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Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano V – nº 30 – DEZ-JAn 2016

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DirEtor EXECUtiVoElton José Donato

GErEntE EDitoriAl E DE ConsUltoriAEliane Beltramini

CoorDEnADor EDitoriAlCristiano Basaglia

EDitorAMayara Ramos Turra Sobrane

ConsElho EDitoriAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADorEs DEstA EDição

ISSN 2236-3025

Comitê téCniCoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Bruno Fialho RibeiroCarlos Athayde Valadares Viegas

Carlos Eduardo Araujo de AssisCláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas

Ivan Barbosa RigolinLeonardo Carvalho RangelRonny Charles Lopes de Torres

2011 © sÍntEsE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 5, n. 30 (dez./jan. 2016)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Prezado leitor,

Elegemos como destaque desta 30ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Con-tratos e Convênios, o artigo intitulado “Política Tarifária e Concessão de Serviço Públi-co: Conformidade na Utilização dos Subsídios Cruzados”, elaborado pelo Mestrando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Leonardo Carvalho Rangel, em que faz uma análise sobre a conformidade de utilização dos sub-sídios cruzados (ou internos) como contrapartida à prestação de serviços públicos por meio do regime de concessão a partir dos princípios normativos que regem a política tarifária.

Já na Parte Geral da Revista, além dos ementários criteriosamente selecionados, contendo ementas inclusive de tribunais de contas, e as íntegras, confira também os arti-gos: “Operacionalização de Garantias Contratuais”, elaborado pelo Pós-Graduado em Administração Pública Carlos Eduardo Araujo de Assis; “Parcerias Público-Privadas no Brasil”, elaborado pelo Advogado, com MBA em Gestão Pública, Bruno Fialho Ribeiro; “O Regime de Responsabilidade dos Servidores Contido nas Leis nºs 8.429/1992 e 8.666/1993 e o Déficit de Controle Eficaz sobre os Atos de Improbidade Administrativa”, elaborado pelo Mestre em Direito Carlos Athayde Valadares Viegas e pela Doutoranda em Direito Privado Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas.

Na Parte Especial desta edição, temos a seção “Em Poucas Palavras”, na qual contamos com um artigo elaborado pelo Advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres, intitulado “O Princípio da Obrigatoriedade de Licitar em Suas Perspectivas Buro-crática e Democrática”.

Já, na Parte Prática, contamos com um Parecer elaborado pelo renomado Advo-gado, Membro do nosso Conselho Editorial, Ivan Barbosa Rigolin, intitulado “Licitação: Acesso aos Autos Negado aos Licitantes. Onde Nós Estamos?”.

Desejamos a todos que aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

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SUMÁRIOSUMÁRIO

normAs EDitoriAis pArA EnVio DE ArtiGos..............................................................................................................................................................................7

DEstAqUE DA EDição

política tarifária e Concessão de serviço público: Conformidade na Utilização dos subsídios CruzadosLeonardo Carvalho Rangel .....................................................................................................................................................................................................................................9

pArtE GErAlDoutrinas

1. Operacionalização de Garantias ContratuaisCarlos Eduardo Araujo de Assis ........................................................................................................................................................................................................................19

2. Parcerias Público-Privadas no BrasilBruno Fialho Ribeiro ................................................................................................................................................................................................................................................43

3. O Regime de Responsabilidade dos Servidores Contido nas Leis nºs 8.429/1992 e 8.666/1993 e o Déficit de Controle Eficaz sobre os Atos de Improbidade AdministrativaCarlos Athayde Valadares Viegas e Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas ......................................................................................................................55

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................68

2. Tribunal de Contas do Estado do Paraná ...................................................................................................................................................................................................84

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................91

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 100



4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 120







11. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná ................................................................................................................................................................................................. 157

12. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ................................................................................................................................................................................ 167

13. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .......................................................................................................................................................................................... 172

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 176

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pArtE EspECiAl

Em poucas palavras1. O Princípio da Obrigatoriedade de Licitar em Suas Perspectivas Burocrática e Democrática

Ronny Charles Lopes de Torres ...................................................................................................................................................................................................................... 198

pArtE prÁtiCA

parecer1. Licitação: Acesso aos Autos Negado aos Licitantes. Onde Nós Estamos?

Ivan Barbosa Rigolin ............................................................................................................................................................................................................................................. 201

AContECEU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 214

normas do período1. Normas do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 217

ÍnDiCE AlfAbétiCo E rEmissiVo ............................................................................................................................................................................................................ 219

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

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4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍN-TESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunera-ção ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

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6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revi-sões gramaticais e à adequação dos artigos às nor-mas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RE-SUMO” informativo de até 300 palavras, que apre-sente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclu-sões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finali-zadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

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zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

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17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Política Tarifária e Concessão de Serviço Público: Conformida-de na Utilização dos Subsídios Cruzados

LEOnARDO CARvALhO RAngELmestrando em Direito Constitucional pela pontifícia Universidade Católica de são paulo, sob a

orientação do professor livre-Docente luiz Alberto David Araujo.

rEsUmo: Este artigo apresenta uma análise sobre a conformidade de utilização dos subsídios cruzados (ou inter-nos) como contrapartida à prestação de serviços públicos por meio do regime de concessão a partir dos princí-pios normativos que regem a política tarifária.

pAlAVrAs-ChAVE: Serviço público; concessão; política tarifária; subsídios cruzados.

sUmÁrio: Introdução; 1 A busca de um conceito de serviço público em conformidade com a Constituição da república de 1988 e com os propósitos específicos do presente estudo; 2 Concessão de serviço público e política tarifária; 3 A aplicação do subsídio cruzado enquanto instrumento de política tarifária; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O objetivo deste artigo está volta-do à análise da aplicação dos subsídios cruzados (ou internos) nas concessões de serviço público, ou seja, o presente estudo visa a discutir a legitimidade do modelo de política tarifária segundo o qual uma determinada categoria de usuários deve arcar – de forma total ou parcial – com os custos decorrentes da prestação de servi-ços a outro segmento de usuários.

Tomando por base os apontamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre a necessidade de adequação da política tarifária dos serviços públicos à realidade social nacional1, os objetivos fundamentais

1 “Em um país como o Brasil, no qual a esmagadora maio-ria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilida-

da República brasileira quanto à promo-ção da solidariedade e da justiça social2, o caráter imperativo das normas constitu-cionais garantidoras de direitos subjetivos sociais3, notadamente o de assistência aos

de, é óbvio que o serviço público, para cumprir sua fun-ção natural, terá de ser remunerado por valores baixos, muitas das vezes subsidiados. Tal circunstância – que não ocorre em países desenvolvidos –, dificulta ou impossi-bilita a obtenção de resultados bem sucedidos com o impropriamente chamado movimento de ‘privatizações’, isto é, da concessão de tais serviços a terceiros para que os explorem com evidentes e naturais objetivos de lucro.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direi-to administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 56)

2 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Verbatim, 2013. p. 140.

3 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a constru-ção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 223.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 nº 30 – Dez-Jan/2016 – Destaque da Edição

desamparados, bem como o dever de discri-minação positiva por parte do Estado com vis-tas a garantir a plena eficácia dos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana4, o artigo procura situar o seu problema no ordenamento jurídico ante a realidade social de nosso país5.

Nesse contexto, uma vez adotada como premissa a conceituação restrita de serviço público no tópico 1, bem como o quadro constitucional que delimita a prestação dos serviços públicos pela iniciativa privada me-diante concessão6 sob regramento legal da política tarifária no tópico 2, o presente estu-do pretende demonstrar que o financiamento realizado por meio de mecanismos de remu-neração internos ao contrato de concessão7 constitui forma adequada para permitir aces-so ao serviço público a categoria de usuários menos favorecidos economicamente, ainda que com sacrifício da fixação equitativa da tarifa com base no custo do serviço prestado a cada indivíduo (tópico 3).

Ao final, ao seguir o roteiro especifi-cado, o estudo procura apresentar algumas conclusões sobre a possibilidade de aplica-ção dos subsídios cruzados em respeito ao

4 ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Ob. cit., p. 165.

5 Citando o exemplo de um serviço cuja prestação é impres-cindível para toda a coletividade, segundo o relatório do IBGE de dezembro de 2012, somente 28% dos Municípios brasileiros têm política de saneamento básico (Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/2901438/ibge-diz-que--so-28-dos-municipios-tem-politica-de-saneamento-basi-co>. Acesso em: 15 out. 2015).

6 Ainda que o art. 175 da Constituição da República mencione a concessão e a permissão de serviços públicos, dada a re-conhecida aproximação dos conceitos dos referidos institutos pela doutrina hodierna e a diferença substancial na eleição da forma da concessão para prestação dos serviços públicos pela iniciativa privada, o presente estudo não levará em con-sideração a categoria das permissões de serviço público.

7 Para Alexandre Santos de Aragão, “o subsídio interno (ou cruzado), entre os próprios usuários do serviço, é geralmente aludido em contraposição ao subsídio externo, bancado dire-tamente por verbas do Tesouro” (Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 498).

arcabouço normativo relacionado às conces-sões de serviço público.

1 A BUSCA DE UM CONCEITO DE SERvIÇO PúBlICO EM CONfORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DA REPú-BlICA DE 1988 E COM OS PROPóSITOS ESPECífICOS DO PRESENTE ESTUDO

Em minudente estudo sobre o tema, Dinorá Adelaide Musetti Grotti revela que a caracterização de uma determinada ativida-de como serviço público está intimamente li-gada ao plano da escolha política, fixada na Constituição do País, na lei, na jurisprudência ou nos costumes: “Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico”8.

No caso do ordenamento jurídico bra-sileiro, Alexandre Santos de Aragão destaca o alto grau de detalhamento da Constituição sobre a temática do “serviço público”, muito embora reconheça o caráter plurissignificati-vo na utilização da nomenclatura pelo cons-tituinte, a exemplo das referências “a servi-ços públicos em sentido apenas econômico, como atividades da titularidade do Estado que podem dar lucro (p. ex., arts. 145, II, e 175)”; “como sinônimo de Administração Pú-blica (art. 37)”; no tratamento do serviço de saúde prestado pelo Estado (p. ex., art. 198); na referência apenas a “serviços” (art. 21) ou mesmo a “serviços de relevância pública” (p. ex., arts. 129, II, e 197)9.

Ao discorrer sobre as quatro concep-ções doutrinárias que seriam, em tese, alber-gadas pela Carta Magna brasileira – con-

8 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. Capítulo III. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 1.

9 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 138.

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 30 – Dez-Jan/2016 – Destaque da Edição

cepções amplíssima10, ampla11, restrita12 e restritíssima13 do serviço público –, Aragão

10 Segundo Aragão, a concepção é originária da escola clássica (francesa) do serviço público, a sustentar que toda a ativida-de exercida pelo Estado (Leon Duguit), em regime de direi-to público, por uma decisão política dos órgãos de direção do Estado (Gaston Jéze), equivaleria ao serviço público (Ob. cit., p. 138-142). Na doutrina nacional, a posição encontrou guarida nas obras de Mário Masagão (Curso de direito ad-ministrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 252), José Cretella Júnior (Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 55-60) e Hely Lopes Meirelles (Di-reito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 319), com destaque para a exclusão das atividades legis-lativa e jurisdicional do conceito por parte deste último autor.

11 Aragão sustenta que a concepção ampla do serviço público corresponderia “às atividades prestacionais em geral do Esta-do, ou seja, às funções que exerce para proporcionar direta-mente aos indivíduos comodidades e utilidades, independen-temente de poderem deles ser cobradas individualmente ou não, ou de serem de titularidade exclusiva do Estado. Assim, abrangeriam os chamados serviços públicos econômicos (re-muneráveis por taxa ou tarifa), os serviços sociais (que podem ser prestados livremente – sem delegação – pela iniciativa pri-vada) e os serviços uti universi (inespecíficos e indivisíveis, sem beneficiários identificáveis com exatidão. Ficariam de fora do conceito apenas a polícia administrativa, que, em vez de pres-tar utilidades aos indivíduos, lhes restringe a esfera de liberda-de; e o fomento, que apenas visa a incentivar a sociedade e o mercado a, eles próprios, atuarem no sentido da realização do interesse público” (Ob. cit., p. 142).

12 Nesta concepção, em comparação com a anterior, ficariam excluídos os serviços uti universi. Veja-se, como exemplo, a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem ser-viço público é “toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletivida-de em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo” (Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 687).

13 Por esta proposição, além dos serviços uti universi, estariam excluídos também os serviços sociais, vez que não titularizados exclusivamente pelo Estado. Nesse sentido, tem-se a posição de Paulo Modesto, para quem serviço público é “atividade de prestação administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, posta concretamente à disposição de usuários determinados ou indeterminados, sob regime de direito público, em caráter obrigatório, igualitário e contínuo, com vistas a satisfazer necessidades coletivas, sob titularidade do Poder Público” (Reforma do Estado, formas de prestação de serviços ao público e parcerias público-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de serviço público, serviços de relevância pública e serviços de exploração econô-mica para as parcerias público-privadas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, n. 2, p. 15-16, maio/jun./jul. 2005. Dispo-nível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15 out. 2015).

acaba por eleger a terceira acepção – “con-cepção restrita” –, capaz de congregar servi-ços públicos econômicos e serviços públicos sociais, por entender que tais atividades: “[...] possuem um mínimo satisfatório de pontos em comum (“unidades de sentido”) capaz de justificar a sua inclusão no mesmo conceito (ambos são em maior ou em menor escala sujeitos à legislação consumerista; são espe-cíficos e divisíveis; geram direitos subjetivos individuais etc.)”14.

Logo, a partir da confluência de pontos comuns às posições dos autores referencia-dos supra, entende Aragão que o seguinte conceito de serviço público pode ser inferível da Constituição15:

[...] serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a in-divíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Esta-do, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remunerada-mente, com vistas ao bem-estar da coleti-vidade.16

Paulo Modesto17, em posição que encontra assento na obra de Juan Carlos


15 Ricardo Marcondes Martins, na mesma linha, entende que: “[...] é possível extrair do texto da Constituição de 1988 um conceito de serviço público: são atividades de titularidade do Estado, consistentes no fornecimento de utilidades ou co-modidades materiais aos administrados, passíveis de fruição singular, cuja prestação é imprescindível, necessária ou, ao menos, de extraordinária conveniência para a sociedade. Trata-se de conceito jurídico-positivo, decorrente da correta exegese das normas constitucionais expressas e implícitas. Ao contrário da maioria dos ordenamentos jurídicos estrangeiros, portanto, há no Direito brasileiro um conceito constitucional de serviço público” (MARTINS, R. M. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 211-212).


17 MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestação de serviços ao público e parcerias público-privadas: demar-cando as fronteiras dos conceitos de serviço público, serviços de relevância pública e serviços de exploração econômica

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios12 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – Destaque da Edição

Cassagne18, afasta o elemento da formação conceitual que permite a aglutinação entre os chamados serviços sociais e os serviços públi-cos de cunho econômico, por entender que as primeiras atividades constituem funções estatais irrenunciáveis pelo Estado, mas que não sucedem ou substituem a iniciativa pri-vada.

O presente estudo, voltando à classifi-cação adotada por Aragão, adota a concep-ção “restrita” para os propósitos específicos do presente estudo, e, por consequência, reconhece-se que os serviços públicos cor-respondem somente às atividades específicas, divisíveis, de oferecimento de utilidade ou co-modidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, com ou sem reserva de titularidade estatal, que são exploráveis dire-ta ou indiretamente pelo Estado, em caráter obrigatório, igualitário e contínuo.

A adoção do conceito de serviço pú-blico nos moldes supradelimitados guarda importância para os objetivos estreitos desta monografia, na medida em que o objeto últi-mo de análise – a prática dos subsídios cruza-dos – deve ser confrontado sob a perspectiva dos mandamentos constitucionais de institui-ção legal da “política tarifária” e de adequa-ção do serviço público (art. 175, parágrafo único, III e IV, da Constituição da República), os quais revelam o conteúdo intrinsecamente econômico (remuneração por tarifa) e o ca-ráter político para atendimento das condições de adequação geral da prestação do rol de atividades econômicas titularizadas pelo Es-tado (obrigatoriedade, isonomia e continui-dade).

para as parcerias público-privadas. Revista Eletrônica de Di-reito Administrativo Econômico, Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, n. 2, p. 7, maio/jun./jul. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15 out. 2015.

18 CASSAGNE, Juan Carlos. La intervención Administrativa. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. p. 40.

2 CONCESSÃO DE SERvIÇO PúBlICO E POlíTICA TARI-fáRIA

Uma vez delimitado o conceito de ser-viço público para os fins almejados pelo pre-sente estudo, antes de adentrar à análise da prática do subsídio cruzado e de sua compa-tibilidade com o ordenamento jurídico nacio-nal, é preciso analisar o instituto da conces-são de serviço público sob a ótica específica da política tarifária definida em lei.

De início, como referencial para a aná-lise do instituto da concessão de serviço pú-blico, adotamos o conceito esposado por Di-norá Adelaide Musetti Grotti, para quem

[...] a concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual o Estado atribuía a alguém o exercício de um serviço público, para que o execute em nome pró-prio, por sua conta e risco, remunerando-se pela própria exploração do serviço, via de regra mediante tarifas cobras diretamente dos usuários do serviço.19

O art. 175 da Constituição da Repú-blica disciplina a matéria relativa à prestação dos serviços públicos nos seguintes termos:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na for-ma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços pú-blicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da con-cessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

19 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões de serviço público. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 192.



III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço ade-quado.

Como se observa da leitura do Texto Constitucional, desde que preservada a titu-laridade dos serviços públicos pelo Estado e respeitada a regra de obrigatoriedade da lici-tação precedente à outorga da concessão ou da permissão ao ente privado, ao legislador cumpre a definição sobre a “política tari fária”.

Antonio Carlos Cintra do Amaral anota que a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, dispunha, em seu art. 167, II, que a lei de-veria assegurar às concessionárias de serviço público “tarifas que permitam a justa remune-ração do capital”, o que redundou no con-trole dos custos pelo poder concedente como forma de garantir o retorno do investimento e do lucro ao concessionário. A nova ordem constitucional brasileira, no entanto, apenas acentuou cumprir à lei dispor sobre a “políti-ca tarifária”20.

Jacintho Silveira Dias de Arruda Câ-mara, ao comentar o art. 175, III, da Carta Política, destaca que “o legislador não pode deixar exclusivamente para o campo da deci-são administrativa a fixação de uma política em matéria tarifária”21.

Para o autor, “a previsão da política a ser perseguida deve estar contida no próprio texto legislativo. Quando muito, será possível que o legislador delegue à função adminis-trativa a escolha de uma, entre muitas polí-ticas previamente autorizadas, ou atribuir-lhe a fixação de mecanismos específicos para o

20 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviços públicos. Novas tendências. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 51.

21 CÂMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. O regime tarifá-rio nas concessões de serviços públicos. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2004. p. 79-80.

atendimento das metas já definidas na pró-pria lei”22.

A Lei Federal nº 8.987/1995, em cum-primento ao comando constitucional, com re-serva à competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contrata-ção (art. 22, XXVII, da CR), determinou parâ-metros gerais, de caráter autorizativo, aptos a justificar a implementação de alguns instru-mentos de política tarifária23. Alguns desses parâmetros serão melhor abordados a seguir, por guardarem pertinência com os objetivos almejados no presente estudo.

Em primeiro lugar, observa-se que a tarifa foi elevada como principal fonte de re-muneração do concessionário, nos termos do art. 9º, caput e parágrafos, do mencionado diploma legal, sendo permitida ainda a re-muneração do concessionário por meio de receitas alternativas, nos termos do art. 1124.

A fixação da tarifa pressupôs ain-da a observância de sua modicidade, nos termos do § 1º do art. 6º da Lei Federal nº 8.987/1995, de modo a não onerar ex-cessivamente o usuário, uma vez que, se-guindo a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, “o serviço público, por definição, corresponde à satisfação de uma necessida-de ou conveniência básica dos membros da sociedade”25.

Nesse contexto, na medida em que a lei determinou a observância do princípio da modicidade como requisito essencial à ade-quação do serviço (art. 6º, § 1º) e garantiu ao

22 Idem, p. 80.

23 Idem, p. 82.

24 Nesse sentido: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. O princípio de eficiência e a gestão empresarial na prestação de serviços públicos: a explo-ração econômica das margens de rodovias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 191-2009, jan./mar. 2007.

25 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito admi-nistrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 759.


usuário o direito de exigir a sua concretização (art. 7º, I), inegável reconhecer a abertura de flancos para a adoção de modelos tarifários tendentes ao atingimento deste fim.

De outro lado, ainda tomando por base as definições imposta pela lei, a fixação da tarifa pressupôs a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato26, confor-me estabelecido pelos arts. 37, inciso XXI, da Constituição da República, 9º, § 2º, e 10, ambos da Lei Federal nº 8.987/1995, o que, segundo pormenorizado estudo de Daniela Mineko Roda, repercute sobremaneira na decisão de alocação de recursos privados a partir de uma análise voltada para os pos-síveis “prejuízos decorrentes da dificuldade de interpretar e se fazer cumprir os contratos celebrados, bem como a imprevisibilidade e instabilidade econômica, jurídica e política do país”27.

Merece ainda destaque o enfoque dado pela lei ao princípio da isonomia, ao prever, em seu art. 13 da Lei Federal nº 8.987/1995, que “as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos cus-tos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”.

Sobre esse último ponto, oportuno novamente colacionar a lição de Jacintho Silveira Dias de Arruda Câmara, para quem é perfeitamente possível que sejam lançados, por força de lei, outros critérios de diferencia-ção tarifária para buscar o atendimento de

26 Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico--financeira) é “a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 257).

27 NODA, Daniela Mineko. Fatores de risco ao investimento pri-vado em concessões de serviços públicos: análise da juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 26, p. 216, abr./jun. 2009.

políticas públicas28. Neste caso, a diferencia-ção não se daria apenas em razão de razões técnicas ou de custo de serviço, mas para atender um fim social específico, como, por exemplo, a concessão de gratuidade a ido-sos, desempregados e estudantes.

3 A APlICAÇÃO DO SUBSíDIO CRUzADO ENqUANTO INSTRUMENTO DE POlíTICA TARIfáRIA

Partindo da premissa de que o Estado deve garantir a universalização dos serviços públicos, o presente estudo adota a posição defendida por Fernando Vernalha Guimarães, no sentido de que “o postulado constitucio-nal da solidariedade (inciso I do art. 3º da Constituição da República) impõe ao Estado, observadas as pautas constitucionais e os cri-térios que referenciam as políticas alocativas, [...] assegurar a fruição pelas classes mais ca-rentes de serviços públicos essenciais”29.

Na visão de Ricardo Marcondes Martins, a existência da concessão de servi-ço público somente pode ser justificada em razão da falta de recursos financeiros para aquisição e implantação da infraestrutura ne-cessária à prestação do serviço diretamente pelo Estado. Em decorrência desse pressu-posto, o autor conclui pela impossibilidade de o Estado remunerar diretamente o particu-lar pela prestação do serviço30.

28 CÂMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. O regime tarifá-rio nas concessões de serviços públicos. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2004. p. 91.

29 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O regime tarifário na con-cessão de serviço público. Revista de Direito Público da Econo-mia – RDPE, Belo Horizonte, n. 27, p. 9, jul. 2009.

30 “[...] (1) o motivo da concessão de serviço público é a falta de recursos financeiros para aquisição e implantação da infraes-trutura necessária à prestação do serviço; (2) por conseguinte, o Estado pode outorgá-lo ao particular, detentor de recursos financeiros; (3) não faz sentido que o Estado remunere o particular, pois o pressuposto da concessão é justamente a falta de recursos financeiros; (4) por isso, o concessionário remunera-se com a exploração do serviço; (5) a exploração deve, assim, durar o tempo necessário para remunerá-lo não só pela prestação, mas pelos investimentos em infraestrutura; (6) como o concessionário se remunera pela prestação, surge



Por sua vez, Cesar Augusto Magalhães Pereira, ao tratar especificamente do proble-ma afeto à impossibilidade de custeamento da tarifa por parcela dos usuários que depen-dem da prestação de serviço, primeiramente menciona a posição de Marçal Justen Filho, segundo a qual há a necessidade de auto-rização legislativa específica para a prática de subsídios cruzados. Na sequência, o autor externa a sua posição totalmente contrária à adoção dos subsídios internos, sustentando que apenas os subsídios públicos poderiam ser empregados para a finalidade de redistri-buição das tarifas entre os distintos segmen-tos de usuários:

Conforme Marçal Justen Filho, não é im-possível que se transfira o custo da tarifa social para a que é paga pelos demais usuários nem há vedação a tarifas redistri-butivas ou extrafiscais, mas se exige para isso autorização legislativa (Justen Filho, Teoria geral de serviço público, p. 77). [...] Reputo que as tarifas sociais não devem ser compensadas por subsídios internos, mas por subsídios públicos oriundos de receitas gerais. Essa é a única das alternativas co-gitáveis (ônus do concessionário, subsídio interno ou cruzado ou subsídio público) que atende integralmente aos princípios cons-titucionais aplicáveis (especialmente ao da capacidade contributiva) – embora sejam comuns, na realidade, as situações de ta-rifas redistributivas custeadas mediante in-cremento de tarifas de outras categorias ou de subsídios cruzados (custeio de determi-nados serviços mediante receita oriunda de outros serviços). A segunda das alternativas limita a noção de solidariedade, ao não colher de toda a coletividade os recursos necessários ao benefício com base na so-lidariedade social. A primeira reconduz-se à segunda, pois, como é assegurada a ma-

uma relação jurídica entre ele e o usuário, relação em que o concessionário presta o serviço por sua conta e risco e faz as vezes do Estado.” (MARTINS, R. M. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 224)

nutenção da equação econômico-financei-ra, o custo correspondente é repassado às tarifas ou às receitas do concessionário ou se traduz em redução de outros encargos, o que leva ao mesmo resultado. Resta apenas a terceira, em que cabe ao Poder Público (o poder concedente) suportar o custo das tarifas sociais ou redistributivas.31

Em posição contrária à assumida por César Pereira e Marçal Justen Filho, Jacintho Câmara primeiro acentua a desnecessida-de de lei específica para a prática de sub-sídios cruzados, desde que, em atendimento ao princípio da modicidade das tarifas, “sua aplicação se dê para fins de proporcionar a determinadas categorias de usuários o aces-sos ao serviço a tarifas mais baixas”32.

Em segundo lugar, o autor potiguar sustenta que “a prática dos subsídios era, e continua sendo, um dos mais importantes fundamentos para justificar a manutenção – e em alguns casos a criação – de monopólios”, na medida em que “somente um explorador em regime de monopólio poderia transferir os ganhos obtidos num dado segmento para outros que fossem deficitários”33.

Sobre este último ponto em específico, é importante destacar que a legislação brasi-leira claramente determina a preferência pelo regime de não exclusividade na outorga da concessão do serviço público (arts. 7º, III, e 16 da Lei Federal nº 8.987/1995), elegendo as hipóteses de exclusividade na prestação dos serviços apenas para os casos “de invia-bilidade técnica ou econômica justificada”, si-

31 PEREIRA, C. A. G. A posição dos usuários e a estipulação da remuneração por serviços públicos. Revista Brasileira de Di-reito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 4, n. 15, p. 27-72, out./dez. 2006, p. 47-48.

32 CÂMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. O regime tarifá-rio nas concessões de serviços públicos. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2004. p. 85.

33 Idem.


tuações que parecem definidoras do conceito econômico de monopólio natural34.

A partir das proposições apresentadas supra, percebe-se, primeiramente, o dissenso entre os doutrinadores quanto à fixação de instrumentos de política tarifária pelo Estado para garantia de acesso universal dos servi-ços públicos em um contexto de hipossufici-ência financeira de relevante parcela de usu-ários (se subsídio externo/público ou interno/cruzado).

Em um segundo momento, mesmo que admitida a possibilidade da prática dos sub-sídios cruzados, acentua-se a utilização desse mecanismo como uma decorrência do regi-me de exclusividade (“monopólio”), o que não seria compatível com o modelo que pre-tende privilegiar o regime de concorrência na prestação dos serviços públicos35 (veja-se, a propósito, que a Lei Geral de Telecomunica-

34 “Uma indústria é um monopólio natural quando uma só em-presa consegue ofertar um bem ou serviço a um custo menor do que duas ou mais empresas. Um monopólio natural surge quando há economias de escala para toda a faixa de produ-ção. [...]. Nesse caso, uma só empresa pode produzir qual-quer quantidade de produto a um custo menor. Ou seja, para qualquer quantidade dada de produto, um maior número de empresas leva a uma menor produção por empresa e a um custo total médio mais elevado.

Um exemplo de monopólio natural está na distribuição de água. Para levar água a moradores de uma cidade, uma em-presa precisa contribuir uma rede de tubulações, Se duas ou mais empresas competissem na prestação desse serviço, cada empresa teria que pagar o custo fixo da construção da rede. Assim, o custo total média da água é menor se uma só empre-sa supre o mercado.”

(MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução para o português de Allan Vidigal Hastings e Elisete Paes e Lima; revisão técnica de Carlos Roberto Martins Passos e Manuel José Nunes Pinto. São Paulo: Cengage Learning, 2009. p. 301-302)

35 Mais uma vez elege-se a posição de Jacintho Câmara para quem: “A adoção do regime concorrencial depende da cria-ção de condições equânimes entre os competidores. Sendo assim, não teria cabimento a manutenção de custos adicio-nais para determinados segmentos de serviços, justamente os quais, em virtude de suas características, apresentam viabili-dade para exploração econômica. [...] A prática de subsídio cruzado em ambientes competitivos, por outro lado, também é coibida para que se evite a concorrência desleal entre os prestadores de serviços. O agente que ocupasse posição mais forte no mercado (uma posição de dominação) poderia, por meio de subsídios entre serviços ou segmentos de usuários,

ções proíbe expressamente a prática de subsí-dios cruzados entre serviços – arts. 70, I, e 81 da Lei Federal nº 9.472/1997)36.

Com a ressalva de abordagem poste-rior específica quanto a este último ponto (in-compatibilidade dos subsídios cruzados nos serviços públicos que admitem competição), pertinente à análise sobre as críticas feitas por Cesar Augusto Guimarães Pereira quanto ao uso dos subsídios cruzados nas concessões de serviço público, adiantando-se, desde logo, a ausência de convencimento da tese esposada por este autor para fins de conclusão do pre-sente estudo.

Nesse propósito, observa-se a falibili-dade do argumento segundo a qual a lógica redistributiva entre os usuários dos serviços limitaria a noção de solidariedade por não colher de toda a coletividade os custos neces-sários ao financiamento da parcela de usuá-rios que não pode arcar com a tarifa.

Se o regime da concessão pressupõe a remuneração em razão da exploração do serviço (ver conceito adotado no tópico 2, supra), adotada a crítica do próprio autor quanto a incongruência de atrelar custos a toda a coletividade para arcar com serviços

reduzir artificialmente suas tarifas, buscando, com isso, preju-dicar a concorrência.” (Ob. cit., p. 96-97)

36 “Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do servi-ço, no regime público ou privado, em especial: I – a prática de subsídios para redução artificial de preços; [...] Art. 81. Os re-cursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de prestadora de serviço de telecomunica-ções, que não possa ser recuperada com a exploração efi-ciente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes: I – Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Fe-deral e dos Municípios; II – fundo especificamente constituído para essa finalidade, para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criação deverá ser en-viada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias após a publicação desta Lei. Parágrafo único. Enquanto não for constituído o fundo a que se refere o inciso II do caput, poderão ser adotadas também as seguintes fontes: I – subsídio entre modalidades de serviços de teleco-municações ou entre segmentos de usuários; II – pagamento de adicional ao valor de interconexão.”



que beneficiam mais intensamente certas pes-soas37, a promoção da solidariedade restrita a uma escala interna do universo de usuá-rios do contrato de concessão parece aten-der melhor os anseios da política tarifária, vez que garante (i) isonomia no sentido material (meios de acesso a classes menos favoreci-das); (ii) modicidade tarifária (diluição da tarifa com eleição do custo médio por me-canismo que prescinde de autorização legal específica); e (iii) efetividade na preservação do equilíbrio econômico-financeiro (vincula-ção direta da receita resultante da cobrança de tarifas mais elevadas para a execução dos serviços e consequente remuneração do con-cessionário).

A título de arremate, em havendo com-provada necessidade de subvenções internas para a garantia de acesso universal do serviço público cuja prestação se justifique em regi-me de exclusividade38, entende-se que a for-ma de remuneração do serviço público, salvo nos casos de comprovada ofensa ao princípio da capacidade contributiva, não deve corres-ponder a uma lógica de vinculação estrita ao custo do serviço para o usuário individual, vez que, como bem aponta Aragão, enquanto as atividades econômicas stricto sensu “visam à satisfação imediata do sujeito”, os serviços públicos “visam à realização dos interesses de longo prazo dos cidadãos enquanto mem-bros de uma dada sociedade”39-40.

37 PEREIRA, C. A. G. Ob. cit., p. 51.

38 Aqui, portanto, fica excluída a prestação dos serviços públicos em regime de competição.

39 ARAGÃO, A. S. de. Ob. cit., p. 499.

40 Nota-se ainda a inspiração de matriz francesa que justifica a ideia dos subsídios cruzados. Nesse sentido, vale citar nota de rodapé constante do trabalho do Jurista Cesar Guimarães. já aludido acima: “No Direito europeu, alude-se frequentemente a um direito à perequação, ligado à ideia de subsídios cru-zados. Lecerf aponta que essa é uma das formas de o consu-midor pagar tarifas em valor inferior ao custo real, mediante a cobrança de valores mais elevados de certas prestações ou certos usuários. O autor explica que ‘o direito à perequação tarifaria resulta da ideia segundo a qual o consumidor deve pagar os serviços a um preço idêntico onde quer que se en-contre no território: a perequação está intimamente ligada ao

CONClUSÃO

Partindo do panorama apresentado, a conclusão atingida no presente artigo é de que a utilização do subsídio cruzado (ou interno) nas concessões de serviço público guarda conformidade com o arcabouço jurí-dico nacional, desde que observados alguns limites e requisitos específicos, a saber:

a) comprovação da necessidade de adoção do mecanismo de subven-ção interna para a garantia de aces-so universal à prestação do serviço público (favorecimento a classes de usuários desfavorecidos);

b) utilização dos subsídios cruzados apenas em casos em que a presta-ção se dê em regime de exclusivida-de (serviços públicos não competi-tivos);

c) vinculação direta da receita resul-tante da cobrança de tarifas mais elevadas de um determinado grupo de usuários para a execução dos serviços e a consequente remunera-ção do concessionário;

d) vedação na utilização dos subsídios cruzados em caso de excessiva one-rosidade da tarifa (vulneração aos

conceito de atendimento do conjunto do território pelo serviço público. O direito à perequação da tarifa para o consumidor é um dos argumentos fortes apresentados pelos defensores da manutenção dos monopólios nos serviços públicos’ (LECERF. Droits des consommateurs e obligations des services publics, p. 139). Jeannot aponta que a perequação é típica do modelo tradicional do serviço público francês, baseado na ideia de consideração global dos fatores envolvidos para se encontrar a oferta ótima. O autor ressalta a diferença entre perequação, de caráter holístico, e os critérios de financiamento do servi-ço universal, mais restritos (JEANNOT, Les usagers du servis-se public, p. 68). Também Boual alude ao tema ao tratar da transparência das relações entre reguladores e operadores: ‘O exame das contas do operador deve permitir verificar a ausência de ‘subsídios cruzados’ (financiamento de uma ativi-dade por outra), exceto se estes derivem das próprias missões de interesse geral (perequação tarifária)’ (BOUAL. Services d’interêt general et projet europeen de societé, p. 95)” (Ob. cit., p. 47).


princípios da modicidade tarifária e da capacidade contributiva).

REfERÊNCIAS

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Operacionalização de Garantias Contratuais

CARLOS EDUARDO ARAUJO DE ASSIS1

Graduado em Ciências navais pela Escola naval, pós-Graduado em Administração pública pelo Centro de instrução Almirante Wandenkolk, Acadêmico do curso de Direito da Universidade

federal do Amazonas.

rEsUmo: Este artigo possui o intuito de compilar os procedimentos para a operacionalização das garantias contratuais junto ao processo de contratação pública. Partindo-se de uma análise doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, são apresentadas as dificuldades práticas enfrentadas pelos gestores, indicando-se as soluções mais adequadas, bem como alguns mecanismos de controle interno para a perfeita condução dos contratos ad-ministrativos, concluindo-se pela necessidade de padronização de procedimentos por meio de regulamentação infralegal e pela possibilidade de economia aos cofres públicos quando da instrumentalização do caucionamento sob a forma de títulos da dívida pública.

pAlAVrAs-ChAVE: Contrato; fiança; seguro; caução; garantia.

sUmÁrio: Introdução; 1 Contrato administrativo; 2 Cláusulas exorbitantes; 3 Garantias contratuais; 3.1 Exigibili-dade; 3.2 Limites para a fixação das garantias; 3.3 Caução em dinheiro; 3.4 Caução em títulos da dívida públi-ca; 3.5 Fiança bancária; 3.6 Seguro garantia; 3.7 A existência de outras modalidades; 3.8 Critério de escolha da modalidade assecuratória; 3.9 Formalização do recolhimento; 3.10 Execução das garantias; 3.11 Atualização e renovação das garantias; 3.12 Influência da legislação trabalhista; 3.13 Seguro de bens entregues ao particular; 3.14 Restituição das garantias; 3.15 Garantia de manutenção da proposta; 3.16 Restrição à competitividade; 3.17 Possibilidade de geração de economia de recursos públicos; Conclusão; Referências.

1 E-mail: [email protected].

INTRODUÇÃO

As garantias contratuais são instru-mentos que o Estado possui para coagir a contratada a cumprir fielmente com os seus compromissos assumidos, reduzindo o risco da contratação de modo a con-tribuir para a preservação do patrimônio público.

Contudo, o Estatuto Geral das Licita-ções somente prevê algumas regras gerais

em nível pouco aprofundado, carecendo de muitas outras questões que envolvem os aspectos práticos da gestão do contrato administrativo.

Neste estudo, então, verificaremos quais são os problemas observados na condução do contrato que podem causar ou aumentar o risco da contratação, com-pilando as práticas costumeiras aplicadas pelos gestores ou propostas pelo direito privado.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios20 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Doutrina

1 CONTRATO ADMINISTRATIvO

Por contratos da Administração, en-tende Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013, p. 260) uma expressão de sentido amplo que abrange todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob o regime de direito público, seja sob o regime do direito privado. A ilustre professora diferencia o con-trato administrativo como sendo espécie de contrato da Administração, definindo-o como o ajuste que a Administração, nessa qualida-de, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos segundo regime jurídico de di-reito público.

Os contratos administrativos para as aquisições públicas são regidos pelas leis que regem as modalidades de licitações possíveis de serem utilizadas no nosso direito, em es-pecial pela Lei nº 8.666/1993, e se carac-terizam, dentre outras também muito impor-tantes, por conter cláusulas que desigualam o ente público do particular, as chamadas cláusulas exorbitantes.

De maneira a possibilitar uma perfeita integração pelo administrador quando cons-tatado o vazio legislativo, optou o legisla-dor por incluir, na redação do art. 54 da Lei nº 8.666/1993, a aplicação subsidiária dos princípios que orientam a teoria geral dos contratos e da legislação que rege os contra-tos entre os particulares, dispostas primordial-mente no Código Civil. Essa subsidiariedade é muito importante para a condução dos temas relacionados às garantias contratuais que, mais à frente, serão evidenciadas.

2 CláUSUlAS EXORBITANTES

Num contrato administrativo, são cláu-sulas necessárias as dispostas no rol do art. 55 da Lei nº 8.666/1993. Dentre elas, notam-se a presença de cláusulas chamadas pela dou-trina de exorbitantes. São assim classificadas

em virtude das prerrogativas proporcionadas à Administração, que passa a ficar dotada de alguns instrumentos coercitivos, visando à perfeita execução do objeto por parte da con-tratada. A mais famosa delas é a que prevê a possibilidade de sanções, que podem ser aplicadas em função da gravidade da falta cometida. São elas, de acordo com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993: advertência, multa, suspensão e declaração de inidoneidade.

Di Pietro (2013, p. 277) evidencia que esse tipo de cláusula seria nula em um con-trato celebrado entre particulares, em virtude da desproporcionalidade em que se apresen-tam às partes. E, tendo em vista as caracte-rísticas das garantias que aqui serão tratadas, também as classifica como exorbitantes, pois coloca a Administração em posição de su-premacia em relação ao contratado. Admite também (Di Pietro, 2013, p. 278) que, nos casos de parceria público-privada (concessão patrocinada e concessão administrativa), essa cláusula perde a natureza exorbitante, tendo em vista que o ônus deverá ser suportado por ambos os entes contratantes.

Destacamos, para o nosso estudo, a possibilidade de a Administração exigir diver-sos tipos de garantias contratuais, fato pos-to pelo art. 56 da Lei nº 8.666/1993. São elas: caução em dinheiro, caução em títulos da dívida pública, fiança bancária e seguro--garantia.

3 GARANTIAS CONTRATUAIS

Num processo licitatório, o intuito da fi-xação de critérios de habilitação é a escolha de uma licitante que demonstre por sua docu-mentação a plena capacidade de execução do objeto. Mas, mesmo após esse rigoroso processo, conta a Administração com esse instituto jurídico, que tem o simples propósito de coagir o contratado a cumprir fidedigna-mente com o objeto do contrato firmado, na nossa visão.


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Doutrina

Entre todas as definições propostas pela doutrina, muito nos agrada a definição empregada por Diógenes Gasparini (2012, p. 794):

Pode ser definida como toda reserva de bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a assegurar a execução do contra-to e, conforme o caso, utilizável pelo Po-der Público contratante para ressarcir-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se de multa que lhe fora aplicada e não satisfeita.

Reparem que elas denotam o exercício coativo pelo meio econômico e financeiro, re-presentando uma ameaça para o contratado: no caso de falta que provoque danos à Admi-nistração, essas garantias serão apropriadas. A garantia se mostra como um dispositivo para eliminar ou reduzir significativamente os riscos do insucesso no empreendimento, evitando-se o prejuízo para o patrimônio pú-blico.

Elas possuem prazo de validade, que devem coincidir com a validade do contrato, e não do prazo de execução do objeto, mui-to embora a interpretação literal do § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 assim possa inferir. Na prática, após o recebimento defi-nitivo do objeto, ele entra no seu período de garantia, ainda dentro do período de vigên-cia contratual, em que o responsável pela sua execução continua com o ônus de reparar o possível dano. Em verdade, o comando legal acima mencionado trata do momento da sua devolução. Assim, deve-se deixar a interpre-tação literal de lado em virtude da finalidade almejada pelo legislador, que é a de devolver a garantia assim que tudo estiver finalizado e perfeito.

O Tribunal de Contas da União (TCU), inclusive, decidiu uma questão pautando-se na questão do prazo de vigência do contrato, consolidando o entendimento:

Afasta-se a responsabilidade do gestor pela não retenção de garantia prevista em contrato se o ajuste já foi encerrado, pela expiração do prazo de sua vigência, sem que houvesse qualquer apontamento sobre eventual prejuízo advindo de tal falha que comprometesse a execução do objeto con-tratado. (Acórdão nº 643/2014 – Plenário)

3.1 Exigibilidade

As cláusulas exorbitantes existem para compelir a licitante a cumprir perfeitamen-te o contrato administrativo, sendo elas, em princípio, obrigatórias em todos os contratos administrativos.

Contudo, Di Pietro (2013, p. 277) en-tende que a Administração possui a faculdade de exigi-la, muito embora a classifique como exorbitante.Segundo a notória especialista:

A faculdade de exigir a garantia nos contra-tos de obras, serviços e compras está previs-ta no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com redação dada pela Lei nº 11.079, de 03.10.2004, podendo abranger as se-guintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública (inciso I), se-guro-garantia (inciso II) e fiança bancária (inciso III).

A lei permite que a exigência de garantia seja feita, já na licitação, “para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado” (art. 31, § 2º).

Também entendem que a exigência é uma faculdade da administração Hely Lopes Meirelles (2013, p. 236) e Diógenes Gasparini (2012, p. 794). Todavia, a melhor doutrina ressalta a necessidade de alusão à exigência no instrumento convocatório e na minuta do contrato. E, no caso de a exigência ter sido prevista no edital, não pode o ad-ministrador abrir mão do seu cumprimento, por força do princípio da vinculação ao ins-trumento convocatório.


Na verdade, o grande problema her-menêutico para se determinar se a cláusula é ou não obrigatória reside na redação do inciso IV do art. 55 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

[...]

