser receptcia, deve chegar ao conhecimento do destinatrio, mesmo nos casos de negcios unilaterais.Quanto ao autorregramento de vontade como elemento do negcio jurdico processual em seu plano de existncia, sua incidncia possui abrangncia consideravelmente restrita, j que, nos negcios processuais, quando os efeitos j no se encontram elencados pela lei, como no caso dos negcios vinculativos, existem limitaes liberdade de escolha, que devem respeitar, primordialmente, a disponibilidade do direito material discutido, bem como dos princpios e garantias fundamentais do processo, o respeito ao equilbrio das partes e a preservao da paridade de armas.O terceiro elemento integrante do plano de existncia dos negcios jurdicos processuais a referibilidade do procedimento. Aqui, o negcio jurdico somente ser caracterizado como processual caso se relacione a um procedimento existente, ainda quando no integre a cadeia tpica que o componha (NOGUEIRA, 2011, p. 163). Sua importncia tamanha, que a ausncia da referibilidade no impede a celebrao de um negcio jurdico, todavia, restar ausente a processualidade, inexistindo, por conseguinte, o negcio jurdico processual.O plano de validade dos negcios jurdicos processuais compe-se de fatores elementares sua existncia. O negcio jurdico somente ter validade no mbito processual caso atenda os requisitos subjetivos e objetivos exigidos por esse ramo do direito. Os fatores subjetivos do plano de validade incluem, no que tange aos atos processuais em geral: a capacidade processual, prevista pelo artigo 7 do CPC (toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo) e a capacidade postulatria, nos termos do artigo 38 da mesma legislao. Ademais, tem-se como fatores subjetivos a competncia (art. 86 do CPC) e a imparcialidade (arts. 134 e 135 do CPC), referentes aos negcios processuais judiciais. J os fatores objetivos do plano de validade abarcam o respeito ao formalismo processual e que do vcio resulte prejuzo, isto , que a falha impea a obteno da finalidade do ato (NOGUEIRA, 2011, p. 164).O estudo do plano de eficcia dos negcios jurdicos processuais tem por objetivo a identificao das situaes em que o negcio ser vlido, contudo ser ineficaz. Para tanto, preciso verificar se esse instituto, assim como os negcios jurdicos celebrados sob as regras do direito material, se sujeita a condies ou termos. As posies doutrinrias, como se constatar a seguir, no so pacficas. Dentre os doutrinadores estrangeiros, Friedrich Lent (1959, p. 123 apud NOGUEIRA, 2011, p. 166), [...] defendia que o desenrolar do procedimento seria inconcilivel com o estado de pendncia e com a suspenso da eficcia do ato at o acontecimento do evento futuro e incerto; no mesmo sentido, Pedro Nogueira (2011) destaca as posies de Leo Rosenberg (2007, p. 411) e Mario Tullio Zanzucchi (1964, p. 421), este ltimo admitindo, contudo, a presena da condio em alguns atos praticados pelo juiz, como na cauo. Para o brasileiro Jos Carlos Barbosa Moreira (2008, p. 330), nas palavras de NOGUEIRA (2011, p. 166), em regra, no h que se falar em imposio de termo ou encargo aos atos processuais; tal incidncia confrontaria diretamente a certeza e a segurana caractersticas do processo, admitida, contudo uma exceo, a [...] existncia do recurso adesivo condicionado, assim entendido aquele interposto ad cautelam, a ser examinado somente se o tribunal der provimento ao recurso principal. de fcil percepo, portanto, a opo do direito processual civil brasileiro em no subordinar seus atos a condies ou termos, vistos como obstculos ao desenrolar natural do processo. Entretanto, como bem destaca Nogueira,

[...] onde h autorregramento de vontade, pode haver a autolimitao da vontade. As regras processuais, expressa ou implicitamente, em algumas situaes, admitem que o negcio jurdico praticado no processo venha acompanhado de uma condio ou termo. (NOGUEIRA, 2011, p. 168).

Verificados os planos de existncia, validade e eficcia dos negcios jurdicos processuais, cabe agora explanar sobre um negcio jurdico especfico, a clusula geral de acordo do procedimento constante no NCPC e verificar, enfim, de que forma sua celebrao auxiliar no alcance ao acesso justia nos ditames propostos por Mauro Cappelletti e Bryant Garth. 3 A APLICAO DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS: MECANISMO DE EFETIVAO DO ACESSO JUSTIA.

Era mesmo a hora de mudar: os novos tempos reclamam um novo processo, como proclamava Cesare Vivante: Altro tempo, Altro Diritto. O Brasil clama por um processo mais gil, capaz de dotar o pas de um instrumento que possa enfrentar de forma clere, sensvel e efetiva, as misrias e aberraes que passam pela Ponte da Justia. (Ministro Luiz Fux).

3.1 A PREVISO DA CLUSULA GERAL DE ACORDO DO PROCEDIMENTO NO PROJETO DE LEI N 8.046/2010: A CELEBRAO DE NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS.