Na leitura atenta do enunciado, nota-mos a falha da colocação do inciso na sua redação, que, na nossa opinião, deveria ter sido posicionada fora deste artigo. A finalida-de deste artigo é estabelecer o que é de pre-sença obrigatória nos contratos. A expressão “quando exigidas” retira a obrigatoriedade da sua inclusão, pois remete à ideia de opor-tunidade e conveniência do seu pedido.

3.2 limites para a fixação das garantias

A legislação fixa os limites para a exi-gência. Normalmente, aplica-se o § 2º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista retratar a grande maioria das aquisições pú-blicas. Esse limite é de 5% do valor contrata-do, o valor apresentado na proposta de pre-ços da licitante vencedora do certame. Caso a licitação seja de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros, fatos que devem ser devidamente motivados e fundamentados tecnicamente, por ocasião da elaboração do projeto básico do empre-endimento, o valor poderá ser ampliado para até 10% do valor contratado, de acordo com o § 3º do mesmo dispositivo legal.

Notem que esses são os limites. Em exercício de discricionariedade, poderá a Ad-ministração fixar valor abaixo dos percentuais apresentados. O TCU, em inovadora decisão sobre o tema, firmou posição no sentido de

que seria até possível a imposição de valor superior ao teto positivado de 10%:

A contratação integrada exige resguardos proporcionais aos maiores riscos assumidos pela Administração em termos de inadim-plemento do objeto. No RDC, é possível a exigência de garantia superior às previstas no art. 56 da Lei de Licitações, desde que devidamente motivada e proporcional aos riscos assumidos. (Acórdão nº 2745/2013 – Plenário)

É importante lembrar que a imposição da garantia significa impelir a licitante a ar-car com despesas na sua emissão, o que, na prática, percebemos que certamente esses valores são repassados na sua proposta de preços. Dessa maneira, a Administração de-verá ter sensibilidade para chegar ao ponto de equilíbrio entre a necessidade de resguar-dar o patrimônio público e os limites impostos pela lei. A fixação do valor de garantia deverá sempre levar em consideração que deve ser suficiente para cumprir a sua finalidade.

3.3 Caução em dinheiro

É a entrega do valor em espécie à Ad-ministração, que passa a contar com a sua posse no momento em que a entrega é for-malizada.

Pode acontecer dessa entrega ocorrer em espécie, recolhida junto ao servidor indi-cado pela contratante, que emitirá recibo em documento oficial, registrado, protocolado e expedido pela sua secretaria, permanecendo o valor no cofre do órgão público. Também é possível, e muito mais comum, que ocor-ra por meio de depósito bancário em con-ta poupança a ser indicada pelo contratan-te. No caso dos contratos promovidos pelos órgãos federais, a conta deve ser aberta na Caixa Econômica Federal, de acordo com o disposto pelo inciso IV do art. 1º do Decreto-



-Lei nº 1.737/19792. Nesse último caso, faz--se necessária a entrega de cópia autêntica do recibo do depósito, por via formal, proto-colada na secretaria do órgão.

3.4 Caução em títulos da dívida pública

Títulos da dívida pública são papéis escriturados e emitidos por órgão específico dos governos dos entes federativos, negocia-dos no mercado sob procedimento também específico e determinado por lei, vendidos para uma terceira pessoa com uma promes-sa de recompra (resgate) em data futura e certa (predeterminada no momento da sua emissão).

São considerados no mercado finan-ceiro como investimentos de renda fixa3, po-dendo constantemente ser negociados (ope-rações de compra e venda). Dependendo do prazo do título (data fixada para a recompra) e da flutuação das taxas de juros no mercado financeiro, os seus preços podem sofrer flu-tuações, alterações a maior ou a menor no seu valor efetivo num determinado momento.

Por ser demasiadamente detalhado o assunto, faz-se necessária a transcrição do in-ciso I do § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 56. A critério da autoridade competen-te, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigi-da prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emi-tidos sob a forma escritural, mediante regis-

2 Manual do SIAFI. Informações sobre depósitos em garantia. Disponível em: <http://manualsiafi.tesouro.fazenda.gov.br/020000/021100/021126>. Acesso em: 12 set. 2015.

3 Definição. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro-direto-conheca-o-tesouro-direto>. Acesso em: 15 set. 2105.

tro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Cen-tral do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Minis-tério da Fazenda;

[...]

Para que possamos entender como de-verá ocorrer a entrega dos títulos à Adminis-tração, devemos promover uma análise mais detalhada, partindo dos procedimentos uti-lizados pelo Tesouro Direto4, importando-se considerar os seguintes tópicos: a) emissão na forma escritural; b) registro em sistema de liquidação e custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil; e c) avaliação pelo seu va-lor econômico conforme definido pelo Minis-tério da Fazenda.

Antes de passarmos a essa discussão, é imperioso saber que, na esfera federal, a emissão de títulos da dívida pública é re-gulamentada pela Lei nº 10.179/2001. O normativo estabeleceu como títulos, no seu art. 2º, as Letras do Tesouro Nacional (LTN), as Letras Financeiras do Tesouro (LFT) e as Notas do Tesouro Nacional (NTN). A diferen-ça básica entre elas reside no prazo de res-gate e pagamento de rendimentos em função da necessidade de financiamento público. Contudo, todos eles são negociados pelo Tesouro Direto e nos seus leilões semanais, de maneira escritural, necessitando a pessoa que deseja adquirir um título estar cadastrada num Agente de Custódia5, que é uma institui-ção financeira (banco ou corretora) respon-sável pelo cadastro do investidor, que pode

4 As negociações dos títulos da dívida federal podem ser rea-lizadas pelo site do Tesouro Direto. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro-direto/>. Acesso em: 12 set. 2015.

5 Mais precisamente, os Agentes de Custódia são instituições participantes da CBLC que prestam o serviço de guarda dos títulos de seus clientes. São elegíveis como Agentes de Custó-dia as seguintes instituições financeiras: Corretoras de Valores, Bancos Comerciais, Múltiplos ou de Investimento e Distribui-doras de Valores. Disponível em: <http://www.tesouro.fazen-da.gov.br/tesouro-direto/>. Acesso em: 15 set. 2015.


intermediar a compra e venda dos títulos e que fica com a sua guarda, mediante remuneração específica paga pelo investidor.

TABElA 1: EXEMPlOS DE TíTUlOS DA DívIDA fEDERAl NEGOCIADOS NO TESOURO DIRETO

Fonte 1: site do Tesouro Direto. Acesso em: 9 set. 2015.

Dessa maneira, esses três tipos de pa-péis (federais) poderão ser aceitos como ga-rantia contratual nas três esferas de gover-no. É bem verdade que a literalidade da lei aponta a possibilidade de se aceitar quais-quer tipos de títulos de dívida pública, como o título da dívida agrária (TDA), por exemplo. E, ainda nesse sentido, o órgão público deve aceitar, no processo de contratação, o título de dívida pública emitido por qualquer ente da federação. Ressalta-se que essa emissão por parte de Estados e Municípios é limita-díssima e regulada constitucionalmente pelo parágrafo único do art. 33 do ADCT6.

6 “Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o va-lor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data

Na prática, a aquisição e venda desses títulos é para o investidor uma operação vir-tual. Tecnicamente, a pessoa que adquire um título somente dispõe da informação de que eles existem e se encontram sob a guarda do Agente de Custódia por ele indicado, dados que poderão ser obtidos ou confirmados no site do Tesouro Direto ou do Agente de Cus-

da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda cor-rente, com atualização, em prestações anuais, iguais e suces-sivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Poderão as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato mon-tante do dispêndio, títulos de dívida pública não computáveis para efeito do limite global de endividamento.”



tódia. Essas informações disponibilizadas re-fletem a posição de uma conta individualiza-da na Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC7, onde se encontram regis-trados seus títulos adquiridos. Esses registros nada mais são que a escrituração das opera-ções com os títulos. ACBLC é, então, respon-sável pelos serviços de guarda centralizada, compensação e liquidação das operações realizadas nos mercados da BM&FBovespa, Segmento Bovespa (à vista, derivativos, bal-cão organizado, renda fixa privada etc.), que

foi integrada à BM&FBovespa no processo de fusão em 2008.

Isso significa dizer que os títulos não são mais entregues ao credor em meio físico, ou cartular, como os títulos antigos (Obrigações do Tesouro Nacional, Obrigações de Guerra, Obrigações do Reaparelhamento Econômi-co, por exemplo).

Faz-se necessário mostrar como a infor-mação sobre a propriedade de títulos é dis-ponibilizada para o investidor.

TABElA 2: EXTRATO DE TíTUlOS ADqUIRIDOS NO TESOURO DIRETO

Fonte 2: Consulta aos dados particulares do autor no site do Tesouro Direto. Acesso em: 9 set. 2015.

7Os valores de mercado dos títulos ficam convencionados pela Secretaria do Tesouro Nacional e disponibilizados diretamente no

7 Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro--direto-glossario?p_p_id=glossariotesourodireto_WAR_glossarioportlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-9&p_p_col_count=1>. Acesso em: 15 set. 2015.

site do Tesouro Direto, conforme pudemos observar na Tabela 1. Eles flutuam no mer-cado de acordo com as condições macroe-conômicas, refletidas sob a forma a taxa de juros, e nos indicadores inflacionários, como o IPCA e o IGPM, que bonificarão os inves-tidores.


Respondidas as questões pertinentes ao inciso I do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, pas-semos a detalhar como deverá ocorrer o pro-cesso de apresentação do título como caução ao órgão público.

Por estarem dispostos sob o mesmo in-ciso, deve o procedimento guardar alguma semelhança, pois, caso contrário, um quar-to inciso deveria ser criado no momento da redação da lei, tendo em vista que os inci-sos II e III indicam procedimentos diferentes. Entendemos, então, que os procedimentos para a entrega dos títulos devem ser similares ou aproximados à metodologia posta para a caução em dinheiro.

Antes da emissão dos títulos na forma escritural, virtual, o credor da dívida recebia um título impresso, também chamado de cár-tula. Quando optava, então, pelo cauciona-mento por meio de entrega do título, simples-mente entregava esse título impresso para o órgão público, que passava a ser o respon-sável pela sua guarda, de forma similar à caução em dinheiro (espécie). Se houvesse o dano, o processo administrativo era envia-do para o Tesouro do ente federativo que o emitiu, que promoveria a sua liquidação e recolheria o valor na conta indicada para a reparação do dano. Podemos concluir que a entrega desse título permitia à Administração, na prática, impedir que ele fosse negociado no mercado, da mesma forma que a caução depositada na conta bancária sob a respon-sabilidade do órgão.

Hoje, na operação do Tesouro Direto, somente é possível a comprar e vender do Tesouro Nacional8, dentro dos limites para a captação de recursos aprovados pelo Senado Federal de acordo com o disposto pelo inciso

8 Procedimentos de compra e venda. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro-direto-passo-a-passo>. Acesso em: 15 set. 2015.

VI do art. 52 da CF/19889. Operacionalmen-te não é possível a transferência do título para uma terceira pessoa, por meio do sistema de negociação de títulos, de forma similar a outros papéis do mercado de ações negocia-das na BM&FBovespa, por exemplo. Assim, faz-se necessário um procedimento adminis-trativo especial que assegure ao órgão que o título não será negociado, uma espécie de alienação ou uma transferência especial de custódia, procedimento este inexistente na re-gulação do setor, salvo melhor juízo.

Em princípio, poder-se-ia pensar na transferência da posse do título para o órgão público. No caso do caucionamento para um órgão do governo federal, a posse do título passaria à União, não fazendo essa operação ter sentido, na nossa opinião. A União ficaria com a disponibilidade de um título seu que se destina ao financiamento do seu caixa, uma vez que a posse seria transferida. A finalidade desse título é estar no mercado.

Poder-se-ia pensar na transferência da custódia10, na guarda do título. Se fosse pos-sível, pelo fato de o título estar custodiado pelo órgão contratante, ele poderia se opor a sua negociação. Entretanto, a custódia de um título somente é autorizada por lei a uma instituição financeira11, tais como corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários,

9 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites glo-bais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...]”

10 Para realizar a transferência de títulos de um Agente de Cus-tódia para outro, o investidor deve solicitar a transferência ao Agente de Custódia cedente, onde os títulos encontram--se custodiados e informar o Agente de Custódia cessionário, para os quais serão transferidos os títulos. O Agente de Cus-tódia cessionário deve fazer a confirmação da transferência e, uma vez confirmada, a transferência ocorrerá em tempo real. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro--direto/>. Acesso em: 15 set. 2015.

11 São elegíveis como Agentes de Custódia as seguintes institui-ções financeiras: Corretoras de Valores, Bancos Comerciais, Múltiplos ou de Investimento e Distribuidoras de Valores. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro--direto/>. Acesso em: 15 set. 2015.



medida que se trata de uma aplicação finan-ceira com um bom rendimento, reduzindo, in-clusive, o valor a ser cobrado ao órgão pelo empreendimento. Nas outras modalidades, o máximo que obterá é a restituição do valor apresentado corrigido monetariamente. Essa modalidade, então, representa uma boa for-ma de proteção dos seus recursos financeiros.

Encerrando o tópico, devemos ressal-tar que tanto a caução em dinheiro quanto a em títulos da dívida pública são chama-das de cauções reais, como entendem Hely Lopes Meirelles (2013, p. 236) e Diógenes Gasparini (2012, p. 794), pois se traduz numa entrega de bens para a Administração.

3.5 fiança bancária

A fiança bancária é uma garantia fide-jussória (Justen Filho, 2014, p. 942), isto é, prestada por pessoa e não por bens, que cor-responde ao comprometimento de um ban-co em assumir as obrigações não adimplidas pela contatada, basicamente regida pelo Có-digo Civil, do art. 818 ao 839. Assim, o ban-co passa a ser o fiador das responsabilidades que o contratado assumiu perante o órgão público. Ela é formalizada pela carta de fian-ça emitida pela instituição bancária escolhi-da. Na prática, é a situação em que o banco passa a ser o fiador da contratada.

Nessa modalidade de garantia, a insti-tuição bancária leva em consideração, única e exclusivamente, a capacidade econômica e financeira da licitante, constituindo-se numa operação ativa de crédito. Dessa forma, toma o limite de crédito da licitante junto ao banco escolhido. Isso torna a operação mais cara para o contratado.

As fianças, tais quais os seguros, po-derão ser utilizadas nos processos licitatórios para a garantia de manutenção de propos-ta, que pode ser exigível como condição de habilitação econômico-financeira nos termos e limites do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 e

bancos de investimento, comerciais e múl-tiplos.

Resta somente, então, diante da falta de regulamentação, a possibilidade de se impe-dir que esse título seja negociado com o aval da Secretaria do Tesouro Nacional – STN, tendo em vista a necessidade de oferecer o exercício do direito ao contratado.

No nosso arcabouço jurídico, é previsto o bloqueio dos bens de uma pessoa, a pedi-do da Justiça. Nesse sentido, quando se faz necessário, a Justiça solicita ao controlador ou registrador do bem executar tal medida, impedindo que o bem possa ser negociado. Se o bem em questão é o título, o pedido se-ria feito para a STN, para que ela impeça a negociação. Entendemos que a mesma pro-cessualística deva ser utilizada, por meio da aplicação da analogia, na via administrativa, pois o comando no “sistema” que impede a negociação na via judicial é o mesmo, muito embora demande regulamentação específica da STN.

Então, em primeiro plano, seria possí-vel que o órgão contratante oficializasse um pedido (instruído com os documentos do pro-cesso licitatório) de bloqueio às operações dos seus títulos para a STN efetivar esse “co-mando” no sistema, tendo recebido da con-tratada a devida anuência para a realização da operação. A partir do momento em que o pedido fosse processado, a STN informaria a situação ao órgão contratante, finalizando o procedimento de caucionamento proposto. A motivação do ato estaria centrada na busca pela economia no uso dos recursos públicos, já que o procedimento evitaria despesas re-lacionadas à emissão de fianças ou seguros.

O uso dessa modalidade de garantia é incomum, tendo em vista a falta de nor-matização e sua dificuldade de operaciona-lização. Entretanto, para o contratado, re-presenta uma excelente oportunidade para a maximização dos seus recursos financeiros à


para a execução contratual, que garante a execução do objeto contratual, nosso tema de estudo.

Para a emissão das fianças, quando aceitos os modelos propostos pelos órgãos contratantes em edital, também temos per-cebido que as instituições bancárias vêm re-querendo dos seus clientes que o contrato já esteja assinado e publicado, fato semelhante ao que ocorre na prática com o seguro ga-rantia. Por isso, os órgãos públicos começa-ram a flexibilizar o momento da entrega da garantia, propondo um período razoável de tempo após a publicação do contrato, que, se não for cumprido, assinala uma inadim-plência contratual.

A maioria dos órgãos públicos que preferem trabalhar com a fiança bancária propõem seus modelos de fiança bancária como anexo dos editais publicados e exigem que a licitante que optar por essa modalida-de entregue a carta emitida pelo banco nos mesmos termos que o apresentado. O que ocorre é que essas licitantes encontram difi-culdades, pois os contratos bancários seguem parâmetros e modelos fixos, que podem va-riar de um banco para outro. Na maior parte das recusas observadas no dia a dia, está a alegação do banco discordar de renunciar ao art. 827 do Código Civil12, muito embora seja uma prática velada. Assim, é muito comum a licitante não conseguir a carta de fiança que o órgão público almeja. Com o fito de resolver esse problema, é muito comum que as licitantes apresentem pedidos de esclare-cimento solicitando informações do modelo de fiança escolhido pelo órgão contratante, de forma a se conhecer o banco que emite a carta naquele modelo indicado. Entretanto, salientamos que o órgão público não pode fi-

12 “Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam pri-meiro executados os bens do devedor.”

xar a modalidade a ser apresentada, fato que à frente será comprovado.

Logicamente que essa operação possui alto custo para o contratado, que deve, no momento da contratação, apresentar garan-tias para o banco, além de ter que assinar muitas das vezes notas promissórias num va-lor superior ao valor afiançado, não vindo a se concretizar como a modalidade preferida das licitantes no nosso mercado.

3.6 Seguro garantia

A apólice de seguro garantia de execu-ção de contrato consiste num instrumento que evidencia um contrato firmado entre a licitante contratada e uma terceira empresa (do ramo de seguros, evidentemente) pela qual esta úl-tima firma o compromisso de cobrir os danos provocados pela licitante ou completar, às suas custas, o objeto do contrato, assumindo para ela o ônus do negócio. O que a segura-dora faz é garantir que o contratado realizará o empreendimento ao qual se propôs.

Para isso, a empresa seguradora cobra da licitante um valor sobre o total a ser asse-gurado, que varia de acordo com o histórico da licitante e com o risco do negócio, anali-sando, além dos aspectos econômicos e fi-nanceiros, a experiência de campo da licitan-te. Para a análise do risco, elas consideram os elementos do contrato (principalmente as res-ponsabilidades, preço e prazo), a idoneidade da licitante no mercado e a sua capacitação técnica e financeira.

Isso torna essa modalidade mais barata que a fiança bancária, além de não tomar o seu limite no banco e não atingir o seu capital de giro, que pode ser comprometido se a lici-tante optar pela caução. Esse é o verdadeiro motivo do declínio do uso da fiança bancária.

A licitante deverá, para apresentar a apólice de seguro, procurar um corretor de seguros, pois, de acordo com o art. 1º da Lei



nº 4.594/196413, todo o contrato relativo a seguros deve ser negociado com a interven-ção de um profissional desse ramo, o corre-tor. Ele é importante, pois é capaz de assesso-rar a licitante contratada sobre as opções que o mercado oferece, explicar como funcionam as cláusulas das apólices e quais são as co-berturas e exclusões, por exemplo.

Esse profissional, de posse do perfil da licitante, promoverá uma busca na sua base de empresas que o autorizam a firmar contra-tos de seguro e apresentará o negócio mais vantajoso para o seu cliente, que, na grande maioria das vezes, é a apólice da empresa que cobrou mais barato.

Atualmente, quando a apólice é emiti-da, a empresa seguradora envia por e-mail um documento em formato digital, que nada mais é que uma apólice assinada eletroni-camente nos termos da Medida Provisória

13 “Art. 1º O corretor de seguros, seja pessoa física ou jurídica, é o intermediário legalmente autorizado a angariar e a promo-ver contratos de seguros, admitidos pela legislação vigente, entre as Sociedades de Seguros e as pessoas físicas ou jurídi-cas, de direito público ou privado.”

nº 2200-2/2001, que regula esse tipo de procedimento dentro do sistema ICP Brasil. Por rotina de controle interno, assim que a licitante contratada retransmitir o e-mail ou entregá-lo impresso, devidamente protocola-do (maneira mais recomendada), recomen-da-se à Administração verificar se a empresa que emitiu a apólice possui autorização de funcionamento para esse fim, buscando pelo seu registro na Superintendência de Seguros Privados (Susep)14, bem como verificar, no site da seguradora, se a apólice realmente existe. Os sites das seguradoras, bem como as suas apólices, indicam a forma correta de se veri-ficar digitalmente se uma certidão é ou não válida juridicamente, processo que é seme-lhante à validação de uma certidão eletrôni-ca fiscal num órgão de receita. Na prática, informa-se um código no site e ele retorna com as informações da apólice.

14 Disponível em: <http://www.susep.gov.br/menu/informaco-es-ao-publico/mercado-supervisonado/entidades-supervisio-nadas>. Acesso em: 15 set. 2015.

fIGURA 1: EXEMPlO DE APólICE DIGITAl DE SEGURO GARANTIA

Fonte 3: Imagem cedida pela empresa RMP Romero EPP ao autor.


fIGURA 2: INDICAÇÃO DAS fORMAS DE CONSUlTA DE APólICES

Fonte 4: Imagem cedida pela empresa RMP Romero EPP ao autor.

A referência legal para a comercia-lização do seguro garantia é detalhada em quatro15 distintos normativos, sendo o mais importante deles a Circular nº 477/201316 da Susep. Determina alguns pontos interes-santes:

Art. 10. É vedado o estabelecimento de franquias, participações obrigatórias do se-gurado e/ou prazo de carência nos planos de Seguro Garantia.

Art. 11. O tomador é responsável pelo pa-gamento do prêmio à seguradora por todo o prazo de vigência da apólice.

§ 1º O seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas.

§ 2º Não paga pelo tomador, na data fi-xada, qualquer parcela do prêmio devido, poderá a seguradora recorrer à execução do contrato de contragarantia.

Art. 12. A seguradora deverá deixar claro nas Condições Contratuais, para cada mo-dalidade, os procedimentos a serem adota-dos com a finalidade de comunicar e regis-trar a Expectativa de Sinistro e oficializar a Reclamação de Sinistro, além dos critérios a serem satisfeitos para a Caracterização do Sinistro.

15 Resolução CNSP nº 9/1978, Circular Susep nº 477/2013, Carta Circular Susep/CGPRO nº 1/2014 e Carta Circular Susep/CGPRO nº 2/2013.

16 Disponível em: <http://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=31460>. Acesso em: 12 set. 2015.

Art. 13. A seguradora indenizará o segu-rado, mediante acordo entre as partes, se-gundo uma das formas abaixo:

[...]

§ 1º No caso de rescisão do contrato prin-cipal, todos os saldos de créditos do toma-dor no contrato principal serão utilizados na amortização do prejuízo e/ou da multa objeto da reclamação do sinistro, sem pre-juízo do pagamento da indenização no pra-zo devido.

Dependendo do valor do seguro a ser realizado, pode ocorrer a necessidade de a emitente da apólice ser obrigada a providen-ciar o resseguro, por não possuir suficientes condições financeiras para a cobertura da apólice.

A Confederação Nacional das Empre-sas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização – CNSEG17 define o resseguro como:

Resseguro é a operação pela qual o segura-dor transfere a outro, total ou parcialmente, um risco assumido através da emissão de uma apólice ou um conjunto delas. Dessa forma reduz-se a responsabilidade na acei-tação de um risco considerado excessivo, cedendo a outro uma parte da responsabi-lidade e do prêmio recebido.

17 Disponível em: <http://www.cnseg.org.br/cnseg/resseguro/o--que-e-o-resseguro/>. Acesso em: 12 set. 2015.



No caso de o resseguro não ser provi-denciado, pode a Administração também se encontrar em situação de risco.

Assim, a busca das informações sobre a seguradora na Susep, bem como sobre a obrigatoriedade do resseguro são importan-tíssimas para a boa execução do objeto e po-derá evitar prejuízos desnecessários.

Essas definições são muito importantes para a emissão de forma segura da apólice, uma vez que existem diversas modalidades do documento. No caso de erro na emissão da apólice, pode a Administração se encontrar prejudicada e penalizada pelo seu próprio erro, podendo, inclusive, arcar com várias consequências indesejáveis.

A companhia seguradora, quando emi-te a apólice, compromete-se a assumir a exe-cução do contrato ou indenizar a contratante no caso de inadimplência da contratada, nos termos do art. 13 da Circular nº 477/2013 da Susep. Deve conter, no mínimo, as seguin-tes informações: número oficial, dados das partes envolvidas, modalidade da garantia, valor, prazo de vigência da garantia, cober-tura e condições gerais da garantia, objeto (o que está sendo garantido), o que não está incluído nas coberturas, as características particulares do contrato, data de emissão, as-sinaturas dos responsáveis.

A nomenclatura das partes, também definida pela Circular em comento, é feita de seguinte maneira:

a) garantidor ou segurador: é a em-presa seguradora, a que garante o fiel cumprimento do contrato;

b) garantido ou tomador: é a licitante contratada para realizar o objeto; e

c) segurado: órgão público beneficiá-rio da apólice.

Os tipos de seguro garantia disponíveis no mercado brasileiro, classificados como pú-

blicos ou privados pela Circular, para serem utilizados em licitações públicas, são geral-mente caracterizados por licitante/concorren-te (bid bond) ou executante (construtor, forne-cedor ou prestador de serviços – performance bond). O primeiro é destinado à garantia de manutenção de proposta, documento que pode ser exigido como de habilitação eco-nômico-financeira. Já o segundo é o utilizado para a garantia contratual.

3.7 A existência de outras modalidades

A doutrina emanada por Hely Lopes Meirelles (2013, p. 237) ressalta a possibi-lidade da exigência de duas outras modali-dades, de acordo com classificação própria:

a) seguro de pessoas e bens, que po-dem ser exigíveis em contratos cuja a execução seja perigosa, desti-nados a cobrir danos materiais ou pessoais de responsabilidade con-junta e solidária da Administração e do contratado, nas obras e serviços públicos, indenizáveis independen-temente de culpa do executor; e

b) compromisso de entrega de mate-rial, produto ou equipamento de fa-bricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato, destinado a resguardar a Administração no caso de grandes e contínuos fornecimen-tos. Com as devidas vênias, enten-demos que, na prática, seria um contrato entre firmado entre fabri-cante e contratada que não surtiria efeito jurídico para o contrato admi-nistrativo firmado entre o órgão e a licitante contratada. Com finalidade distinta do que propõe o renomado doutrinador, esse tipo de documen-to vem sendo solicitado como docu-mento de habilitação em licitação e tem sido duramente combatido pelo TCU. Podemos citar as principais e


recentes decisões daquela Corte de Contas:

É irregular exigir como condição de habili-tação técnica que os licitantes apresentem documentos emitidos por fabricante dos produtos cotados, por caracterizar indevi-da sujeição dos interesses da Administra-ção Pública à iniciativa privada. (Acórdão nº 1024/2015 – Plenário)

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitan-te, por configurar restrição à competitivida-de, somente é admitida em casos excepcio-nais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma ex-pressa e pública. Acórdão nº 1805/2015 – Plenário.

O edital de licitação não deve conter exi-gências em relação ao fabricante do pro-duto a ser adquirido, tampouco acerca do seu relacionamento com a empresa propo-nente, mas sim sobre o objeto licitado e a pessoa jurídica a ser contratada, na forma de requisitos técnicos obrigatórios e crité-rios de habilitação e qualificação. (Acórdão nº 2406/2015 – Segunda Câmara)

3.8 Critério de escolha da modalidade assecu-ratória

É muito claro o § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 quando determina que a es-colha da modalidade caberá ao contratado. Assim, poderá optar por qualquer uma delas, ou combinar as possibilidades de acordo com as suas condições econômicas e financeiras.

Sem dúvidas, a modalidade de caução em dinheiro é a mais fácil de ser operaciona-lizada. Para o contratado, entretanto, repre-senta uma imobilização de capital, que pode ensejar custos de oportunidade. Se mal uti-lizada pela Administração, poderá acarretar restrição à competitividade no certame, o que é indesejável.

Não é possível que a Administração fixe como único critério de apresentação a garan-tia nessa modalidade ou em qualquer outra. Somente para exemplificação, trazemos uma importante decisão sobre o tema tomada pelo TCU:

Quando exigida garantia do contratado, deve ser dado a ele o direito de escolha quanto à modalidade, em face do disposto no art. 56 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 892/2002 – Plenário)

3.9 formalização do recolhimento

Em relação ao momento da entrega da garantia, como bem lembra Gasparini (2012, p. 795), na prática, as companhias se-guradoras vêm exigindo para a emissão das apólices que o contrato já esteja assinado e publicado. O mesmo vem ocorrendo para os casos de fiança bancária. Por interpretação teleológica do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, entende-se que a garantia é condição prévia para a assinatura do contrato. O TCU leva à risca este entendimento do dispositivo legal em comento:

A comprovação da prestação da garantia deve ser exigida por ocasião da celebração do respectivo termo contratual. (Acórdão nº 2292/2010 – Plenário)

É obrigatória, como condição à assinatura de contratos e termos aditivos, a compro-vação de que tenham sido prestadas as ga-rantias previstas no instrumento convocató-rio. (Acórdão nº 1573/2008 – Plenário)

É exigida a comprovação da prestação da garantia contratual antes da celebração do respectivo termo, em cumprimento ao art. 56 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 401/2008 – Plenário)

Os bancos e as seguradoras, embora conheçam a finalidade da garantia, alegam que não está expressamente previsto em lei que a entrega da garantia é condição prévia para a assinatura dos contratos e que a emis-



são dos documentos deve levar em conside-ração o prazo de vigência contratual, que, via de regra, dependem da data da sua publica-ção. Por esse motivo, alguns órgãos públicos vêm flexibilizando a exigência, determinando no instrumento convocatório um prazo razoá-vel de tempo após a publicação do contrato para a entrega da garantia, como recomen-da Gasparini (2012, p. 795), sob pena de inadimplência contratual. Entretanto, mostra--se como boa prática administrativa que as licitantes enviem previamente para a segu-radora, via corretor de seguros, o edital e a minuta do contrato a ser celebrado, de forma a otimizar o procedimento e verificar se há al-gum problema para a emissão da apólice ou da fiança, evitando o constrangimento de um processo administrativo sancionatório.

Em relação à entrega propriamente dita, há de se ressaltar que, muitas das vezes, a formalização dos contratos administrativos não é feita pelo mesmo setor que promoveu a licitação. A licitante deve estar atenta a quem se deve entregar os papéis, bem como ao prazo fixado para a tarefa. O TCU entende que essa tarefa não cabe, em princípio, à co-missão de licitação:

Não podem ser atribuídas à Comissão Per-manente de Licitação (CPL) irregularidades atinentes a: inobservância pelo edital do princípio do parcelamento do objeto; diver-gência entre a minuta e o contrato celebra-do; falta de comprovante da publicação do termo de contrato; ausência de termos adi-tivos ao contrato; e ausência de compro-vação de prestação de garantia contratual, por parte da empresa. Tais atribuições não estão na alçada de competência da CPL. (Acórdão nº 1190/2009 – Plenário)

É recomendável que a licitante contra-tada entregue oficialmente no setor de pro-tocolo do órgão contratante a via original da apólice de seguro ou da carta de fiança, ficando com uma cópia autenticada caso o documento não tenha sido emitido em mais

vias ou por meio de processo digital como anteriormente mencionado. Caso tenha esco-lhido a caução em dinheiro por meio de de-pósito bancário, deverá protocolar cópia au-tenticada do recibo emitido pelo banco ou o comprovante do sistema de internet banking. Em ambos os casos, faz-se necessária a veri-ficação do depósito pelo gestor, em consulta ao extrato bancário da conta, que também deverá ser juntado aos autos do processo.

Se a modalidade escolhida foi o título da dívida pública, após o bloqueio da mo-vimentação pela STN, reputa-se cumprida a tarefa no dia em que se receber a informação oficial de que o procedimento foi realizado.

Finalizando o tópico, sem maiores de-longas, a mais fácil formalização é a da cau-ção em dinheiro. Basta fazer o depósito e pro-tocolar o comprovante no prazo adequado.

3.10 Execução das garantias

A execução das garantias contratuais ocorrerá nos casos em que comprovadamen-te a contratada provocar danos à contratante ou a terceiros, quando ela incorrer na apli-cação de sanção caracterizada como multa e nos casos de rescisão contratual previstos no inciso III do art. 80 da Lei nº 8.666/1993.

Di Pietro (2013, p. 278) firma posição no sentido de que a execução da garantia por dano provocado pelo contratado é medida autoexecutória que independe de recurso ao Poder Judiciário. Dessa forma, necessária é a plena observância ao processo administrativo que garanta ao contratado o contraditório e a ampla defesa, definindo-se tecnicamente com clareza a forma de apuração e o valor do dano causado.

Apurado o dano, a Administração to-mará a garantia contratual e, se for o caso, solicitará o seu recompletamento. Se o dano for maior que a garantia prestada, a Adminis-tração convocará a contratada para receber


a guia de recolhimento para o pagamento do valor excedente em prazo certo (via adminis-trativa). Caso não efetive o recompletamento da garantia, a Administração deverá imedia-tamente rescindir o contrato por inadimplên-cia contratual na via administrativa, ampa-rado pelos incisos I e VII do art. 78 da Lei nº 8.666/1993. Caso não efetue o paga-mento do dano, deverá a Administração pro-mover a cobrança por meio de ação judicial. Entretanto, deverá ocorrer uma análise mais aprofundada em relação à rescisão do con-trato, neste último caso.

Nesse processo de apropriação da ga-rantia, então, vemos duas possibilidades:

a) na primeira, a Administração se apropria parcialmente ou integra-mente da garantia se o valor do dano for menor ou igual à garan-tia prestada. Nesse caso, somente pede ao contratado a reposição da garantia;

b) na segunda, a Administração se apropria integralmente da garantia se o valor do dano for maior que a garantia. Nesse caso, entrega ao contratado uma guia bancária de recolhimento de numerário com a diferença de valor entre a garantia e o dano e pede recompletamento integral da garantia, se o contrato não for rescindido.

Se a caução tiver sido realizada em espécie, a Administração recolhe o valor à conta bancária correspondente e comunica o fato à contratada. Se ocorreu por meio de de-pósito em conta, encaminha ofício ao banco em que a quantia está depositada solicitando o recolhimento à pertinente conta bancária indicada na comunicação. Nesse caso, deve cobrar resposta do gerente da conta bancária pelo mesmo canal em que ocorreu a comu-nicação.

Os procedimentos para a apropriação da fiança e do seguro garantia são similares. Variam de acordo com a rotina administrativa de cada instituição, mas se assemelham nas tarefas desempenhadas.

No caso do seguro, essa ocorrência de dano recebe o nome de sinistro, que significa, de acordo com o inciso I do art. 6º da Circu-lar nº 477/2013 da Susep:

Art. 6º Para fins desta Circular definem-se:

I – Sinistro: o inadimplemento das obriga-ções do tomador cobertas pelo seguro;

[...]

A ocorrência do fato causador do dano ou da inadimplência contratual não deverá ser simplesmente comunicada ao banco ou à seguradora. É necessário também realizar a demonstração da ocorrência, de tal forma que os possibilite a arcar com as consequên-cias assumidas contratualmente. Na prática, o processo administrativo (notificações, res-postas, relatório de danos, laudos periciais e documentos comprobatórios) deverá ser encaminhado para análise do banco ou da seguradora contendo todos os elementos da apuração do ocorrido, juntamente com a apólice, cópia do contrato inicial e termos aditivos.

O banco ou a seguradora deverão pro-curar a licitante contratada para se manifes-tar sobre a ocorrência em processo próprio. Se a garantia for prestada na modalidade de seguro, a instituição que realizou o ressegu-ro será notificada pela seguradora, se for o caso.

O banco ou a seguradora farão aná-lise de toda a documentação recebida, emi-tindo, ao final desse processo, um relatório que autoriza ou não o pagamento da devida indenização. A instituição enviará ao órgão contratante um recibo e um termo de quita-ção destinado a sua autoridade competente,



juntamente com o comprovante do recolhi-mento, documentos que devem também ser juntados ao processo.

No caso do título da dívida pública bloqueado pela STN, necessita o órgão con-tratante de encaminhar o processo adminis-trativo em questão, solicitando a liquidação do título, ou de parte dele18, e o consequente recolhimento à conta bancária indicada para a realização do reparo.

3.11 Atualização e renovação das garantias

As garantias contratuais deverão ser atualizadas em função da atualização dos valores envolvidos nos contratos e em função de prorrogações da vigência contratual. As-sim, quando há um aditivo de acréscimo de valor, necessariamente haverá o da garantia, se assim for estabelecida no ajuste inicial de acordo com a legislação federal. Por várias vezes o TCU apreciou o tema e firmou este entendimento:

A garantia apresentada nas contratações de obras deve ter o seu valor atualizado nas mesmas condições do contrato (art. 56, § 2º, da Lei nº 8.666/1993). (Acórdão nº 2372/2013 – Plenário)

O valor da garantia deve permanecer atu-alizado nos contratos firmados pela Admi-nistração Pública. (Acórdão nº 3253/2011 – Plenário)

O valor da garantia do contrato deve ser atualizado quando do aditamento da aven-ça. (Acórdão nº 2599/2011 – Plenário)

O valor da garantia do contrato deve ser atualizado, tanto na execução, quan-to no aditamento da avença. (Acórdão nº 3404/2010 – Plenário)

18 Os títulos do Tesouro Direto podem ser negociados por fra-ções centesimais. A quantidade mínima de compra é a fra-ção de 0,01 título, ou seja, 1% do valor de um título, desde que respeitado o valor mínimo de R$ 30,00. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/tesouro-direto-precos--e-taxas-dos-titulos>. Acesso em: 13 set. 2015.

Hely Lopes Meirelles (2013, p. 236) le-ciona que, se for reduzida ou perdida a ga-rantia inicial prestada pelo contratado, como acima descrito, a Administração deve exigir a sua recomposição para o prosseguimento do contrato, sob pena de rescisão unilateral por inadimplência contratual. Essa situação pode se materializar, por exemplo, nos casos de multa e de expiração da vigência da apólice de seguros.

Como a escolha da modalidade fica a critério da contratada, em qualquer momento da vigência contratual ele pode substituir a garantia de acordo com a sua conveniência, o que não lhe pode ser negado pela Admi-nistração, na nossa visão, muito embora a lei determine que deva haver acordo entre as partes, nos termos da alínea a do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, pois, ob-viamente, se a contratada está propondo a mudança, seu intuito é o de reduzir os seus encargos, o que pode propiciar economia na contratação. A substituição da garantia deve-rá ser feita mediante termo aditivo ao contra-to firmado, devendo seu resumo ser publica-do na imprensa oficial.

No caso de insolvência do banco ou da seguradora, o contratado deverá informar o fato, por ser um fato superveniente, e provi-denciar a substituição da garantia de maneira imediata.

Se a garantia contratual apresentada foi o seguro, é necessário também obter o endosso da seguradora, evitando um possível prejuízo futuro. É o determinado pelo art. 7º da Circular nº 477/2013 da Susep:

Art. 7º O valor da garantia é o valor máxi-mo nominal garantido pela apólice.

§ 1º Quando efetuadas alterações previa-mente estabelecidas no contrato principal ou no documento que serviu de base para a aceitação do risco pela seguradora, o valor da garantia deverá acompanhar tais


modificações, devendo a seguradora emitir o respectivo endosso.

§ 2º Para alterações posteriores efetuadas no contrato principal ou no documento que serviu de base para a aceitação do risco pela seguradora, em virtude das quais se faça necessária a modificação do valor contratual, o valor da garantia poderá acompanhar tais modificações, desde que solicitado e haja o respectivo aceite pela seguradora, por meio da emissão de en-dosso.

Se a garantia foi apresentada sob a for-ma de títulos da dívida pública, é necessá-rio o acompanhamento regular do seu valor atualizado no mercado financeiro, o que po-derá ser feito mediante simples consulta ao site do Tesouro Direto. Essa regularidade de-penderá muito da duração do contrato. Na prática, entendemos que o recompletamento se faz necessário quando o seu preço dimi-nui a ponto de comprometer a segurança da contratação, uma vez que parte do empreen-dimento já foi realizado. Quando ele aumen-ta, é possível que a contratada solicite a de-volução da diferença. Entretanto, isso poderá implicar o desmembramento do título, proce-dimento que demanda tempo e acompanha-mento do interessado junto à STN, a pedido do órgão. É extremamente incomum, pois, além de ultimamente não ter sido constatada uma flutuação significativa nos seus preços, isso somente seria feito à medida que o con-tratado precisasse liquidar o título, ou parte dele, para aumentar o seu capital de giro ou para uma outra finalidade de sua conveniên-cia. Entretanto é possível que isso aconteça.

No caso do seguro e da fiança, faz--se necessária uma consulta à instituição fi-nanceira de modo a se mensurar o quanto custaria essa alteração contratual. A partir do momento em que a contratada efetive o pa-gamento, as alterações da seguradora e do banco são encaminhadas no mesmo formato

inicial, devendo serem entregues formalmente ao órgão.

Já no caso da caução, basta recolher a diferença em espécie da mesma forma em que foi apresentada inicialmente.

3.12 Influência da legislação trabalhista

Por ocasião do Acórdão nº 1.600/200419, Plenário do TCU, foi analisada uma minuta de contrato que determinava que a garantia apresentada pela futura contratada deveria ter prazo de validade que coincidisse com a prescrição de qualquer ação trabalhista que poderia ser ocasionada em função da reali-zação do objeto, o que protegeria o ente pú-blico no caso de ele figurar em litisconsórcio com a contratada.

O TCU entendeu que esse tipo de cláu-sula acarretaria ao contratado a possibilidade de não reaver a garantia prestada enquanto o processo, postulado no seu devido tempo20, não fosse julgado, e que isso iria de encontro ao determinado pelo § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

Feitas as considerações iniciais, ressal-tamos que as seguradoras podem incluir, na apólice do seguro garantia, várias coberturas adicionais. Como exemplo, podemos citar a de ações trabalhistas e previdenciárias, o que, certamente, garante mais tranquilidade ao ór-gão contratante, muito embora a legislação de licitações não preveja expressamente21 a sua apresentação como mandatória. Certo é que a cobertura adicional torna o seguro mais caro e que essas coberturas adicionais podem e foram projetadas para os contratos

19 Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?colegiado=PLENARIO&numeroAcordao=1600&anoAcordao=2004>. Acesso em: 14 set. 2015.

20 Vide CF/1988, art. 7º, XXIX.

21 Conforme apresentado no item 3.7 deste trabalho, Hely Lopes Meirelles acha ser possível a inclusão dessa garantia adicional no processo de contratação.



de natureza privada, em que a exigência de tais garantias pode ser convencionada pelas partes.

O dever da Administração, no entanto, é fiscalizar, de acordo com o art. 67 da Lei nº 8.666/199322, o cumprimento da legis-lação trabalhista e previdenciária por parte da contratada, de modo a evitar a possível

22 “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especial-mente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atri-buição.”

ação trabalhista. Isso é feito, dentre outros procedimentos, quando a fiscalização cobra regularmente a apresentação das certidões fiscais, bem como os recolhimentos das obri-gações trabalhistas e previdenciárias dos fun-cionários envolvidos na realização do objeto, preservando o conteúdo do art. 71 da Lei nº 8.666/199323.

23 “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhis-tas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execu-ção do contrato.”

fIGURA 3: EXEMPlO DE OBjETO DE SEGURO GARANTIA COM COBERTURA ADICIONAl

Fonte 5: Imagem cedida pela empresa RMP Romero ao autor.

De qualquer forma, algumas empresas utilizam essa cobertura adicional, abrindo mão de parte do seu lucro, para causar boa impressão aos órgãos contratantes, estabe-lecendo, com isso, uma relação profissional baseada na confiança.

3.13 Seguro de bens entregues ao particular

Determina o § 5º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 que o contratado inclua na cobertura da apólice os valores dos bens en-tregues pela Administração para a consecu-ção do objeto da licitação. A ideia de ceder

os equipamentos para a contratada é sim-plesmente diminuir os custos da realização do objeto.