Em captulo anterior, verificou-se, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, caracterizada pela escola neoconstitucionalista, que preza a pluralidade e a real efetividade de direitos fundamentais, a necessidade de adequao das demais normas componentes do ordenamento jurdico ao novo contorno constitucional. Com esse escopo, o Poder Legislativo Ptrio (Cmara dos Deputados e Senado Federal) iniciou a formulao de um Novo Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n 8.046/2010), cuja parte geral j foi aprovada no incio do ano de 2014. O NCPC, gestado a partir da cooperao entre juristas, deputados, senadores e da sociedade civil como um todo, por meio de audincias pblicas, possui contornos democrticos, procura valorizar a observncia dos princpios processuais constitucionais, a simplicidade e a flexibilizao dos procedimentos (sem, contudo, deixar de lado a segurana jurdica e as normas basilares que regem o mbito do direito pblico), a conciliao e, destaca-se, reestruturao do papel das partes, ampliando seu poder de deciso sobre o andamento do iter procedimental.Com essa viso, o NCPC introduziu em seu texto novos institutos, manteve as conquistas alcanadas pela legislao processual vigente e ampliou a utilizao de algumas regras como, por exemplo, as clusulas gerais que, nas palavras do docente Ruy Alves Henriques Filho (2008, p. 02) so compreendidas como uma novel modalidade legislativa, a qual impe o preenchimento de suas lacunas pelo juiz, como se considerssemos a norma jurdica oriunda do exerccio da interpretao e corolrio da atividade judicial criadora.

A ampliao da utilizao das clusulas gerais pelo NCPC se deu, especialmente, com a previso da denominada clusula geral de acordo do procedimento. Partindo-se do pressuposto de que nem todas as demandas e seus respectivos protagonistas encaixam-se no modelo preestabelecido de iter procedimental, para serem devidamente processadas e julgadas dentro dos parmetros estabelecidos pela Constituio da Repblica e do ideal de justia por ela vislumbrado, imperiosa a adequao do procedimento. Assim, o dispositivo constante no artigo 191 do NCPC possibilita s partes, em conjunto com o juiz, adequar a marcha processual, em conformidade com as especificidades da lide e dos litigantes:

Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes plenamente capazes convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. 1 De comum acordo, o juiz e as partes podem estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa, fixando calendrio para prtica dos atos processuais, quando for o caso. 2 O calendrio vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente sero modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. 3 Dispensa-se a intimao das partes para a prtica de ato processual ou a realizao de audincia cujas datas tiverem sido designadas no calendrio. 4 De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de nulidade ou insero abusiva em contrato de adeso ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.Infere-se do texto de lei que, em se tratando de litgio cujo ncleo de disputa seja um direito disponvel, que permite a autocomposio, podem as partes celebrar, no curso do processo, ou at mesmo antes de sua instaurao, acordo regulamentador das normas que vigoraro durante a marcha processual.Tem-se, por meio do autorregramento de vontade dos litigantes, a possibilidade de modificao de regras procedimentais, mormente quelas relacionadas aos nus, poderes, faculdades e deveres processuais. Resta evidenciado, portanto, que o Projeto de Lei n 8.046/2010 sacramentou em seu texto a possibilidade de celebrao de negcios jurdicos processuais bilaterais. Conforme explicitado no Captulo 2, item 2.2.1, os negcios jurdicos processuais conferem s partes o poder de estabelecer, dentro dos limites fixados no prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais.

REFERNCIAS

AZEVEDO. Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002.

BEVILQUA, Clvis. Cdigo dos Estados Unidos do Brasil Comentado vol. 1, 4 Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1931.

BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre uma teoria do Fato Jurdico Processual: Plano de Existncia. In: Revista de Processo, n 148. So Paulo: Revista dos Tribunais, junho de 2007. Disponvel em: < http://www.unifacs.br/REVISTAJURIDICA/ARQUIVO/edicao_maio2008/docente/doc2.doc>. Acesso em 01 de agosto de 2014.

BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: . Acesso em 19 de outubro de 2014.

BRASIL. Cdigo de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973. Disponvel em: . Acesso em 28 de fevereiro de 2014.

BRASIL. Congresso Nacional, Senado Federal. Projeto de Lei n 8.046/2010. Revoga a Lei n 5.869 de 1973, Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: < http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/comissoes/comissoestemporarias/especais/54a-legislatura/8046-10-codigo-deprocessocivil. Acesso em 28 de fevereiro de 2014.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponvel em: . Acesso em 28 de fevereiro de 2014.

BRASIL. Decreto n 737 de 25 de novembro de 1850. Disponvel em: . Acesso em 20 de outubro de 2014.

BRASIL. Emenda Constitucional n 80/2014 de 04 de junho de 2014. Disponvel em: . Acesso em 28 de fevereiro de 2014.

BRASIL. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, de 02 de agosto de 1972.