Nesse dispositivo, deve-se inicialmente conferir se a seguradora pode emitir apólice de seguro em nome de uma pessoa de objeto que pertença a terceiro. Por constatação prá-tica no ramo de refeições preparadas, perce-bemos que algumas seguradoras se negam a emitir apólice de seguro contra danos para os equipamentos recebidos pela contratada para o preparo das refeições nos ambientes da contratante, não por motivos legais, mas sim por razões mercadológicas. Legalmente,


é possível a emissão de seguro patrimonial24 que cubra as instalações e equipamentos. Mas o fato é que a maioria das seguradoras não emite apólices cuja cobertura seja espe-cífica para os equipamentos cedidos por ter-ceiros.

A saída encontrada pelas licitantes con-tratadas é o aumento do valor da cobertura no seguro garantia admitindo que, no caso de comprovação, por meio de processo ad-ministrativo, de dano causado pela contrata-da em decorrência das suas operações, a se-guradora é acionada. Esse pensamento está equivocado. O aumento do valor de cober-tura não alcança o que se quer segurar: os equipamentos cedidos. Pelo fato de os gesto-res entenderem muito pouco sobre os contra-tos de seguros, acreditam que essa solução resolve o problema. Simplesmente o aumento do valor da apólice do seguro garantia cobre um valor maior para a mesma cobertura. É puro desperdício de dinheiro.

Em que pese essa constatação prática, Gasparini (2012, p. 796) nos ensina que, nesse caso, dois distintos seguros devem ser entregues à Administração: o da garantia de execução do contrato e o dos bens recebidos. O doutrinador também entende, por inter-pretação finalística, que, na ocorrência desse caso, o seguro desses bens torna-se obriga-tório, pois os bens públicos são indisponíveis.

Em tempo, há de se ressaltar que, de acordo com a classificação da Susep para os contratos de seguro anteriormente men-cionada, o seguro garantia emitido para o setor público é uma subclassificação dentre os seguros de riscos financeiros. Observan-do a letra fria da lei, a exigência da garantia contratual se traduz na entrega desse segu-ro garantia e mais de nenhum outro, salvo

24 A classificação dos seguros por ramos está disponibilizada no Anexo da Circular nº 455/2012 da Susep. Disponível em: <http://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=3&codigo=30333>. Acesso em: 16 set. 2015.

a exceção posta pelo § 5º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993. Os outros seguros deman-dados (pessoas e responsabilidade, por exemplo), prudentemente motivados e exigí-veis para a consecução do objeto poderão ser inseridos no projeto básico. Entretanto, não figuram como garantia contratual. Assim, entendemos que não pode a Administração cobrar esses últimos seguros como condição para a assinatura do contrato, salvo melhor juízo, mas sim no decorrer da realização do empreendimento, com a devida vênia ao que propõe Hely Lopes Meirelles, como anterior-mente mencionado neste texto.

3.14 Restituição das garantias

Sendo o contrato perfeitamente execu-tado, a garantia deverá ser restituída ao con-tratado ao final do contrato, como já men-cionado. A contratada deverá formalmente pedir a restituição da caução ou a liberação do compromisso assumido pela seguradora ou pelo banco.

No caso de ela ter ocorrido sob a mo-dalidade de caução em dinheiro, deverá ela ser acrescida da correção monetária alusiva ao período da execução contratual, nos ter-mos do § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, da mesma forma que lhe foi recolhida a ga-rantia.

Vale aqui lembrar uma constatação prática. Muitos órgãos que relutam em não utilizar a forma bancária e recebem esse tipo de garantia em espécie alegam a indisponi-bilidade orçamentária para o pagamento da correção monetária. Isso, muitas das vezes, ocorre por erro no planejamento da contra-tação, momento em que todos os encargos financeiros da Administração devem ser pre-vistos. O mesmo não ocorre quando o valor é depositado em conta bancária, pois, geral-mente, os recursos ficam aplicados na pou-pança, possibilitando, assim, o pagamento da correção monetária com os rendimentos da



aplicação. De acordo com o parágrafo único do art. 7º do Decreto-Lei nº 1.737/1979, o valor deve ser corrigido da data em que foi depositado até o dia em que foi restituído, por ordem da autoridade administrativa. O eventual saldo positivo na conta deverá ser recolhido ao Tesouro do ente federativo ao qual o órgão se encontra subordinado ou vin-culado.

Alguns entes federativos regularam essa matéria de modo diverso. Como exem-plo, podemos indicar o § 3º do art. 51 da Lei nº 6.544/1989 do estado de São Paulo25 e o inciso I do art. 28 da Lei nº 13.278/2002 da cidade de São Paulo26. Enquanto que no mo-delo federal a garantia só é restituída após o término do contrato, nesses entes a garantia pode ser restituída à medida que o contrata-do cumpra o objeto do contrato, o que, de certa forma, mantém a constância da garan-tia e desonera tal encargo do contratado.

Após o encerramento do contrato, nos casos de seguro garantia ou de fiança bancá-ria, a Administração deverá informar oficial-mente ao garantidor (seguradora ou banco) a liberação do compromisso assumido, nos ter-mos do § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

Para a restituição do título da dívida pú-blica, basta que o órgão contratante oficie o encerramento do contrato e o pedido de des-bloqueio da sua venda, solicitando que, tão logo o pedido seja atendido, notifique o seu proprietário, no caso, o contratado.

3.15 Garantia de manutenção da proposta

Essa garantia se difere da garantia con-tratual por se tratar de um documento de qua-

25 “§ 3º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato, ou, facultativamente, na proporção de seu cumprimento.”

26 “I – exigir a prestação integral da garantia, até a finalização do contrato, e permitir o levantamento parcial de valores per-centualmente compatíveis com a parte do contrato já realiza-da; [...]”

lificação econômico-financeira, regido pelo inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, limitado a 1% do valor estimado da contra-tação. Deve ser apresentado antes da re-alização da sessão pública de habilitação, vedada a sua cobrança no caso do Pregão, de acordo com o inciso I do art. 5º da Lei nº 10.520/200227. Pode ser apresentada nas mesmas modalidades apresentadas neste es-tudo. Sendo assim, é anterior à emissão do contrato.

A finalidade dessa garantia é evitar a participação de aventureiros no certame, e, na medida em que se há desistência de li-citante, por algum motivo relacionado a sua conveniência, ela perde a garantia em favor do órgão público. Também tem o condão de provocar maior atenção da licitante na sua elaboração de proposta, o que, em tese, res-guardaria a Administração de um futuro erro.

Ela deve ser restituída tão logo haja a homologação do certame, a pedido da lici-tante. Cumpre lembrar que, dependendo da modalidade apresentada, poderá servir para cobrir parte da garantia a ser exigida para a assinatura do contrato. Dessa forma, poderá ser aproveitada, devendo ser recompletada, se for o caso, caso a licitante tenha sido ad-judicada e convocada para a assinatura do contrato administrativo.

3.16 Restrição à competitividade

Para alguns autores, essa garantia de manutenção de proposta afasta os competi-dores dos certames licitatórios. Marçal Justen Filho (2014, p. 639) sustenta que a exigência da garantia de proposta é inconstitucional, tendo em vista que restringe a competitivi-dade do certame e atente frontalmente com o estabelecido pelo inciso XXI do art. 37 da CF/1988. Salienta, na mesma passagem,

27 “Art. 5º É vedada a exigência de: I – garantia de proposta; [...]”


que essa prática vai contra o espírito da lei, mais precisamente no que tange ao disposto no § 5º do art. 32 da Lei nº 8.666/1993.

Evidentemente que, quando usada, pode causar restrição à competição e, por isso, deve haver reflexão do gestor sobre a medida correta da exigência.

Ademais, o TCU, em diversas ocasiões, firmou posição no sentido de evitar um acú-mulo de garantias nos processos licitatórios:

É irregular a exigência concomitante de capital social registrado e integralizado, de patrimônio líquido mínimo e de garan-tia de participação. Respondem por tal ato o agente público que elaborou o edital, o parecerista jurídico que não refutou tal exi-gência e o gestor que homologou o cer-tame. (Acórdão nº 2329/2014 – Segunda Câmara)

A exigência simultânea, para fins de quali-ficação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimô-nio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e na Sú-mula TCU nº 275. (Acórdão nº 1084/2015 – Plenário)

Para fins de qualificação econômico-finan-ceira, a Administração pode exigir das li-citantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimple-mento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. (Acórdão nº 853/2015 – Plenário)

3.17 Possibilidade de geração de economia de recursos públicos

Numa rápida e aproximada conta, po-demos mensurar a possibilidade de economia que a utilização da caução na forma de títu-los da dívida pública pode gerar.

Em consulta ao Portal da Transparência sobre as despesas do Exercício Financeiro de 2014 feitas com o Elemento de Despesa 39 (Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídi-ca), podemos apurar que o gasto do governo foi de R$ 7.682.021.788,5828.

Se as exigências licitatórias para as garantias contratuais para essa despe-sa montassem 5% do valor de cada con-trato, seria necessária a apresentação de R$ 384.101.089,40.

Considerando que o custo financeiro para a licitante na emissão da garantia seja de 1% (valor abaixo do cobrado no mercado), teríamos o custo de R$ 3.841.010,89. Logi-camente que esse custo de quase 4 milhões de reais, somente para essa rubrica dentro do Governo Federal, foi repassado para o preço cobrado. Se as contratadas tivessem apresen-tado a garantia na forma de títulos, haveria a possibilidade de redução da despesa pública. Resta então provada a necessidade de se fo-mentar a sua operacionalização.

CONClUSÃO

De todas as modalidades possíveis para o oferecimento das garantias, a única que possibilitaria economia para a Administração Pública seria na forma de títulos da dívida.

A caução em dinheiro diminui o capi-tal de giro da empresa e somente é corrigi-da monetariamente ao final do contrato, no momento da sua devolução por uma taxa considerada irrisória frente às taxas de remu-neração oferecidas por outras formas de in-vestimento de capital.

As instituições financeiras cobram um considerado valor para a emissão dos segu-ros e fianças, quantias que montam até 5%

28 Disponível em: <http://www.transparencia.gov.br/PortalCom-prasDiretasEDDespesas.asp?Ano=2014&Pagina=2>. Aces-so em: 15 set. 2015.



do valor a ser garantido no contrato. As con-tratadas não são reembolsadas por essa des-pesa ao final da execução da realização do objeto da licitação, fator que as fazem repas-sar esse custo para a sua proposta de preços.

Os títulos da dívida pública possibilitam cumprir as finalidades postas pelo art. 56 da Lei nº 8.666/1993 e, além de remunerar o contratado, possibilitam o Estado a se finan-ciar para o cumprimento dos seus objetivos constitucionais. A curto prazo, possibilitaria a redução dos valores propostos pelas licitantes nas licitações, uma vez que o custo da ope-ração de compra possibilita que o investidor já seja remunerado por isso com excelentes taxas, evitando-se o repasse de custas aos va-lores firmados nos contratos.

Para a disseminação de utilização do uso dessa modalidade assecuratória, faz--se necessário que os gestores, de posse dos argumentos acima proporcionados, fa-çam essas informações serem repassadas às licitantes, angariando, com isso, grandes economias para o Poder Público. Além dis-so, concluímos também pela necessidade de regulamentação do procedimento por parte da STN, de forma a se facilitar a realização do procedimento administrativo proposto. A sugestão de bloqueio do título neste estudo apresentada é apenas uma forma possível de se permitir que o licitante exerça um direito, que, por sinal, beneficia a própria Adminis-tração.

REfERÊNCIAS

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminis-trativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

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Parcerias Público-Privadas no Brasil

BRUnO fIALhO RIBEIROAdvogado, mbA em Gestão pública pela Universidade Estácio de sá rio de Janeiro.

sUmÁrio: 1 Introdução às parcerias público-privadas; 1.1 As parcerias público-privadas no Direito brasilei-ro; 2 Conceitos, modalidades e características; 2.1 Concessão patrocinada; 2.2 Concessão administrativa; 2.3 Características e diretrizes; 2.4 Sobre as cláusulas dos contratos de PPP; 3 Limitações, especificidades e difi-culdades; 3.1 Limitações impostas aos estados e municípios; 3.2 A partilha de riscos; 3.3 Dificuldades técnicas para realização das PPPs; 3.4 Do licenciamento ambiental; 3.5 Da Lei de Responsabilidade Fiscal; Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO ÀS PARCERIAS PúBlICO- -PRIvADAS

As parcerias público-privadas, dora-vante PPP, têm por objetivo promover uma cooperação entre os setores públicos e pri-vados, a fim de gerar bens e serviços para a sociedade, atingindo as expectativas de ambos. O motivo que levou à criação das parcerias público-privadas é, basicamen-te: (i) a escassez de recursos públicos para arcar com todas as políticas públicas ne-cessárias ao atendimento da população, principalmente, os mais necessitados; (ii) a prioridade de serviços públicos mais eficientes, tendo em vista que a iniciativa privada possui processos mais rápidos e desburocratizados de realização de obras e prestação de serviços; e (iii) a insusten-tabilidade econômica de certas atividades.

O objeto da PPP é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, conforme dispõe o art. 2º, § 1º e Lei Ge-ral das Concessões. O destino dos proje-tos de PPP é atingir o bem-estar social por

meio da melhoria na prestação de servi-ços públicos.

No contexto das parcerias, o ente público assume um papel de gerente ge-ral, regulador e fiscal na prestação dos serviços e infraestrutura necessária a fim de atender as expectativas da sociedade. O governo delega as funções que tradi-cionalmente eram públicas, como a cons-trução e operação de presídios, estradas e hospitais.

Na oportunidade, ressaltamos que as responsabilidades pela PPP são dividi-das, sendo que o setor público decidirá quais os serviços serão delegados e a for-ma de entrega, e o setor privado disponi-bilizará ativos de capital e serviços.

Ademais, diferente das concessões previstas na Lei nº 8.987/1997, em que o risco integral do negócio é do conces-sionário, na PPP o risco é compartilhado entre os parceiros, ou seja, entre o estado e o ente privado. A título de exemplo, ge-ralmente, os riscos suportados pelo Estado são políticos, cambiais, de interpretação


judicial, de disponibilidade financeira. Por ou-tro lado, o setor privado suporta os riscos li-gados à construção, operação e rendimento.

Além disso, esclarecemos que este modelo tem sido adotado com sucesso em diversos países, como Portugal, Espanha, In-glaterra e Irlanda, que apresentam como jus-tificativa, além da escassez de recursos públi-cos, conforme já dito acima, a eficiência da gestão do setor privado.

Por último, a PPP só deve ser utilizada no lugar da concessão comum quando se provar que esta não é rentável, justificado no estudo do modelo econômico apresentado pelo Poder Público. Aliás, esses estudos são complexos e exigem um aperfeiçoamento téc-nico dos gestores públicos.

1.1 As parcerias público-privadas no Direito brasileiro

O programa de parcerias público priva-das foi introduzido em âmbito nacional pela Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública, sendo cer-to que, nos estados de Minas Gerais e São Paulo, já havia legislação sobre o tema, Lei Estadual nº 14.868, de 16.12.2003, e Lei Estadual nº 11.688, de 19.05.2004, respec-tivamente.

Outrossim, o cenário de desenvolvi-mento econômico no Brasil vem enfrentando desafios relacionados à sua capacidade de investimento, principalmente na área de mo-bilidade urbana. Logo, considerando a escas-sez de recursos públicos para acompanhar o desenvolvimento do País, foi necessário atrair o capital privado para realizar em menor tem-po os investimentos necessários na prestação de serviços à sociedade.

A Lei nº 11.079/2004 é um instrumen-to regulatório que objetiva fornecer seguran-

ça jurídica aos investidores. Essa lei modifi-ca a política de investimentos públicos no País, transferindo os recursos privados para investimento em áreas consideradas estra-tégicas pelo governo. Esses objetivos são descritos de forma sintética no art. 4º da Lei nº 11.079/2004, quais sejam: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – res-peito aos interesses e direitos dos destinatá-rios dos serviços e dos entes privados incum-bidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras ati-vidades exclusivas do Estado; IV – responsa-bilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimen-tos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Em síntese, relembrando o histórico de deficiência da Administração Pública brasi-leira, percebe-se que as parcerias procuram concretizar o princípio da eficiência (art. 37 da CF/1988), ou seja, a entrega de um servi-ço satisfatório à sociedade.

2 CONCEITOS, MODAlIDADES E CARACTERíSTICAS

Existem várias modalidades de parce-ria entre os setores público e privado; a Lei nº 11.079/2004, no art. 2º, conceitua que parceria público-privada é o contrato admi-nistrativo de concessão, na modalidade pa-trocinada ou administrativa.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no livro Parcerias na Administração Pública (9. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2012):

Para englobar as duas modalidades em um conceito único, pode-se dizer que a parce-ria público-privada é o contrato administra-tivo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada de tarifa



paga pelo usuário e contraprestação pecu-niária do parceiro público, ou (b) a pres-tação de serviço de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contrapresta-ção do parceiro público.

Para entender melhor o instituto, estu-daremos individualmente as duas modali-dades.

Por outro lado, José dos Santos Carvalho Filho, no seu livro Manual de direito administrativo (26. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2013), a fim de diferenciar a PPP das conces-sões comuns previstas na Lei nº 8.987/1997, entende melhor caracterizá-las como “con-cessões especiais”. Afirma também que, “nos termos da lei, a contratação de parceria público-privada nada mais é do que moda-lidade especial dos contratos de concessão”. Acrescenta ainda que a correta denominação deveria ser a de “contrato de concessão espe-cial de serviços públicos”, a fim de distinguir da concessão comum.

O âmbito de incidência das normas ge-rais de PPP está definido no art. 1º e parágra-fo único, quais sejam, sobre todas as pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as entidades da administração indireta (autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de eco-nomia mista), sendo estendidas aos fundos especiais e outras entidades controladas di-reta ou indiretamente pelos entes federativos.

A natureza jurídica desse tipo de ajus-te, conforme Carvalho Filho, é a de contrato administrativo de concessão de serviços pú-blicos, emanado da própria lei (art. 2º). So-bre os contratos de PPP incidirão o princípio da desigualdade das partes e as cláusulas exorbitantes peculiares aos contratos admi-nistrativos previstos nas Leis nºs 8.666/1993 e 8.987/1995.

Além do mais, quanto à aplica-ção suplementar ou adicional das Leis nºs 8.987/1995 e 9.074/1995, registre-se: quanto à primeira lei, incidem os arts. 21 (disponibilização aos participantes da licita-ção de estudos, projetos, obras e despesas ou investimentos efetuados pelo poder con-cedente, obrigando o vencedor ao ressar-cimento conforme o previsto no edital), 23 (cláusulas essenciais do contrato), 25 (res-ponsabilidade do concessionário por prejuí-zos causados ao poder concedente, usuários ou terceiros), 27 a 39 (anuência do conce-dente para a transferência da concessão ou do controle societário do concessionário; intervenção no serviço; extinção da conces-são) e 31 da segunda lei.

2.1 Concessão patrocinada

A modalidade de concessão patrocina-da possui regime diverso da concessão co-mum disciplinada na Lei nº 8.987/1995. O art. 2º, § 1º, da Lei de PPP diz que “concessão patrocinada é a concessão de serviços públi-cos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quan-do envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. Ou seja, será parceria público-privada quando houver essa contraprestação.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no livro Parcerias na Administração Pública (9. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2012), conceitua como

contrato administrativo pelo qual a Admi-nistração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou o parceiro privado) a execução de um servi-ço público, precedida ou não de obra pú-blica, para que o execute, em seu próprio nome, mediante pagamento de tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.


2.2 Concessão administrativa

A modalidade de concessão adminis-trativa, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei de PPP, diz que “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Logo, percebe-se que o objeto principal des-sa modalidade é a prestação do serviço.

Nessa modalidade, o serviço público é delegado ao parceiro privado assumindo a sua gestão e execução. Verifica-se que nes-ta modalidade haverá a construção da obra, por exemplo, e, após, deverá haver a presta-ção do serviço em que a Administração Pú-blica seja usuária direta ou indireta. A ideia é de que o parceiro privado seja o gestor do serviço.

Com efeito, deve ser destacado que não constitui parceria público-privada projeto em que “tenha como objeto único o forneci-mento de mão de obra, o fornecimento e ins-talação de equipamentos ou a execução de obra pública”, conforme o art. 2º, § 4º, III, da Lei de PPP. Por exemplo, a PPP não pode ter por objeto único a construção de um hospital, porque, neste caso, seria contrato de emprei-tada regido pela Lei nº 8.666/1993. Para ser uma PPP, deve estar adicionada a prestação de serviço também.

De uma forma mais simplificada, con-cluímos que a concessão administrativa é formada por duas atividades, quais sejam: (a) a empreitada, visto que o serviço, mes-mo que prestado por terceiros, é remunerado pela própria administração, conforme art. 2º, § 3º, e (b) de concessão de serviço público, porque o serviço prestado ou não a terceiros, os usuários, está sujeito a algumas normas da Lei nº 8.987, sejam relativas aos encargos e prerrogativas do poder concedente dos servi-ços, sejam relativas aos encargos do conces-sionário. Trata-se da terceirização da gestão

do serviço público precedido ou não de obra pública.

Por outro lado, o doutrinador Carvalho Santos destaca que a lei ficou confusa quanto ao objeto desta modalidade, tendo em vista que se fala em prestação sem qualquer espe-cificação quanto a sua natureza. Ele advoga a tese de que a lei pretendeu dar em con-cessão uma série de atividades tipicamente administrativas, para as quais precisará de in-vestimento privado. Percebe-se que o legisla-tivo pretendeu admitir a contratação de vários serviços públicos de natureza administrativa, inclusive com a afirmação na lei de a admi-nistração ser usuária direta ou indireta desses serviços.

Ademais, como se trata de delegação do gerenciamento de determinada atividade administrativa, deve ser conferido certo grau de autonomia empresarial para que a ativi-dade possa ser desenvolvida com maior efi-ciência. Ao Poder Público cabe a fiscalização a fim de aferir a satisfação dos indicadores de qualidade do serviço.

Esclarecemos, ainda, que o sucesso deste projeto de PPP depende do financia-dor e das garantias oferecidas pelo parceiro público, visto que a contribuição do parceiro público inicia somente após a prestação do serviço.

Por último, ressaltamos que a diferença principal entre a concessão patrocinada e a administrativa é que nesta não há tarifa co-brada pelo usuário.

2.3 Características e diretrizes

O regime de parceria público-privada possui, basicamente, 3 (três) destaques se-gundo Carvalho Filho, quais sejam: (i) finan-ciamento do setor privado, (ii) compartilha-mento de riscos e (iii) responsabilidade fiscal.

O primeiro aspecto foi citado na intro-dução deste trabalho, justamente como justi-



ficativa deste sistema de parceria. O compar-tilhamento de riscos no contrato da mesma forma.

Inclusive, ressaltamos que há neces-sidade de eficiente controle do objeto da contratação, tendo em vista que, se houver má gestão pelo setor privado no contrato, o parceiro público arcará solidariamente com eventuais prejuízos.

A responsabilidade fiscal deve ser ob-servada tanto na etapa de celebração como na execução do serviço ou da obra (art. 4º, IV). Devem ser objeto de controle as receitas e despesas públicas e desempenho e metas a serem alcançadas.

Por conseguinte, destaca-se a sustenta-bilidade financeira da PPP (art. 4º, VII). Cabe à Administração Pública fazer um estudo mi-nucioso da modelagem financeira do proje-to, provendo-se das reservas dos custos que ficarão a seu cargo e das vantagens socioe-conômicas decorrentes do objeto contratual, indicando-se quais os benefícios que poderão advir da implantação ou da gestão do empre-endimento, ou seja, a relação custo-benefício do projeto.

2.4 Sobre as cláusulas dos contratos de PPP

A fim de demonstrar algumas peculia-ridades sobre o contrato de PPP, apresentare-mos alguns parágrafos sobre cláusulas essen-ciais, não essenciais e vedações.

De plano, esclarecemos que são apli-cadas ao regime de contratação de PPP as cláusulas que constam no art. 23 da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal (art. 5º, caput, da Lei nº 11.079/2004). Percebe-se a grande influ-ência da lei de concessões comuns no regime das parcerias público-privadas.

O art. 5º da Lei de PPP prevê as cláu-sulas essenciais adicionais ao contrato, que são: (i) o prazo de vigência do contrato, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação (inciso I); (ii) aplicação de penalidade pro-porcional a falta (inciso II); (iii) repartição de riscos do contrato entre as partes (inciso III); (iv) remuneração e de atualização dos valores contratuais, bem como indicação dos meios de preservação da atualidade da prestação dos serviços (incisos IV e V); (v) fatores que indiquem a inadimplência pecuniária do con-cedente (inciso VI); (vi) indicadores de qua-lidade do desempenho do parceiro privado (inciso VII); (vii) garantia prestada pelo parcei-ro privado proporcional à complexidade do objeto contratual e ao compartilhamento com o parceiro público de ganhos econômicos efetivos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados (incisos VIII e IX); e (viii) fiscalização do patrimônio e cronograma físico financeiro obedecido (inci-sos X e XI).

O inciso III, por exemplo, determina que haja previsão contratual da repartição de riscos entre as partes do contrato. Além dis-so, como já dito neste trabalho, uma carac-terística típica do regime de PPP. Destacamos também as cláusulas que fazem previsão da remuneração e atualização dos valores con-tratuais.

Por outro lado, citamos as cláusulas não essenciais, ou seja, aquelas cuja ausên-cia não implica a nulidade do contrato. Essa previsão contratual depende da avaliação de conveniência do gestor público.

O edital e contrato poderão conter a previsão dos requisitos que conduzem o con-cedente a autorizar a transferência da socie-dade de propósito específico, para seus finan-ciadores, a fim de promover a reengenharia financeira e continuidade da prestação do serviço, caso necessário (art. 5º, § 2º, I).


Outra inovação é também a possibili-dade de emissão de empenho em favor dos agentes financeiros do projeto, quando se tratar de obrigação pecuniária da administra-ção pública (art. 5º, § 2º, II). Essa previsão pretende desburocratizar os procedimentos administrativos e garantir ao investidor o re-cebimento do investimento.

Por último, após a exposição teórica acima, passamos a trabalhar as limitações, especificidades e dificuldades de implantação das PPP, principalmente nos Municípios.

3 lIMITAÇÕES, ESPECIfICIDADES E DIfICUlDADES

A capacidade econômica e a capaci-dade técnica e econômica são as principais dificuldades, especialmente nos municípios. Atualmente, o Brasil possui 5.564 municípios, segundo dados do Instituto Brasileiro de Ge-ografia e Estatística (IBGE). Na maior parte das situações, a criação desses municípios teve como critério exclusivo a vontade política sem levar em conta o aspecto econômico e planejamento da cidade.

A maioria desses municípios é susten-tada por repasses de receitas do Estado e da União. A situação ainda é agravada pela fal-ta de capacitação dos servidores municipais. Cada vez mais se exige conhecimento técnico dos gestores e servidores públicos. A falta de capacitação dos servidores prejudica a ges-tão pública.

Primeiramente, prejudica a arrecadação do município, tendo em vista que a maioria dos municípios não possui sistemas informa-tizados ou fiscais preparados para o exercício da função. Os servidores que orientam o pú-blico também não possuem capacitação para o exercício da função. Assim, há morosida-de na formalização dos atos administrativos, dificuldade na arrecadação, aumentando a sonegação de tributos, bem como distorções na arrecadação e autuação de infrações, fa-

cilitando a impugnação das cobranças pelos contribuintes.

Em segundo lugar, verifica-se a falta de planejamento, em que a Administração Pú-blica gasta, de forma ineficiente, as receitas públicas. Não são aplicados os parcos recur-sos públicos nas áreas prioritárias ao desen-volvimento social e econômico do município.

Em terceiro lugar, o procedimento de despesa desses municípios é feito de forma lenta e distorcida. O órgão de controle in-terno desses municípios não possui servidores capacitados para a função e orientação das secretarias de governo.

A consequência disso é a má prestação de serviços públicos, desvios de verbas e gas-tos ineficientes do dinheiro público.

Por outro lado, após a exposição geral do cenário na Administração Pública munici-pal, abordaremos a invasão de competência promovida pela própria legislação de PPP.

3.1 limitações impostas aos estados e muni-cípios

A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública, sendo reservados artigos da lei somente à União a partir do art. 14.

No entanto, verifica-se que, no art. 2º, § 4º, da lei, a contratação de PPP é limitada a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Não há dúvida de que a maioria dos muni-cípios ficará impossibilitada de usar essa mo-dalidade de contratação.

Percebe-se que o legislador preocupou--se com a utilização desta modalidade de contratação somente para grandes investi-mentos e descaracterização das concessões comuns. As concessões comuns têm uma in-fluência muito grande na política brasileira,



tanto que o legislador deixou expresso que “parceria público-privada é o contrato admi-nistrativo de concessão”, no art. 2º.

Essa limitação imposta, claramente, su-prime a autonomia de Estados e Municípios sobre sua gestão, tornando inviável a utiliza-ção das parcerias público-privadas. Há uma diminuição da capacidade dos municípios de atração da iniciativa privada, tornando-os cada vez mais dependentes dos Estados e da União.

Na oportunidade, esclarece-se que a fixação do limite teve por fundamento a legis-lação de Portugal (DL 86/2003, art. 2º, 5, d), sendo este um estado unitário. A legislação foi transportada para o Brasil, sem as devidas adaptações à realidade do País.

O cenário demonstra que o governo federal amplia sua política de centralização de poder e enfraquecimento da federação brasileira e colabora para a desigualdade re-gional. Dessa forma, acaba impedindo a im-plantação das parcerias que objetivam desin-flar o Estado e atrair a eficiência e celeridade do setor privado.

Mas não é só.

É estabelecido no art. 2º, § 4º, II, da lei prazo mínimo de 5 (cinco) anos do contrato, o que, em tese, fere o princípio democrático.

Constata-se que o legislador se preo-cupou com a PPP alcançar somente os inves-timentos de grande porte. A elasticidade do período contratual justifica-se pela necessida-de de modicidade das tarifas (concessão pa-trocinada), com prazo maior de amortização dos investimentos e retorno do parceiro priva-do, bem como a capacidade de pagamento da Administração Pública (concessão admi-nistrativa). No entanto, a limitação temporal fere a autonomia dos municípios.

Por outro lado, o projeto de PPP pos-sui um efeito limitador para os sucessores,

tendo em vista que os governos contratantes usufruem esses instrumentos, e as obrigações contratuais comprometem o projeto político dos próximos governantes.

Talvez seja por isso que a Lei de PPP, no art. 28, diz que se deve observar o limite global de comprometimento do orçamento público que é de 5% (cinco por cento) da Re-ceita Corrente Líquida apurada no ano ante-rior da execução dessa modalidade de finan-ciamento de investimentos.

3.2 A partilha de riscos

Diferente da concessão comum, em que o risco da construção e prestação do serviço é suportado pelo concessionário público de forma integral, na PPP o risco é compartilha-do entre os dois setores. Essa partilha tem por objeto trazer mais segurança ao investimento privado.

Além disso, a distribuição eficiente do risco possui um impacto financeiro positivo e direto sobre o projeto, visto que resultará em menor custo global e, assim, propiciará melhor vantagens socioeconômicas em com-paração com os métodos dos contratos admi-nistrativos convencionais.

Ao Poder Público, por exemplo, cum-pre suportar os riscos políticos, cambiais, de interpretação judicial e de disponibilidade fi-nanceira, enquanto ao particular serão atri-buídos os riscos de construção, financiamen-to, operação e rendimento.

Demais disso, o contrato deve identifi-car quem cria os riscos e quais os tipos de riscos são assumidos pelas partes contra-tantes, dado o inegável impacto econômico neste mister, conforme Marcos Juruena Villela Souto leciona no livro Direito administrativo das parcerias (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005).

Destaca-se, também, a inovação conti-da no art. 5º, III, em que inclui o particular no


risco referente ao caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordi-nária.

Na Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995), não há regulação específica sobre a ocorrência do caso fortuito ou força maior, limitando-se a ressalvar esses casos para efeito de declaração da caducidade da concessão. A Lei de PPP estabeleceu regra explícita de repartição desses riscos (art. 4º, VI, e art. 5º, III), ou seja, inclui os riscos re-ferentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Por último, há previsão de comparti-lhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos decorrentes da redução do risco do projeto, o que incentiva as duas partes a buscar a colaboração para o melhor desenvolvimento do projeto.

3.3 Dificuldades técnicas para realização das PPPs

O modelo contratual de parce-rias público-privadas, instituído pela Lei nº 11.079/2004, depende de um projeto multidisciplinar em que envolve, basicamen-te, pessoas capacitadas na área ambiental, engenharia, economia, contabilidade, admi-nistração e jurídica. Além disso, realizar uma PPP não é algo fácil, singelo ou automatica-mente replicável, pois cada projeto exige a formatação de um modelo.

Para que uma contratação de parceria público-privada alcance os objetivos descritos no projeto, é necessário que a modelagem seja feita por profissionais qualificados. Aliás, o investimento privado depende, sobretudo, de regras claras, estáveis e duradouras de contratação.

Por outro lado, é notório que a maioria dos municípios não dispõe de profissionais capacitados para desenvolvimento de um projeto de PPP. Deve ser prioridade dos gesto-

res públicos a valorização e capacitação dos servidores para que a prestação dos serviços seja eficiente.

Tendo em vista o alto grau de comple-xidade da matéria, a solução imediata é con-tratar serviços de consultoria para elabora-ção dos projetos de parceria público-privada. Com isso, muitas empresas e escritórios de advocacia vêm se especializando em projetos de PPP.

Superada a fase de elaboração do projeto e licitação, passamos para a fase de acompanhamento da execução dos contra-tos. A parceria efetiva entre os setores privado e público é essencial. Devemos vencer a cul-tura de oposição e desconfiança que existe entre os setores e partir para a posição de colaboradores no projeto.

Em relação à técnica de acompanha-mento do contrato, da mesma forma, essa é uma área que demanda superação de defi-ciência na Administração Pública brasileira. A importância deste acompanhamento foi prevista no art. 14 da Lei de PPP para órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com a competência de apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Essas premissas apontam a necessi-dade de vencermos a era da administração burocratizada e avançarmos para a Adminis-tração Pública de resultado. A fiscalização do contrato deve focar na observação das metas e indicadores de qualidade na prestação dos serviços. Esses índices de qualidade são es-senciais, principalmente, nas PPPs na área da saúde.

Na saúde, é comum o sistema de pa-gamentos de PPP possuir parte considerável do desembolso atrelado a metas quantitati-vas atingidas. Na educação, esse método também é importante. Dessa forma, é pos-sível avaliar a eficiência dos gastos públicos e valorizar a prestação de serviços de forma eficiente.



3.4 Do licenciamento ambiental

Verifica-se que o art. 10, VII, da Lei de PPP exige como condição para abertura de licitação a “licença ambiental prévia ou ex-pedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contra-to exigir”.

Alguns autores, como Maria Sylvia Z. Di Pietro, entendem que a exigência seria desnecessária, tendo em vista que a matéria está disciplinada na Lei nº 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Am-biente.

Nas concessões comuns, sob regime da Lei nº 8.987/1995, a questão ambien-tal é regulada pelo art. 18, que remete ao edital de licitação a observância das normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos. A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 6º, IX, prescreve que os projetos básicos das licitações hão de considerar o adequado tratamento do impacto ambiental dos empre-endimentos.

A Lei de Concessões comuns limita-se a determinar a avaliação do impacto ambiental dos empreendimentos na elaboração do pro-jeto básico da obra, documento que acom-panha o edital de convocação dos interessa-dos para a disputa da concessão.

Por outro lado, entendemos que a Lei de Parceria Público-Privada avança na ques-tão ambiental em relação a pouca efetividade do tratamento dos impactos ambientais, subs-tituindo a previsão genérica de avaliação de impactos ambientais exigida nas concessões comuns, exigindo licenciamento prévio.

No entanto, a exigência peremptória pode atrasar as licitações, visto a lentidão dos órgãos de fiscalização ambiental na análise dos processos de licenciamento ambiental. Aliás, devido aos gargalos de infraestrutura e prestação de serviços no País, esses licen-

ciamentos devem ser prioridades, bem como deve este setor possuir regulação mais efi-ciente na analise desses processos.

3.5 Da lei de Responsabilidade fiscal

A Lei de Responsabilidade Fiscal, dora-vante LRF, deve ser obedecida nos procedi-mentos de despesa da Administração Pública. A abertura da licitação está condicionada a que (a) as despesas criadas ou aumenta-das não afetarão as metas de resultados fis-cais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos finan-ceiros, nos períodos seguintes, ser compen-sados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa, e (b) a observância dos limites e condições de-correntes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato, conforme art. 10 da Lei de PPP.

Ou seja, os estudos técnicos que an-tecederem a abertura da licitação deverão demonstrar o cumprimento da Lei de Respon-sabilidade Fiscal sob pena de anulação do processo licitatório e responsabilização dos gestores.

A primeira citação à matéria da respon-sabilidade fiscal na Lei de PPP é veiculada em seu art. 4º, IV, classificado como diretriz a ser observada no projeto. Extraem-se neste con-texto os fundamentos de uma ação planeja-da e transparente, finalisticamente orientada à prevenção de riscos e correção de desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, conforme estudo da doutrinadora Vanice Lírio do Valle, no livro Parcerias pú-blico-privadas e responsabilidade fiscal: uma conciliação possível, de 2005.

A preocupação da responsabilidade fiscal é o equilíbrio orçamentário, ou seja, a “equalização das receitas e de gastos, har-


monia entre capacidade contributiva e legali-dade, redistribuição de renda e transparência orçamentária, desenvolvimento econômico e universalidade”, nas palavras de Ricardo Lobo Torres.

O equilíbrio das contas possui um ca-ráter instrumental nos procedimentos de rea-lização de despesa na Administração Pública, sendo indispensável na concretização finalís-ticas da própria razão de ser do Estado.

Essa situação reflete a mesma necessi-dade de obediência à diretriz de responsabili-dade fiscal também na execução do contrato, mantendo-se íntegro e aplicável todos os pa-râmetros que orientaram a tomada de deci-são e estudos técnicos anteriores à realização do contrato.

No entanto, as dificuldades de concilia-ção da LRF e o contrato de PPP são grandes, tendo em vista que as restrições fiscais são limitadas no tempo, em função do Plano Plu-rianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual, enquanto que os contratos de PPP possuem duração de 5 (cin-co) a 35 (trinta e cinco) anos.

Ademais disso, não há como o orde-nador de despesa fazer estimativa que cubra todo o período de vigência do contrato. A exi-gência da LRF no art. 16 limita-se à estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exer-cício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes.

Diante da situação apontada acima, deve-se coibir qualquer prática fiscal que po-nha em risco o equilíbrio orçamentário, sob pena de causar insegurança no setor privado e, consequentemente, desestímulo à partici-pação nas parcerias com o Estado.

CONClUSÃO

O modelo de PPP, aparentemente, pro-duz uma moderação na dicotomia, setor pú-

blico e setor privado, fazendo estes dois seto-res desenvolvidos historicamente atuarem de forma cooperativa para o bem-estar social.

De qualquer forma, deve se ter em mente o novo paradigma da Administração Pública brasileira, que é o foco no resultado; para isso, o legislador precisa criar mecanis-mos de aferição da qualidade na gestão dos serviços públicos.

Por outro lado, conforme exposto nes-te trabalho, a formatação de um projeto de parceria público-privada não é algo simples. Envolve profissionais de diversas áreas com qualificação específica. Geralmente, os pro-jetos são elaborados por consultoria contata-da pela Administração Pública.

Além disso, a PPP envolve grande inves-timento do setor privado e período longo de vigência contratual, o que requer segurança jurídica e detalhamento pormenorizado do projeto. Aliás, em uma sociedade de massa, no qual são atingidos milhões de destinatá-rios dos serviços públicos, as decisões polí-ticas equivocadas causam grave prejuízo ao bem-estar social.

Por outro lado, a evolução e avanço da democracia, essencial para o combate à de-sigualdade social, promove a participação de pessoas com menor grau de formação aca-dêmica nos altos cargos políticos.

A presença do povo é essencial no pro-cesso de participação política nas decisões tomadas no País. No entanto, deve ser consi-derado que, embora haja avanço na educa-ção nos últimos 10 anos, o déficit educacio-nal ainda é grande.

Infelizmente, boa parte dos gestores pú-blicos ainda não se conscientizou da impor-tância de ser orientado por um corpo técnico qualificado. Estão amarrados à velha política dos anos 70, de um estado improvisado em formação.



O resultado da gestão amadora tem proporcionado mau uso do dinheiro público, decisões políticas equivocadas e prejuízo ao bem-estar social.

Ademais, ressaltamos que, após a Constituição de 1988, há um fortalecimento das instituições de controle da Administração Pública. No âmbito Federal, a Controladoria--Geral da União (CGU) é o órgão do Go-verno Federal responsável por assistir direta e imediatamente o Presidente da República quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patri-mônio público e ao incremento da transpa-rência da gestão, por meio das atividades de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção e ouvido-ria. A CGU foi criada por meio Medida Pro-visória nº 2.143-31, de 2 de abril de 2001, ou seja, tem pouco mais de uma década de criação de órgão de controle.

As controladorias municipais só vieram depois da CGU, e por determinação dos Tri-bunais de Contas Estaduais. Há de se ressal-tar também o fortalecimento da Polícia Fede-ral, Tribunais de Conta e Ministério Público com forte atuação no combate à corrupção. Esses órgãos aprimoram a democracia e fa-vorecem a defesa dos administrados.

Nessa ótica, registre-se que a multipli-cidade de controle não pode ser um fim em si mesmo, visto que o fim é alcançar o interes-se público. Os órgãos de controle devem se solidarizar na tarefa de harmonização de en-tendimentos, padronização de condutas, pre-venção de litígios, de forma a conferir segu-rança jurídica aos administrados, servidores e autoridades. Conforme citado por Marcos Juruena Villela Souto, “a desarmonia só fa-cilita a corrupção, a ilegalidade e a insegu-rança”.

Diante de todo o exposto, devemos reconhecer que, embora de forma lenta, há avanços na modernização da Administra-

ção Pública brasileira. No entanto, é preciso maior vontade política para atender os gar-galos que impedem o crescimento sustentável do País.

O avanço das parcerias público-priva-das pode contribuir muito para captar divisas, melhorar a mobilidade urbana e prestação de serviços com qualidade, contribuindo para o avanço do bem-estar social e da sustenta-bilidade econômica.

Em síntese, finaliza-se este trabalho com a afirmação insistente de que se deve aprimorar a Administração Pública municipal, tendo em vista sua maior proximidade com o cidadão. A União, através do Ministério da Integração Nacional, poderia exercer o papel de fomentador de uma política de moderni-zação da Administração Pública, sem retirar a autonomia dos entes públicos.

Compartilhando o pensamento de Nor-berto Bobbio no seu livro O futuro da demo-cracia, o cenário atual comporta o pensa-mento de que “[...] a luz está avançando com dificuldade para começar a clarear ao menos uma parte da área escura...”.

REfERÊNCIAS

AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2012.

LÍRIO DO VALE, Vanice. Parcerias público-priva-das e responsabilidade fiscal: uma conciliação possível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito cons-titucional. São Paulo: Saraiva, 2008.


PEIXINHO, Manoel Messias. Marco regulatório das parcerias público-privadas no Direito brasilei-ro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

PESTANA, Márcio. Licitações públicas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2013.

TORRES, Ricardo Lobo. O orçamento na Consti-tuição. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.

VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito admi-nistrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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O Regime de Responsabilidade dos Servidores Contido nas leis nºs 8.429/1992 e 8.666/1993 e o Déficit de Controle Eficaz sobre os Atos de Improbidade Administrativa

CARLOS AThAYDE vALADARES vIEgASmestre em Direito pela Universidade fUmEC/bh, professor de Direitos humanos e Direito tribu-

tário no instituto J. Andrade/mG, servidor público do tribunal regional do trabalho da 3ª região.

CLÁUDIA MARA DE ALMEIDA RABELO vIEgASDoutoranda em Direito privado pela pUC-minas, mestre em Direito privado pela pontifícia

Universidade Católica do Estado de minas Gerais, Graduada em Administração de Empresas e em Direito, sendo ambos pela Universidade fUmEC, Especialista em Direito processual Civil

pela Universidade Gama filho, Especialista em Educação a Distância pela pUC-minas, Especia-lista em Ciências Criminais pela Universidade Damásio de Jesus, professora de Direito Civil nas

faculdades Del rey Uniesp, tutora em Educação a Distância do Conselho nacional de Justiça (CnJ), servidora do trt da 3ª região – Assistente do Desembargador federal sércio da

silva peçanha.

Considera-se que a legislação re-ferente ao regime de responsabilização dos servidores sobre atos de improbidade administrativa, relacionados com proce-dimentos de licitação, é suficientemente rigorosa e moderna para coibir eventuais ocorrências desta natureza. Entretanto, a cada ano que passa, as estatísticas pro-vam que os casos ofensivos aos valores da probidade e honestidade administrati-va vêm se multiplicando e não dão sinais de que estão a retroceder. Há, evidente-mente, uma falha na fiscalização dos ór-gãos de controle, especialmente na esfera municipal, que permite a impunidade dos agentes perpetradores de crimes de im-probidade.

O regime jurídico de responsabili-zação dos servidores públicos contido nas Leis nºs 8.429/1992 e 8.666/1993, que trata com rigor os casos de improbidade administrativa e de crimes contra a Admi-nistração Pública, no caso contra os pro-cedimentos de licitações, tem sido eficaz para diminuir os ilícitos administrativos? Há um déficit de normatização que permi-te, ainda, a malversação de verbas públi-cas ou o déficit é de falta de controle por parte dos órgãos de fiscalização?

A partir dessa indagação inicial, destina-se o presente trabalho a verifi-car o regime jurídico da responsabilida-de do servidor público, que vige na Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações), desta-cando-se os aspectos relativos às sanções


a que podem ser submetidos os mesmos, em caso da ocorrência de atos de improbidade, relativamente às contratações e licitações pú-blicas.

Para tanto, far-se-á um estudo simultâ-neo com a Lei nº 8.429/1992, a qual servi-rá de baliza e gizará os limites deste estudo, uma vez que constitui, abaixo do Texto Cons-titucional, o marco jurídico para a prevenção, repressão e sancionamento das condutas dos servidores públicos, que eventualmente se desviam do caminho e cometem atos de im-probidade.

O Regime Jurídico que rege as relações do Estado e dos servidores públicos com a sociedade civil está contido na Constituição Federal. Notadamente, o que diz respeito à responsabilidade objetiva do Estado e à res-ponsabilização dos servidores contém-se no art. 37, §§ 4º e 6º.

O dispositivo insculpido no § 6º do cita-do artigo institui o regime de responsabilida-de objetiva do Estado em face dos cidadãos, quando agente público ou terceiro investido nessa condição der causa a dano por dolo ou culpa.

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998)

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de servi-ços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Neste mesmo dispositivo, a Constitui-ção determina o dever do Estado de inde-nizar o dano material ou moral causado em razão de suas atribuições, note-se que a res-ponsabilidade direta, imediata, objetiva é do Estado, não do servidor ou do terceiro que mediante dolo ou culpa deu causa ao dano, mas objetivamente do Estado.

Como já foi dito, trata-se do regime ju-rídico da responsabilização objetiva do Esta-do. Neste regime não há a necessidade da verificação “do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal en-tre o fato e o dano” (Carvalho Filho, 2008, p. 495).

Este novo entendimento é uma evolu-ção das teorias administrativistas ortodóxi-cas, que primitivamente reputavam ao Estado uma irresponsabilidade por seus atos (de seus agentes), ou que, mais recentemente, perque-riam a culpa (civilista e administrativa) do ato danoso.

A responsabilidade do Estado é obje-tiva, este responde por seus atos e deve res-sarcir os prejuízos daí advindos. Esse novo posicionamento doutrinário e jurídico que visa proteger o cidadão decorre da Teoria do Risco Administrativo, a qual reconhece uma posição de superioridade e de poder do Es-tado diante da sociedade, o que lhe imputa uma maior responsabilidade, inclusive a de arcar com o risco do resultado de sua admi-nistração.

Estabelecido aí o regime jurídico da responsabilidade do Estado em face dos ci-dadãos, a Constituição Federal também de-termina a responsabilização do servidor pú-blico que, agindo em nome do Estado, ou aproveitando-se deste status privilegiado, vier dar causa a dano ao Erário Público, por cul-pa ou dolo.



Além disto, o já citado § 6º do art. 37 estabelece que deverá ser perseguido judi-cialmente o servidor que for responsável pelo dano, sucumbido pelo Estado, pela via de ação regressiva mediante a qual dever-se-á procurar repor ao Erário os eventuais valo-res pagos aos cidadãos ofendidos pelo ato da administração. Mas não é só, o mesmo dispositivo constitucional, em seu § 4º, de-termina a penalização civil, administrativa, cumulativamente com a penal, de atos de servidores reputados ímprobos.

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políti-cos, a perda da função pública, a indispo-nibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Todo servidor público está sujeito a um regime especial de deveres, este, deveras mais rigoroso que para os cidadãos não ser-vidores. Agir com negligência, imperícia, im-prudência ou com dolo, em face destes deve-res, acarreta uma série de consequências nas esferas jurídicas administrativa, civil e penal. Como ensina Medauar:

Se a conduta inadequada afeta a ordem interna dos serviços e vem caracterizada como infração ou ato ilícito administrativo, cogita-se, então, da responsabilidade ad-ministrativa, que poderá levar o agente a sofrer sanção administrativa. Essa respon-sabilidade é apurada no âmbito da Admi-nistração, mediante processo administrati-vo e a possível sanção é aplicada também nessa esfera.

Se o agente, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causou danos à Administração, deverá repará-lo, sendo responsabilizado civilmente. A apuração da responsabilida-de civil poderá ter início e término no âmbi-to administrativo ou ter início nesse âmbito e ser objeto, depois, de ação perante o ju-diciário.

Se a conduta inadequada do agente afeta, de modo imediato, a sociedade e vem ca-racterizada pelo ordenamento como crime funcional, o servidor será responsabilizado criminalmente, podendo sofrer sanções pe-nais. A responsabilidade penal do servidor é apurada mediante processo penal, nos respectivos juízos. (Medauar, 2008, p. 298)

Portanto, o servidor público tem o dever de probidade e este princípio necessariamen-te fundamentará toda a sua vida funcional, que se erguerá sobre os valores da honestida-de e moralidade públicas. Deve agir sempre com transparência e impessoalidade e tam-bém em conformidade com os princípios re-publicanos que norteiam a vida comunitária.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o servidor “não deve cometer favore-cimento nem nepotismo, cabendo-lhe sem-pre optar pelo que melhor servir à Adminis-tração” (Carvalho Filho, 2008, p. 55). Tal dever é regulado, especialmente, pela Lei nº 8.429/1992, a qual dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, os quais se caracterizam nas seguintes formas: a) aqueles atos que culminam em enriquecimento ilícito do agente público; b) atos que geram prejuí-zo ao Erário; e c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Consultada a obra de De Plácido e Silva, atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Alves, Vocabulário Jurídico, tem-se por improbidade:

Improbidade revela a qualidade do homem que não procede por bem, por não ser ho-nesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo, E o ímprobo é o mau moralmen-te, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral. (Silva, 2001, p. 416)

Nota-se que o conceito anteriormente apresentado é pleno de significados valo-rativos, tais como bem, dignidade, falta de


caráter, decência, moral. Todas essas são ex-pressões que demandam o conhecimento de seu significado, a partir de um pré-conceito do próprio intérprete, que, nesse caso, re-vela muito mais a assunção de valores por parte deste do que efetivamente o aponta-mento objetivo de uma conduta socialmente reprovável. Trata-se de um conceito deveras aberto, que permite uma subjetividade poten-cialmente deformadora do Direito, o que é preciso evitar.

Por isso, antes de se analisarem os di-versos tipos apresentados pelo legislador na Lei nº 8.429/1992, que indicam os atos considerados ímprobos, é necessário tentar conhecer melhor o conceito de improbidade administrativa, uma vez que a referida lei não definiu a expressão, e muito menos apresen-tou qualquer paradigma referencial, fazendo inscrever, em seu art. 1º, de forma bastante aberta, que a ocorrência de atos de impro-bidade administrativa será punida na forma daquela mesma lei.

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incor-porada ao patrimônio público ou de enti-dade para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma des-ta lei.

A preocupação em definir e delimitar o conceito de improbidade administrativa se justifica em razão da necessidade de se evitar constrangimentos e condenações a servido-res, com fundamento em interpretações equi-vocadas, simplistas e subjetivistas, dado o espaço interpretativo deixado pelo legislador ao “redigir artigos de caráter excessivamente aberto, imprecisos e impróprios, para através

deles cominar as rigorosas e duras penas que prevê” (Copola, 2011, p. 19).

Cabe, portanto, à doutrina especializa-da, propor os limites à atividade interpretativa dos aplicadores da lei, a fim de evitar que atos cometidos sem dolo, ou meras irregula-ridades formais, sejam transformados em cri-mes por operadores do direito menos afetos à proporcionalidade e à razoabilidade e mais afoitos à condenação.

Assim, para que se possa permitir uma verificação do ato administrativo e reputá-lo ímprobo, faz-se necessário perquirir os requi-sitos necessários para a ação por improbida-de, quais sejam o dolo e o dano ao Erário, sem a verificação destes elementos não há que se falar em improbidade administrativa.

O ato de improbidade administrativa decorre, obrigatoriamente, de uma condu-ta dolosa do agente, nunca se pode reputar o ato culposo à categoria de ímprobo, pois deve ser demonstrada a intenção, a vontade do resultado, o aspecto volitivo destinado a causar dano ao Erário. A lei pune o adminis-trador desonesto, não o tecnicamente incom-petente. Vejamos o REsp 734984/SP, relata-do pelo Ministro José Delgado, julgado em 18.12.2007, 1ª Turma:

RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – LEI Nº 8.429/1992 – AUSÊNCIA DE DOLO – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. O ato de improbidade, na sua caracteri-zação, como de regra, exige elemento sub-jetivo doloso, à luz da natureza sanciona-tória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contra-tual, reconhecida pela instância local, con-jura a improbidade. 3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o adminis-trador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é



necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público” (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrati-va. 2. ed. América Jurídica. p. 7 e 8). “A finalidade da lei de improbidade adminis-trativa é punir o administrador desonesto” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitu-cional. Atlas, 2002. p. 2611). “De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.09.1999) (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ 15.05.2006). 4. A Lei nº 8.429/1992 da Ação de Im-probidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) im-portem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao Erário Público (art. 10); c) que atentem contra os princí-pios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à mo-ralidade administrativa. 5. Recurso especial provido.

Improbidade é ação intencional, vol-tada para o cometimento do delito, expres-são inequívoca da vontade de cometer ato de afronta ao ordenamento, caracteriza-se pela má-fé, burla da norma para auferir van-tagem ou para prejudicar, deliberadamente, o Erário. Assim vem entendendo o STJ sobre a existência da má-fé para caracterizar o ato ímprobo:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/1992 – LICITAÇÃO – PARTICIPA-ÇÃO INDIRETA DE SERVIDOR VINCULA-DO À CONTRATANTE – ART. 9º, III E § 3º, DA LEI Nº 8.665/1993 – FALTA SUPRIDA ANTES DA FASE DE HABILITAÇÃO – SÚ-

MULA Nº 07/STJ – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ – ELEMENTO SUB-JETIVO – ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. O caráter sancionador da Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialida-de, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriqueci-mento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao Erário Público (art. 10); (c) atentem con-tra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a le-são à moralidade administrativa. 2. A má--fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvado pela má-intenção do administrador. 3. A impro-bidade administrativa está associada à no-ção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (art. 10 da Lei nº 8.429/1992). 4. O elemento subjetivo é essencial à ca-racterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da le-são ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erá-rio de dano hipotético ou presumido. (grifo nosso) (Recurso Especial nº 939.118/SP, (2007/0071082-0), Rel. Min. Luiz Fux, 08.02.2011)

É, portanto, ato praticado de maneira voluntária, sem qualquer coerção, cujo intui-to é o de levar proveito. É o ato consciente do agente público que não se confunde com culpa ou mera irregularidade, como se veri-fica, ainda, no AgRg-REsp 1139361/MS, le-vado a julgamento na 1ª Turma do STJ, em


01.11.2013, pelo Ministro Relator Napoleão Nunes Maia:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 37, INCISO II E § 2º, DA CONSTITUI-ÇÃO FEDERAL – AUSÊNCIA DE MOTIVOS SUFICIENTES A LEGITIMAR A EXCEÇÃO – DOLO GENÉRICO CONFIGURADO.

1. A Constituição Federal, no art. 37, in-ciso II, impõe às autoridades públicas o dever de realizar concurso público para a contratação de pessoal, prevendo, no § 2º desse mesmo dispositivo, que sua não ob-servância implica na punição da autorida-de responsável. 2. Em razão da dinâmica dos fatos, deve-se ponderar que nem todas as hipóteses de contratação de pessoal, sem concurso público, podem estar auto-rizadas pela lei. Por exemplo, há casos em que existe a carência de pessoal qualifica-do, num determinado momento e/ou para uma determinada tarefa. Outros, em que há ocorrência de um evento imprevisto, ou cujos efeitos, por negligência, não foram devidamente dimensionados, nos quais se têm necessidade urgente de atuação do Es-tado. Nesses casos, via de regra, não se pode falar em atuação dolosa da autori-dade pública, quando procede à contrata-ção sem realizar concurso público. 3. Não se constatando qualquer motivo plausível para a não realização do concurso público, não há espaço para se falar em conduta culposa ou meramente irregular na contra-tação de pessoal, porquanto a autoridade pública atua com a consciência de que o resultado de sua conduta é contrário à lei e à Constituição Federal. Nessa linha, vide: REsp 1005801/PR, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJe 12.05.2011; AgRg-AREsp 70.899/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 24.10.2012; REsp 1214605/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 13.06.2013; REsp 1307085/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 10.05.2013; AgRg-

-AREsp 122.682/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 14.08.2012; AgRg--AREsp 149.558/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 25.05.2012; AgRg-REsp 1107310/MT, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 14.03.2012. 4. Agravo regimen-tal provido.

Comprovado o dolo, é ainda neces-sário combinar este fator com a ocorrência de dano ao Erário, ou seja, o outro elemento que, em combinação com o elemento dolo, é essencial para caracterizar o ato adminis-trativo reputado ímprobo. Nesse sentido, vem decidindo reiteradamente o STJ:

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE DE PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE PES-SOAL SEM CONCURSO PÚBLICO – AU-SÊNCIA DE PREJUÍZO.

Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao Erário municipal, mas inabilida-de do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/1992. A lei alcan-ça o administrador desonesto, não o iná-bil. Recurso improvido. (REsp 213994/MG, Min. Garcia Vieira, 1ª T., DJ 27.09.1999)

Veja-se que sem dano ao Erário, não havendo prejuízo aos cofres públicos, não há que se falar em ato de improbidade adminis-trativa, é essa, também, a lição de Roberto Gomes Mattos:

A exegese dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 exige a prova da prática de ato ilícito doloso, lesivo ao Erário Público. A falta de prejuízo ao Erário além de retirar a virilidade da ação de improbidade, per-mite que o ato administrativo que se afigure como inábil ou defeituoso, seja convalida-do, em respeito à proeminência do interes-se público. [...] A ausência de prejuízo ao patrimônio público e aos valores éticos e morais, é suficiente para retirar o ato ad-ministrativo ilegal da abrangência da LIA. (Mattos, 2006, p. 12)



Por fim, de maneira a se esclarecer o conceito de ato administrativo ímprobo, so-bre o qual se constrói este estudo, verifica-se que ímprobo é o ato praticado pelo servidor ou seu assemelhado, conforme o art. 2º da Lei nº 8.429/1992, que resulta da intenção, manifestada de forma clara e consciente do agente, de causar prejuízo ao Erário Público, com a finalidade de locupletar-se ou simples-mente prejudicar o Tesouro.

Clarificada a posição assumida neste trabalho sobre o conceito de improbidade, passa-se, agora, à análise do texto legal, a fim de verificar as hipóteses de improbidade administrativa ali descritas. No art. 9º da refe-rida lei são apresentados em rol não taxativo (aliás, em todos os casos há a possibilidade de reconhecer outras modalidades além das elencadas na lei) os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito do agente praticante, o caput aponta que verifica-se a improbidade administrativa o fato de o servidor receber qualquer vanta-gem patrimonial indevida, em razão de suas atribuições advindas de cargo, mandato, fun-ção ou emprego público, interessa-nos, neste estudo, especialmente, o disposto nos seguin-tes incisos:

Art. 9º Constitui ato de improbidade admi-nistrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patri-monial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou ativi-dade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, per-muta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entida-des referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, dire-ta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o

fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

[...]

VI – receber vantagem econômica de qual-quer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avalia-ção em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medi-da, qualidade ou característica de merca-dorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

[...]

X – receber vantagem econômica de qual-quer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

O dispositivo seguinte faz menção aos atos indicativos de conduta ímproba que cau-sam prejuízo ao Erário Público, informando que são todas as ações, sejam elas omissivas, dolosas ou culposas, que desaguam em dimi-nuição do patrimônio público, desvio, má ad-ministração ou dilapidação de bens ou outros pertences do Poder Público. Novamente, em razão do escopo deste estudo, nos concen-traremos nas ações descritas nos seguintes incisos:

Art. 10. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que causa lesão ao Erário qual-quer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apro-priação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referi-das no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares apli-cáveis à espécie;


IV – permitir ou facilitar a alienação, per-muta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades refe-ridas no art. 1º desta lei, ou ainda a pres-tação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permu-ta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitató-rio ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regu-lamento;

[...]

XI – liberar verba pública sem a estrita ob-servância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

[...]

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de servi-ços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Por fim, ainda na seara da Lei de Im-probidade Administrativa, o art. 11 faz men-ção (em um rol exemplificativo) às ações que atentam contra os princípios da Administra-ção Pública e que violam os deveres de ho-nestidade, imparcialidade, legalidade e de le-aldade para com a instituição à qual pertence ou se relaciona o agente.

Resta, ainda, esclarecer a controvér-sia sobre quem é o sujeito ativo do ato ím-probo, qual o alcance do art. 2º da Lei nº 8.429/1992 que, de maneira ampla, de-termina:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remu-neração, por eleição, nomeação, designa-ção, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencio-nadas no artigo anterior.

Em primeira verificação, está claro que os servidores públicos, ocupantes de cargo, emprego ou função pública, seja qual for a forma de provimento, são submetidos ao re-gime jurídico estabelecido pela LIA, não res-tando dúvidas quanto a isso.

Controversa é a questão relacionada aos ocupantes de cargos eletivos, os chama-dos agentes políticos, quanto a estes existe uma divergência doutrinária entre os defenso-res da aplicação da LIA aos mesmos e àqueles outros que defendem a inaplicabilidade desta lei em razão da submissão dos agentes polí-ticos às Leis nºs 1.079/1950 e 7.106/1983, bem como o Decreto-Lei nº 201/1967, que tipificam e penalizam os crimes dos ocupan-tes de cargos eletivos, definidos como crimes de responsabilidade.

Não é objeto deste estudo tratar da so-bredita polêmica, contudo, tem-se por posi-ção mais acertada aquela que exclui do al-cance da Lei de Improbidade Administrativa os agentes políticos, com fundamento nas razões apresentadas por Alice Bianchini e Luiz Flávio Gomes, veja-se:

As Leis nºs 1.079/1970 e 7.0106/1983 e o Decreto-Lei nº 201/1967 dão um trata-mento especial à matéria, na medida em que trazem um processo muito mais ágil e célere, com vistas à perda do cargo públi-co que o agente exercia. Os parâmetros da responsabilidade política são extremamen-te flexíveis, dinâmicos, dúcteis, repassando aspectos que transcendem a esfera jurídica, para adentrar o campo emocional, subje-tivo, político propriamente dito. Os tipos sancionadores se concretizam em cláusulas



gerais e conceitos ou termos juridicamente indeterminados com uma enorme frequên-cia e intensidade [...]. (Bianchini; Gomes, 2008)

Entretanto, em que pese a posição de-fendida, a jurisprudência pátria é farta em de-cisões que autorizam a aplicação da LIA aos agentes políticos, a exemplo do EDcl-REsp 456649/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, publicado no DJ de 20.11.2006:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DE-CLARAÇÃO – ART. 535 DO CPC – ACLA-RAMENTO DO DECISUM (ADMINISTRATI-VO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EX-PREFEITO – CONDUTA OMISSIVA – CARACTERIZA-ÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINIS-TRATIVA – DECRETO-LEI Nº 201/1967 – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 8.429/1992 – COEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO – VOTO DIVER-GENTE DO RELATOR).

1. Os embargos de declaração são cabí-veis para o fim de esclarecer o alcance da decisão, quando seus fundamentos, ainda que utilizados obter dictum e sob a ótica subjetiva do relator não retrata o cerne da decisão proferida. 2. In casu, a Turma reco-nheceu que a conduta do prefeito em recu-sar-se a responder determinado ofício não representava delito de improbidade, por isso que, extravagante a discussão acerca do concurso aparente de normas entre a ação típica do Decreto-Lei nº 201/1967 e a ação de improbidade, tema, aliás, ainda pendente no eg. Supremo Tribunal Federal. 3. Destarte, o eg. Superior Tribunal de Jus-tiça através da sua jurisprudência predomi-nante, admite a ação de improbidade nos ilícitos perpetrados por Prefeitos, mercê de agentes políticos. 4. Embargos de Declara-ção acolhidos.

Às considerações acerca da Lei de Im-probidade Administrativa juntam-se àque-las que se destinam a verificar a responsa-bilidade do servidor público em face da Lei

nº 8.666/1993 – também chamada de Lei de Licitações –, a qual incorporou entre seus mecanismos de responsabilização ferramen-tas inspiradas na sua antecessora, a anterior-mente referida Lei nº 8.429/1992.

A Lei nº 8.666/1993 criou o regime ju-rídico para os contratos e licitações públicas e veio unificar os procedimentos para tal em todas as esferas administrativas, seja a muni-cipal, a estadual ou a federal. A norma regu-lamentadora alcança também as autarquias, fundações públicas, empresas e sociedades de economia mista, bem como os entes re-presentativos das funções executiva, legislati-va e judiciária do Estado.

A referida lei tem como princípios re-gentes a isonomia, legalidade, impessoali-dade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao ins-trumento convocatório, julgamento objetivo, entre outros correlatos. Nota-se que houve, por parte do legislador ordinário, uma gran-de preocupação em reafirmar a lisura do pro-cesso de contratação e licitação públicas, es-pecialmente no que diz respeito às condutas de seus agentes durante o processo.

Podem-se destacar entre os princípios elencados três que referem-se diretamente ao comportamento subjetivo do servidor público e, sobre os quais, serão tecidas outras obser-vações, refere-se aqui aos princípios da mo-ralidade, da impessoalidade e da probidade administrativa.

A moralidade administrativa não se confunde, a priori, com a moralidade social, aliás, a questão da moral faz referência à dis-cussão de valores, de escolhas que se fazem em relação ao projeto de vida boa de cada um. Em uma sociedade plural como a con-temporânea, não se pode afirmar que este ou aquele comportamento é moral ou amoral, a resposta sempre dependerá dos valores em discussão.


Contudo, exatamente pelo fato de con-vivermos com muitas diferenças, há um pa-drão de comportamento fundado na ética que orienta positivamente as regras de con-vivência social na sociedade contemporânea, fundadas, estas, sob o direito legitimado pela participação dos seus destinatários na sua construção.

Entretanto, a moralidade administrativa se reveste de um caráter especialmente jurídi-co, pois, advém de um conjunto de normas, regras de disciplina e princípios de direito que foram positivados a partir do art. 37, § 4º, da CF/1988. A este dispositivo constitucional se deve a força normativa que inspirou a legisla-ção ordinária de combate à improbidade no serviço público.

A moralidade administrativa tem perti-nência com a ética, com a honestidade, com a boa administração, com a lealdade devi-da às instituições públicas. Nas palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha:

Por isso, nesse final de século, a moralida-de administrativa não se restringe à veraci-dade da obtenção de utilidade para a ga-rantia de um determinado interesse público tido como meta de ação do agente. Mais que isso, a moralidade administrativa que se pretende ver acatada adentra o reino da finalidade de garantia da realização dos valores expressos na ideia do bem e da ho-nestidade, que se pretendem ver realizados segundo o direito legítimo. (Rocha, 1994, p. 193)

Já o princípio da impessoalidade é tra-ço marcante da Administração Pública pois compõe a dinâmica da igualdade formal (igualdade perante a lei) e material, uma vez que, a partir deste princípio, obrigam-se to-dos os agentes públicos a prolatar seus atos e suas ações administrativas, desconhecendo o destinatário do ato enquanto indivíduo, mas apenas reconhecendo-o como cidadão, de-

tentor de direitos e deveres. Nas palavras de Gilmar ferreira Mendes:

O princípio da impessoalidade consubstan-cia a ideia de que a Administração Pública, enquanto estrutura composta de órgãos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pú-blica, tem de desempenhar esse múnus sem levar em conta interesses pessoais, próprios ou de terceiros, a não ser quando o aten-dimento de pretensões parciais constitua concretização do interesse geral. Afinal de contas, a otimização da ordem jurídica ob-jetiva não raro se concretiza, precisamente, no respeito e na satisfação de pretensões subjetivas albergadas pelo ordenamento jurídico. O princípio da impessoalidade, por outro lado, convoca o da igualdade, na medida em que este último postulado impõe aos agentes públicos, em geral, e não apenas ao administrador, medir a to-dos com o mesmo metro. (Mendes, 2008, p. 833)

Por fim, tem-se que o princípio da pro-bidade administrativa seja o mais importante na atuação do servidor público, uma vez que são bastante bem definidas na legislação or-dinária aquelas ações que o ferem de morte. Como já foi dito nesse trabalho, igualmente ao princípio da moralidade, que requer uma dose de interpretação devido a vaguesa do termo, a improbidade também é alvo de di-vergência interpretativa.

O princípio, cuja força é constitucional, declara que não serão toleradas ações que firam, não só o patrimônio público, mas tam-bém, e principalmente, o ambiente público, aqui entendido como o conjunto de relações de confiança e de interdependência que se formam entre a Administração Pública e os cidadão, estas relações devem ser protegidas e permanecer imaculadas sob pena de que-bra de legitimidade dos atos administrativos.

Neste mesmo sentido, trazemos a lição de Rosaura Moreira Brito Bastos:



Engana-se quem pensa que os objetivos maiores da Lei nº 8.429/1992, ou Lei do Colarinho Branco, sejam a defesa do pa-trimônio público ou o combate ao enrique-cimento ilícito às custas do Erário. Em de-corrência disso, muitos agentes ímprobos tentam embasar sua defesa em argumentos de que seus atos não deveriam ser puni-dos por não terem ocasionado danos ao patrimônio coletivo. Alguns juristas até de-fendem sanções mais brandas aos agentes ímprobos, usando os mesmos argumentos.

Ocorre que o fim maior da referida lei, ou seu verdadeiro objeto, é a tutela da probi-dade administrativa e não somente do patri-mônio público. Essa é a principal diferença desse diploma legal que ora se comenta e os demais diplomas de nosso ordenamento que regulam ou regularam questões ligadas ao enriquecimento ilícito e à dilapidação do patrimônio público. Nesse mister é que se destaca a impotência dos princípios da Administração Pública, pois através deles é que se torna possível medir ou aquilatar a dimensão do dano efetivamente causado à administração Pública, não só o dano eco-nômico financeiro, mas o dano, inclusive à sua imagem, à sua credibilidade diante do cidadão. (Bastos, 2010, p. 49)

Apresentados, portanto, os fundamen-tos constitucionais e principiológicos que re-gem a responsabilização do servidor público, analisar-se-á, a partir de agora, a responsa-bilidade objetivamente colocada no âmbito da Lei de Licitações, com especial ênfase no capítulo destinado a tipificar as condutas cri-minosas referentes à licitação pública, que se pode verificar entre os dispositivos dos arts. 82 e 89 ao 99.

Antes, porém, vale lembrar a lição de José Afonso da Silva, que muito bem relacio-na o princípio da licitação com o já referido princípio da moralidade administrativa. O constitucionalista afirma ser a licitação “um procedimento administrativo destinado a pro-vocar propostas e a escolher proponentes de

contratos de execução de obras, serviços, compras ou alienações do Poder Público” (Silva, 2004, p. 672).

Este princípio da licitação instrumenta-liza o princípio da moralidade administrativa, uma vez que sujeita aquelas às regras e aos procedimentos que visam garantir a lisura do procedimento, a competição equilibrada entre os participantes e a transparência para com o tratamento dado à coisa pública. Bem como, e principalmente, cria maneiras de controlar os atos, identificar anormalidades e punir eventuais desvios.

Tudo devidamente fundado no Texto Constitucional, que, em seu art. 37, inciso XXI, determina:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu-re igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É, portanto, sob o valor do controle e da probidade que se erigiu a Lei nº 8.666/1993, que, além de um marco jurídico, tratou-se verdadeiramente de um novo paradigma nas relações entre os fornecedores particulares e os servidores públicos nas suas relações de aquisição de materiais e serviços, anterior-mente eivadas de suspeitas de negociatas,


comissões, favorecimentos, prevaricação e privilégios.

A Lei de Licitações trata da questão da sanção aos seus infratores com um rigor até então apenas visto na Lei de Improbidade Ad-ministrativa. Inicialmente faz uma referência aos preceitos daquela norma, ou seja, avisa que as eventuais faltas cometidas serão apu-radas a partir dos princípios que a fundamen-tam e lhe dão espírito, não apenas de fatos concretos, ou seja, no mesmo sentido de sua predecessora, pune a mácula, o desprestígio, a ameaça à legitimidade do certame, enfim, a má-fé. É o que se pode conhecer na leitura do art. 82:

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os pre-ceitos desta lei ou visando a frustrar os ob-jetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta lei e nos regulamentos pró-prios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Também, para dar maior destaque à sua qualidade de norma intolerante para com o ilícito, avisa que as eventuais sanções a que estão submetidas seus transgressores não eli-dem outras que advêm de outros regulamen-tos, inclusive na esfera criminal.

Considera a lei como crimes passíveis de detenção os seguintes atos: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89); frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-diente, o caráter competitivo do procedimen-to licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudi-cação do objeto da licitação (art. 90); patro-cinar, direta ou indiretamente, interesse priva-do perante a Administração (art. 91); admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modifica-ção ou vantagem, inclusive prorrogação con-tratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato

convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta lei (art. 92); impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório (art. 93); devassar o sigilo de proposta apresentada em procedi-mento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo (art. 94); afastar ou procura afastar licitante, por meio de violên-cia, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo (art. 95); frau-dar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente (art. 96); admitir à licitação ou celebrar con-trato com empresa ou profissional declarado inidôneo (art. 97); obstar, impedir ou dificul-tar, injustamente, a inscrição de qualquer in-teressado nos registros cadastrais ou promo-ver indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito (art. 98).

Como se pode verificar, a Lei nº 8.666/1993 cerca de cuidados e de con-troles todas as fases do procedimento de li-citações e imputa aos agentes públicos uma enorme responsabilidade, pois prevê a pu-nição tanto para os casos de procedimentos mal conduzidos, como para os casos de ab-soluta má-fé e dolo reputando estas condutas como criminosas.

No entanto, apesar de a legislação aqui já comentada tratar com o rigor necessário os casos de improbidade administrativa e de crimes contra a Administração Pública, espe-cialmente no caso contra os procedimentos de licitações, há ainda um grande caminho a percorrer no Brasil para se poder considerar os ilícitos administrativos como parte de uma exceção, pois existe um enorme déficit de controle, especialmente na esfera municipal, que permite, ainda, a malversação de verbas públicas.



Instituir órgãos de controle interno, capacitar e dar autonomia aos procurado-res municipais, proteger servidores públicos contra ameaças e outros constrangimentos advindos de dirigentes inescrupulosos, tornar mais céleres e dar maior divulgação às ações judiciais contra os corruptos, estas ações, de maneira cominada, podem marcar o ponto de inflexão na curva da corrupção no Brasil.

Entretanto, considera-se que o melhor controle que se pode instituir para enfrentar a malversação da coisa pública é a participa-ção popular na definição e no acompanha-mento das políticas públicas.

A institucionalização de mecanismos de consulta democrática, sobre a implemen-tação de ações governamentais, representa a outra dimensão dos sistemas de controle, uma dimensão positiva, pois, quando se de-termina ao Estado o que fazer, não sobram espaços para a inventividade pseudo-discri-cionária dos políticos.

Além disso, a participação popular im-plica, necessariamente, a adoção de um mo-delo de prestação de contas mais transparen-te e simples. Relatórios com linguagem aces-sível, que tragam os orçamentos comparados com os preços do mercado, eliminando, as-sim, os subterfúgios técnico-linguísticos, que permitem as interpretações mais variadas, dando azo para desvios ou outras ações con-denáveis.

Este é o desafio que está lançado aos operadores do direito e aos servidores públi-cos: encontrar caminhos e instrumentos para

enfrentar a improbidade administrativa em to-das as suas formas de manifestação.

REfERÊNCIAS

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PARTE gERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE gERAL – Jurisprudência Administrativa

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Tribunal de Contas da União

2851Grupo I – Classe V – Plenário

TC 011.109/2015-7

Natureza: Auditoria

Órgãos/Entidades: Caixa Econômica Federal; Secretaria de Estado de Infraestrutura e do De-senvolvimento Urbano de Sergipe; Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe; Fundo Estadual de Saúde de Sergipe; Ministério da Saúde

Responsáveis: Ana Paula do Rego Menezes (XXXX); José Macedo Sobral (XXXX); Miriam Aparecida Belchior (XXXX); Valmor Barbosa Bezerra (XXXX)

Interessado: Congresso Nacional

Representação legal: Guilherme Lopes Mair (OAB/DF 32.261) e outros, representando a Caixa Econômica Federal

SUMáRIO

OITIvA DOS RESPONSávEIS POR INDíCIOS DE IRREGUlARIDADES NA CONCORRÊNCIA Nº 5/2015-SEINfRA/SE – HOSPITAl DO CÂNCER DE ARACAjU/SE – CAIXA ECONÔMICA fEDERAl – MINISTÉRIO DA SAúDE – fUNDO ESTADUAl DE SAúDE DE SERGIPE – SECRETARIA DE ESTADO DE INfRAESTRUTURA E DO DESENvOlvIMENTO URBANO DE SERGIPE – SECRETARIA ESTADUAl DE SAúDE DE SERGIPE – CIÊNCIA – ARqUIvAMENTO.

RElATóRIOAdoto como relatório, com os ajus-

tes de forma pertinentes, a instrução da SeinfraUrbana (peça 89):

INTRODUÇÃO

“Trata-se da análise das oitivas pro-postas na instrução constante da peça 65 deste processo, em decorrência dos indícios de irregularidades descri-tos no relatório de auditoria (peça 54), que teve como objeto de fiscalização o processo licitatório da Concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE, para a cons-trução do Hospital do Câncer de

Aracaju/SE (Hose), no valor de R$ 83.167.302,00 (data-base de maio de 2015).

2. As obras de construção desse hos-pital estão previstas para serem cus-teadas parcialmente com recursos do Orçamento Geral da União (OGU), por meio do Contrato de Repasse nº 374150-15/2011 (Siafi 766229), firmado entre o Fundo Estadual de Saúde de Sergipe (CNPJ XXX), vincula-da à Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe (SES/SE), e a União, por inter-médio do Ministério da Saúde, repre-sentada pela Caixa Econômica Federal.


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

7. A resposta da Seinfra/SE à oitiva prévia consta das peças 63 e 64, cuja análise en-contra-se na instrução da peça 65.

8. Inicialmente, cabe destacar que, na res-posta à oitiva, foi informado pela Seinfra/SE que a licitação havia sido suspensa por iniciativa do próprio órgão, a fim de que as irregularidades apontadas no relatório de auditoria fossem corrigidas. Assim, por conseguinte, não mais estava presente o periculum in mora, um dos pressupostos para a adoção de medida cautelar, tornan-do a sua adoção desnecessária.

9. Após análise da documentação, cons-tatou-se que a Seinfra/SE não apresentou argumentos destinados a esclarecer ou a elidir a constatação de que o edital de lici-tação foi publicado sem que houvesse va-lor no contrato de repasse suficiente para cobrir as despesas previstas na execução de todo objeto (achado 3.1), de modo que foram propostas novas oitivas para que fos-sem apresentadas explicações acerca dessa irregularidade, tendo como destinatários a própria Seinfra/SE, a Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe (SES/SE), Fundo Estadual de Saúde de Sergipe, Ministério da Saúde (MS) e Caixa Econômica Federal (CEF).

10. Adicionalmente, a Seinfra/SE reco-nheceu as demais irregularidades aponta-das no relatório de auditoria (sobrepreço decorrente de quantitativo inadequados – achado 3.2; sobrepreço decorrente de pre-ços unitários excessivos – achado 3.3; e as demais irregularidades descritas no achado 3.4), comprometendo-se a corrigi-las em versão revisada do edital de licitação e seus anexos.

11. Contudo, apesar da indicação de que as irregularidades seriam corrigidas antes da publicação no novo edital de licitação da obra, não havia tal comprovação nos autos.

12. Desse modo, foi proposta nova oitiva da Seinfra/SE para que apresentasse suas explicações sobre o problema.

O valor atual do contrato de repasse é de R$ 47.700.012,00, sendo R$ 32.700.000,00 de recursos federais e R$ 15.000.012,00 de contrapartida esta-dual.

3. Por meio de termo de cooperação, a SES/SE transferiu a competência para re-alização da licitação e fiscalização dessas obras à Seinfra/SE.

HISTÓRICO

4. O edital da Concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE (Processo Adminis-trativo nº 026.301.00264/2015-6) foi publicado em 12.06.2015, com previsão de abertura de propostas de preços em 16.07.2015 e com prazo previsto para exe-cução das obras de 36 meses.

5. Na auditoria de conformidade realizada no período de 18.05.2015 a 12.06.2015, no âmbito do Fiscobras de 2015, foram constatados cinco indícios de irregulari-dade: o valor do contrato de repasse não cobre as despesas relativas à obra licitada (achado 3.1); sobrepreço decorrente de quantitativo inadequado (achado 3.2); so-brepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado (achado 3.3); restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento (achado 3.4); e implantação do empreendimento sem obtenção de todas as licenças e autorizações emitidas pelos ór-gãos de controle (achado 3.5).

6. Em função dos achados 3.1 a 3.4 e da iminência da data prevista para abertura das propostas dos licitantes, foi promovi-da a oitiva prévia da Seinfra/SE (peça 58), para possibilitar que esta se pronunciasse quanto a esses indícios de irregularidade, antes de eventual adoção de medida caute-lar por esta Corte de Contas. Para o acha-do 3.5, o relatório de auditoria propôs, em momento oportuno, quando da análise de mérito acerca dos demais achados, dar ciência da irregularidade à Seinfra/SE.

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13. Por fim, ressalta-se que esse órgão tam-bém se manifestou sobre o achado 3.5 do relatório de auditoria. Porém, como esse achado não fez parte do escopo da oiti-va prévia, analisada na instrução passada (peça 65), os argumentos apresentados se-rão objeto desta instrução processual.

14. As respostas às oitivas dos órgãos su-pracitados encontram-se nas peças 77 a 88, as quais serão analisadas a seguir.

EXAME TÉCNICO

I.1 Item 3.1 – indício de que o valor do Con-trato de Repasse nº 0374150-15/2011, de R$ 47.700.012,00, é insuficiente para cobrir as despesas previstas no edital da Concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE, de R$ 82.082.267,20.

15. Essa irregularidade ensejou a determi-nação de oitivas para os seguintes órgãos: Secretaria de Estado de Infraestrutura e do Desenvolvimento Urbano de Sergipe (Sein-fra/SE), Caixa Econômica Federal (CEF), Ministério da Saúde (MS), Fundo Estadual de Saúde de Sergipe, e Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe (SES/SE).

16. Dos órgãos supracitados, apenas o Fundo Estadual de Saúde de Sergipe não se manifestou.

17. Para melhor compreensão das respos-tas, primeiramente serão analisadas as in-formações apresentadas pela Seinfra/SE, e em seguida, as demais manifestações.

I.1.1 Argumentos apresentados pela Seinfra/SE.

18. Inicialmente, a Seinfra/SE afirmou que não é de sua responsabilidade a decisão sobre realizar a licitação para a contrata-ção das obras, mas sim da SES/SE, e que sua função seria limitada a desenvolver o procedimento licitatório e fiscalizar a obra.

19. Assim, compete à SES/SE a contratação da obra, a decorrente ordenação de despe-sas e, como indica o Contrato de Repasse nº 037415-150/2011, todas as tratativas,

diligências e atuação para a captação dos necessários recursos.

20. Afirma que não há previsão legal obri-gando a previsão integral de recursos orça-mentários para a totalidade do empreendi-mento, e que o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 impõe como exigência, para o início do certame, a previsão dos recursos orçamentários necessários tão so-mente ao pagamento das obrigações a se-rem executadas no exercício financeiro em curso da licitação.

21. Aduz que o cronograma físico-financei-ro da obra prevê a sua execução no pe-ríodo de três exercícios financeiros subse-quentes, e que, mesmo assim, já estavam assegurados R$ 47.700.012,00 para a re-alização das obras, equivalente a mais de 50% do total.

22. Ainda, afirma que foi aprovada na Lei Orçamentária Anual de 2015 (LOA 2015) uma emenda parlamentar no valor de R$ 25.000.000,00 para a obra.

23. Argumenta, por fim, que, independente de já se ter esses valores assegurados, a conclusão da obra está prevista no Plane-jamento Estratégico do Governo de Sergipe para os anos de 2015 a 2018, bem como no Plano Plurianual do Estado de Sergipe para o período de 2016 até 2019, que se-ria encaminhado até 30.09.2015 à Assem-bleia Legislativa do Estado.

I.1.2 Análise

24. O primeiro ponto da manifestação da secretaria, de que não seria responsabili-dade da Seinfra/SE a decisão sobre a reali-zação da obra, bem como a captação dos recursos necessários para sua execução, deve ser acolhido.

25. Na peça 82, consta o termo de Cooperação Técnica nº 01/2015, celebra-do entre a Seinfra/SE, e a SES/SE. Nesse documento, fica clara a divisão de respon-sabilidades entre as secretarias, de modo que aquela seria responsável apenas pela



parte elaboração do edital da licitação e fiscalização da obra, enquanto esta, por captar os recursos para a execução da obra, contratar a empresa vencedora do certame licitatório, efetuar pagamentos etc.

26. Apesar de não ser a responsável de fato pela garantia dos recursos para a obra, a Seinfra/SE, como responsável pela organi-zação da licitação, apresentou explicações visando elidir a irregularidade apontada.

27. A afirmação de que não há previsão legal obrigando a previsão integral de re-cursos orçamentários para a integralidade do empreendimento, o qual encontraria respaldo no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, não merece prosperar.

28. Tal argumento já foi objeto de análi-se no próprio relatório de auditoria (peça 54), no qual foi citado como critério de auditoria justamente o dispositivo da Lei nº 8.666/1993 supracitado. Além disso, a irregularidade foi apontada também com base no Acórdão nº 2.099/2011-TCU-Ple-nário, sendo válido destacar os seguintes trechos:

‘9.1.4 não se admite a efetivação de contratações antes da pactuação do respectivo termo de compromisso e/ou contrato de repasse, com base apenas em normativos do Ministério das Cida-des que venham a fazer menção à pre-visão de liberação de recursos federais para implementação de um empreendi-mento;

9.1.5 a garantia de transferência de re-cursos nas obras executadas no âmbito do PAC somente ocorre com a pactua-ção de termo de compromisso, bem como só se pode contar com o repasse das verbas federais, após ter sido firma-do o respectivo contrato de repasse;’

29. Tal acórdão trata de resposta à consul-ta formulada pelo Ministério das Cidades, de modo que possui caráter normativo, conforme estabelece o art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.443, de 16.07.1992, e art. 264, § 3º,

do Regimento Interno do TCU. Ou seja, o entendimento exposto aplica-se a toda ad-ministração pública e demais agentes que utilizem recursos públicos federais.

30. Verifica-se, desse modo, que o enten-dimento geral do TCU é o de que a trans-ferência de recursos envolvendo contratos de repasse é assegurada por meio do com-promisso assumido pelos entes nos próprios instrumentos de repasse, não sendo aceitá-vel a mera expectativa de que os recursos serão alocados futuramente.

31. O argumento de que, por meio da Lei Orçamentária Anual (LOA) de 2015 da União (volume IV, p. 262), foi aprovada emenda parlamentar com a previsão de mais R$ 25.000.000,00 para a obra em questão não é suficiente para elidir a ques-tão, já que é a formalização do valor inte-gral no respectivo contrato de repasse que pretende garantir a efetiva transferência dos recursos pactuados.

32. A título elucidativo, menciona-se que, de acordo com o Decreto nº 8.456, de 22.05.2015, o qual estabelece o crono-grama mensal de desembolso do Poder Executivo Federal para o exercício de 2015, houve um contingenciamento de R$ 69,9 bilhões nas suas despesas discricionárias em relação ao previsto na Lei Orçamentá-ria Anual deste exercício (LOA 2015), sen-do que R$ 21,4 bilhões (30%) é relativo a emendas parlamentares. Resta claro que a simples aprovação de emenda parlamentar não tem o condão de garantir a transferên-cia dos recursos financeiros.

33. Alega a Seinfra/SE, ainda, que o em-preendimento foi incluído no Planejamento Estratégico do Governo de Sergipe para os anos de 2015 a 2018, conforme peça 83 dos presentes autos, sugerindo que existe a possibilidade, ainda que não comprovada até o momento, de se obter mais uma parte dos recursos necessários para a execução da obra, embora também não sejam sufi-cientes para integralização do valor total orçado, de R$ 83 milhões.


34. Há que se destacar, porém, que, ape-sar de ter sido informado que a obra foi incluída no Plano Plurianual do Estado de Sergipe para o período de 2016 até 2019, não foi apresentada a comprovação de que o plano foi aprovado pela Assembleia Legislativa do Estado. E mais, embora a inclusão no PPA seja condição necessária para a execução do investimento que ultra-passe o exercício financeiro, nos termos do art. 167, § 1º, da Constituição Federal de 1988, ela não garante, por si só, a alo-cação e a aplicação dos recursos em tal investimento.

35. Assim, a publicação do edital de licita-ção e posterior contratação da vencedora do certame, sem ter recursos assegurados para pagamento de todas as despesas refe-rentes à execução do objeto, gera possíveis riscos de a obra ser iniciada e depois para-lisada, pela falta de recursos financeiros, o que não é admissível sob o ponto de vista da importância socioeconômica do empre-endimento e da necessidade de zelo no uso de recursos públicos.

36. Contudo, dado que o edital encontra--se suspenso no momento, para que os indícios de irregularidade apontados no relatório de auditoria sejam corrigidos, propõe-se dar ciência à Secretaria de Esta-do de Infraestrutura e do Desenvolvimento Urbano de Sergipe de que realização de licitação para construção de obra sem ter recursos assegurados para o pagamento de todas as despesas referentes à execução de etapa útil do objeto contraria o art. 37 da CF/1988, o art. 19, incisos I, II e III, da Portaria Interministerial CGU/MF/MPOG nº 507, além da jurisprudência do TCU (Acórdão nº 2.099/2011-TCU-Plenário).

I.1.3 Argumentos apresentados pela Secre-taria Estadual de Saúde de Sergipe.

37. Afirma que a construção do Hospital do Câncer é uma obra prioritária para o governo de Sergipe.

38. Aduz que, desde a elaboração dos projetos da obra, percebeu-se que os re-

cursos já assegurados (R$ 47.700.012,00) não seriam suficientes para a conclusão do hospital, de modo que o governo estadual está procurando obter o restante dos recur-sos junto ao governo federal, à bancada de parlamentares federais de Sergipe e a organismos internacionais.

39. Argumenta que, apesar de não ter o recurso total para a conclusão das obras, o governo estadual incluiu no seu Plano Plu-rianual 2016-2019 a previsão total para a conclusão do hospital.

40. Afirma que o hospital está previsto para ser construído em três anos, sendo que em todos os anos o governo estadual tem con-seguido o apoio de parlamentares federais sergipanos para conseguir recursos por meio de emenda de bancada.

41. Finaliza informando que, para adquirir os equipamentos do hospital, o governo es-tadual buscou parceria com o Banco Inte-ramericano de Desenvolvimento (BID).

I.1.4 Análise

42. Com relação a ter conseguido apoio por meio de emendas parlamentares em todos os anos, conforme já mencionado acima, houve um corte de R$ 21,4 bilhões relativos a despesas discricionárias previs-tas na LOA 2015.

43. Quanto às possíveis outras fontes de financiamento, para custear o restante da obra, embora possam trazer a solução para o caso, por não terem se concretizado até o momento, em nada acrescentam para elidir a irregularidade em destaque.

44. Dado que o edital se encontra suspen-so no momento, para que os indícios de irregularidade apontados no relatório de auditoria sejam corrigidos, propõe-se dar ciência à Secretaria de Estado da Saúde de Sergipe de que realização de licitação para construção de obra sem ter recursos assegurados para o pagamento de todas as despesas referentes à execução de eta-pa útil do objeto contraria o art. 37 da



CF/1988, o art. 19, incisos I, II e III, da Portaria Interministerial CGU/MF/MPOG nº 507, além da jurisprudência do TCU (Acórdão nº 2.099/2011-TCU-Plenário).

I.1.5 Argumentos apresentados pela Cai-xa Econômica Federal e pelo Ministério da Saúde.

45. A resposta apresentada pela CEF e pelo MS foi a mesma, de modo que serão analisadas em conjunto.

46. Foi afirmado que, após a definição do valor do Contrato de Repasse nº 0374150-15/2011, de R$ 47.700.012,00, realizou--se uma videoconferência entre MS, CEF e SES/SE, na qual esta última questionou o MS sobre a possibilidade de aumento no valor do repasse, o que foi negado.

47. Em seguida, o MS apresentou três alter-nativas para a questão:

1. o proponente poderia efetuar uma etapa útil com o recurso disponível;

2. o proponente poderia pleitear recursos, por meio de um outro Contrato de Re-passe complementar; e

3. o proponente poderia assumir como contrapartida adicional a diferença ne-cessária.

48. Foi informado que a primeira alternati-va foi descartada, por não ser possível fra-cionar o objeto da licitação.

49. Com relação à segunda, informou-se que nada foi dito pela SES/SE, de modo que restaria a terceira opção, de o propo-nente assumir como contrapartida adicio-nal o restante dos recursos necessários.

50. Afirmam que, como a licitação foi sus-pensa, foi enviada nova planilha orçamen-tária pela SES/SE e Seinfra/SE para que a CEF a analisasse.

51. Com o objetivo de evitar retrabalho em suas análises, a CEF afirmou que, antes de elaborar eventual termo aditivo de contra-partida a ser assumida pela SES/SE, finali-

zaria a análise da nova planilha orçamen-tária enviada, a fim de conhecer o valor fi-nal do empreendimento e poder determinar o montante exato da eventual contrapartida por parte da SES/SE.

52. Por fim, esclarecem que a CEF somente dará a autorização de início de obra (AIO) com a formalização do aumento do valor contratual de contrapartida, citando um trecho de um normativo interno não espe-cificado:

‘item 3.2.3.7 – Quando constatada a necessidade de recursos além dos valo-res pactuados, após o aceite do projeto de engenharia, do trabalho social ou do termo de referência, ou após a verifica-ção do processo de licitação, deve ser solicitado ao contratado o acréscimo da contrapartida, com inclusão da com-provação de previsão orçamentária no Portal de Convênios [...]’.

I.1.6 Análise

53. A afirmação da CEF e do MS de que a autorização de início de obra somente seria expedida com a formalização do aumento do valor contratual de contrapartida mere-ce ser analisada com cautela.

54. Primeiramente, vale ressaltar que o valor atual do Contrato de Repasse nº 0374150-15/2011 é de R$ 47.700.012,00, dos quais R$ 15.000.012,00 são de responsa-bilidade do Estado de Sergipe.

Dessa forma, segundo a opção consi-derada pela CEF e MS, esse valor de R$ 15.000.012,00 teria que ser ele-vado até o montante necessário para a realização das obras, ou seja, para R$ 50.467.302,00 (aumento de 236%).

55. O Acórdão nº 2.099/2011-TCU-Ple-nário veda a efetivação de contratações antes da formalização do respectivo termo de compromisso e/ou contrato de repasse. No caso concreto, o procedimento adota-do pela CEF e pelo MS prevê que deve-rá ser comprovada a complementação da


contrapartida somente antes do início da obra, portanto, com o contrato já assina-do, contrariando a jurisprudência do TCU.

56. Desse modo, poder-se-ia ter um dis-pêndio desnecessário de recursos públicos para a realização de um processo licitató-rio e contratação que não ensejaria o início das obras, gerando custos desnecessários para a Administração.

57. Assim, verifica-se que seria mais ade-quado, a fim de resguardar os recursos pú-blicos, que a comprovação do acréscimo da contrapartida para a realização da obra seja feita anteriormente ao início do pro-cesso licitatório, evitando qualquer possibi-lidade de desperdício de recursos públicos.

58. Ainda cabe ressaltar que, apesar de a CEF ter citado um trecho de um normativo interno, este não foi apresentado integral-mente na sua resposta, de modo que não se conhece o seu inteiro teor, não sendo possível verificar a aplicabilidade do nor-mativo ao caso ora analisado, tampouco a sua existência.

59. Contudo, dado que a licitação encon-tra-se suspensa e que a CEF ainda está analisando a nova planilha orçamentária revisada da obra, para saber o valor neces-sário da contrapartida a ser assumida pela SES/SE, verifica-se que existe tempo hábil para a adoção de medidas para evitar que a licitação seja reiniciada sem que a SES/SE tenha formalizado a contrapartida para contemplar o valor total da obra.

60. Desse modo, propõe-se dar ciência à Caixa Econômica Federal e ao Ministério da Saúde de que realização de licitação e contratação para construção de obra sem ter recursos assegurados para paga-mento de todas as despesas referentes à execução de etapa útil do objeto contraria o art. 37, da CF/1988, o art. 19, incisos I, II e III, da Portaria Interministerial 507, além da jurisprudência do TCU (Acórdão nº 2.099/2011-TCU-Plenário).

I.2 Itens 3.2 e 3.3 – respectivamente, sobre-preço decorrente de (i) quantitativos inade-quados nos itens relativos à administração local da obra (R$ 2.379.719,37), e (ii) de preços excessivos (R$ 2.126.833,38).

I.2.1 Argumentos apresentados pela Seinfra/SE.

61. Em resposta à oitiva, a Seinfra/SE apre-sentou explicações sobre o sobrepreço de quantidades e de preços excessivos apon-tados no relatório de auditoria, conforme peças 81 até 87.

62. Com relação ao sobrepreço de quan-tidades, identificado integralmente na ad-ministração local da obra, foi informado que o edital seria revisto, sendo adotado o percentual de 6,23% para o item, con-forme os parâmetros definidos no Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário.

63. A fim de comprovar o ajuste, foi en-viado o orçamento do edital revisado, no qual consta que o novo valor para a ad-ministração local da obra, reduzido de R$ 7.360.943,34 para R$ 4.628.776,73, totalizando uma diferença de R$ 2.732.166,61.

64. Já no que diz respeito ao sobrepreço de preços excessivos frente aos de mer-cado, a Seinfra/SE informou que haviam sido revisados todos os preços unitários do orçamento-base da licitação, sendo apresentado o novo orçamento da Con-corrência, com data de referência para os preços atualizada de fevereiro/2015 para maio/2015.

65. Assim, dado que a data-base do or-çamento foi atualizada, o seu valor final sofreu um acréscimo de R$ 1.085.034,80, passando de R$ 82.082.267,20 para R$ 83.167.302,00.

I.2.2 Análise

66. Como informado pela Seinfra/SE, a peça orçamentária foi revisada, a fim de corrigir os sobrepreços de preços excessivos



apontados pela equipe de auditoria, além do de quantitativo em excesso do item ad-ministração local.

67. Conforme observa-se nas peças 85 e 86, o orçamento-base, ao ter sua data--base alterada de fevereiro de 2015 para maio de 2015, sofreu um acréscimo de R$ 1.085.034,80, tendo como valor final R$ 83.167.302,00. Cabe destacar que fo-ram revisados não só os preços unitários nos quais detectou-se sobrepreço, mas sim o orçamento inteiro, de modo que alguns preços unitários foram majorados e outros reduzidos, com base nos custos unitários dos serviços referenciais constantes no Sinapi e no Orse/Cehop, de Sergipe, na data-base de maio de 2015.

68. Diante da alteração da data-base da planilha orçamentária, e do consequente aumento do seu valor final, foi necessá-rio verificar novamente a adequação dos preços unitários dos seus serviços compo-nentes, objetivando obter-se um novo orça-mento paradigma de mercado para a obra.

69. Para os itens com sobrepreço aponta-dos na análise anterior (peça 54), utiliza-ram-se as referências adotadas pela equipe de auditoria, apenas atualizando as suas datas-bases para maio de 2015.

70. Já para os serviços que tiveram os seus preços unitários definidos por meio de pes-quisa de mercado, utilizou-se o INCC para realizar a sua atualização para a nova da-ta-base.

71. Após a análise, verificou-se que a qua-se totalidade dos serviços com sobrepreço foi corrigida pela Seinfra/SE, adequando-a às referências oficiais de preços (no caso, Sinapi e Orse, basicamente). A principal exceção ficou por conta do serviço ‘forma plana para estruturas em compensado plas-tificado de 12 mm, 3 usos, inclusive escora-mento’, que não teve seu preço unitário cor-rigido conforme a análise de preços cons-tante no relatório de auditoria (peça 54), resultando em um sobrepreço no item no valor de R$ 849.393,41 (21,91% no item).

72. Outros serviços apresentaram peque-nos sobrepreços, sendo que somados, per-fazem o valor de R$ 26.246,62, conforme demonstrado na tabela a seguir:

[...]

73. Calculou-se, então, um novo valor pa-radigma de mercado para a construção, de R$ 82.291.661,97. Assim, constatou--se que o sobrepreço por preços exces-sivos foi reduzido, mas não elidido: dos R$ 2.126.833,38 constatados de iní-cio, permaneceram não justificados R$ 875.640,03 (1,06% do novo orça-mento paradigma de mercado atualizado para a data-base de maio de 2015, de R$ 82.291.661,97).

74. Cabe salientar que, por se tratar do orçamento-base da licitação, foi utilizado o método da limitação dos preços unitá-rios ajustado (MLPUA), em conformidade com o art. 8º, parágrafo único, do Decreto nº 7.983/2013 e jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos nºs 3.443/2012 e 3.650/2013, todos do Plenário.

75. O referido método de análise parte da premissa de que nenhum preço unitário de serviço pode ser injustificadamente superior ao respectivo paradigma de mercado, visto que o orçamento serve de balizador para avaliação dos preços unitários contidos nos orçamentos das licitantes. Sendo assim, esse método avalia de forma isolada os itens com sobrepreço, não os compensan-do com aqueles que eventualmente apre-sentam subpreço.

76. Todavia, dado que o edital da licitação encontra-se suspenso justamente para que as irregularidades apontadas no relatório de auditoria (peça 54) sejam corrigidas, de forma a possibilitar a adequação dos preços unitários dos serviços citados (des-tacadamente, ‘forma plana para estruturas em compensado plastificado de 12 mm, 3 usos, inclusive escoramento’) aos seus refe-renciais de mercado, elidindo, assim, os in-dícios de sobrepreço antes do reinício da li-


citação, propõe-se dar ciência à Seinfra/SE de que os preços unitários dos serviços su-pracitados estão acima dos seus referen-ciais de mercado, contrariando o art. 3º, do Decreto nº 7.983/2013, da Presidência da República.

77. Com relação ao sobrepreço de quan-tidades, que consiste no percentual de administração local da obra acima do re-ferencial, foi observado no novo orçamen-to-base da licitação que, de fato, o item foi reduzido de R$ 7.360.943,34 para R$ 4.628.776,73, o que corresponde ao percentual de 5,62% do orçamento para-digma calculado, de R$ 82.291.661,97.

78. Comparando o novo percentual com o de referência previsto no Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário, de 6,23%, verifica-se que a irregularidade foi sanada.

79. Diante do exposto, conclui-se que o sobrepreço inicialmente calculado no re-latório de auditoria, de R$ 4.506.552,75 (de preços excessivos e de quantida-des), ou 5,64% do valor paradigma an-teriormente calculado, foi reduzido para R$ 875.640,03, ou 1,06% do novo orça-mento paradigma.

I.3 Item 3.4 – adoção de critérios potencial-mente restritivos à competitividade.

I.3.1 Argumentos apresentados pela Seinfra/SE 80. A Seinfra/SE inicia citando os critérios constantes no edital de licitação que foram identificados como potencial-mente restritivos à competitividade da lici-tação no relatório de auditoria:

a) vedação à subcontratação parcial do objeto em obra que contempla serviços de notória especialização, além da inde-finição se será ou não admitida a parti-cipação de consórcios de empresas no certame;

b) exigência de atestados de comprovação de experiência anterior em determinados serviços, sem que houvesse demonstra-ção técnica de que estes são cumulativa-

mente relevantes tecnicamente e de valor significativos; e

c) exigência de que as licitantes realizem visita técnica ao local da obra para po-derem participar da licitação.

81. Diante dos indícios de restrição à com-petitividade apontados, o órgão apresen-tou a nova minuta do edital como forma de comprovar a correção de tais problemas (peça 84).

82. Nesse sentido, informa que restará es-tabelecido como exigência, em substituição à necessidade de visita técnica, a ‘declara-ção do interessado de que visitou o local da obra e conhece as condições ali para a execução dos serviços’.

83. Afirma que serão admitidas a figura do consórcio e da subcontratação parcial do objeto para aqueles serviços de notória es-pecialização. Por consequência, não serão eles incluídos no rol de exigência de ates-tados de capacidade técnico-operacional.

84. E conclui informando que, para fins de qualificação técnica, somente serão exigi-dos atestados de capacidade para aqueles itens e serviços de maior relevância técnica, tudo devidamente justificado, e que repre-sentem valores iguais ou superiores a 4% (quatro por cento) da obra.

I.3.2 Análise

85. Consultando a peça 84 dos presentes autos, é possível verificar que as cláusulas potencialmente restritivas à competitividade da licitação foram eliminadas, conforme in-dicado pela Seinfra/SE.

86. O item 6.1.1 da nova minuta do edital dispõe sobre a possibilidade de participa-ção de consórcio de empresas na licitação, e o 15.4 trata da subcontratação de parce-las da obra.

87. Verifica-se, conforme item 8.1.3 da minuta do edital, que, com relação aos atestados para comprovação da capacida-de técnico-operacional, os itens que foram



considerados não relevantes técnica ou economicamente, a exemplo do serviço de forro de gesso acartonado, foram retirados do edital, restando, somente, a solicitação de atestado de comprovação de 6.479,05 m³ execução de concreto armado, corres-pondendo a 22,27% do quantitativo total do item. Por tratar-se de um serviço rele-vante técnica e economicamente, conside-ra-se válida a solicitação de atestado para esse serviço.

88. Por fim, verifica-se que não há mais a obrigatoriedade de visita técnica ao local de execução das obras, sendo esta subs-tituída por uma declaração de o local foi visitado pelo interessado, de modo que ele ateste seu conhecimento das condições para a execução das obras, como se ob-serva no anexo VIII do edital.

89. Diante do exposto, conclui-se que a ir-regularidade de restrição à competitividade foi sanada.

I.4 Item 3.5 – implantação do empreendi-mento sem todas as licenças e autorizações

I.4.1 Argumentos apresentados pela Seinfra/CE.

90. Argumenta a Seinfra/CE que o temor da equipe de auditoria pela continuidade do processo licitatório sem a aprovação do projeto de engenharia perante o Corpo de Bombeiros do Estado e a Empresa Energé-tica de Sergipe – Energisa, tendo em vista o suposto potencial de implicar na necessi-dade de aditivos de ‘grande magnitude’ ao contrato para atender as eventuais reade-quações, não se justifica.

91. Aduz que o projeto de engenharia da obra e seus complementares há muito vêm passando pela análise e crivo das entida-des e órgãos competentes.

92. Diz que ao longo do processo, de fato, foram necessárias algumas revisões e com-plementos, mas nada significativo, apenas correções pontuais. Por isso, não se reve-la provável o surgimento de algum evento

superveniente e extraordinário que possa comprometer o orçamento da obra, impli-cando custos significativos.

93. Informa que, no caso do projeto com-plementar de incêndio, o seu protocolo data de 23.01.2014, e que tal projeto pas-sou por cinco revisões, tendo todas as soli-citações do Corpo de Bombeiros sido aten-didas, sendo aguardada, agora, a devida análise e aprovação definitiva. O mesmo se assegura com relação ao projeto elé-trico.

I.4.2 Análise

94. Apesar de já terem sido submetidos para análise dos órgãos competentes, per-siste a insegurança quanto à necessidade de mudanças nos projetos da obra por determinações do Corpo de Bombeiros e da concessionária de energia elétrica de Sergipe (Energisa), pois não há nos autos comprovação de que os projetos foram aprovados.

95. De fato, iniciar uma licitação sem ter a aprovação dos projetos nos órgãos compe-tentes pode prejudicar o resultado final do certame, por conta de riscos de, após o re-sultado final da competição, ser necessária a celebração de termos aditivos corrigindo eventuais problemas que possam vir a ser constatados pelos órgãos.

96. Assim, conclui-se que a Seinfra/SE não apresentou evidências da aprovação des-ses projetos, pelo contrário, confirmou que eles ainda estão sendo analisados, pen-dentes de aprovação.

97. Todavia, dado que a licitação foi sus-pensa por iniciativa da própria Seinfra/SE, para justamente serem corrigidas as irre-gularidades apontadas no relatório de au-ditoria (peça 54), propõe-se dar ciência à Seinfra/SE de que a licitação de obras cujos projetos estejam pendentes de aprovação nos órgãos competentes contraria o art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e o art. 5º da Resolução nº 51/2011 da Anvisa.


CONCLUSÃO

98. Foram analisadas as oitivas propostas na instrução constante da peça 65 des-te processo, em decorrência dos indícios de irregularidade descritos no relatório de auditoria (peça 54), relacionados à Con-corrência nº 5/2015-Seinfra/SE, que tem como objeto a contratação de empresa para a construção do Hospital do Câncer de Aracajú/SE (Hose), orçado pela Admi-nistração no valor de R$ 83.167.302,00.

99. As irregularidades apontadas no re-latório de auditoria foram as seguintes: o valor do contrato de repasse não cobre as despesas relativas à obra licitada (achado 3.1); sobrepreço decorrente de quantitati-vo inadequado (achado 3.2); sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado (achado 3.3); restrição à competi-tividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento (achado 3.4); e implantação do empreen-dimento sem obtenção de todas as licenças e autorizações emitidas pelos órgãos de controle (achado 3.5).

100. Com relação à irregularidade 3.1, de que o valor do contrato de repasse é in-suficiente para cobrir o valor total da obra constante no edital, foram analisadas, em decorrência da determinação da realização de oitiva na instrução da peça 65, as mani-festações da Seinfra/SE, da CEF, do MS, e da SES/SE. Ressalta-se que o Fundo Estadual de Saúde de Sergipe não se manifestou.

101. Os argumentos apresentados pela Seinfra/SE não foram suficientes para afas-tar a irregularidade, visto que ainda não foi informado como serão assegurados os re-cursos faltantes para a totalidade da obra.

102. Da mesma forma, as manifestações da SES/SE, da CEF, e do MS não lograram êxito em elidir o problema, pois também não informaram como ocorrerá a com-plementação do valor para a execução da obra.

103. Vale destacar que a CEF e o MS infor-maram, por meio do mesmo ofício, que a autorização para início da obra dada pela CEF somente seria concedida quando fosse comprovada, pelo Governo de Sergipe, a existência de recursos suficientes para au-mentar a parcela relativa à sua contrapar-tida, de modo a iniciar a obra com a ga-rantia da totalidade dos recursos para sua execução.

104. Todavia, o Acórdão nº 2.099/2011- -TCU-Plenário veda a efetivação de contra-tações antes da formalização do respectivo termo de compromisso e/ou contrato de repasse. No caso concreto, o procedimen-to adotado pela CEF e pelo MS prevê que deverá ser pactuada a complementação da contrapartida somente antes do início da obra, contrariando a jurisprudência do TCU.

105. Desse modo, poder-se-ia ter um dis-pêndio desnecessário de recursos públicos para a realização de um processo licitatório e contratação que não possibilitaria o início das obras, gerando custos desnecessários para a Administração.

106. Assim, verifica-se que seria mais ade-quado, a fim de resguardar os recursos pú-blicos, que a comprovação do acréscimo da contrapartida para a realização da obra seja feita anteriormente ao início do pro-cesso licitatório, evitando qualquer possibi-lidade de desperdício de recursos públicos.

107. Contudo, dado que a licitação en-contra-se suspensa, e que a CEF ainda está analisando a nova planilha orçamentária revisada da obra, para saber o valor ne-cessário da contrapartida a ser assumida pela SES/SE, verifica-se que existe tempo hábil para a adoção de medidas para evi-tar que a licitação seja reiniciada sem que a SES/SE tenha formalizado a contrapartida para contemplar o valor total da obra.

108. Desse modo, propõe-se dar ciência à Caixa Econômica Federal e ao Ministério da Saúde de que a realização de licitação



e contratação para construção de obra sem ter recursos assegurados para paga-mento de todas as despesas referentes à execução de etapa útil do objeto contraria o art. 37, da CF/1988, o art. 19, incisos I, II e III, da Portaria Interministerial nº 507, além da jurisprudência do TCU (Acórdão nº 2.099/2011-TCU-Plenário).

109. No que diz respeito aos indícios de sobrepreço, de R$ 4.506.552,75, aponta-dos no relatório de auditoria, as informa-ções apresentadas pela Seinfra/SE não fo-ram suficientes para elidir o problema, mas apenas para reduzir o seu valor.

110. Vale ressaltar que o sobrepreço é pro-veniente de duas parcelas: de quantidades, por conta de excessos no serviço de admi-nistração local da obra, e de preços exces-sivos frente aos de mercado.

111. Verificou-se que os valores relativos à administração local da obra foram reduzi-dos de R$ 7.360.943,34 (9,21% do total orçado no orçamento base da licitação) para R$ 4.628.776,73 (5,62% do orça-mento paradigma calculado), estando de acordo com referencial médio constante no Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário (6,23%).

112. Já o sobrepreço calculado por preços excessivos frente aos de mercado não foi elidido totalmente.

113. Cabe ressaltar que, na análise de pre-ços, o orçamento revisado pela Seinfra/SE sofreu um acréscimo de R$ 1.085.034,80, passando de R$ 82.082.267,20 para R$ 83.167.302,00, resultante da altera-ção da data-base dos preços unitários, que mudou de fevereiro de 2015 para maio de 2015.

114. Desse modo, nas análises realizadas nesta instrução, foi preciso atualizar tam-bém o orçamento paradigma de mercado para a data-base de maio de 2015, obten-do-se o valor de R$ 82.291.661,97.

115. Na análise verificou-se que quase a totalidade dos serviços com sobrepreço foi

corrigida pela Seinfra/SE, adequando-a às referências oficiais de preços (no caso, Sinapi e Orse, basicamente). A principal exceção ficou por conta do serviço ‘for-ma plana para estruturas em compensa-do plastificado de 12 mm, 3 usos, inclu-sive escoramento’, que não teve seu preço unitário corrigido conforme a análise de preços constante no relatório de auditoria (peça 54).

Dessa forma, ocorreu um sobrepreço no item no valor de R$ 849.393,41 (21,91% no item).

116. Outros cinco serviços apresentaram pequenos sobrepreços, sendo que soma-dos, perfazem o valor de R$ 26.246,62.

117. Assim, somados os dois valores su-pracitados, restou um sobrepreço de R$ 875.640,03 (ou 1,06% em relação ao valor total paradigma de mercado, de R$ 82.291.661,97).

118. Todavia, dado que o edital da lici-tação encontra-se suspenso justamente para que as irregularidades apontadas no relatório de auditoria (peça 54) sejam corrigidas, ainda existe tempo hábil para a adequação dos preços unitários dos servi-ços que permaneceram em desacordo com os referenciais de mercado, com destaque para o item ‘forma plana para estruturas em compensado plastificado de 12 mm, 3 usos, inclusive escoramento’, de modo que propõe-se dar ciência à Seinfra/SE, de que os preços unitários dos serviços lista-dos nesta instrução estão acima dos seus referenciais de mercado, contrariando o art. 3º, do Decreto nº 7.983/2013, da Pre-sidência da República.

119. As correções no edital apresentadas pela Seinfra/SE, por meio de nova minuta, acerca dos indícios de critérios potencial-mente restritivos à competitividade foram suficientes para elidir o problema.

120. Por fim, com relação à irregularida-de apontada no item 3.5 do relatório de auditoria (peça 54) – projetos do empre-


endimento não terem sido aprovados nos órgãos competentes, antes do início da lici-tação –, os argumentos apresentados pela Seinfra/SE não se mostraram suficientes para elidir o problema.

121. Iniciar uma licitação sem ter a apro-vação dos projetos nos órgãos competen-tes pode prejudicar a seleção da proposta mais vantajosa do certame, por conta de riscos de celebração de termos aditivos, caso venham a ser demandadas alterações nos projetos.

122. Todavia, dado que a licitação foi sus-pensa por iniciativa da própria Seinfra/SE, para justamente serem corrigidas as irre-gularidades apontadas no relatório de au-ditoria (peça 54), propõe-se dar ciência à Seinfra/SE de que a licitação de obras cujos projetos estejam pendentes de aprovação nos órgãos competentes contraria o art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e o art. 5º da Resolução nº 51/2011 da Anvisa.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

123. Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal:

I) dar ciência, com base no art. 7º da Reso-lução nº 265/2014 do TCU, e com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras seme-lhantes:

a) à Secretaria de Estado de Infraestru-tura e do Desenvolvimento Urbano de Sergipe (Seinfra/SE), à Secretaria Esta-dual de Saúde de Sergipe (SES/SE), ao Fundo Estadual de Saúde de Sergipe, ao Ministério da Saúde (MS), e à Caixa Econômica Federal (CEF) sobre a falta de recursos orçamentários para paga-mento de todas as despesas referen-tes à execução do objeto, identificada no Contrato de Repasse nº 374150- 15/2011 (Siafi 766229), o que contra-ria o art. 37, da CF/1988, o art. 19, incisos I, II e III, da Portaria Interministe-

rial nº 507, além da jurisprudência do TCU (Acórdão nº 2.099/2011-TCU--Plenário);

b) à Seinfra/SE de que os preços unitários dos serviços ‘unidades condensadoras a gás de 8 HP, de 16 HP, e de 18 HP’, ‘execução de estacas hélice contínua monitoradas de Ø = 400mm, e de Ø =500mm’, e, destacadamente, ‘forma plana para estruturas em compensado plastificado de 12 mm, 3 usos, inclu-sive escoramento’, estão acima dos seus respectivos referenciais de mer-cado, gerando um sobrepreço total de R$ 875.640,03 contrariando o art. 3º, do Decreto nº 7.983/2013, da Presi-dência da República; e

c) à Seinfra/SE sobre a realização de lici-tação sem que os projetos relativos ao empreendimento estivessem aprovados nos órgãos competentes, identificada na Concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE, o que contraria o art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 5º da Resolução nº 51/2011 da Anvisa.

II) arquivar os presentes autos, com base no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.”

É o relatório.

PROPOSTA DE DElIBERAÇÃOTrata-se de análise das oitivas dos res-

ponsáveis (peça 65) pelos indícios de irregu-laridades detectados no âmbito da auditoria (peça 54) no processo licitatório da concor-rência nº 5/2015-Seinfra/SE, cujo objeto é a construção do Hospital do Câncer de Araca-ju/SE (Hose), no valor de R$ 83.167.302,00.

2. Os indícios de irregularidades apon-tados pela equipe de auditoria foram:

a) valor do contrato de repasse inferior aos custos da obra licitada (achado 3.1 do relatório de auditoria);



b) sobrepreço decorrente de quantitativos inadequados (achado 3.2 do relatório de auditoria);

c) sobrepreço decorrente de preços exces-sivos frente ao mercado (achado 3.3 do relatório de auditoria);

d) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento (achado 3.4 do relatório de auditoria);

e) implantação do empreendimento sem obtenção de todas as licenças e autori-zações emitidas pelos órgãos de controle (achado 3.5 do relatório de auditoria).

3. Em relação ao achado 3.1, valor do contrato de repasse inferior aos custos da obra, foram ouvidos a Caixa Econômica Federal (Caixa), o Ministério da Saúde (MS), a Secre-taria de Estado da Infraestrutura e do Desen-volvimento Urbano de Sergipe (Seinfra/SE), a Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe (SES/SE) e o Fundo Estadual de Saúde de Sergipe.

4. O contrato de Repasse nº 0374150-15/2011 (peça 20), celebrado entre a União e o Fundo Estadual de Saúde de Sergipe, prevê a transferência de R$ 32.700.000,00 de recursos federais e a contrapartida de R$ 15.000.012,00 por parte do Fundo Esta-dual de Saúde de Sergipe. Ocorre que a obra está orçada em R$ 83.167.302,00.

5. Dessa forma, é pertinente dar ciência às entidades que valor global previsto no con-trato de repasse nº 374150-15/2011 é infe-rior ao do orçamento estimado para o objeto do referido ajuste, a ser licitado segundo o edital de Concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE, evidência de que o compromisso mútuo de aporte de recursos assumido até o momento é insuficiente para execução integral do em-preendimento, suscitando a existência de ris-co de a obra não ter andamento regular, com prejuízo para os erários federal e estadual,

em razão de planejamento orçamentário-fi-nanceiro deficiente, a cargo dos contratantes.

6. Quanto aos achados de sobrepreço, a Seinfra/SE procedeu à revisão do orçamen-to, tendo eliminado integralmente o sobre-preço relativo a quantitativos inadequados, enquanto o referente aos preços excessivos frente aos de mercado, embora expressiva-mente diminuído, remanesce em montante da ordem de R$ 800.000,00.

7. Dessa forma, considerando que o orçamento da obra se encontra em revisão, cabe ciência à Caixa, ao MS e à Seinfra/SE sobre a existência de evidência de preços uni-tários de serviços acima dos de mercado.

8. Os itens do edital potencialmente restritivos à competitividade da licitação fo-ram eliminados na revisão do seu edital.

9. Por fim, em relação à implantação do empreendimento sem a obtenção prévia de todas as licenças e aprovações, a Sein-fra/SE alega que já submeteu o projeto de engenharia ao Corpo de Bombeiros e à Em-presa Energética de Sergipe. Os processos ainda estão pendentes de aprovação nessas entidades.

10. Embora a celeridade das análises do projeto esteja fora da alçada da Seinfra/SE, há que se considerar que o funcionamento de estabelecimentos de saúde requer confor-midade com diversas legislações, implicando esforço adicional dos gestores da obra.

11. Nesse sentido e a título de exemplo, a Resolução Anvisa RDC nº 51/2011, em seu art. 5º, dispõe que:

“Art. 5º Os estabelecimentos de saúde de-vem ter seus projetos para construção, am-pliação, reforma ou instalação analisados e aprovados de acordo com a legislação sanitária local vigente.”

12. Assim, deve ser dada ciência ao MS, à Caixa e à Seinfra sobre a necessidade de o


projeto a ser licitado seja aquele previamente aprovado por todos os órgãos competentes.

Diante do exposto, manifesto-me pela aprovação do acórdão que ora submeto à aprovação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de novembro de 2015.

Weder de Oliveira Relator

ACóRDÃO Nº 3042/2015-TCU-PlENáRIO1. Processo nº TC 011.109/2015-7

2. Grupo I – Classe V – Assunto: Audi-toria

3. Interessados/Responsáveis:

3.1 Interessado: Congresso Nacional

3.2 Responsáveis: Ana Paula do Rego Me-nezes (XXX); José Macedo Sobral (XXX); Mi-riam Aparecida Belchior (XXX); Valmor Bar-bosa Bezerra (XXXX)

4. Órgãos/Entidades: Caixa Econô-mica Federal; Fundo Estadual de Saúde de Sergipe; Secretaria de Estado de Infraestrutu-ra e do Desenvolvimento Urbano de Sergipe; Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe; Mi-nistério da Saúde

5. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana)

8. Representação legal: Guilherme Lopes Mair (OAB/DF 32.261) e outros, repre-sentando a Caixa Econômica Federal

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de auditoria, em que se analisam as oitivas dos responsáveis pelos indícios de irregu-laridades detectados no âmbito da audito-ria no processo licitatório da concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE, cujo objeto é a cons-trução do Hospital do Câncer de Aracaju/SE (Hose), no valor de R$ 83.167.302,00 (oiten-ta e três milhões, cento e sessenta e sete mil e trezentos e dois reais).

Acordam os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Ple-nário, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1 dar ciência, com base no art. 7º da Resolução TCU nº 265/2014, ao Ministé-rio da Saúde, à Caixa Econômica Federal, ao Fundo Estadual de Saúde de Sergipe, à Secretaria de Estado de Infraestrutura e do Desenvolvimento Urbano de Sergipe e à Secretaria Estadual de Saúde de Sergipe sobre:

9.1.1 a soma dos valores referentes ao repasse da União e à contrapartida do Estado de Sergipe definidos no contrato de repasse nº 374150-15/2011 (Siafi 766229) é inferior ao orçamento esti-mado para o objeto do referido ajuste, a ser licitado segundo o edital de concor-rência nº 5/2015-Seinfra/SE, evidência de que o compromisso mútuo de aporte de recursos assumido até o momento é insuficiente para execução integral do empreendimento, suscitando a existên-cia de risco de a obra não ter andamen-to regular, com prejuízo para os erários federal e estadual, em razão de plane-jamento orçamentário- financeiro defi-ciente, a cargo dos contratantes;

9.1.2 a evidência de preços unitários dos serviços “unidades condensadoras a gás de 8HP, de 16 HP, e de 18 HP”, “execução de estacas hélice contínua monitoradas de Ø = 400mm e de Ø = 500mm” e “forma plana para estruturas em compensado plastificado de 12mm,



3 usos, inclusive escoramento” serem superiores aos de mercado, e potencial sobrepreço de R$ 875.640,03 (oitocen-tos e setenta e cinco mil, seiscentos e quarenta reais e três centavos) no objeto da concorrência 5/2015- Seinfra/SE;

9.1.3 a necessidade de que o projeto a ser licitado seja aquele previamente aprovado por todos os órgãos compe-tentes; e

9.2 encerrar o processo e arquivar os autos.

10. Ata nº 48/2015 – Plenário

11. Data da Sessão: 25.11.2015 – Or-dinária

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3042--48/15-P

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues,

Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2 Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.3 Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira (Re-lator).

(Assinado Eletronicamente) Raimundo Carreiro Vice-Presidente, no exercício da Presi-dência

(Assinado Eletronicamente) Weder de Oliveira Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Lucas Rocha Furtado Procurador-Geral, em exercício

PARTE gERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE gERAL – Jurisprudência Administrativa

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Tribunal de Contas do Estado do Paraná

2852Processo nº 587202/12

Assunto: Representação da Lei nº 8.666/1993

Entidade: Município de Medianeira

Interessado: Observatório Social de Medianeira, Elias Carrer, Zoraia Salete Ratti, Dayse Ana Alberton Cavalleri

Advogado/Procurador: Manuela Toppel Portes (OAB/PR 68943), Marcel Scorsim Fracaro (OAB/PR 41132), Sergio Augusto Mittmann (OAB/PR 40021)

Relator: Conselheiro Corregedor-Geral Jose Durval Mattos do Amaral

Acórdão nº 5674/15 – Tribunal Pleno

EMENTARepresentação da Lei nº 8.666/1993. Possíveis irregularidades na aquisição de medicamentos. Atas de registro de preços. Aquisição de medicamentos não cons-tantes das atas. Pagamentos de valores superiores aos preços registrados em ata. Adoção de providências pelo Município. Ressarcimento por parte da empresa contratada. Ausência de dano ao Erário. Procedência, sem aplicação de sanção. Recomendação de adoção de medidas de controle relativas à compra de medi-camentos.

1 RElATóRIOTrata-se de Representação am-

parada no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, formulada pelo Obser-vatório Social de Medianeira/PR (Osmed), representado pelas Sras. Gilvete Maria Dal Vesco, Presidente, e Rosane dos Santos Andrade, Coordenadora Executiva, noticiando irregularidades na compra de medicamentos por parte do Município de Medianeira (peças 2 e 3).

De acordo com a inicial, o Muni-cípio promoveu licitação na modalidade Concorrência Pública, de nº 17/2011, Processo nº 106/2011 (peça 3, p. 7 e ss.),

para o registro de preços com vistas à aquisição de medicamentos para serem retirados de estabelecimentos comerciais por pacientes da Secretaria Municipal de Saúde, mediante receita médica expedida pelos médicos da referida Secretaria.

Em decorrência do certame foram firmadas atas de registro de preços com as empresas Atualfarma Drogaria Ltda., Farmácia Waldomiro Ltda., JMC Baretta & Cia. Ltda., Medline Medicamentos Ltda. e Ghellere & Claudino Ltda. (Publicação dos extratos das atas – peça 3, p. 249 e ss.). O prazo previsto para a vigência das atas re-


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

feridas foi de 12 meses a partir da assinatura, o que ocorreu em 01.12.2011.

Consoante o relato, teriam sido encon-tradas as seguintes irregularidades:

a) controles de entrega de medicamen-tos com data de emissão anterior à licitação;

b) requisições assinadas e não identifi-cadas pelo recebedor;

c) medicamentos licitados por um valor, mas transcritos e cobrados por valor maior;

d) medicamentos licitados constantes na nota fiscal sem solicitação em anexo;

e) entrega de medicamentos licitados que não constam da nota fiscal;

f) entrega de medicamentos não lici-tados;

g) fornecimento de medicamentos ma-nipulados em laboratório, de leite enlatado e de fralda descartável, os quais não foram contemplados na li-citação.

Recebidos os autos no Gabinete da Corregedoria-Geral, o então Corregedor--Geral, Conselheiro Ivan Lelis Bonilha, deter-minou a intimação do Município de Media-neira para a apresentação de manifestação preliminar sobre os fatos descritos (Despacho nº 87/2013, peça 8).

Intimado, o Município apresentou suas justificativas argumentando, em resumo, que (peça 11):

– nem sempre os medicamentos prescritos pelos médicos encontram-se disponíveis na Secretaria Municipal de Saúde para entrega aos pacientes e por isso muitas vezes é necessário adquiri-los em caráter emergencial;

– em alguns casos o medicamento prescrito pelo médico precisa ser substituído, em razão de rejeição pelo organismo do pa-ciente;

– há casos em que o medicamento é re-quisitado por ordem judicial, devendo ser entregue com urgência, sob pena de multa;

– como se tratam de questões relacionadas à saúde, nem sempre os procedimentos legais podem ser cumpridos integralmen-te, pois, normalmente, demandam muito tempo, o que pode causar danos irrepa-ráveis;

– a empresa JMC Baretta & Cia. Ltda. res-tituiu aos cofres públicos a importância de R$ 5.604,14 (cinco mil seiscentos e quatro reais e catorze centavos) (peça 11; p. 17), sendo instaurada sindicância (Portaria nº 384/2012) para apurar as supostas irregularidades, a qual foi pos-teriormente arquivada (peça 11, p. 32), por não restar demonstrada a prática de ato contrário à lei.

Na sequência o Observatório Social de Medianeira encaminhou documentação complementar para subsidiar a análise do feito (cópia de correspondências encaminha-das e recebidas da Prefeitura Municipal de Medianeira; cópia de empenhos, notas fiscais e seus anexos; relatório da verificação das notas fiscais e cópia do ofício nº 105/2012) (peças 14, 15 e 16).

Pelo Despacho nº 1078/2013 a Repre-sentação foi recebida, haja vista o preenchi-mento dos requisitos legais. Foi determinada a citação do Município de Medianeira, na pessoa de seu representante legal, do Sr. Elias Carrer, ex-Prefeito Municipal, da Sra. Zoraia Salete Ratti, Presidente da Comissão Perma-nente de Licitação, e da Sra. Dayse Anna Alberton Cavalleri, Secretária Municipal de Saúde, para o exercício do direito ao contra-ditório quanto às questões que ensejaram o recebimento do feito (peça 17).

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios86 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

Em sua defesa o Sr. Elias Carrer susten-tou que:

– o Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços, aquisição e locação de bens, para contratações futuras, realizado por meio de uma única licitação, na moda-lidade de concorrência ou pregão, em que as empresas disponibilizam os bens e serviços a preços e prazos registrados em ata específica e que a aquisição ou contratação é feita quando melhor con-vier aos órgãos/entidades que integram a Ata;

– não houve qualquer irregularidade no re-gistro de preços, pois foram aplicados os preceitos da Lei nº 8.666/1993;

– “em relação às notas fiscais de nume-ração 002, 021, 027, 028, 030, 037, 038, 078, 081, 068, 068, 069, 070, 071, 072, 072, 073, 074 – Sem requi-sições assinadas pelo recebedor dos me-dicamentos”, em violação ao item 1.3 do edital da Concorrência nº 17/2011, todas as notas fiscais elencadas possuem o carimbo do ente público atestando a entrega dos medicamentos discrimina-dos nas notas; não foram apresentadas ao Observatório as requisições assinadas pelos pacientes, uma vez que as farmá-cias guardam as mesmas para controle de estoque de entrada e saída;

– o encarregado da fiscalização faz uma visita a todas as farmácias na data da emissão e pagamento das Notas Fis-cais, que confere um a um todos os itens constantes da nota e as requisições feitas pelos farmacêuticos do posto de saúde e/ou médicos;

– o simples fato de as requisições não es-tarem coladas nos autos não pressupõe a não entrega dos medicamentos; a confe-rência pessoal e o carimbo da Nota Fis-cal são os métodos de controle adotados pelo Município de Medianeira;

– por se tratar de vendas efetuadas no exer-cício de 2012 os estabelecimentos farma-cêuticos contratados não possuem mais essa documentação, vez que no final do exercício fiscal a documentação é descar-tada;

– a irregularidade apontada é apenas de cunho formal e o carimbo do encarrega-do pela fiscalização supre a ausência das requisições individuais assinadas;

– em relação às Notas Fiscais da Empresa JMC Baretta & Cia. Ltda. nº 020, 023, 024, 028, salientou que nem sempre a medicação prescrita pelos médicos está disponível na Secretaria de Saúde para entrega imediata, assim, alguns medica-mentos precisam ser adquiridos em cará-ter emergencial;

– em alguns casos a medicação prescrita pelo médico é substituída numa reconsul-ta; outras vezes há ordem judicial para fornecimento de medicação, sob pena de multa diária;

– pela Portaria nº 017/2011 o Prefeito Mu-nicipal à época determinou a instauração de sindicância interna para apurar as ir-regularidades levantadas pelo Observa-tório Social, tendo sido intimados para prestar depoimento o Sr. Jonathas Bertoldi e a Sra. Guilhermina Fátima da Silva, servidores responsáveis pelo controle na dispersão dos medicamentos;

– em se tratando de medicamentos mani-pulados, pela peculiaridade da fórmula, não há a possibilidade de constarem da lista prévia para o registro de preços, pois não há como prever a necessidade;

– o relatório final da comissão de sindicân-cia sugeriu o arquivamento do processo, por não restar constatada qualquer irre-gularidade referente à aquisição de medi-camentos na Licitação nº 17/2011;

– o Município de Medianeira já havia ado-tado as medidas cabíveis para a regu-larização do procedimento; a empresa vencedora do certame foi oficiada pela



Procuradoria-Geral do Município acerca das inconsistências levantadas pelo Ob-servatório Social (Ofício nº 04/2012);

– em reposta, a empresa reconheceu seus erros e se colocou à disposição para res-tituir os valores pagos a maior pelo ente público na aquisição de medicamentos (em valor maior e fora da lista);

– após o levantamento, o Município emitiu DAM no valor de R$ 5.604,14 (cinco mil seiscentos e quatro reais e catorze cen-tavos), pagos pela empresa JMC Barreta & Cia. Ltda. na data de 18.10.2012, conforme documento anexado (docs. peça 28);

– dessa forma, as irregularidades levanta-das pelo Observatório Social já se encon-tram sanadas, razão pela qual requereu a improcedência da Representação.

O Município de Medianeira e as Sras. Dayse Ana Alberton Cavalleri e Zoraia Salete Ratti apresentaram manifestação con-junta em que repisaram os argumentos de defesa expostos pelo Sr. Elias Carrer, acres-centando que não houve qualquer ação ou omissão do Poder Público ou dos servidores municipais que seja suficiente para a respon-sabilização administrativa, ao contrário, o Município e os servidores adotaram as me-didas que lhe competiam no intuito de salva-guardar o interesse público, sem prejuízo ao erário.

A Diretoria de Contas Municipais ponde-rou que da análise da documentação juntada aos autos é possível observar que os controles instituídos pelo Município podem ser melho-rados e que se não tivesse havido a atuação da representante, poderia ter ocorrido lesão ao erário. Ainda, mencionou que restaram configuradas situações excepcionais, em que efetivamente a Secretaria Municipal de Saúde não possui total controle, como é o caso de medicamentos que devem ser fornecidos por conta de decisões judiciais, de medicamen-tos manipulados, além de medicamentos que

precisam ser substituídos por recomendação médica e por necessidade dos pacientes, ou medicamentos não disponíveis nas farmácias.

Acrescentou a unidade que o gestor pú-blico não tem autorização legal para deixar de observar o contido no Edital de Licitação e na Ata de Registro de Preços e que as si-tuações excepcionais devem ser tratadas em processos apartados, como dispensas ou ine-xigibilidade de licitação.

Além disso, frisou que os controles po-dem ser melhorados para que haja total trans-parência no fornecimento dos medicamentos, porém, que o Município não foi omisso quan-to à adoção de providências para apurar o caso, tendo instaurado Sindicância e levado ao fornecedor as irregularidades apontadas, com ressarcimento dos valores que estavam em desconformidade com os preços constan-tes da Ata de Registro de Preços.

Ainda, para a DCM os depoimentos colhidos pela Comissão de Sindicância es-tão em conformidade com os princípios da persuasão racional e regras de experiência (arts. 125 a 131, do CPC), permitindo con-cluir que não houve dolo ou má-fé e que os valores pagos em desconformidade com os preços fixados na Ata de Registro de Preços foram ressarcidos.

Por fim, concluiu a Diretoria pelo co-nhecimento e “provimento” da Representa-ção, para o fim de recomendar ao Município de Medianeira – Secretaria Municipal de Saú-de, o aprimoramento do sistema de controle/entrega de medicamentos aos pacientes do Município, dotando-o de maior transparên-cia, observando-se rigorosamente o Edital e a Ata de Registro de Preços, tratando-se as situações excepcionais como tais (processos de dispensa ou inexigibilidades), evitando-se, assim, a burla ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e aos demais prin-cípios que regem a Administração Pública, previstos nos arts. 5º e 37, caput, da Cons-


tituição da Republica (igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), respondendo a esse Tribunal de Contas, dentro de 60 (sessenta) dias as me-didas adotadas para aprimorar esses con-troles e evitar a repetição dos fatos narrados na Representação (Instrução nº 777/2014, peça 37).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas corroborou as conclusões apresen-tadas pela Diretoria de Contas Municipais, e, por conseguinte, igualmente se pronunciou pelo “provimento” da Representação, com a adoção das medidas sugeridas pela unidade técnica (Parecer Ministerial nº 4450/2014, peça 38).

2 vOTOConsoante relatado, a Representação

versa sobre irregularidades na aquisição de medicamentos pelo Município, em descon-formidade com as atas de registro de preços firmadas em virtude da Concorrência Pública nº 17/2011 (peça 3, p. 7 e ss.) e com as re-gras aplicáveis à matéria.

Com razão a Diretoria de Contas Muni-cipais e o Ministério Público de Contas.

Da análise dos autos é possível concluir que efetivamente faltou ao Município controle na aquisição e distribuição de medicamentos, de forma a demonstrar a regularidade de sua atuação.

A despeito das alegações de defesa de que os fatos objeto da Representação resul-taram de situações excepcionais, tais como a necessidade de aquisição de medicamentos com urgência em virtude de decisão judicial, da necessidade de medicamentos manipu-lados, bem como de medicamentos para a substituição de outros já utilizados pelo pa-ciente, ou em razão de indisponibilidade, é importante ressaltar que mesmo nesses casos incumbe ao Município a adoção dos proce-dimentos pertinentes, a fim de demonstrar a

regularidade da aquisição levada a efeito, justificando-a adequadamente, nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Assim, tratando-se de caso de dispen-sa ou de inexigibilidade de licitação, as for-malidades legais devem ser respeitadas, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666/19931. E mesmo nas hipóteses em que não haja a obrigatoriedade de formalização de um pro-cedimento, considerando que a Administra-ção deve observância aos princípios previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, os agentes devem se cercar de cuidados a fim de evidenciar a lisura em sua atuação e a le-gitimidade das despesas, ou seja, que a con-tratação tal como foi realizada tem amparo fático e jurídico.

No que se refere ao preço pago a maior quando da aquisição de alguns me-dicamentos da empresa JMC Baretta & Cia. Ltda. (que firmou a ata de registro de Preços nº 45/2011, p. 230, peça 3), tal situação não pode ser admitida, pois somente mediante os procedimentos legalmente previstos é que os preços poderiam ter sido majorados. Entre-tanto, considerando que os valores irregular-mente pagos já foram apurados, cobrados e restituídos2 pela contratada à Administração,

1 Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retarda-mento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autorida-de superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei n.º 9.648, de 1998)

2 Foi apurado o valor de R$ 5.604,14 (cinco mil seiscentos e quatro reais e catorze centavos) em virtude de diferenças de preços verificadas em algumas aquisições decorrentes da lici-



descabe imputar sanção com vistas à recom-posição do erário, pois não sobreveio prejuí-zo ao Município (peça 14, p. 19).

Ademais, cumpre frisar que o Municí-pio não foi omisso na tomada de providên-cias para apurar o caso, como reconheceu a DCM na Instrução nº 777/2014, “instau-rando Comissão de Sindicância e levando ao fornecedor as irregularidades apontadas, tendo ressarcido o montante dos valores que estavam em desconformidade com os preços constantes da Ata de Registro de Preços” (Sin-dicância – peça 11, p. 10 e ss.).

Destarte, em conformidade com o ex-posto pela Diretoria de Contas Municipais (peça 37) e pelo Ministério Público de Contas (peça 38), conclui-se que dos depoimentos colhidos com a sindicância e da análise dos documentos juntados não foi apurado dolo ou má-fé na prática das irregularidades cons-tatadas.

Assim, diante da ocorrência de irregu-laridades, impõe-se a procedência da Repre-sentação em face do gestor à época, Sr. Elias Carrer (gestão 2009/2012), ordenador das despesas. Porém, em razão da adoção das providências acima narradas, descabe a apli-cação de sanção.

Considerando que os valores pagos em desconformidade com os preços fixados na Ata de Registro de Preços já foram ressarcidos e que não há provas nos autos de eventual desvio de recursos, de concessão de bene-fícios indevidos, ou ainda de dispensa de li-citação fora das hipóteses legais, resta ape-nas recomendar ao Município a adoção de medidas para o efetivo controle das despesas efetuadas com a aquisição de medicamentos, inclusive no que se refere à requisição e à en-

tação em exame, pois pela medicação adquirida foi pago va-lor maior do que o registrado. Acrescido de juros e de multa, o valor recolhido totalizou R$ 6.033,98 (seis mil e trinta e três reais e noventa e oito centavos).

trega de tais medicamentos aos pacientes do Município, para maior transparência na ges-tão dos recursos e a fim de evitar a prática de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Munici-pal se certifique de que essas medidas já são adotadas em sua gestão.

Diante do exposto, voto o conhecimen-to e pela procedência da presente Represen-tação em face do Sr. Elias Carrer (CPF XXXX), Prefeito Municipal à época dos fatos, porém, sem a aplicação de sanção.

Contudo, proponho a expedição de recomendação ao Município de Medianeira, na pessoa de seu atual representante legal, para que adote medidas para o efetivo con-trole das despesas efetuadas com a aquisi-ção de medicamentos, inclusive no que se refere requisição e à entrega de tais medi-camentos aos pacientes do Município, para maior transparência na gestão dos recursos e a fim de evitar a prática de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Municipal se certifique de que essas medidas já são adotadas em sua gestão.

Por fim, após o trânsito em julgado da decisão, determino a remessa dos autos à Diretoria de Execuções, para a adoção das providências pertinentes.

Vistos, relatados e discutidos,

ACORDAMOs Membros do Tribunal Pleno do Tri-

bunal de Contas do Estado do Paraná, nos termos do voto do Relator, Corregedor-Geral Jose Durval Mattos do Amaral, por unanimi-dade, em:

I – Conhecer a presente Representação, em face do Sr. Elias Carrer (CPF XXXX), Prefeito Municipal à época dos fatos, para no méri-to, dar-lhe procedência, porém, sem a apli-cação de sanção.


II – Expedir recomendação ao Município de Medianeira, na pessoa de seu atual re-presentante legal, para que adote medidas para o efetivo controle das despesas efe-tuadas com a aquisição de medicamentos, inclusive no que se refere requisição e à entrega de tais medicamentos aos pacien-tes do Município, para maior transparência na gestão dos recursos e a fim de evitar a prática de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Municipal se certifique de que essas medidas já são adotadas em sua gestão.

III – Determinar a remessa dos autos à Di-retoria de Execuções, para a adoção das providências pertinentes, após o trânsito em julgado da decisão.

Votaram, nos termos acima, os Con-selheiros Nestor Baptista, Artagão de Mattos Leão, Jose Durval Mattos do Amaral, Fabio de Souza Camargo e Ivens Zschoerper Linha-res e o Auditor Thiago Barbosa Cordeiro.

Presente o Procurador do Ministério Pú-blico junto ao Tribunal de Contas Elizeu de Moraes Correa.

Sala das Sessões, 19 de novembro de 2015 – Sessão nº 44.

Jose Durval Mattos do Amaral Conselheiro Corregedor-Geral

Ivan Lelis Bonilha Presidente

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PARTE gERAL – Ementário AdministrativoPARTE gERAL – Ementário Administrativo

2853 – Concorrência pública – concessão de di-reitos reais de uso de bens imóveis públi-cos – supostas irregularidades

“Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades em concorrên-cias públicas e contratos decorrentes para concessão de direitos reais de uso de bens imóveis públicos.” (TCESC – REP 14/00276451 – (0731/2015) – Relª Sabrina Nunes Iocken – DJe 16.11.2015)

2854 – Consulta – programa específico de limpe-za de logradouros públicos – criação por lei – possibilidade

“Consulta. Criação de programa específico de lim-peza de logradouros públicos mediante lei. Possi-bilidade. Atribuição à municipalidade para legislar, com o fim de organizar e prestar os serviços públi-cos de interesse local. Prioridade de contratação de microempreendedor individual, microempresa e em-presa de pequeno porte mediante credenciamento. Impedimento. Necessidade de realização de proce-dimento licitatório.” (TCEPR – Proc. 596318/2014 – (5454/2015) – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 18.11.2015)

Destaque Editorial sÍntEsE

Do voto do Relator destacamos:

“[...] Consoante dispõe o art. 175, caput, da Constituição Federal, cabe ao Poder Público, na forma da Lei, direta-mente ou mediante concessão ou permissão, por meio de licitação, a prestação de serviços públicos.

Ainda, o art. 30, I e V, desse mesmo Diploma Legal, prevê que compete aos Municípios legislar sobre os assuntos de interesse local, bem como organizar e prestar diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local.

Nesse contexto, depreende-se que consistem em serviços públicos de interesse local os de capina, roçada, varrição de ruas, coleta de resíduos de construção, demolição e volumosos e limpeza de galeria de águas pluviais, tubu-lações e caixas de esgoto, mostrando-se imperiosa a pro-mulgação de lei para criação de programa específico de limpeza de logradouros públicos.

Contudo, no que concerne à necessidade temporária des-crita pela consulente, não se enquadra o presente caso à descrição do art. 37, IX, da Constituição Federal, nem as definições do art. 2º, da Lei nº 8.745/1993, por não se verificar o excepcional interesse público, sendo, inclusive, incompatível com a natureza dos serviços pretendidos, eis que contínuos e permanentes.

Em relação à possibilidade de contratação preferencial de Microempreendedor Individual – MEI, Microempresa – ME e Empresa de Pequeno Porte – EPP, por meio de creden-ciamento, urge destacar que, se por um lado é possível privilegiar as citadas espécies empresariais, nos termos do art. 47, caput, da Lei Complementar nº 123/20065 e arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal, por outro a realização de procedimento licitatório é indispensável, observando-se o disposto no art. 48 desse Diploma Legal Infraconstitucional.

Ademais, não se trata de caso de inexigibilidade de li-citação por inviabilidade de competição (art. 25 da Lei nº 8.666/1993). O credenciamento consiste em modalida-de de cadastro, para celebração de contrato administrati-vo abarcando todos os interessados, para serviço que não precise ser prestado com exclusividade por certa pessoa, o que não se verifica no caso em comento.

Ainda que se ignore essa constatação, o art. 49, IV, da Lei Complementar nº 123/2006 veda o tratamento diferen-ciado e simplificado às microempresas e empresas de pe-queno porte em caso de dispensa ou inexigibilidade, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. [...]”

2855 – Contrato administrativo – contratações emergenciais – serviço de limpeza urbana – irregularidades – multa – aplicação

“Contratações emergenciais realizadas pelo serviço de limpeza urbana do DF para prestação dos servi-ços de coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos de serviços de saúde. Irregularida-des. Aplicação de multa (Decisão nº 5.709/2014 e Acórdão nº 610/2014). Recurso de reconside-ração. Reformulação da deliberação plenária. Ex-clusão de impropriedade. Alteração da dosimetria da multa aplicada ao responsável.” (TCDF – Proc. 28.705/2011 – (597/2015) – Relª Consª Anilcéia Luzia Machado – DOE 09.11.2015)

2856 – Convênio – prestação de contas – dever – omissão

“Tomada de contas especial. Convênio. Omissão no dever de prestar contas. Não comprovação da boa e regular aplicação de recursos públicos fe-derais repassados ao município convenente. Con-tas irregulares, débito e multa. Recurso de revisão. Conhecimento. Agravo contra despacho que não concedeu efeito suspensivo. Conhecimento. Nega-do provimento.” (TCU – Proc. 016.862/2013-9 – (2717/2015) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 28.10.2015)


remissão Editorial sÍntEsE

Vide RLC nº 22, ago.-set./2014, ementa nº 2155, no mesmo sentido.

2857 – Convênio – prestação de contas – realização dentro do prazo – quantificação de débito – ausência

“Recurso ordinário. Convênio. Constatação de que a prestação de contas foi realizada dentro do prazo. Au-sência de quantificação do débito. Ausência de liame de causalidade entre as condutas avaliadas e o recor-rente Josimar Ferreira de Almeida. Recursos conhecidos e providos parcialmente para excluir recorrente e refor-mar, em parte, o Acórdão nº 088/2014, no sentido de manter a irregularidade das contas, excluir o débito e sua correspondente multa acessória, bem como excluir a multa autônoma, devido à prescrição.” (TCETO – Rec. 2821/2014 – (1323/2015) – TP – Rel. Cons. Subst. Leondiniz Gomes – DJe 06.11.2015)

2858 – Dispensa de licitação – aquisição de medica-mentos – demanda judicial – dano ao Erário – ausência

“Dispensa de licitação. Governo do Estado. Secreta-ria de Estado Saúde. Aquisição de medicamentos para atender demanda judicial. Ausência de dano ao Erário. Regularidade com ressalvas do procedimento. Arquiva-mento.” (TCEPB – Proc. 00162/2012 – (03348/2015) – Rel. Cons. André Carlo Torres Pontes – J. 20.10.2015)

2859 – Dispensa de licitação – irregularidades – multa – aplicação

“Recurso ordinário contra v. acórdão da e. Primeira Câmara, que julgou irregulares dispensa de licitação e contrato, com aplicação de multa. Razões recursais não acolhidas. Irregularidades mantidas. Conheci-do e não provido. Votação unânime.” (TCESP – Proc. 001135/005/2009 – Rel. Antonio Roque Citadini – J. 13.11.2015)

2860 – inexigibilidade de licitação – multa – impu-tação

“Inexigibilidade de licitação. Aquisição de reagentes para realização de exames de bioquímica à Secreta-ria de Estado de Saúde do Distrito Federal. Audiência. Razões de justificativa. Improcedência. Imputação de multa.” (TCDF – Proc. 7952/2012 – (633/2015) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 26.11.2015)

2861 – inexigibilidade de licitação – prestação de ser-viços de segurança desarmada – contratação – prefeitura – regularidades com ressalvas – recomendação

“Inexigibilidade de licitação e contrato. Prefeitura Mu-nicipal de Campina Grande. Contratação de empresa especializada para prestação de serviços de segurança desarmada em todos os locais de realização do even-to ‘O Maior São João do Mundo/2012’. Regularida-de com ressalvas do procedimento. Recomendação.” (TCEPB – Proc. 09683/2012 – (03346/2015) – Rel. Cons. André Carlo Torres Pontes – J. 20.10.2015)

2862 – licitação – aquisição de medicamentos – valo-res superiores aos preços registrados – dano ao Erário – ausência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Possíveis irregu-laridades na aquisição de medicamentos. Atas de regis-tro de preços. Aquisição de medicamentos não cons-tantes das atas. Pagamentos de valores superiores aos preços registrados em ata. Adoção de providências pelo Município. Ressarcimento por parte da empresa con-tratada. Ausência de dano ao Erário. Procedência, sem aplicação de sanção. Recomendação de adoção de me-didas de controle relativas à compra de medicamentos.” (TCEPR – Proc. 587202/2012 – (5674/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 09.12.2015)

Comentário Editorial sÍntEsE

A Representação em epígrafe foi formulada pelo Observatório Social de Medianeira/PR (Osmed) com base no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/199, in verbis, comunicando irregularidades na compra de medicamentos pelo Município de Medianeira.

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. [...]”

O referido Município promoveu concorrência pública para a aquisição de medicamentos para serem retirados de estabe-lecimentos comerciais por pacientes da Secretaria Municipal de Saúde, mediante receita médica expedida pelos médicos da referida Secretaria.

Ocorre que, de acordo com o relato do interessado, teriam sido encontradas as seguintes irregularidades:

a) controles de entrega de medicamentos com data de emis-são anterior à licitação;



b) requisições assinadas e não identificadas pelo recebedor;

c) medicamentos licitados por um valor, mas transcritos e co-brados por valor maior;

d) medicamentos licitados constantes na nota fiscal sem soli-citação em anexo;

e) entrega de medicamentos licitados que não constam da nota fiscal;

f ) entrega de medicamentos não licitados;

g) fornecimento de medicamentos manipulados em laborató-rio, de leite enlatado e de fralda descartável, os quais não foram contemplados na licitação.

Ao analisar a representação, o Tribunal Pleno do TCEPR enten-deu que faltou ao Município controle na aquisição e distribui-ção de medicamentos, de forma a demonstrar a regularidade da sua atuação.


Considerando que os valores pagos em desconformidade com os preços fixados na Ata de Registro de Preços já foram ressarcidos e que não há provas nos autos de eventual desvio de recursos, de concessão de benefícios indevidos, ou ainda de dispensa de licitação fora das hipóteses legais, resta apenas recomendar ao Município a adoção de medidas para o efetivo controle das despesas efetuadas com a aquisição de medica-mentos, inclusive no que se refere à requisição e à entrega de tais medicamentos aos pacientes do Município, para maior transparência na gestão dos recursos e a fim de evitar a prática de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Municipal se certifique de que essas medi-das já são adotadas em sua gestão.

Diante do exposto, voto o conhecimento e pela procedência da presente Representação em face do Sr. Elias C., Prefeito Mu-nicipal à época dos fatos, porém, sem a aplicação de sanção.

Contudo, proponho a expedição de recomendação ao Municí-pio de Medianeira, na pessoa de seu atual representante legal, para que adote medidas para o efetivo controle das despesas efetuadas com a aquisição de medicamentos, inclusive no que se refere requisição e à entrega de tais medicamentos aos pacientes do Município, para maior transparência na gestão dos recursos e a fim de evitar a prática de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Municipal se certifique de que essas medidas já são adotadas em sua gestão. [...]”

2863 – licitação – contratação de empresa para rea-lização de concurso público – irregularidade

“Relatório de auditoria. Município de Barracão. Pro-cedimento de licitação. Contratação de empresa para realização de concurso público. Irregularidade. Apro-vação parcial do relatório de inspeção.” (TCEPR – Proc. 252887/2014 – (5742/2015) – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 10.12.2015)



“[...] De fato, exigir como qualificação técnica dos interessados comprovação de realização de concursos de provas e títulos,

quando boa parte dos cargos oferecidos não requereu tal ex-pediente, viola o princípio da igualdade entre os licitantes, já que a discriminação entre estes somente é lícita quando possui um objetivo claro e específico. No caso concreto, o item 3.2.1.3, a3 do edital cria um diferenciador sem motivação aparente, pois os cargos oferecidos em concurso público não requere-riam um concurso de provas e títulos.

Não é possível, daí, ressaltar a legalidade da prática acima, pois se trata de violação clara ao princípio a igualdade em licitações públicas. Trata-se de obstáculo irregular e sem motivação, con-siderando o objeto da contratação, quer seja a realização do concurso público.

É a fundamentação. [...]”

2864 – licitação – fracionamento irregular – multa – aplicação

“Representação do MPJTCDF. Fracionamento irregu-lar de licitações no âmbito da RA XIV. Audiência dos responsáveis. Improcedência das razões de justifica-tiva. Aplicação de multa, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei Complementar nº 01/1994.” (TCDF – Proc. 8.780/2014 – (618/2015) – Rel. Cons. Inácio Magalhães Filho – DOE 16.11.2015)

2865 – licitação – habilitação – regularidade fiscal – fraude constatada – arts. 29 e 32 da lei nº 8.666/1993 – inobservância

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Licitação. Habi-litação. Regularidade fiscal. Empresa vencedora que se utilizou de falsa certidão negativa emitida via internet. Fraude constatada. Carência de verificação da autenti-cidade do documento pela comissão de licitação. Dever de ofício. Inobservância dos arts. 29 e 32, ambos da Lei nº 8.666/1993. A procedência. Declaração de ini-doneidade da empresa pelo período de 01 (um) ano. Condenação individual dos membros da Comissão de Licitação. Multa administrativa do art. 87, inciso III, alí-nea d, da Lei Complementar Estadual nº 113/2005. Remessa de cópia dos autos ao Ministério Público Esta-dual. 1. A utilização de certidão negativa falsa por em-presa licitante enseja a declaração de sua inidoneidade para contratar com o Poder Público. 2. A aceitação dos documentos emitidos por meio eletrônico – Internet – está condicionada à verificação de sua autenticidade e validade pela Comissão de Licitação.” (TCEPR – Proc. 137609/2010 – (5538/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 25.11.2015)

transcrição Editorial sÍntEsE

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e traba-lhista, conforme o caso, consistirá em:


I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do lici-tante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Esta-dual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstran-do situação regular no cumprimento dos encargos sociais ins-tituídos por lei. (Redação dada ao inciso IV pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (NR) (Inciso acrescentado pela Lei nº 12.440, de 07.07.2011, DOU 08.07.2011, com efeitos a partir de 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação)

[...]

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia au-tenticada por cartório competente ou por servidor da Adminis-tração, ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

§ 2º O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do art. 36, substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema infor-matizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação.

§ 3º A documentação referida neste artigo poderá ser substi-tuída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pú-blica, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.

§ 4º As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tan-to quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e tra-duzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

§ 5º Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os re-ferentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efeti-vo de reprodução gráfica da documentação fornecida.

§ 6º O disposto no § 4º deste artigo, no § 1º do art. 33 e no § 2º do art. 55 não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo finan-ceiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabrica-dos e entregues no exterior, desde que para este caso tenha

havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unida-des administrativas com sede no exterior.”

2866 – licitação – hospital público – prestação de serviços de lavanderia – morosidade – multa – imputação

“Prestação de serviços de lavanderia hospitalar no Hos-pital Regional de Santa Maria e morosidade na condu-ção do processo licitatório correspondente. Audiência. Razões de justificativa. Improcedência. Imputação de multa.” (TCDF – Proc. 14.398/2013 – (553/2015) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 19.10.2015)

2867 – licitação – publicidade – comprovação

“Denúncia. Presidente da comissão permanente de li-citação. Exercício 2014. Irregularidades relacionadas à condução de processo licitatório. Recursos federais. Apreciação prévia do Tribunal de Contas da União – TCU, nos termos do Acórdão nº 3750/2014-TCU-2ª Câmara, pelo arquivamento. Ausência de irregulari-dades. Publicidade comprovada junto ao mural das li-citações – TCM-PA. Inteligência do art. 292, §§ 3º e 4º, do RITCM/PA (Ato nº 16/2013). Não conhecimento da denúncia. Arquivamento dos autos.” (TCEPA – Proc. 201411055-00 – (27.039) – Relª Consª Mara Lúcia – DOE 23.11.2015)

2868 – pregão – aquisição de pneus, câmaras de ar e protetores de câmara – fabricação nacional – exigência – competitividade – limitação

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão. Aquisi-ção de pneus, câmaras de ar e protetores de câmara. Exigência de produtos de fabricação nacional. Limitação da competitividade. Violação aos arts. 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e 3º, inciso II, da Lei nº 10.520/2002. Procedência parcial com expedição de recomendação. 1. É ilícita a exigência de que o bem, a ser adquirido por meio de procedimento licitatório, seja de origem nacio-nal, pois não se admite a discriminação em razão da “sede ou domicílio dos licitantes”, conforme o art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993, nem o “tratamento dife-renciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previ-denciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras”, a teor do inc. II do referido parágrafo. 2. Procedência parcial e recomendação.” (TCEPR – Proc. 259101/2013 – (5011/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 13.11.2015)




Lei nº 8.666/1993:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do prin-cípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicida-de, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são cor-relatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frus-trem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de socie-dades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. [...]”

2869 – pregão – frota escolar do município – pneus e câmaras de ar – aquisição – má-fé – ausência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Guaporema. Pregão. Aquisição de pneus e câmaras de ar à frota es-colar do município. 1. Compra dos bens mediante lote e não por item. Procedência. 2. Exigência de Certificado de Regularidade emitido pelo Ibama, aos pneumáticos importados. Improcedência. 3. Exigência de Atestados emitidos por entidades públicas e privadas, comprovan-do a expertise e confeccionados a menos de 90 dias do edital. Procedência. Restrição à Competitividade Evidenciada nos itens 1 e 3. Ausência de má-fé. Ine-xistência de prejuízo. Procedência parcial. Expedição de recomendação, conforme uníssonos pareceres da d. DCM e e. MPjTC.” (TCEPR – Proc. 1006689/2014 – (5676/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 09.12.2015)



“[...] Sobre a exigência de certificado de regularidade junto ao Ibama, é indiscutível que as normas da autarquia têm aplicação imediata à Administração Pública, pois correlacionadas à prote-ção de direito transindividual (Ambiental).

Filio-me, portanto, à corrente de que a exigência do cadastro para importação de pneus é procedimento mandatório, pois devemos assegurar que o passivo ambiental (pneu usado pela administração) tenha uma destinação correta, adequada e se-gura, sobretudo em razão do risco ambiental do produto (prin-cípio da prevenção).

Consequentemente, considerando a competência institucio-nal do Ibama/Conama e a imprescindibilidade de uma admi-nistração ambientalmente saudável, julgo válida a exigência

do retrocertificado, razão pela qual declaro improcedente a representação ao assunto.

Em relação ao item 4.1.6, alínea b do edital, entendo proceden-te a Representação, pois na referenciada cláusula delimitou-se um prazo mínimo para a emissão do documento: 90 dias ante-riores à abertura do certame, situação jamais prevista em lei, ao contrário, por ela refutada:

Art. 30, § 5º da Lei nº 8.666/1993: É vedada a exigência de com-provação de atividade ou de aptidão com limitações de tem-po ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

Conclusivamente, passado à tipificação legal – art. 87 e seguin-tes da Lei Complementar nº 113/2005, em que pese a consta-tação de dois vícios ao edital debatido, acompanho os parece-res da d. DCM/e. MPjTC, uníssonos em requisitar, estritamente, a expedição de recomendação ao gestor.

O motivo: Inconvenientes correlacionados à licitação de pneus e congêneres são problemas corriqueiros das Prefeituras Mu-nicipais, conforme apontado pela advogada Vanderleia Silva Melo em suas inúmeras representações.

Assim, recomendo à Municipalidade que em editais futuros abdique do julgamento por lote, salvo se houver prejuízo ao conjunto e à economia de escala e, bem assim, extirpe dos certames a imposição de prazos de emissão-validade nas cer-tidões comprobatórias correlacionadas ao objeto; pois, ambos, restringem, sem fundamentos, a necessária competitividade.

Sem multas e/ou ressarcimentos.

É o voto.”

2870 – pregão – fundação biblioteca nacional – ser-viços terceirizados de natureza continuada – contratação – irregularidades – indícios – ina-bilitação indevida

“Representação. Fundação biblioteca nacional. Pregão FBN nº 17/2014. Contratação de serviços terceirizados de natureza continuada. Indícios de irregularidades. Ina-bilitação indevida de licitantes. Indícios de favorecimen-to da empresa contratada, classificada em 11º lugar no certame. Não reabertura de prazo para apresentação de novas propostas após a alteração do quantitativo de postos de trabalho. Oitivas. Anúncio, pela FBN, de decisão pela anulação do procedimento. Conclusão da unidade técnica pela perda de objeto e proposta de ciência à FBN de duas irregularidades confirmadas. Encaminhamento preliminar para unidade técnica espe-cializada para análise da questão relativa à participação de entidades sem fins lucrativos em procedimentos lici-tatórios. Nova comunicação do FBN. Não anulação do contrato. Proposta de medida cautelar. Necessidade de decisão quanto ao mérito. Conhecimento. Procedência. Determinação para anulação do pregão, dentro do pra-zo máximo necessário à conclusão de nova licitação. Conversão em tomada de contas especial para as cita-


ções cabíveis. Ciência. Prosseguimento do feito.” (TCU – RP 027.870/2014-6 – (2546/2015) – Plen. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 14.10.2015)

2871 – pregão eletrônico – materiais médicos-hos-pitalares – aquisição – locação de veículos – habilitação – documento falso – apresentação – multa – aplicação

“Representação. Supostas irregularidades em aquisições de materiais médico-hospitalares e na contratação de serviços de locação de veículos. Denúncia. Apresen-tação de documento falso para habilitação no Pregão Eletrônico nº 28/2009. Audiências. Diligências. Conhe-cimento da representação e da denúncia. Acatamento de parte das razões de justificativa. Ocorrência de pa-gamentos sem amparo contratual. Rejeição de razões de justificativas. Multa. Embargos de declaração. Conheci-mento. Provimento parcial. Efeitos infringentes. Adequa-ção do valor das sanções impostas. Ciência.” (TCU – EDcl-RP 014.395/2014-2 – (2614/2015) – Plen. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 21.10.2015)

2872 – pregão eletrônico – registro de preços – homo-logação

“Atos de contratação. Procedimento licitatório. Pregão eletrônico. Registro de preços. Aquisição de rolos de pa-pel higiênico. Pela homologação do certame.” (TCEPR – Proc. 684555/2015 – (5521/2015) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 13.11.2015)

2873 – pregão eletrônico – registro de preços – possí-vel direcionamento – conhecimento – não ade-são à ata – determinação

“Representação. Pregão eletrônico. Registro de preços. Exigência restritiva à competitividade do certame. Pos-sível direcionamento. Conhecimento. Diligência. Oiti-va. Negativa da cautelar pleiteada. Determinação para que não seja autorizada adesão à ata de registro de preços. Nova oitiva.” (TCU – RP 019.152/2015-9 – (2523/2015) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 14.10.2015)

2874 – pregão eletrônico – registro de preços – ser-viços gráficos e de revisão e normalização de textos – declaração de inidoneidade

“Denúncia. Pregão eletrônico. Registro de preços. Ser-viços gráficos e de revisão e normalização de textos.

Apresentação de atestado de capacidade técnica não apoiado por contratos e notas fiscais que comprovem a prestação dos serviços. Oitiva. Conhecimento. Proce-dência parcial. Declaração de inidoneidade. Ciência.” (TCU – DEN 013.596/2015-2 – (2664/2015) – Plen. – Relª Min. Ana Arraes – J. 21.10.2015)

2875 – pregão eletrônico – serviço de limpeza – con-tratação – legislação aplicável – observância

“Procedimento licitatório. Pregão eletrônico. Contrata-ção de empresa para serviço de limpeza, reparação e proteção dos brise-soleil da fachada do TCE-PR. Proce-dimento em conformidade com a legislação aplicável. Pela homologação do procedimento licitatório.” (TCEPR – Proc. 779297/2015 – (6088/2015) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 11.12.2015)

2876 – pregão presencial – fornecimento parcelado de combustíveis, graxas e lubrificantes – pes-quisas prévias – ausência – regularidade com ressalvas

“Poder executivo municipal. Administração direta. Licita-ção. Pregão presencial. Contrato. Fornecimento parce-lado de combustíveis, graxas e lubrificantes. Exame da legalidade. Ausências de pesquisas prévias de preços e de justificativas para as aquisições. Descumprimento ao estabelecido no art. 43, inciso IV, e no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei Nacional nº 8.666/1993. Eivas que não comprometem integralmente as normalidades dos feitos, diante da compatibilidade dos valores acordados com os praticados no mercado, da exposição genérica dos motivos para a realização do certame e do atendimento aos demais preceitos consignados no Estatuto das Lici-tações e Contratos Administrativos. Regularidade formal com ressalvas do procedimento e do contrato decorren-te. Recomendação. Arquivamento dos autos.” (TCEPB – Proc. 02114/2014 – (04686/2015) – Rel. Cons. Subst. Renato Sérgio Santiago Melo – J. 26.11.2015)

2877 – pregão presencial – irregularidades – inexis-tência

“Poder legislativo estadual. Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba. Licitação. Pregão presencial seguido de contrato. Inexistência de irregularidades com reflexos negativos no procedimento. Regularidade. Arquivamen-to. Envio do primeiro e segundo termos aditivos ao Con-trato nº 35/2012. Ausência de falhas com reflexos ne-gativos no procedimento. Regularidade. Arquivamento. Envio do terceiro termo aditivo ao Contrato nº 35/2012.



Inexistência de irregularidades com reflexos negativos no procedimento. Regularidade. Arquivamento.” (TCEPB – Proc. 07729/2012 – Rel. Cons. Marcos Antônio da Costa – J. 22.10.2015)

2878 – pregão presencial – melhor lance – gestão da frota da secretaria – legalidade

“Apreciação da legalidade do processo administrativo referente ao Pregão Presencial nº 026/2013, do tipo melhor lance, realizado pela Secretaria de Estado da Educação, para a contratação de empresa visando a prestação de gestão da frota da secretaria, que originou o Contrato nº 061/2013. Seduc. Legalidade e arqui-vamento.” (TCEMA – Proc. 10543/2013 – Rel. Cons. Raimundo Oliveira Filho – DE 03.12.2015)

2879 – pregão presencial – serviços de leituras de me-didores – contratação – atestado de capaci-dade técnica – exigência – cláusula restritiva – certame – suspensão

“Representação. Lei nº 8.666/1993. Copel distribuição. Edital de pregão presencial. Copel DIS SGD 150538. Contratação de serviços de leituras de medidores. Exi-gência de atestado de capacidade técnica de medição exclusivamente elétrica. Cláusula restritiva da competiti-vidade. Concessão de cautelar. Suspensão do certame. Contraditório. 1. A princípio, mostra-se ilícita a exigên-cia de atestado de capacidade técnica que demonstre a experiência anterior em serviços idênticos aos licitados, pois o art. 30, I, § 3º da Lei nº 8.666/1993 admite ‘comprovação de aptidão através de certidões ou ates-tados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior’. 2. Concessão de cautelar para suspender o certame.” (TCEPR – Proc. 850625/2015 – (5244/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 13.11.2015)

2880 – pregão presencial – serviços de manutenção de condicionadores de ar – contratação – ile-galidade

“Apreciação da legalidade do processo administrativo referente à licitação, Pregão Presencial nº 300/2013, realizado pela Secretaria Municipal de Administração de São Luís – Semad, o qual deu origem ao Contrato nº 001/2014 – Semad, tendo por objeto a Contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de manutenção de condicionadores de ar. Ilegalidade. Apensamento.” (TCEMA – Proc. 2627/2014 – Rel. Cons. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DE 23.11.2015)

2881 – prestação de contas – ausência de licitação – despesas superior ao limite – realização – con-tas irregulares

“Prestação de contas. Câmara Municipal de Almeirim. Exercício de 2005. Multa pela não remessa intempestiva do RGF. Ausência de licitação. Realização de despesas superior ao limite de 8% (oito por cento). Utilização de recursos de terceiros para financiar despesas orçamen-tárias superior a transferência de duodécimo pelo poder executivo. Contas julgadas irregulares. Encaminhamen-to dos autos ao Ministério Público Estadual.” (TCEPA – Proc. 50022005-00 – (27.957) – Relª Consª Mara Lúcia – DOE 23.11.2015)

2882 – prestação de contas – Câmara municipal – processos licitatório em mídia digital – não apresentação – contas regulares com ressalva

“Prestação de contas. Câmara municipal de Itupiranga. Exercício financeiro de 2009. Não apresentação dos processos licitatórios em mídia digital. Contas julgadas regulares com ressalva. Expedição de alvará de quita-ção.” (TCEPA – Proc. 370022009-00 – (28.014) – Relª Consª Mara Lúcia – DOE 02.12.2015)

2883 – prestação de contas – transferência voluntá-ria – extratos bancários – ausência – irregu - lar idade

“Prestação de contas de transferência voluntária. Au-sência de extratos bancários. Irregularidade manti-da. Atraso da tomadora no envio das informações bimestrais. Atraso da concedente no envio das infor-mações bimestrais. Ausência de certidões na data de celebração da transferência. Expedição de ressalvas e recomendação. Recolhimento parcial dos recursos repassados. Imposição de multas. Encaminhamento à diretoria de execuções.” (TCEPR – Proc. 80286/2014 – (5716/2015) – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 03.12.2015)



“1. Restou constatado pela Diretoria de Análise de Transferên-cias que não houve a apresentação dos extratos bancários das despesas realizadas pela Tomadora entre julho e outubro de 2013, não sendo possível efetuar-se a comprovação dos gastos no importe de R$ 12.227,53 (doze mil, duzentos e vinte e sete reais e cinquenta e três centavos), como demonstra quadro de despesas da peça 18 (página 3), contrariando à disposição do art. 8º, inciso I, e do art. 15, § 8º, inciso II, alínea a, ambos da Instrução Normativa nº 61/2011.


Note-se que nenhum dos gestores, tanto da Concedente como da Tomadora, trouxe qualquer manifestação ou docu-mentos aos autos a fim de elucidar a presente irregularidade, em que pese requerido por este Tribunal de Contas.

Logo, não houve a efetiva a comprovação dos gastos realiza-dos pela Tomadora com os recursos oriundos do convênio fir-mado com a Concedente.

Deste modo, acompanho o opinativo da Unidade Técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas pela irregulari-dade das contas neste tocante, bem como pela aplicação das sanções sugeridas pela Diretoria de Análise de Transferências, devendo ser restituído ao Erário o valor de R$ 12.227,53 (doze mil, duzentos e vinte e sete reais e cinquenta e três centavos).

2. Em relação às demais incongruências verificadas pela Dire-toria de Análise de Transferências, concordo com a aplicação de ressalvas.

Ademais, objetivando que suas reincidências não ocorram fu-turamente, entendo que a expedição de recomendações aos responsáveis para que se adéquem às exigências trazidas pela Resolução nº 28/2011 e pela Instrução Normativa nº 61/2011 é a medida mais adequada. [...]”

2884 – registro de preços – aquisição de mobiliários – multa – aplicação

“Apreciação do Contrato nº 13/2013-CPL, firmado por meio do processo de adesão à ata de Registro de Preços nº 02/2013-CSL/Detran/MA, que objetivou a aquisi-ção de mobiliários junto à empresa Artline Ind. e Com. de Móveis Ltda. Multa. apensamento às contas corres-pondentes.” (TCEMA – Proc. 10826/2013 – Rel. Cons. Melquizedeque Nava Neto – DE 04.11.2015)

2885 – representação – serviços de abastecimento de água e esgoto – concessão – supostas irregu-laridades

“Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades em licitação para concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário e procedimentos antecedentes.” (TCESC – REP 12/00170757 – (0780/2015) – Relª Sabrina Nunes Iocken – DJe 30.11.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-

grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-se os ór-gãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.”

2886 – tomada de contas especial – convênio – impu-tação de débito – multa – aplicação

“Tomada de contas especial. Prefeitura de Luzinópolis/TO. Convênio nº 140/2006. Imputação de débito e apli-cação de multa, diante de dano causado ao Erário na execução do mesmo convênio. Matéria já apreciada e decidida por este tribunal. Prejudicada a análise. Per-da de objeto. Arquivamento sem resolução de mérito. Afastada a ocorrência de bis in idem. Aplicação subsi-diária do 267, VI do CPC. Devolução à origem. Publi-cação da decisão. Remessa dos autos à coordenadoria de protocolo geral.” (TCETO – PCont 1268/2009 – (1426/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. Subst. Márcio Aluízio Moreira Gomes – DJe 30.11.2015)

2887 – tomada de contas especial – execução de con-vênio – dano – ausência – regularidade com ressalvas

“Tomada de contas especial. Análise quanto à execução de convênio. Ausência de dano. Execução total do obje-to do convênio realizado. Julgamento pela regularidade com ressalvas. Recomendações e ciência aos responsá-veis. Quitação ao responsável. Intimação pessoal do re-presentante do Ministério Público junto a este Tribunal de Contas.” (TCETO – TCont. 10350/2013 – (1341/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. Subst. Leondiniz Gomes – DJe 10.11.2015)

2888 – tomada de contas especial – execução de con-vênio – recursos – aplicação – irregularidades

“Tomada de contas especial. Análise quanto à execução de convênio. Irregularidades na aplicação dos recursos referentes do convênio. Omissão no dever de prestar contas de convênio. Julgamento pela irregularidade. Aplicação de multa à convenente. Afastada a respon-sabilidade solidária do concedente. Publicação. Envio ao cartório de contas.” (TCETO – TCont. 6157/2013 – (1441/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. Subst. Márcio Aluízio Moreira Gomes – DJe 10.12.2015)



2889 – tomada de contas especial – repasse de recur-sos – contas regulares – quitação

“Tomada de contas especial. Repasse de recursos da então Secretaria de Estado de Esporte e Lazer do Dis-trito Federal – SEL, em favor da Federação de Tênis

de Mesa do Distrito Federal – FTMDF, em vista dos VI Jogos da Juventude de 2002. Contas julgadas re-gulares. Quitação plena aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 11.339/2008 – (634/2015) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 03.12.2015)

PARTE gERAL – Jurisprudência JudicialPARTE gERAL – Jurisprudência Judicial

100

Superior Tribunal de justiça

2890Recurso Especial nº 1.469.026 – PE (2014/0175052-4)

Relator: Ministro Humberto Martins

Recorrente: Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Segurança

Advogado: Gabriel Maciel Fontes e outro(s)

Recorrido: Banco Central do Brasil – Bacen

Advogado: Procuradoria-Geral do Banco Central

EMENTA

ADMINISTRATIvO – CONTRATO ADMINISTRATIvO – CONvENÇÃO COlETIvA DE TRABAlHO – vI-GIlANTES ESCOlTEIROS – ACRÉSCIMO SAlARIAl – REPACTUAÇÃO – AlEGAÇÃO DE OfENSA AO ART. 535 DO CPC – RAzÕES DEfICIENTES – SúMUlA Nº 284 DO STf – PRETENSÃO DE INTERPRE-TAÇÃO DE CláUSUlAS CONTRATUAIS E DE REvOlvIMENTO DO CONjUNTO fáTICO-PROBATóRIO – IMPOSSIBIlIDADE – SúMUlAS NºS 5 E 7 DO STj

1. Cinge-se a controvérsia à pretensão da Prosegur de opor ao Bacen, por repac-tuação contratual, o ônus gerado por termo aditivo oriundo de convenção coletiva de trabalho que aumentou o salário dos vigilantes escolteiros que prestam serviço junto à autarquia.

2. A sentença de primeiro grau e o acórdão regional entenderam que, não obs-tante o contrato celebrado entre as partes contenha cláusula que autoriza a repac-tuação, esta mesma cláusula faz a ressalva de que a repactuação deverá obedecer o requisito da anualidade entre as datas do orçamento aos quais a proposta se refere, interregno este que não teria sido cumprido no caso concreto.

3. No tocante à alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, a ausência de clareza e precisão aptas a demonstrar a necessidade de reforma do julgado recorrido cons-titui deficiência recursal que obsta a compreensão da controvérsia. Aplicação, por analogia, da Súmula nº 284 do STF.

4. A interpretação de cláusulas contratuais e o exame do conjunto fático-proba-tório são inviáveis em recurso especial, ante a incidência dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ, respectivamente.

Recurso especial não conhecido.


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Segunda Turma do Su-perior Tribunal de Justiça “A Turma, por una-nimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)--Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães vo-taram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 27 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Humberto Martins Relator

RElATóRIOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

(Relator):

Cuida-se de recurso especial interpos-to pela Prosegur Brasil S.A. Transportadora de Valores e Segurança, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fls. 434/437, e-STJ):

“ADMINISTRATIVO – CONTRATO – ACRÉS-CIMO SALARIAL – CONVENÇÃO COLE-TIVA DE TRABALHO – EQUILÍBRIO ECO- NÔMICO-FINANCEIRO – TEORIA DA IM- PREVISÃO E REVISÃO CONTRATUAL – NÃO APLICAÇÃO – REPACTUAÇÃO – DECRETO Nº 2.271/1997 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 2, DE 30 DE ABRIL DE 2008, DO MINISTÉRIO DO PLANEJA-MENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO (COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 15 DE OUTUBRO DE 2009 – OBSERVÂNCIA – REQUISITOS – NÃO PREENCHIMENTO

1. Apelação da sentença que julgou impro-cedente a pretensão autoral que consiste na cobrança do valor de R$ 1.183.373,76,

postulada a título de manutenção do equi-líbrio da cláusula econômico-financeira – objeto de contrato de prestação de serviços de vigilância, proteção e segurança osten-siva armada, firmado com o Banco Central do Brasil –, em razão de acréscimo salarial gerado por dissídio coletivo no período de setembro/2011 a agosto/2012.

2. A equação econômico-financeira dos contratos dentre os quais se inserem àque-les firmados pela Administração, é relação de adequação entre o objeto contratado e o preço estipulado no momento em que se firma a avença, com previsão constitucional (art. 37, inciso XXI da CF). Esta é a regra e, por consequência, em havendo o desequi-líbrio financeiro do contrato deve-se procu-rar formas de possível restabelecimento.

3. Dentre as possíveis formas de reajus-tamento do preço para fins de restabele-cimento do equilíbrio contratual estão, a teoria da imprevisão, a revisão, o reajuste e a repactuação.

4. A teoria da imprevisão tem aplicação quando disser respeito a fatos novos, im-previsíveis e extraordinários, que causam desequilíbrio do contrato e refletem na eco-nomia e na sua execução, tornando exa-geradamente onerosa a prestação de uma das partes.

5. A revisão contratual, por sua vez, em-bora também tenha por objetivo a recom-posição do equilíbrio econômico-financeiro da avença, deriva da ocorrência de um fato superveniente, suposto, imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalcu-láveis, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe. No âm-bito administrativo, a revisão encontra-se regulada no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/1993.

6. A revisão difere do reajuste, este previsto no art. 55, III, da Lei nº 8.666/1993, e que se caracteriza por ser uma forma preventi-va, com vistas a preservar os contratos dos efeitos inflacionários.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios102 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

7. A repactuação do contrato, como for-ma de reajustamento do preço dos contra-tos de prestação de serviços continuados, encontra-se prevista no art. 5º do Decreto nº 2.271/1997. Destina-se à alteração do contrato de prestação de serviços continua-do com o fim de adequá-lo aos preços de mercado, em decorrência de fatos ordiná-rios supervenientes, sendo requisitos para sua utilização os seguintes: a) previsão no edital; b) interregno mínimo de um ano; c) demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato.

8. O reajustamento do preço dos contratos, como forma de restabelecimento do equi-líbrio-econômico financeiro, sob qualquer das modalidades legalmente previstas, so - mente se autoriza quando presentes os pressupostos fáticos previstos em lei.

9. O simples aumento do custo dos ser-viços (a exemplo dos salários decorrentes das Convenções Coletivas de Trabalho da Categoria; alíquotas do PIS, retenções de IR e CSSL; acréscimo pessoal; vale trans-porte; vale refeição; cesta básica, horas extras) não é suficiente para que se apli-que a teoria da imprevisão, que necessita de fatos novos, imprevisíveis e extraordi-nários. Nem mesmo a revisão dos encar-gos ou a resolução contratual, seriam su-ficientes para aquele desiderato, eis que a mudança deve ser significativa o bas-tante de forma que, se tivesse sido previs-ta, impediria a formação do contrato nos termos em que celebrado. Note-se que as convenções coletivas de trabalho têm prazo certo ou mesmo data provável a se realizarem, sendo, portanto, do conheci-mento da contratada, o possível reajuste do salário da categoria. Precedentes des-ta Corte: AC 00021017020124058000, Desª Fed. Margarida Cantarelli, TRF 5ª R., 4ª T., DJe Data: 22.08.2013, p. 403 e AC 00012972220104058308, Des. Fed. Francisco Cavalcanti, TRF 5ª R., 1ª T., DJe Data: 28.09.2012, p. 125.

10. Em conformidade com o Decreto nº 2.271/1997 e Instrução Normativa

nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (com a redação alte-rada pela Instrução Normativa nº 3, de 15 de outubro de 2009), deve ser considerado como ‘datas dos orçamentos aos quais a proposta se refere’, para fins de primeira re-pactuação, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, contando-se, nas repactuações posteriores, o prazo de 1 (um) ano após a última repactuação.

11. Mesmo sendo possível a repactuação dos preços contratuais para atualização desses valores e compatibilidade com os valores definidos nas CCTs posteriores, a repactuação exige a observância do inter-regno mínimo de 1 (um) ano entre as datas dos orçamentos aos quais se refere a pro-posta e o termo aditivo, sendo que este foi editado dentro desse lapso temporal, como bem observou o julgador sentenciante.

12. No caso, o contrato inicial, assinado em 13.08.2010, com planilha de Composição de Custos constante da proposta da con-tratada em 26.05.2010, sendo a primeira repactuação em 19.04.2012, com base no reajuste do custo da mão de obra, com vi-gência a partir de 01.07.2011. Logo, novo reajuste, com efeitos desde 01.09.2011, não observará a regra da anualidade.

13. Não procede o argumento da parte re-corrente no sentido de que o interregno a que se refere a cláusula décima segunda do Contrato firmado deve ser contado da data base (que no caso é 1º de julho), in-dependente do interregno de um ano, Esta possibilidade somente seria possível, a teor do § 3º da Instrução Normativa nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (com a redação alterada pela Ins-trução Normativa nº 3, de 15 de outubro de 2009), se a contratação envolvesse mais de uma categoria profissional, com datas--base diferenciadas, o que não é o caso.

14. Constatado, nos termos da sentença recorrida, que não está preenchido o re-



quisito legal da anualidade, consoante a legislação de regência, mantém-se a sen-tença de improcedência, em todos os seus termos.

15. Apelação improvida.”

Os embargos de declaração opos-tos pela ora recorrente foram improvidos (fls. 447/455, e-STJ).

No presente recurso especial, a Pro-segur alega, preliminarmente, violação do art. 535, I e II, do CPC, porquanto, a despei-to da oposição de embargos declaratórios, remanesceram vícios deletérios à solução da controvérsia (em particular, o enfrentamento das disposições contidas nos arts. 40, XI, e 65, II, da Lei nº 8.666/1993).

No mérito, alega negativa de vi-gência aos arts. 40, XI, e 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, os quais prescrevem o dever/direito à manutenção do equilíbrio econômi-co-financeiro contratual entre o contratante (poder público) e o contratado (recorrente).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 535/540, e-STJ), sobreveio o juízo de ad-missibilidade positivo na instância de origem (fl. 551, e-STJ).

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 561/567, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

EMENTA

ADMINISTRATIvO – CONTRATO ADMINISTRA-TIvO – CONvENÇÃO COlETIvA DE TRABAlHO – vIGIlANTES ESCOlTEIROS – ACRÉSCIMO SAlA-RIAl – REPACTUAÇÃO – AlEGAÇÃO DE OfENSA AO ART. 535 DO CPC – RAzÕES DEfICIENTES – SúMUlA Nº 284 DO STf – PRETENSÃO DE

INTERPRETAÇÃO DE CláUSUlAS CONTRATUAIS E DE REvOlvIMENTO DO CONjUNTO fáTICO--PROBATóRIO – IMPOSSIBIlIDADE – SúMU-lAS NºS 5 E 7 DO STj

1. Cinge-se a controvérsia à pretensão da Prosegur de opor ao Bacen, por re-pactuação contratual, o ônus gerado por termo aditivo oriundo de conven-ção coletiva de trabalho que aumentou o salário dos vigilantes escolteiros que prestam serviço junto à autarquia.

2. A sentença de primeiro grau e o acórdão regional entenderam que, não obstante o contrato celebrado entre as partes contenha cláusula que autoriza a repactuação, esta mesma cláusula faz a ressalva de que a repactuação deverá obedecer o requisito da anualidade en-tre as datas do orçamento aos quais a proposta se refere, interregno este que não teria sido cumprido no caso con-creto.

3. No tocante à alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, a ausência de clareza e precisão aptas a demonstrar a neces-sidade de reforma do julgado recorrido constitui deficiência recursal que obsta a compreensão da controvérsia. Aplica-ção, por analogia, da Súmula nº 284 do STF.

4. A interpretação de cláusulas con-tratuais e o exame do conjunto fático--probatório são inviáveis em recurso especial, ante a incidência dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ, respec-tivamente.

Recurso especial não conhecido.

vOTOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

(Relator):


DA CONTROvÉRSIA

Na origem, a Prosegur Brasil S.A. Trans-portadora de Valores e Segurança propôs ação ordinária declaratória cumulada com cobrança de valores contra o Banco Central do Brasil – Bacen, sob a alegação de que, após vencer licitação, celebrou o contrato Bacen/Adrec 2010/521 (Pt. 1.001.474.735), cujo objeto é a prestação de serviços de vigi-lância, proteção e segurança ostensiva arma-da à autarquia.

Aduziu que, decorrido o primeiro ano de adequado cumprimento contratual, a Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2012 foi alterada, com efeitos retroativos a 01.09.2011 (Cláusula Primeira), por meio de Termo Aditivo (registrado no MTE sob o PE000.886/12), para aumentar a remunera-ção dos vigilantes escolteiros que laborassem no contrato do Bacen (Cláusula Terceira). Alegou que tal Convenção Coletiva de Tra-balho culminou em desequilíbrio econômico--financeiro contratual em desfavor da contra-tada, gerando direito à repactuação.

A sentença julgou improcedente o pe-dido, sob o fundamento de que o contrato celebrado não autorizava a pretensão autoral nem estava preenchido o requisito da anua-lidade.

Irresignada, a Prosegur interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal regional ne-gou provimento.

Neste recurso especial, a Prosegur plei-teia a nulidade do acórdão recorrido por ne-gativa de prestação jurisdicional ou, sucessi-vamente, a reforma do julgado regional para garantir o direito à preservação do equilíbrio contratual e a sanidade financeira das partes.

DA PRElIMINAR DE OfENSA AO ART. 535, I E II, DO CPC

Preliminarmente, a recorrente alega violação do art. 535, I e II, do Código de

Processo Civil, pois, a despeito de pedido ex-presso constante dos embargos declaratórios, a Corte regional não enfrentou o teor dos arts. 40, XI, e 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, os quais amparam a repactuação prevista no contrato para fins de manutenção do equilí-brio econômico-financeiro inicial do contrato.

Observa-se que, ao contrário do ale-gado, as razões dos embargos de declaração opostos na origem pela recorrente não tra-zem pedido de enfrentamento dos arts. 40, XI, e 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993.

Aliás, a matéria debatida nos aclara-tórios diz respeito a erro de premissa fática quanto ao requisito temporal de 12 meses da pretensa repactuação e, genericamente, ao direito de repactuação contratual propria-mente dito.

Quanto ao ponto, as razões recursais são deficientes, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula nº 284/STF: “É inad-missível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

DA REPACTUAÇÃO CONTRATUAl – óBICE DAS SúMU-lAS NºS 5 E 7 DO STj

Cinge-se a controvérsia à pretensão da recorrente de opor ao Bacen, por repac-tuação contratual, o ônus gerado por termo aditivo oriundo de convenção coletiva de tra-balho que aumentou o salário dos vigilantes escolteiros da Prosegur que prestam serviço junto à autarquia federal.

A sentença de primeiro grau, manti-da pelo acórdão regional, registrou que o contrato celebrado entre as partes prevê, na Cláusula Décima Segunda, a repactuação contratual, “desde que observado o interva-lo mínimo de 1 (um) ano das datas dos or-çamentos aos quais a proposta se referir” (fl. 371, e-STJ).



Concluiu o magistrado, porém, que não se perfez o interregno temporal de 1 (um) ano entre a data do orçamento da proposta e a edição do termo aditivo – lapso exigido para a aplicação da cláusula de repactuação –, de maneira que o contrato não autoriza a pretensão autoral sem o preenchimento do requisito da anualidade.

O acórdão recorrido também entendeu não ter sido preenchido o requisito da anua-lidade exigido para a repactuação contratual, litteris (fls. 422/432, e-STJ):

“No caso em apreço, objetiva-se o reequi-líbrio do contrato administrativo de presta-ção de serviços de vigilância, proteção e segurança ostensiva armada, firmado entre as partes, com fundamento em acréscimo salarial procedido por força de Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2012, altera-da com efeitos retroativos a 01.09.2011, por meio de Termo Aditivo datado de 25.07.2012.

[...].

No entanto, no que se refere à repactua-ção, deve-se observar se estão presentes ou não os requisitos para sua utilização, quais sejam: a) previsão no edital; b) inter-regno mínimo de um ano; c) demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato.

[...].

No caso, o contrato inicial foi assinado em 13.08.2010, com planilha de Composição de Custos constante da proposta da contra-tada em 26.05.2010.

Assim, para fins de primeira repactuação, considera-se ‘datas dos orçamentos aos quais a proposta se refere’ a repactuação assinada entre as partes em 19.04.2012, com base no reajuste do custo da mão de obra, com vigência a partir de 01.07.2011. Logo, novo reajuste, com efeitos desde 01.09.2011, não observará a regra da anualidade.

Assim, a despeito de entender pela possi-bilidade de repactuação dos preços con-tratuais para atualização desses valores e compatibilidade com os valores definidos nas CCTs posteriores, a repactuação exige a observância do interregno mínimo de 1 (um) ano entre as datas dos orçamentos aos quais se refere a proposta e o termo aditivo, sendo que este foi editado dentro desse lapso temporal, como bem observou o julgador sentenciante.

Das razões expostas, não há que se falar, como pretende a parte recorrente, que o interregno a que se refere à cláusula déci-ma segunda do Contrato firmado deve ser contado da data base (que no caso é 1º de julho – fl. 101), independente do interreg-no de um ano, acrescentando-se que esta possibilidade somente seria possível, a teor do § 3º da Instrução Normativa referida, se a contratação envolvesse mais de uma categoria profissional, com datas-base di-ferenciadas, o que não é o caso.

Deste modo, constatado, nos termos da sentença recorrida, que não está preenchi-do o requisito legal da anualidade, conso-ante a legislação de regência, mantenho a sentença de improcedência, em todos os seus termos.”

Como se vê, tanto a sentença de primei-ro grau quanto o acórdão regional entende-ram que, não obstante o contrato tenha cláu-sula que autoriza a repactuação, esta mesma cláusula faz a ressalva de que a repactuação deverá obedecer ao requisito da anualidade entre as datas do orçamento aos quais a pro-posta se refere, interregno este que não teria sido cumprido no caso concreto.

Portanto, dissentir das instâncias ordi-nárias – para determinar a repactuação – im-plicaria inevitável interpretação de cláusulas contratuais e exame do conjunto fático-pro-batórios dos autos, providências vedadas em recurso especial, haja vista a incidência, res-pectivamente, das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.


A propósito, confiram-se os prece-dentes:

“ADMINISTRATIVO – CONTRATO AD-MINISTRATIVO – RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEI-RO – TEORIA DA IMPREVISÃO – OMIS-SÃO NÃO CONFIGURADA – LAUDO PE-RICIAL – SÚMULA Nº 7/STJ – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SÚMULA Nº 5/STJ

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Hipótese em que o Tribunal a quo con-signou que ‘ficou comprovado pela prova pericial que a autora não aplicou correta-mente a metodologia do cálculo dos rea-justes, de acordo com o DE 27.133/1987, gerando diferença de reajuste, conforme se vê à fl. 590, o mesmo se dando em relação ao Contrato de nº 32801, onde se obser-vou uma diferença ainda maior. Assim, de rigor era a procedência parcial da ação posto que em relação à teoria da impre-visão o reclamo é totalmente inconsistente’ (fl. 1552, e-STJ). Adotar posicionamento distinto do proferido pelo aresto recorrido implica reexame dos contratos firmados e da matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, con-forme, respectivamente, Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.”

(AgRg-REsp 1.458.391/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 21.08.2014, DJe 25.09.2014)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO INDENIZA-TÓRIA – OBRA PÚBLICA – TEORIA DA IM-PREVISÃO – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ

1. Não há falar em violação do art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil, quan-

do a Corte de origem se manifesta sobre todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando as razões da agravante.

2. O Tribunal a quo, com base nos ele-mentos de fato e na prova dos autos, afastou a ocorrência do propalado dese-quilíbrio financeiro, consignando a ocor-rência de ajustes nos custos contratados, de modo a não se justificar a pretensão da recorrente.

A revisão do que foi decidido demanda necessariamente a incursão na seara fática dos autos, medida vedada na via especial a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. Prece-dentes.

3. Agravo regimental a que se nega provi-mento.”

(AgRg-AREsp 471.572/PE, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 27.05.2014, DJe 17.06.2014)

Ante o exposto, não conheço do recur-so especial.

É como penso. É como voto.


CERTIDÃO DE jUlGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2014/0175052-4

Processo Eletrônico REsp 1.469.026/PE

Números Origem: 00012280920134058300 12280920134058300 564693

Pauta: 27.10.2015 Julgado: 27.10.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto



Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃORecorrente: Prosegur Brasil S/A Transportadora de

Valores e Segurança

Advogado: Gabriel Maciel Fontes e outro(s)

Recorrido: Banco Central do Brasil – Bacen

Advogado: Procuradoria-Geral do Banco Central

Assunto: Direito administrativo e outras matérias

de direito público – Contratos administrativos

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Segunda Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.


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2891Recurso Especial nº 1.376.361 – RN (2013/0083951-9)

Relator: Ministro Benedito Gonçalves

Recorrente: Companhia Energética do Rio Grande do Norte – Cosern

Advogados: Roberto Medeiros dos Santos e outro(s) Wlademir Soares Capistrano Abraão Luiz Filgueira Lopes

Recorrido: Estado do Rio Grande do Norte

Procurador: Ricardo George Furtado de Mendonça e Menezes e outro(s)

EMENTA

ADMINISTRATIvO E PROCESSUAl CIvIl – RECURSO ESPECIAl – CONTRATO ADMINISTRATIvO – ADITIvO CONTRATUAl – AlTERAÇÃO DO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO DOS SERvIÇOS – PAGA-MENTO REAlIzADO EM DATA DIvERSA DAqUElA PREvISTA ORIGINAlMENTE – NÃO APlICAÇÃO DA MUlTA E DOS jUROS DE MORA PREvISTOS NO CONTRATO – POSSIBIlIDADE – SUCUMBÊNCIA RECíPROCA – OCORRÊNCIA – HONORáRIOS ADvOCATíCIOS DE SUCUMBÊNCIA – RAzOABIlIDADE

1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.

2. Não viola os arts. 395 e 406 do Código Civil o acórdão que decide pela não aplicação da multa e juros de mora previstos no contrato administrativo em razão de o pagamento não ocorrer da forma originalmente pactuada, uma vez que con-forme consignando no acórdão recorrido o atraso no pagamento não decorreu de culpa da administração, mas sim por aditivo contratual requerido pela própria recorrente, o qual alterou o cronograma de execução do contrato e, por conse-quência, o cronograma de pagamento.

3. Não há violação do art. 21 do CPC quando, se estabelecendo um mesmo critério matemático para ambas as partes, afere-se a ocorrência de sucumbência recíproca em razão dos valores financeiros discutidos em juízo (v.g. EDcl-EDcl--REsp 1004964/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 29.06.2010; REsp 625.298/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ 05.08.2004).

4. Considerando-se a pretensão autoral e o que consta do acórdão recorrido, não se mostra irrisória a verba de sucumbência fixada em R$ 10.000,00, mor-



mente porque arbitrada em conformidade com o juízo de equidade a que se refere o § 4º do art. 20 do CPC.

5. Recurso especial não provido.

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Primeira Turma do Su-perior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina (Presidente), Re-gina Helena Costa, Olindo Menezes (Desem-bargador Convocado do TRF 1ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 20 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Benedito Gonçalves Relator

RElATóRIOO Senhor Ministro Benedito Gonçalves

(Relator): Trata-se de recurso especial inter-posto pela Companhia Energética do Esta-do do Rio Grande do Norte – Cosern contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, cuja ementa é a seguinte:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCES-SUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRAN-ÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – EXE-CUÇÃO DE OBRAS DE ELETRIFICAÇÃO RURAL E URBANA – RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA E SEU RES-PECTIVO VALOR – PREVISÃO DE PENA-LIDADES, EM CASO DE INADIMPLEMEN-TO – ATRASOS NO PAGAMENTO PELO CONTRATANTE – PEDIDOS DE PROR-ROGAÇÃO NA EXECUÇÃO DAS OBRAS – EXISTÊNCIA DE DIVERSOS TERMOS ADITIVOS EM BENEFÍCIO DO CONTRA-

TADO – PONDERAÇÃO NA APLICAÇÃO DA MULTA E JUROS – HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPRO-CA – VALOR ESTIPULADO ADEQUADO À CAUSA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIOS E DOS RE-CURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL.

O recorrente considera que o acórdão recorrido violou os arts. 395 e 406 do Códi-go Civil e os arts. 20, §§ 3º e 4º, 21 e 535 do CPC. Aduz que o Tribunal de Justiça não po-deria fixar o valor da multa e a taxa de juros de mora de forma diversa daquela prevista no contrato administrativo; que, além de a verba de sucumbência ter sido fixada em valor ínfi-mo, não teria havido sucumbência recíproca, porquanto sucumbiu somente quanto à multa e aos juros de mora; e que o não acolhimento de suas teses implica violação do art. 535 do CPC.

Sem contrarrazões pelo Estado do Rio Grande do Norte (fl. 246).

Recursos especial e extraordinário ad-mitidos na origem.

É o relatório.

EMENTA

ADMINISTRATIvO E PROCESSUAl CIvIl – RE-CURSO ESPECIAl – CONTRATO ADMINISTRATI-vO – ADITIvO CONTRATUAl – AlTERAÇÃO DO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO DOS SERvIÇOS – PAGAMENTO REAlIzADO EM DATA DIvERSA DAqUElA PREvISTA ORIGINAlMENTE – NÃO APlICAÇÃO DA MUlTA E DOS jUROS DE MORA PREvISTOS NO CONTRATO – POSSIBIlIDADE – SUCUMBÊNCIA RECíPROCA – OCORRÊNCIA –


HONORáRIOS ADvOCATíCIOS DE SUCUMBÊN-CIA – RAzOABIlIDADE

1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.

2. Não viola os arts. 395 e 406 do Có-digo Civil o acórdão que decide pela não aplicação da multa e juros de mora previstos no contrato administrativo em razão de o pagamento não ocorrer da forma originalmente pactuada, uma vez que conforme consignando no acórdão recorrido o atraso no pagamento não decorreu de culpa da administração, mas sim por aditivo contratual reque-rido pela própria recorrente, o qual alterou o cronograma de execução do contrato e, por consequência, o crono-grama de pagamento.

3. Não há violação do art. 21 do CPC quando, se estabelecendo um mes-mo critério matemático para ambas as partes, afere-se a ocorrência de sucumbência recíproca em razão dos valores financeiros discutidos em juí-zo (v.g. EDcl-EDcl-REsp 1004964/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 29.06.2010; REsp 625.298/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ 05.08.2004).

4. Considerando-se a pretensão auto-ral e o que consta do acórdão recorri-do, não se mostra irrisória a verba de sucumbência fixada em R$ 10.000,00, mormente porque arbitrada em confor-midade com o juízo de equidade a que se refere o § 4º do art. 20 do CPC.

5. Recurso especial não provido.

vOTOO Senhor Ministro Benedito Gonçalves

(Relator): O recurso especial não deve ser provido sequer em parte.

Vejamos o teor do voto condutor do acórdão recorrido, no que interessa (fls. 183 e seguintes):

A parte credora alega que. sobre o valor da condenação, deve incidir a multa morató-ria estatuída no percentual de 2% (dois por cento) ao mês sobre o montante devido, bem como juros moratórios, no percentual de 0,09% (nove centésimos percentuais) ao dia sobre o montante, conforme previsto na Cláusula Nona, Parágrafo Terceiro, do Contrato nº 006/2000-SIN, cuja transcri-ção segue abaixo:

“As faturas emitidas pela Contratada, deverão ser liquidadas no prazo de 30 (trinta) dias corridos contados da data de seu recebimento. Em caso de atraso no pagamento incidirá multa morató-ria de 2% (dois por cento) ao mês ou fração e juros de 0,09% (nove centé-simos por cento) por dia de atraso. O não pagamento de qualquer fatura, sem justificativa, por período superior a 90 (noventa) dias resultará na paralisa-ção de todas as obras objeto do pre-sente contrato, podendo a Contratada, com base no inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, requerer a rescisão contratual” [destaques acrescidos].

Não obstante a pactuação firmada na cláusula acima, contida no Contrato nº 006/2000-SIN, o Magistrado entendeu por ponderar a multa, tendo em vista as diversas alterações no cronograma das obras, por meio dos diversos aditivos con-tratuais.

Com efeito, além da existência de diversos aditivos beneficiando a Cosern, o atraso no cumprimento das obras também fica evidente pelo ofício expedido pelo Gerente do Departamento de Expansão de Rede da Cosern, direcionado à Secretaria de Infra-



estrutura do Estado do Rio Grande do Nor-te, no qual aquele solicita o “aditamento de prazo do Contrato nº 006/2000, por mais 12 (doze) meses, para adequação dos projetos às necessidades atuais dos locais onde serão implantadas as redes de eletri-ficação constantes do contrato em pauta” (fl. 848).

Pelo mesmo motivo, não há também que se falar em incidência de juros de 0,09% (nove centésimos por cento) por dia de atraso, também previstos na referida cláu-sula contratual.

Dessa forma, se por um lado houve atra-so no pagamento pelo Contratante (Estado do RN), por outro, também não houve a devida contraprestação pelo Contratado (Cosern), na medida em que não cumpriu as obrigações estipuladas dentro do cro-nograma das obras fixado no instrumento contratual.

Convém acrescentar, ademais, que o con-trato administrativo é regido pelo regime ju-rídico publicístico e estabelecido não para favorecer interesses particulares, mas o in-teresse público. E foi justamente com o ob-jetivo de atender ao interesse público que Estado do Rio Grande do Norte, mesmo diante do atraso na conclusão das obras, optou pela manutenção do contrato, com diversos aditivos, afastando a hipótese de rescisão.

Nesse rumo, perfeitamente adequada a ponderação realizada na sentença recor-rida, assim com a não incidência dos en-cargos previstos no Parágrafo Terceiro da Cláusula Nona do Contrato nº 006/2000-SIN, não havendo que se falar em violação aos arts. 395, caput, e 406, ambos do Có-digo Civil.

Por sua vez, cumpre examinar a matéria re-ferente aos ônus sucumbenciais, uma vez que pretende a Cosern que seja afastada a sucumbência recíproca.

É certo que, quando for o caso de sucum-bência parcial ou recíproca, as verbas su-

cumbenciais deverão ser rateadas entre os litigantes, na medida do insucesso proces-sual sentido por cada uma das partes.

Cristalina se mostra a assertiva acima des-tacada quando analisada a matéria à luz do art. 21 do Código de Processo Civil, que prescreve in verbis:

[...]

Na situação vertente, o autor pugnou pela condenação do réu ao pagamento do R$ 1.200.390,48 (um milhão duzentos mil trezentos e noventa reais e quarenta e oito centavos). Por seu turno, a sentença o con-denou a pagar a quantia de RS 763.746,20 (setecentos e sessenta e três mil setecentos e quarenta e seis reais e vinte centavos), mais multa de 0,1% (zero vírgula um por cento) e atualização monetária. Percebe-se, portan-to, que a sucumbência deve ser recíproca, uma vez que cada parte revelou-se vencido e vencedor, com base no caput do art. 21 do CPC, não cabendo a previsão do pará-grafo único do mencionado artigo, como pretende a autora recorrente, pois a meu sentir não houve decaimento de parte míni-ma do pedido.

Noutro enfoque, consoante o disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pú-blica, os honorários advocatícios serão fixa-dos segundo a apreciação equitativa do juiz.

Na espécie, considerando o trabalho desenvolvido nos autos, as circunstâncias pe-culiares do caso concreto, e o fato de ocorri-do o julgamento antecipado da lide, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com atribuição de 1/4 (um quarto) desta ver-ba à parte autora e 3/4 (três) quartos à parte demandada, foi estabelecido de forma razo-ável e proporcional.

Observando o que foi decidido pelo Tribunal de Justiça, observa-se que teses de-fendidas pelo recorrente foram apreciadas e refutadas com base em fundamentação clara, coerente e suficiente para embasar o acórdão


recorrido, de tal sorte que este não viola o art. 535 do CPC somente sua conclusão é con-trária às pretensões do recorrentes.

A propósito, deve-se mencionar que a tese recursal, referente a multa e aos juros de mora previstos no contrato administrativo, para dizer o mínimo, não convence, porquan-to, como está consignado no corpo do voto supra, o atraso no pagamento não decorreu de culpa da administração, mas de aditivo contratual pedido pela própria recorrente, o qual alterou o cronograma de execução do contrato e, por consequência, o cronograma de pagamento.

Aliás, deve-se mencionar que a causa de pedir recursal ignora o raciocínio desen-volvido pelo órgão julgador a quo, limitando--se à defesa da tese de que fora descumprido o contrato administrativo, quanto ao tema, o que, diante do que consta no acórdão recor-rido, não é suficiente para induzir a conclusão de que houve violação dos arts. 395 e 406 do Código Civil.

Outrossim, não se verifica violação dos arts. 20, §§ 3º e 4º, e 21 do CPC.

Com efeito, a decisão pela ocorrência de sucumbência recíproca está bem emba-sada por simples cálculo matemático, o qual levou se em consideração os valores financei-ros discutidos pelas partes. Assim, observa-se haver a aplicação de um mesmo critério de aferição de sucumbência para ambas as par-tes, o que é próprio do juízo de proporciona-lidade e adequado à solução da controvérsia.

Nesse contexto, não é o fato de ter-se acolhido o pedido de condenação do ente fe-derado ao pagamento da dívida, com a rejei-ção dos pedidos relacionados à multa e aos juros moratórios, que determina a ocorrência de sucumbência mínima.

A respeito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IPI – RESISTÊNCIA PELO FISCO CONFIGURADA – CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA – RE-CURSO REPETITIVO – RESP 1.035.847/RS – VERBA HONORÁRIA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NA PROPORÇÃO DO RES-PECTIVO DECAIMENTO

[...]

3. Esta Corte, uma vez reconhecida a su-cumbência recíproca, tem deixado ao juiz da execução, em liquidação de sentença, que mensure a proporção de êxito de cada uma das partes litigantes. Esse juízo de pro-porcionalidade somente será possível se a fixação da base de cálculo dos honorá-rios observar um mesmo critério para autor e réu, o que restou claro na hipótese dos autos.

Embargos de declaração acolhidos, em parte, com efeitos modificativos.

(EDcl-EDcl-REsp 1004964/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 29.06.2010)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXE-CUÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS – SÚMULA Nº 07/STJ – APLI-CABILIDADE

[...]

6. A repartição dos ônus sucumbenciais decorre da avaliação subjetiva do julga-dor diante das circunstâncias de cada cau-sa, sendo importante esclarecer que nessa divisão não está o magistrado obrigado a exteriorizar os cálculos pelos quais atribuiu percentual maior ou menor a qualquer dos litigantes, desde que deixe bem explícito no que ambas as partes foram derrotadas.

7. No caso em tela, a verificação do que o recorrente considera proporcionalidade adequada para a disposição dos honorá-rios advocatícios implicará necessariamen-te em reexame de matéria fática, uma vez que o fato de a recorrida ter-se consagrado vitoriosa apenas em um dos três pedidos não demonstra necessariamente que tenha



sido mais ou menos perdedora que seu ad-versário, porquanto, em expressão monetá-ria, o que ganhou pode ser bem superior ao que perdeu.

8. Aplicabilidade da Súmula nº 07/STJ (precedentes).

9. Recurso não conhecido.

(REsp 625.298/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ 05.08.2004)

De outro lado, considerando a preten-são autoral e o que consta do acórdão re-corrido, não se mostra irrisória a verba de sucumbência fixada em R$ 10.000,00, mor-mente porque arbitrada em conformidade com o juízo de equidade a que se refere o § 4º do art. 20 do CPC.

Ante o exposto, nego provimento ao re-curso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE jUlGAMENTO PRIMEIRA TURMA


Processo Eletrônico REsp 1.376.361/RN

Números Origem: 20120038563 20120038563000100 20120038563000200 20120038563000300 249713920088200001

Pauta: 20.10.2015 Julgado: 20.10.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello

Secretária: Belª Márcia Araujo Ribeiro (em subs-tituição)

AUTUAÇÃORecorrente: Companhia Energética do Rio Grande do Norte – Cosern

Advogados: Roberto Medeiros dos Santos e outro(s) Wlademir Soares Capistrano Abraão Luiz Filgueira Lopes

Recorrido: Estado do Rio Grande do Norte

Procurador: Ricardo George Furtado de Mendonça e Menezes e outro(s)

Assunto: Direito Administrativo e outras matérias de direito público – Contratos administrativos

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Primeira Turma,


A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina (Pre-sidente), Regina Helena Costa, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.


114


2892AgRg-AgRg no Recurso Especial nº 1.519.987 – RS (2015/0055091-1)

Relator: Ministro Humberto Martins

Agravante: Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul – Daer/RS

Procurador: Marcos Tubino Bortolan e outro(s)

Agravado: Planalto Transportes Ltda.

Advogados: Carlos Alberto Bencke e outro(s) Rodrigo Ribeiro Sirangelo

Interes.: Viação União Santa Cruz Ltda.

Advogado: Salvador Horácio Vizzotto e outro(s)

EMENTA

ADMINISTRATIvO – lICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIvO – CONCESSÃO DE TRANSPORTE IN-TERMUNICIPAl – fUSÃO DE lINHAS – AlTERAÇÃO DE lINHAS DE ÔNIBUS – NOvOS ITINERáRIOS – AUSÊNCIA DE lICITAÇÃO – IlEGAlIDADE – PRECEDENTES

1. A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras prin-cipais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público.

2. “O art. 65, II, b, da Lei nº 8.666/1993, a par de ter atendido ao interesse pú-blico, e o art. 6º, § 1º da Lei nº 8.987/1995, que possibilita a alteração contratual com acréscimos de até 25%, não têm o condão de fazer desaparecer o tratamento privilegiado, em detrimento de outras empresas concessionárias de linhas regula-res” (REsp 488.648/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 17.08.2004, DJ 11.10.2004, p. 270). No mesmo sentido: REsp 1.238.020/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 22.11.2011, DJe 01.12.2011.

3. Não se trata de incursão na seara fática dos autos, mas de valoração dos con-tornos fáticos já delineada pelo Tribunal de origem, porquanto incontroverso nos autos que houve a fusão de duas linhas intermunicipais, no que o Tribunal de ori-gem concluiu pela inexigibilidade de licitação, contrastando com o entendimento jurisprudencial desta Corte. Inaplicável, na hipótese, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Agravo regimental improvido.



ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos os au-

tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presiden-te), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de outubro de 2015 (data do Julgamento).


RElATóRIOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

(Relator):

Cuida-se de agravo regimental inter-posto pelo Departamento Autônomo de Es-tradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul – Daer/RS contra decisão monocrática que apreciou recurso especial interposto com o objetivo de reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado (fls. 455/468, e-STJ):

“EMBARGOS INFRINGENTES – LICITA-ÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO – CONCESSÃO DE TRANSPORTE INTERMU-NICIPAL – FUSÃO DE LINHAS QUE NÃO IMPLICA CRIAÇÃO DE NOVA LINHA A EXI-GIR PROCESSO LICITATÓRIO – RESOLU-ÇÃO Nº 4.058/2004 DO CONSELHO DE TRÁFEGO DO DAER – VALIDADE – CASO DOS AUTOS QUE SE AMOLDA À HIPÓ-TESE DO ART. 65, INCISO II, B E §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 8.666/1993 – OBSERVÂN-CIA DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E ISONOMIA A FIM DE PRESERVAR O INTERESSE PÚBLICO – EM-BARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.”

A decisão agravada, em juízo de retra-tação, deu provimento ao recurso especial da empresa agravada nos termos da seguinte ementa (fls. 311/313, e-STJ):

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECONSIDERAÇÃO – LICITAÇÃO E CON-TRATO ADMINISTRATIVO – CONCESSÃO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL – FU-SÃO DE LINHAS – ALTERAÇÃO DE LINHAS DE ÔNIBUS – NOVOS ITINERÁRIOS – AU-SÊNCIA DE LICITAÇÃO – ILEGALIDADE – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.”

Nas razões do regimental, a agravante aduz que o recurso especial da parte agra-vada não ensejaria conhecimento, porquanto esbarraria no óbice da Súmula nº 7/STJ. Pug-na, por fim, pelo provimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

EMENTA: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO – CON-CESSÃO DE TRANSPORTE INTERMUNICI-PAL – FUSÃO DE LINHAS – ALTERAÇÃO DE LINHAS DE ÔNIBUS – NOVOS ITINE-RÁRIOS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ILE-GALIDADE – PRECEDENTES

1. A alteração contratual ou dispensa de lici-tação deve observar duas regras principais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público.

2. “O art. 65, II, b, da Lei nº 8.666/1993, a par de ter atendido ao interesse público, e o art. 6º, § 1º da Lei nº 8.987/1995, que possibilita a alteração contratual com acréscimos de até 25%, não têm o con-dão de fazer desaparecer o tratamento privilegiado, em detrimento de outras em-presas concessionárias de linhas regula-res” (REsp 488.648/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 17.08.2004, DJ 11.10.2004, p. 270). No mesmo sentido: REsp 1.238.020/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 22.11.2011, DJe 01.12.2011.


3. Não se trata de incursão na seara fática dos autos, mas de valoração dos contor-nos fáticos já delineada pelo Tribunal de origem, porquanto incontroverso nos autos que houve a fusão de duas linhas intermu-nicipais, no que o Tribunal de origem con-cluiu pela inexigibilidade de licitação, con-trastando com o entendimento jurispruden-cial desta Corte. Inaplicável, na hipótese, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

vOTOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

(Relator):

A decisão agravada ostenta o seguinte teor:

“[...]

Insurge-se a parte recorrente contra a cria-ção de uma nova linha de transporte pú-blico sem prévia licitação, redundando em substituição do objeto contratado, mas tratado como simples alteração contratual com dispensa de licitação, o que estaria fora dos limites permitidos no artigo citado da Lei de Licitações e Contratos.

A controvérsia diz respeito à possibilidade, ou não, de se autorizar, mediante Resolu-ção Administrativa do Daer – Departamen-to Autônomo de Estradas de Rodagem –, a fusão das linhas de transporte de passa-geiros de Santa Maria – Santa Cruz do Sul e Santa Cruz do Sul – São Leopoldo, de concessão da empresa Viação União Santa Cruz Ltda., sem processo licitatório, auto-rizando, assim, a operação da linha direta Santa Maria – São Leopoldo.

Cito o seguinte trecho do acórdão recorri-do (e-STJ, fls. 461-462):

‘Consoante se depreende dos autos, a empresa embargante realizava o trans-porte entre os municípios de São Leo-poldo e Santa Maria por meio de duas linhas. A alteração contratual autoriza-

da pela Resolução nº 4.058/2004, do Conselho de Tráfego do Daer, operou a fusão das duas com manutenção da origem, do destino e do itinerário. Não houve a criação de uma terceira linha.

Ressalte-se ainda que a farta documen-tação juntada aos autos denota uma história de disputas administrativas e ju-diciais entre as empresas Planalto e Via-ção Santa Cruz com relação aos trechos que ligam Porto Alegre à fronteira Oeste do Estado. Eu próprio atuei em inúme-ros processos envolvendo estas mesmas partes.

Das alegações vertidas na contestação (fls. 168/186), bem como dos docu-mentos juntados naquela oportunidade (fls. 188/231), depreende-se inclusive que a própria embargada já obteve a alteração de um contrato administrativo sem licitação para transbordo de uma linha que operava entre os municípios de Porto Alegre e Santa Maria.

Assim, a discussão travada nos autos ultrapassa o exame da legalidade dos atos administrativos. Não se pode olvi-dar da moralidade administrativa e da observância do princípio da isonomia, porquanto evidente que por trás do in-teresse público também há o interesse econômico e é obrigação da adminis-tração garantir que este não se sobre-ponha aquele.

A exigência do processo licitatório que, como visto, não é imprescindível no caso dos autos, poderá implicar a con-figuração do monopólio de uma única empresa na operação das linhas de ôni-bus dos trechos ora em discussão e gra-ves prejuízos econômicos com relação às demais, o que vai evidentemente de encontro ao interesse público.

E, como bem referiu a eminente Desª Maria Isabel de Azevedo Souza quando do julgamento dos Embargos Infringentes nº 598162428, que envolveu as mes-mas partes em demanda de objeto aná-



logo, “...é muito importante lembrar que a satisfação do interesse público não se mede apenas com resultados. O meio, a forma, o iter que deve ser percorrido deve ser balizado por princípios, dentre os quais o princípio da isonomia, ou seja, facultar a todos quantos tenham interesse em realizar esse serviço, que vai satisfazer ao interesse público”.

Diante do exposto, acolho os embargos infringentes e restabeleço os ônus da sucumbência tal como fixados na sen-tença.’

A alteração contratual ou dispensa de lici-tação deve observar duas regras principais: indispensabilidade do tratamento igualitá-rio a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público.

O art. 65, II, b, da Lei nº 8.666/1993, a par de ter atendido ao interesse público, e o art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, que possibilita a alteração contratual com acréscimos de até 25%, não têm o condão de fazer desaparecer o tratamento privile-giado, em detrimento de outras empresas concessionárias de linhas regulares. Nesse sentido:

‘ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPE-CIAL – AUTORIZAÇÃO – NOVAS LI-NHAS INTERMUNICIPAIS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ILEGALIDADE

1. Trata-se de alteração contratual reali-zada entre o recorrente e o Departamen-to de Transportes e Terminais pela qual se acrescentou novos itinerários, sem procedimento licitatório, à autorização anteriormente feita.

2. O recorrente aduz que há flexibilida-de para admitir que o contrato possa ser modificado com pequenas alterações e expansões para melhor atender a de-manda (interesse público).

3. No entanto, esta Corte Superior, em situação análoga, pronunciou-se no sen-tido contrário de “[a] alteração contratu-al ou dispensa de licitação deve observar

duas regras principais: indispensabilida-de do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manuten-ção do interesse público”. E mais: “[o] art. 65, II, b, da Lei nº 8.666/1993, a par de ter atendido ao interesse público, e o art. 6º, § 1º da Lei nº 8.987/1995, que possibilita a alteração contratual com acréscimos de até 25%, não têm o condão de fazer desaparecer o tra-tamento privilegiado, em detrimento de outras empresas concessionárias de li-nhas regulares”.

4. Segundo o entendimento esposado acima, merecem ser mantidas as razões do Tribunal de origem, pois em con-sonância com a jurisprudência desta Corte.

5. Recurso especial não provido.’

(REsp 1.238.020/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segun-da Turma, Julgado em 22.11.2011, DJe 01.12.2011.)

‘ADMINISTRATIVO – ATO ADMINISTRA-TIVO – REDUÇÃO DE ITINERÁRIO DE LINHA DE ÔNIBUS – “VIAGENS PAR-CIAIS” OU “REFORÇO DE HORÁRIO” – CRIAÇÃO DE NOVA LINHA (AUSTIN – MERCADO SÃO SEBASTIÃO/RJ) – NECESSIDADE DE LICITAÇÃO

1. A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras prin-cipais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mes-ma situação e manutenção do interesse público.

2. Inaplicabilidade do art. 58, I da Lei nº 8.666/1993 porque a exceção aber-ta à recorrente que, ao permitir criação de linha de ônibus como variante da li-nha principal, a colocou em situação de vantagem em relação às demais que, igualmente, mantinham linhas regulares passando pelo Mercado São Sebastião.


3. O art. 65, II, b, da Lei nº 8.666/1993, a par de ter atendido ao interesse público, e o art. 6º, § 1º da Lei nº 8.987/1995, que possibilita a alte-ração contratual com acréscimos de até 25%, não têm o condão de fazer desa-parecer o tratamento privilegiado, em detrimento de outras empresas conces-sionárias de linhas regulares.

4. Recurso especial improvido.’

(REsp 488.648/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 17.08.2004, DJ 11.10.2004, p. 270)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão de fls. 700-712, dando provimento ao recurso especial para manter o entendimento do acórdão de fls. 365-378, que, por maioria, deu pro-vimento à apelação. O efeito prospectivo de 180 dias será contado, no entanto, da decisão desta Corte Superior.

Publique-se. Intimem-se.”

Com efeito, da leitura da petição re-cursal, não se extrai argumentação relevante apta a infirmar os fundamentos do julgado ora recorrido.

Na hipótese dos autos, a decisão agra-vada promoveu melhor análise do recurso especial e, consequentemente, observa-se que não se trata de incursão na seara fática dos autos, mas de valoração dos contornos fáticos já delineada pelo Tribunal de origem, porquanto incontroverso nos autos que hou-ve a fusão de duas linhas intermunicipais, no que o Tribunal de origem concluiu pela ine-xigibilidade de licitação, contrastando com o entendimento jurisprudencial desta Corte. Inaplicável, na hipótese, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

A propósito:

“2. Ao revés do afirmado pela agravan-te, não houve necessidade de adentrar no contexto fático-probatório dos autos, por

não envolver fatos controvertidos, sendo inaplicável, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ.”

(AgRg-REsp 1.510.312/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 20.08.2015, DJe 11.09.2015)

“1. Na via especial, a discussão acerca da classificação jurídica dos fatos dispostos nos autos mitiga a incidência da Súmula nº 7/STJ.”

(AgRg-REsp 1.396.837/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 27.06.2014, DJe 05.08.2014)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto.


CERTIDÃO DE jUlGAMENTO SEGUNDA TURMA


Processo Eletrônico AgRg-AgRg-REsp 1.519.987/RS

Números Origem: 00110502674192 0048955 6720148217000 01128048120128217000 02 85361062014821700 045159660201482170 00 04833510520148217000 110502674192 70048062137 70060927985 70062590336 70062907886

Pauta: 01.10.2015 Julgado: 01.10.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Og Fernandes

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Mario Luiz Bonsaglia

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃORecorrente: Planalto Transportes Ltda.



Advogado: Carlos Alberto Bencke e outro(s)

Advogada: Rodrigo Ribeiro Sirangelo

Recorrido: Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul – Daer/RS


Recorrido: Viação União Santa Cruz Ltda.


Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Serviços – Concessão/Permis-são/Autorização – Transporte terrestre

AGRAvO REGIMENTAlAgravante: Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul – Daer/RS


Agravado: Planalto Transportes Ltda.

Advogados: Carlos Alberto Bencke e outro(s) Rodrigo Ribeiro Sirangelo

Interes.: Viação União Santa Cruz Ltda.


CERTIDÃOCertifico que a egrégia Segunda Turma,


“A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes (Presidente), Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.


120

Tribunal Regional federal da 1ª Região

2893Numeração Única: 0005059-13.2005.4.01.340

Apelação Cível nº 2005.34.00.005054-9/DF

Relator(a): Juíza Federal Maria Cecília de Marco Rocha

Apelante: Furnas – Centrais Elétricas S/A

Advogado: Lycurgo Leite Neto e outros(as)

Apelado: Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel

Procurador: Flavia Oliveira Tavares

Apelado: Câmara Comercialização de Energia Elétrica – CCEE

Advogado: Jose Alexandre Buaiz Neto e outros(as)

EMENTA

ADMINISTRATIvO – ANEEl – CCEE – lICITAÇÃO – qUAlIfICAÇÃO ECONÔMICO-fINANCEIRA – INAPlICABIlIDADE DA lEI Nº 8.666/1993 – ESPECIAlIDADE – lEI Nº 10.848/2004 – DECRETO Nº 5.163/2004 – CERTIDÃO DE ADIMPlEMENTO DE OBRIGAÇÕES SETORIAIS – DISCUSSÃO jUDI-CIAl DO DÉBITO – AUSÊNCIA DE PROvA DE GARANTIA DO jUízO – PRElIMINAR DE IlEGITIMIDA-DE PASSIvA REjEITADA

1. Não há interesse recursal se a parte não foi sucumbente na demanda. Contu-do, o juízo ad quem pode examinar de ofício a existência de legitimidade passiva ad causam, visto que, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública e cognoscível de ofício e em qualquer grau de jurisdição.

2. A CCEE possui legitimidade passiva para ocupar o polo passivo de demanda em que se discute a legalidade de edital elaborado e divulgado por tal entidade.

3. Em face da especialidade, a Lei nº 8.666/1993 não se aplica aos procedimen-tos de licitação destinados à contratação de regulada para fins de comercializa-ção de energia elétrica. Nesse caso, aplica-se a Lei nº 10.848/2004 e Decreto nº 5.163/2004, que a regulamentou.

4. Não se mostra indevida a exigência de certidão de adimplemento de obriga-ções setoriais para fins de participação em certames dessa natureza.

5. O art. 20 do Decreto nº 5.163/2004 estabelece que os editais de leilões serão elaborados pela Aneel e deverão conter, entre outros requisitos, os critérios para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal dos licitantes.



6. Com base em tal disposição, a Aneel e a CCEE publicaram o edital em tela, pre-vendo, especificamente, a necessidade de se apresentar certidão de adimplemento de obrigações setoriais. A exigência está em conformidade com o disposto no art. 6º da Lei nº 8.631/1993, segundo o qual “os concessionários inadimplentes com a União e suas entidades, os Estados e suas entidades, os Municípios e suas entidades, a Centrais Elétri-cas Brasileiras S.A. – Eletrobras, e suas controladas e demais empresas concessionárias do serviço público de energia elétrica ou os que não tenham celebrado os contratos de suprimento a que se refere o art. 3º desta Lei, não poderão receber recursos ou garantias, de qualquer natureza, da União e das entidades por ela controladas direta ou indireta-mente”.

7. A mera discussão do débito em juízo não é suficiente para reconhecer a adimplência da parte autora, sobretudo porque, como reconhecido na sentença, não há nos autos qualquer informação quanto à solução final da lide, ou mesmo de encontrar-se garanti-do o juízo.

8. Apelação desprovida. Sentença mantida.

ACóRDÃODecide a Quinta Turma do Tribunal Re-

gional Federal da 1ª Região, por unanimida-de, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 11 de novembro de 2015.

Juíza Federal Maria Cecília de Marco Rocha Relatora Convocada

RElATóRIOA Exma. Sra. Juíza Federal Maria

Cecília de Marco Rocha (Relatora Convo- cada):

Trata-se de ação de rito ordinário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por Furnas Centrais Elétricas S/A contra a Agência Nacional de Energia Elé-trica – Aneel e a Câmara de Comercializa-ção de Energia Elétrica – CCEE, objetivando o reconhecimento do seu direito à emissão da certidão de adimplemento de obrigações setoriais, a fim de assegurar a sua participa-ção nos leilões de compra e venda de energia elétrica, e que seja reconhecida a ilegalidade

da exigência contida no item 5.3.4, “ii”, do Edital de Leilão nº 001/2005 – CCEE.

O pedido de tutela antecipada foi de-ferido.

A sentença de fls. 269/277 julgou im-procedente o pedido e revogou a decisão an-tecipatória da tutela.

A Autora interpôs apelação aos se-guintes argumentos: a exigência da certidão como requisito para atestar a regularidade econômico-financeira no processo de lici-tação viola as disposições do art. 31 da Lei nº 8.666/1993; a negativa quanto à expedi-ção da certidão adveio da exigência de dé-bito fiscal, o qual, porém, está sendo discu-tido em juízo, em que se apresentou seguro garantia; houve infringência aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Em suas contrarrazões, a CCEE arguiu sua ilegitimidade passiva e requereu a extin-ção do processo sem resolução do mérito em relação a ela.

É o relatório.



vOTOA Exma. Sra. Juíza Federal Maria

Cecília de Marco Rocha (Relatora Convo-cada):

Primeiramente, aprecio a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela CCEE.

Embora tal pessoa jurídica não tenha interposto recurso contra a sentença, por não haver interesse recursal, já que o pedido foi julgado improcedente, não há impedimento para o exame de tal questão. Isso porque se trata de uma das condições da ação, con-sistindo, pois, em matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e em qualquer de juris-dição.

A preliminar não procede. Consoante afirmado na sentença recorrida, a CCEE é a entidade responsável pela elaboração e di-vulgação do edital impugnado nos presentes autos, do que exsurge sua legitimidade para ocupar o polo passivo.

Ao mérito.

Nos termos do item 5.3.4 do edital em tela, a documentação referente à regu-laridade da situação econômico-financeira quanto ao cumprimento dos encargos seto-riais consistirá em certidão de adimplemento de obrigações setoriais de que tratam a Lei nº 8.631/1993 e a Lei nº 9.427/1996, emi-tida pela Superintendência de Fiscalização Econômico-Financeira da Aneel.

A apelante foi impedida de participar do certame porque deixou de apresentar a certidão referida, já que, segundo o docu-mento de fl. 128, está inadimplente com a empresa AES Tietê S/A.

Ao examinar detidamente o caso dos autos, não vislumbro ilegalidade na exigência contida no item 5.34 referido.

Primeiramente, afasto o argumen-to de que houve violação ao art. 31 da Lei nº 8.666/1993.

Segundo a apelante, a certidão em dis-cussão não está listada em tal dispositivo.

A alegação não procede porque, em razão da existência de diplomas normativos específicos, a Lei nº 8.666/1993 não se apli-ca ao caso dos autos.

Explico.

A Lei nº 10.848/2004 dispõe sobre a comercialização de energia elétrica e estabe-lece, em seu art. 2º, que a contratação regu-lada para fins de comercialização de energia elétrica será feita mediante licitação, confor-me o disposto em regulamento (destacou-se):

Art. 2º As concessionárias, as permissioná-rias e as autorizadas de serviço público de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional – SIN deverão garan-tir o atendimento à totalidade de seu mer-cado, mediante contratação regulada, por meio de licitação, conforme regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, disporá sobre:

No exercício do poder normativo, foi editado o Decreto nº 5.163/2004, o qual regulamenta a comercialização de energia elétrica e o processo de outorga de conces-sões e de autorizações de geração de energia elétrica e prevê, em seu art. 20, que os editais de leilões serão elaborados pela Aneel.

A licitação prevista na Lei nº 10.848/2004 é deveras peculiar, já que regulamenta a relação privada de comerciali-zação de energia elétrica entre empresas ge-radoras e empresas distribuidoras, por meio de contratação regulada.



Conforme assinalado na sentença re-corrida, cuida-se de opção do legislador em estender, a uma relação privada, mecanismos que são próprios e peculiares do contrato ad-ministrativo, em razão do interesse público envolvido na atividade.

Certo é que, por se tratar de con-tratos privados, considerando a especifici-dade dos atos normativos referidos, a Lei nº 8.666/1993 é inaplicável ao caso em exame.

A exigência de se apresentar certidão de adimplemento de obrigações setoriais não se mostra indevida.

O art. 20 do Decreto nº 5.163/2004 estabelece que os editais de leilões serão ela-borados pela Aneel e deverão conter, entre outros requisitos, os critérios para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade finan-ceira e da regularidade jurídica e fiscal dos licitantes:

Art. 20. Os editais dos leilões previstos no art. 19 serão elaborados pela Aneel, obser-vadas as normas gerais de licitações e de concessões e as diretrizes do Ministério de Minas e Energia, e conterão, no que cou-ber, o seguinte:

I – objeto, metas, prazos e minutas dos con-tratos de concessão;

II – objeto, prazos e minutas dos contratos de compra e venda de energia elétrica, in-cluindo a modalidade contratual adotada e a indicação das garantias financeiras a serem prestadas pelos agentes de distri-buição;

III – percentual mínimo de energia hidrelé-trica a ser destinada ao mercado regulado;

IV – prazos, locais e horários em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, es-tudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das pro-postas, entre os quais:

a) os estudos de viabilidade técnica;

b) os Estudos de Impacto Ambiental – EIA e os Relatórios de Impacto Ambientais – Rima; e

c) as licenças ambientais prévias;

V – critérios para a aferição da capacida-de técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal dos licitantes;

Com base em tal disposição, as ape-ladas publicaram o edital em tela, prevendo, especificamente, a necessidade de se apre-sentar certidão de adimplemento de obriga-ções setoriais, o que se afigura pertinente.

A propósito, observo que a exigência está em conformidade com o disposto no art. 6º da Lei nº 8.631/1993, segundo o qual “os concessionários inadimplentes com a União e suas entidades, os Estados e suas entidades, os Municípios e suas entidades, a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras, e suas controladas e demais empresas con-cessionárias do serviço público de energia elétrica ou os que não tenham celebrado os contratos de suprimento a que se refere o art. 3º desta Lei, não poderão receber recursos ou garantias, de qualquer natureza, da União e das entidades por ela controladas direta ou indiretamente”.

Como dito acima, a negativa quanto à expedição da certidão em favor da apelante se deu em razão de débitos com a empresa AES Tietê S/A.

A apelante argumenta que o débito está sendo discutido em juízo, estando devi-damente segurado.

A alegação não será acolhida porque a mera discussão do débito em juízo não é sufi-ciente para reconhecer a adimplência da par-te autora, sobretudo porque, como reconhe-cido na sentença, não há nos autos qualquer informação quanto à solução final da lide, ou mesmo de se encontrar garantido o juízo.


Os documentos de fls. 300/308 infor-mam o oferecimento de seguro-garantia, o qual, porém, teve o prazo de validade expira-do em 25.03.2010 (fl. 301). Ainda, não sabe se a garantia foi de fato aceita pelo juízo para fins de suspensão da exigibilidade da dívida.

Por força desses fundamentos, não pro-cede a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Pelo exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da CCEE e nego provi-mento à apelação.


TRIBUNAl REGIONAl fEDERAl DA 1ª REGIÃO SECRETARIA jUDICIáRIA

41ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma

Pauta de: 11.11.2015

Julgado em: 11.11.2015

Ap 0005059-13.2005.4.01.3400/DF

Relatora: Exma. Sra. Juíza Federal Maria Cecilia de Marco Rocha (Conv.)

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Neviton Guedes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Felicio de Araujo Pontes Junior

Secretário(a): Fábio Adriani Cerneviva

Apte.: Furnas – Centrais Elétricas S/A

Adv.: Lycurgo Leite Neto e outros(as)

Apdo.: Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel

Procur.: Flavia Oliveira Tavares

Apdo.: Câmara Comercialização de Energia Elé-trica – CCEE

Adv.: Jose Alexandre Buaiz Neto e outros(as)

Nº de Origem: 50591320054013400

Vara: 20ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: DF

SUSTENTAÇÃO ORAl CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimen-to à Apelação, nos termos do voto da Re-latora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Néviton Guedes e Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes, filho.

Brasília, 11 de novembro de 2015.

Fábio Adriani Cerneviva Secretário(a)

125



2894

Apelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0007156-50.2012.4.02.5101 (2012.51.01.007156-8)

Relator: Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro

Apelante: Angra Aero-Portos Ltda.

Advogado: Carlos Eduardo Campos Elia

Apelado: Anac – Agência Nacional de Aviação Civil

Procurador: Procurador Federal

Origem: 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00071565020124025101)

EMENTA

APElAÇÃO CívEl – ADMINISTRATIvO – ANUlAÇÃO DE MUlTA ADMINISTRATIvA IMPOSTA PElA ANAC – SEGURANÇA DENEGADA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

1. Demandante concessionária do serviço público de administração, operação e exploração comercial de aeroporto autuada por não ter realizado a marcação de faixa circular na base do indicador de direção do vento.

2. Não há prescrição da pretensão punitiva se entre a data do fato e a notifica-ção da infração decorreram menos de cinco anos, na forma do art. 2º, I da Lei nº 9.873/1999.

3. A constatação da menor ou maior importância da infração cometida depende da análise de um especialista em aeronavegação, não sendo suficiente para tanto apenas a comparação com outras infrações já cometidas na aviação civil.

4. Não ocorre violação à garantia do devido processo legal nos procedimentos administrativos quando, após a convalidação do ato sancionador, o demandante tem oportunidade de se defender novamente contra a penalidade.

5. Há fundamentos para a imposição de multa quando a empresa não se desin-cumbe do ônus de demonstrar o cumprimento da exigência no prazo estabelecido pela Administração Pública.

6. Inexiste nulidade na decisão que aplica multa remetendo-se à fundamenta-ção do parecer, por ser técnica de decisão autorizada pelo art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999.


7. Os prazos para eventuais recursos administrativos começam a correr a partir da cienti-ficação oficial do interessado (art. 66 da Lei nº 9.784/1999), sendo irrelevante, portanto, a data que consta na decisão.

8. Ao celebrar contrato de concessão do serviço público com a Administração, a empresa concessionária passa a assumir a responsabilidade pela regular prestação do serviço, independentemente da fiscalização pelo ente concedente, na forma do art. 25 da Lei nº 8.987/1995. Nesse contexto, não merece ser acolhida a pretensão de transferir a responsabilidade para o órgão público na vigência do contrato administrativo.

9. Apelação não provida.

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimi-dade, negar provimento à apelação, cons-tantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2015 (data do Julgamento).

Ricardo Perlingeiro Desembargador Federal

RElATóRIOCuida-se de apelação interposta por

Angra Aeroportos Ltda. em face de sentença que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0007156-50.2012.4.02.5101, julgou im-procedente o pedido de anulação de procedi-mento administrativo que culminou com a im-posição de pena de multa de R$ 70.000,00 (fls. 410/412).

Em suas razões, alega o apelante, em síntese, que: a) houve prescrição da preten-são de aplicar pena de multa em razão do decurso de mais de 5 anos contados do fim do PAD; b) não há razoabilidade na aplica-ção da pena de multa, pois a infração co-metida caracteriza-se como mera bagatela; c) não foi intimada do ato de convalidação;

d) a multa foi aplicada sem a devida funda-mentação; e) a decisão que impôs a multa não estava datada, o que justifica sua nulidade; f) a exigência foi cumprida, embora a respon-sabilidade pela ação corretiva fosse da Secre-taria de Transportes. Por fim, alternativamen-te, requer a redução do valor da multa, por ser desproporcional (fls. 418/444).

A apelação foi recebida no efeito devo-lutivo (fl. 445) e as contrarrazões foram apre-sentadas às fls. 448/451.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do recurso (fls. 458/470).

É o relatório. Peço dia para julgamento.


vOTOO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Ricardo Perlingeiro (Relator):

No caso, a demandante é concessioná-ria do serviço público de administração, ope-ração e exploração comercial do aeroporto de Angra dos Reis e, durante inspeção aero-portuária realizada pela Secretaria de Estado de Transportes do Rio de Janeiro, foram rela-tadas irregularidades cometidas pela empre-sa, tendo sido indicadas as respectivas ações



corretivas que deveriam ser adotadas dentro do prazo estabelecido (fls. 63/68). Contudo, a demandante deixou de realizar a “marca-ção de faixa circular na base do indicador de direção do vento” (item 2.1 do relatório) e recebeu a notificação de infração que deu início ao procedimento administrativo para aplicação das providências previstas pela au-toridade aeronáutica. Ao fim do procedimen-to, a Anac manteve a infração e determinou a aplicação da penalidade de multa no valor de R$ 70.000,00 (fl. 126).

Então, a demandante veio a juízo impe-trar mandado de segurança com o objetivo de anular essa multa, sob diversos fundamen-tos apresentados a seguir.

Inicialmente, a impetrante defende a prescrição da pretensão punitiva da Adminis-tração, considerando que decorreram mais de 5 anos entre a data da suposta infração (30.06.2006) e a prolação da decisão final (em fevereiro de 2012).

Ocorre que a prescrição foi interrompi-da com a notificação de infração (na forma do art. 2º, I da Lei nº 9.873/1999) recebida pela empresa em 04.04.2007 (fl. 197), por-tanto, em menos de um ano depois da data da infração, e recomeçou a fluir com após a decisão final administrativa. Dessa forma, não há que se falar em prescrição.

A demandante argumenta, ainda, que não há razoabilidade na aplicação da mul-ta por se tratar de infração de “bagatela”. Afirma que não há fundamentos para impor o pagamento de R$ 70.000,00 em razão do “suposto atraso em pintar um círculo no chão, no pé de uma biruta em uma cidade do interior”. Por sua vez, a Anac considera que a penalidade foi de grau médio, estando em consonância com os princípios da proporcio-nalidade e razoabilidade.

Com efeito, a demandante não trouxe aos autos elementos capazes de demonstrar que sua infração é de menor importância,

não sendo suficiente para tanto apenas a comparação com outras infrações já cometi-das na aviação civil. Conforme salientado na sentença, “por tratar-se de tema intimamente ligado ao aspecto técnico da aeronavegação, somente um perito seria capaz de dizer se re-almente a exigência não cumprida a tempo pelo autor seria de somenos importância. E isso seria inviável por meio do presente man-dado de segurança, dada a impossibilidade de dilação probatória” (fl. 411).

Quanto à falta de intimação do ato de convalidação da infração, a demandante afirma que houve violação ao devido proces-so legal, pois “ao ser proferida decisão de 2ª instância que anulou o auto de infração, por erro na tipificação e descrição da conduta infracional, não poderia a Agência, em mo-mento algum, quiçá seis anos depois, lavrar outro novo auto, através de ato de convalida-ção, como se fosse uma errata” (fl. 430).

Observa-se que a primeira autuação teve como fundamento a ausência de mar-cação da faixa circular em torno do indica-dor de direção do vento (também conhecido como “biruta”), mas a Junta Recursal da Anac considerou que a autuação correta deveria se justificar na ausência de execução da re-ferida marcação dentro do prazo concedido (fls. 237/238). Com isso, a autuação foi anu-lada, determinando-se sua convalidação pela autoridade competente, o que ocorreu à fl. 243. Em seguida, o demandante foi intimado do ato de convalidação e houve a abertura de novo prazo para oferecimento de recurso administrativo (fls. 257 e 261), que foi tem-pestivamente interposto (fl. 272). Portanto, não há que se falar em violação ao devido processo legal eis que, mesmo após a conva-lidação, a demandante teve oportunidade de se defender contra a penalidade.

No que tange à falta de fundamenta-ção para a aplicação da multa, a impetrante se insurge alegando que as decisões tanto da primeira como da segunda autuação não re-


velaram expressamente os motivos da pena-lidade ou de sua dosimetria, pois apenas se remeteram ao parecer apresentado. Defende, em síntese, que não há norma que imponha multa pelo atraso, tampouco há provas de que a exigência não foi cumprida no prazo.

Nesse particular, observa-se que o rela-tório de inspeção constatou a ausência da fai-xa circular em torno da biruta e determinou a regularização dessa infração até 30.06.2006 (fl. 191). Em 04.04.2007, a empresa foi notificada para apresentar informações so-bre a referida irregularidade (fl. 196) e, em 25.04.2007, respondeu a notificação afir-mando o seguinte: “contratamos uma empre-sa para executar a marcação de faixa circu-lar” (fls. 198/199). Por fim, em 23.07.2007, foi emitido parecer técnico que rejeitou a justificativa apresentada, apresentando como motivação: “A Administração Aeroportuária não providenciou a marcação da faixa cir-cular na base do indicador de vento (biruta), apesar do longo prazo dado” (fl. 202).

Conclui-se que não houve irregulari-dades na aplicação da penalidade, pois a demandante, quando instada a se manifes-tar, respondeu apenas que havia contratado empresa para realizar o serviço, sem apre-sentar provas de que a devida marcação já havia sido realizada. Portanto, a empresa não se desincumbiu do ônus de demonstrar que havia cumprido a exigência no prazo, enquadrando-se nos dispositivos legais e re-gulamentares que motivaram a decisão ad-ministrativa.

Tampouco há nulidade no fato de a decisão que aplicou a multa remeter à fun-damentação do parecer, por ser técnica de decisão autorizada pelo art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999, verbis: “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, infor-mações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

A dosimetria da multa justificou-se na Instrução de Aviação Civil (IAC) 012-1001 (posteriormente revogada pelas Resoluções nºs 13/2007 e 25/2008) e a demandante não apresentou argumentos suficientes para demonstrar a desconformidade entre o valor arbitrado e a legislação vigente à época.

A impetrante impugna, também, o fato de a decisão que impôs a multa não estar datada, o que a macularia por completo. Contudo, deve-se ressaltar que a ausência dessa informação não gera a nulidade da pena aplicada, pois, nos termos do art. 66 da Lei nº 9.784/1999, os prazos para eventuais recursos começam a correr a partir da cientifi-cação oficial do interessado, sendo irrelevan-te, portanto, a data que consta na decisão.

Por derradeiro, a impetrante defende que, apesar de ter cumprido a exigência, a responsabilidade pela ação corretiva era da Secretaria de Transportes do Rio de Janeiro (Sectran/RJ). Ocorre que, ao celebrar con-trato de concessão do serviço público com a Administração, a empresa concessioná-ria passa a assumir a responsabilidade pela regular prestação do serviço, independente-mente da fiscalização pelo ente concedente, na forma do art. 25 da Lei nº 8.987/1995. Nesse contexto, não merece ser acolhida a pretensão de transferir a responsabilidade para o órgão público na vigência do contrato administrativo.

Por esses motivos, conclui-se não haver fundamentos para reforma da sentença que denegou a segurança e rejeitou o pedido de anulação da multa. Assim, merece ser nega-do provimento ao apelo da impetrante.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.


129



2895DE publicado em 03.11.2015

Apelação Cível nº 0002033-39.2012.4.03.6105/SP

2012.61.05.002033-2/SP

Relator: Desembargador Federal Nery Junior

Apelante: Climatintas Ltda. – ME

Advogado: SC025536 Fernanda Kalckmann Battistella e outro(a)

Apelado(a): União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

Nº Orig.: 00020333920124036105 7ª Vr. Campinas/SP

EMENTA

ADMINISTRATIvO – lICITAÇÃO – PREGÃO – INSTAlAÇÃO DE AR CONDICIONADO – MARCA INSTA-lADA DIvERSA DA MARCA AjUSTADA – IMPOSSIBIlIDADE

Ao executar o contrato, a apelante instalou aparelhos das marcas Komeco, Gree e Mitsuo alegando que as empresas fabricantes das marcas acordadas não estavam mais produzindo os equipamentos nas condições firmadas, sem comprovar docu-mentalmente tal alegação.

Foi oportunizado à apelante que comprovasse a impossibilidade de fornecimento das marcas ajustadas para que fosse analisada pelo Ministério Público do Trabalho a eventual substituição. Contudo, a empresa limitou-se a alegar que os modelos registrados na ata não eram mais fabricados, sem nenhuma comprovação docu-mental e, ainda, instalou os aparelhos de marcas diversas sem prévia autorização do órgão.

A Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções administrativas, sempre que presentes os requisitos legais e que, no caso, o apelado respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade aplicáveis ao caso concreto.

Apelação não provida.

ACóRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regio-

nal Federal da 3ª Região, por unanimida-de, negar provimento à apelação, nos ter-mos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 22 de outubro de 2015.

Nery Júnior Desembargador Federal Relator

RElATóRIOTrata-se de apelação em mandado de

segurança, com pedido de liminar, impetra-do em 27.02.2012 por Climatintas Ltda. ME contra ato praticado pela Procuradora-Chefe do Ministério Público do Trabalho da 15ª Re-gião com o objetivo de obter a suspensão das penalidades impostas à empresa bem como seja determinado o pagamento imediato das Notas Fiscais nºs 76, 77, 835 e 836. Foi atri-buído à causa o valor de R$ 10.000,00, à época da propositura da ação.

Com a inicial foram juntados documen-tos às fls. 27/88.

Informa a impetrante que participou da licitação modalidade Pregão – Processo de Compra nº 84/2010, na forma eletrônica, que visava o registro de preços para aquisi-ção de condicionadores de ar, tipo Split, cuja capacidade variava entre 9.000 e 60.000 BTUs, a serem instalados no Tribunal Regio-nal do Trabalho da 15ª Região.

Ocorre que o Ministério Público Federal da 15ª Região aderiu aos termos acordados naquele Edital e adquiriu os aparelhos de ar nas mesmas condições do Edital nº 84/2010.

Assim, na ocasião do Registro em Ata nº 57/2010 do TRT-15, a impetrante apre-sentou proposta de instalação dos aparelhos da marca Elgin e York, por estarem de acor-do com as especificações exigidas, o que foi aceito por ambos os órgãos.

Entretanto, quando do envio das Notas de Empenho, a impetrante constatou que as empresas que fabricavam as marcas regis-tradas na Ata nº 57/2010 não estavam mais produzindo os equipamentos nas condições

acordadas. Por esta razão, a impetrante ins-talou condicionadores de ar de marcas di-versas, quais sejam Komeco, Gree e Mitsuo, que respeitavam as especificações do edital e possuíam qualidade e garantias idênticas às marcas constantes na proposta de instalação.

Entretanto, mesmo após a entrega e instalação dos aparelhos de ar condicionado, tendo ocorrido apenas a divergência entre as marcas registradas em ata e as efetivamen-te instaladas, e apesar da empresa não ter se negado a indenizar um eventual terceiro prejudicado, que acabou tendo sua residên-cia danificada durante a instalação dos apa-relhos, a impetrante recebeu a Notificação nº 68/2011/PRT-15-DR que lhe dava o prazo de cinco dias para apresentação de defesa e, apesar da apresentação desta, o MPT acabou por aplicar a penalidade severa de impedi-mento de licitar com a Administração Pública por uma ano bem como reter os pagamentos até que a empresa providencie a substituição de alguns aparelhos.

Informações prestadas às fls. 100/104.

Às fls. 233/237 foi indeferido o pedido de liminar.

Às fls. 299/302, sobreveio sentença denegando a segurança sob o fundamento de que houve irregularidade na execução do contrato, sendo correta a sanção aplicada pela Administração. Sem condenação em ho-norários advocatícios.

Apelou o impetrante pugnando pela re-forma da sentença, requerendo a anulação das penalidades aplicadas pela Administra-ção por violação aos princípios da razoabili-dade e da proporcionalidade.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 343/344 pelo não provimento da ape-lação.



É o relatório.

vOTOTrata-se de mandado de segurança im-

petrado com o objetivo de suspender as pe-nalidades impostas à empresa apelante bem como obter o pagamento imediato das Notas Fiscais nºs 76, 77, 835 e 836.

Cinge-se a controvérsia em saber se a imposição de multas em razão de inexecução parcial do contrato administrativo mostra-se ilegal ou desproporcional.

Após a realização, pelo Tribunal Regio-nal do Trabalho da 15ª Região, de licitação na modalidade Pregão Eletrônico nº 84/2010, o Ministério Público do Trabalho da 15ª Região, aderindo aos termos do Edital, contratou a apelante para prestar serviço de instalação de ar condicionado tipo Split, cuja capacidade variava entre 9.000 e 60.000 BTUs, sendo consignado na Ata nº 57/2010 que seriam instalados aparelhos da marca Elgin e York.

Entretanto, ao executar o contrato, a apelante instalou aparelhos das marcas Ko-meco, Gree e Mitsuo alegando que as em-presas fabricantes das marcas acordadas não estavam mais produzindo os equipamentos nas condições firmadas, ressaltando que es-sas marcas respeitavam as especificações do edital e possuíam qualidade e garantias idênticas às marcas constantes na proposta de instalação.

Apesar de tais alegações, o documen-to de fls. 170/171 indica que foi efetuada pesquisa pelo Diretor Regional do MPT, a qual constatou a existência dos aparelhos de ar condicionado no mercado e disponíveis para venda. A exemplo, o aparelho ELGIN, de 48.000 BTUs encontra-se à venda na loja “Poloar”, no sítio eletrônico da Loja Poloar e os aparelhos York de 9.000 e 12.000 BTUs, modelos YJEA, 09FS ADK e YJEA 12FS ADK,

foram encontrados nos sítios eletrônicos das lojas ”comprafacil” e “abrilshopping”.

Verifico, ainda, que foi oportunizado à apelante que comprovasse a impossibilidade de fornecimento das marcas ajustadas para que fosse analisada pelo Ministério Público do Trabalho a eventual substituição. Contudo, a empresa limitou-se a alegar que os modelos registrados na ata não eram mais fabricados, sem nenhuma comprovação documental e, ainda, instalou os aparelhos de marcas diver-sas sem prévia autorização do órgão.

Acerca da questão ora debatida, dis-põe a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, in verbis:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei con-fere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexe-cução total ou parcial do ajuste;

[...]

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequên-cias de sua inexecução total ou parcial.

[...]

Da mesma forma, dispõe o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, que trata do pregão, modalidade de licitação utilizada para aquisi-ção de bens e serviços comuns, in verbis:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresen-tar documentação falsa exigida para o cer-tame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta,


falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou come-ter fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Fe-deral ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas pre-vistas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Da leitura do dispositivo legal transcri-to, infere-se que a Administração tem a prer-rogativa de aplicar sanções administrativas, sempre que presentes os requisitos legais e

que, no caso, o apelado respeitou os princí-pios da razoabilidade e da proporcionalidade aplicáveis ao caso concreto.

Sem condenação em verba honorária, a teor das Súmulas nºs 105 do Superior Tri-bunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.


133




Apelação Cível nº 0005279-90.2005.4.03.6104/SP

2005.61.04.005279-4/SP

Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida

Apelante: Hersa Engenharia e Serviços Ltda.

Advogado: SP195461 Rogerio Dib de Andrade

Apelante: União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

Apelado(a): os mesmos

Nº Orig.: 00052799020054036104 2ª Vr. Santos/SP

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIvO – lICITAÇÕES E CONTRATOS – REfORMA DE HANGAR – BASE AÉREA DE SANTOS – vENDAvAl – DESTElHAMENTO DA COBERTURA – ESPECIfICAÇÃO TÉCNICA – CUM-PRIMENTO – MEDIÇÃO – PROBlEMAS NA PINTURA – lIBERAÇÃO DE PAGAMENTO – IMPOSSIBI-lIDADE

1. Após participar de procedimento licitatório e sagrar-se vencedora, a empresa autora firmou com a União Federal, representada pelo Comando da Aeronáutica, por meio da Base Aérea de Santos, em 24.11.2003, contrato administrativo para a reforma do hangar do 1º Esquadrão do 11º Grupo de Aviação (GAv), confor-me Especificação Técnica nº 042/SERENG-4/SPROJ/2003, cujo projeto básico foi elaborado pelo Serviço Regional de Engenharia do IV Comar (SERENG-4).

2. Durante a execução das obras, após a ocorrência de fortes ventos na região em 11.11.2004, houve o destelhamento da estrutura do hangar, que acabou por da-nificar a cobertura de outras edificações próximas, paralisando a obra de reforma durante o período de 16.11.2004 e 19.11.2004.

3. Apesar da paralisação das obras, a empresa de engenharia autora realizou, entre 21.10.2004 e 08.12.2004, medição, que, contudo, não foi aprovada pela ré, que sustenta que o evento ocorreu porque a autora descumpriu especificações contratualmente previstas, razão pela qual não houve a liberação do pagamento.

4. Das conclusões do perito, nota-se que a empresa autora cumpriu todos os re-quisitos exigidos pela Especificação Técnica nº 042, não podendo ser obrigada,


às suas expensas, após o incidente em questão, a refazer toda a obra com a utilização de materiais e o emprego de técnicas aventadas pelo Laboratório Falcão Bauer e não previstas inicialmente pela Administração.

5. De outra banda, no que concerne à condenação da União ao pagamento da medição referente aos serviços prestados entre 21.10.2004 e 08.12.2004, não restou dúvidas nos presentes autos de que um dos motivos da recusa foi exatamente problemas de ade-rência e de desplaque no serviço de pintura das estruturas metálicas do hangar, fato este, inclusive, confessado pela própria empresa prestadora do serviço.

6. O Relatório de Ensaio nº 93128 do Laboratório Falcão Bauer é enfático ao concluir que a amostra ensaiada não atende a norma Petrobras N2492 de acordo com o parâme-tro de aderência, do que se concluiu que, existindo defeitos ou vícios na obra, é dever da empresa contratada saná-los, nos moldes do disposto no art. 69, da Lei nº 8.666/1993.

7. Portanto, havendo determinações contratuais quanto à qualidade da tinta a ser apli-cada, não pode o particular imputar o defeito a um terceiro, in casu, Tintas Coral, que não tem qualquer relação com a contratante, agindo bem o r. Juízo de origem ao afastar as alegações de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato ou de descumprimento do contratado por parte da ré.

8. Meras alegações de que o defeito da pintura foi apresentado pela ré, de forma opor-tunista, tão somente após os prejuízos causados pelo vendaval de 11.11.2004, não têm o condão de afastar a responsabilidade da contratada ou de obrigar a contratante ao pagamento da medição de 08.12.2004.

9. Apelações improvidas.

ACóRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provi-mento as apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de novembro de 2015.

Miguel Di Pierro Juiz Federal Convocado

RElATóRIO

A Excelentíssima Senhora Desembarga-dora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Trata-se de apelações em ação de rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Hersa Engenharia e Serviços Ltda. em face da União Federal com o ob-jetivo de declarar a ausência de responsabi-lidade pelos danos decorrentes de vendaval, ocorrido em 11.11.2004, sobre a cobertura do hangar 1º/11º do GAV da Base Aérea de Santos, bem como a rescisão do Contrato nº 005/IV Comar –BAST/03, assinado entre as partes, em 24.11.2003, para a reforma do referido hangar, determinando-se a devo-lução de caução prestada e a condenação da ré ao pagamento do valor que a autora não recebeu a título de trabalhos executados até a medição de 08.12.2004, bem como do que deixou de lucrar, por culpa exclusiva da ré, com juros e correção monetária so-bre o valor da condenação, alegando que,



em 11.11.2004, fortes ventos ocasionaram o destelhamento da cobertura, o que paralisou a obra, sendo que a ré, após ignorar as di-versas tentativas de debater o evento, decidiu que a autora deveria ser responsabilizada pe-los prejuízos decorrentes do vendaval, aduzin-do, ainda, que, embora tenha dado integral cumprimento ao contratado, a ré não a remu-nerou conforme o previsto.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 31.542,38 (trinta e um mil quinhentos e quarenta e dois reais e trinta e oito centavos).

O pedido de tutela antecipada foi in-deferido.

Instadas a especificarem as provas a serem produzidas (fl. 782), as partes pleitea-ram a realização de prova pericial (fls. 784 e 799), que foi deferida, tendo sido nomeado como perito do Juízo o Sr. Antonio de Andrade Neto, inscrito no Crea sob o nº 502.126/D, cujo laudo foi acostado às fls. 852/886 e es-clarecimentos, às fls. 1.035/1.045.

O r. Juízo a quo julgou procedente o pedido de declaração de ausência de respon-sabilidade da autora quanto ao destelhamen-to do hangar 1º/11º GAV da Base Aérea de Santos, ocorrido em 11.11.2004 e improce-dentes os pedidos de rescisão contratual; de recebimento dos trabalhos executados até a medição de 08.12.2004 e de indenização pelo que a autora teria deixado de lucrar. Su-cumbência recíproca.

Apelou a parte autora, pleiteando a re-forma parcial da r. sentença, alegando, em breve síntese, ter sido equivocado o entendi-mento do Juízo ao condicionar o pagamento da medição referente aos serviços prestados entre 21.10.2004 e 08.12.2004 e demais direitos da autora, ao não refazimento da pintura, fato este trazido pela Administração Pública de maneira oportunista tão somente após o vendaval e cuja falha foi assumida integralmente pelo fornecedor do material,

aduzindo, ainda, que a ausência de impug-nação à medição impõe a conclusão de que os serviços foram devidamente executados e aceitos, sendo devido, portanto, o seu paga-mento, havendo, ademais, clara despropor-cionalidade entre o serviço de pintura e todos os inclusos na medição de 08.12.2004.

Apelou também a União Federal, re-querendo a reforma parcial da r. sentença, alegando, em breve síntese, que a própria autora aduz que os ventos ocorridos em 11.11.2004 não foram tão intensos, do que se conclui que o principal fator de destelha-mento do hangar foi a culpa da contratada, que deixou de comunicar à contratante as de-ficiências encontradas no projeto, conforme determinava a cláusula 14.1.6, do Contrato nº 005/IV COMAR-BAST/03.

Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a este E. Tribunal.

Submetido o feito à revisão, na forma regimental.

É o relatório.

Consuelo Yoshida Desembargadora Federal

vOTOO Excelentíssimo Senhor Juiz Federal

Convocado Miguel di Pierro (Relator):

As apelações não devem prosperar.

No caso vertente, após participar do devido procedimento licitatório e sagrar-se vencedora, a empresa Hersa Engenharia e Serviços Ltda. firmou com a União Federal, representada pelo Comando da Aeronáuti-ca, por meio da Base Aérea de Santos, em 24.11.2003, contrato administrativo para a reforma do hangar do 1º Esquadrão do 11º Grupo de Aviação (GAv), conforme Es-pecificação Técnica nº 042/SERENG-4/SPROJ/2003, cujo projeto básico foi elabora-


do pelo Serviço Regional de Engenharia do IV Comar (SERENG-4).

Durante a execução das obras, após a ocorrência de fortes ventos na região em 11.11.2004, houve o destelhamento da es-trutura do hangar, que acabou por danificar a cobertura de outras edificações próximas, paralisando a obra de reforma durante o pe-ríodo de 16.11.2004 e 19.11.2004.

Nesse interregno, foi contratado o La-boratório Falcão Bauer para a elaboração de relatório técnico acerca da estrutura metálica de cobertura do hangar e dos dispositivos de fixação das telhas na aludida cobertura.

Apesar da paralisação das obras, a empresa de engenharia autora realizou, entre 21.10.2004 e 08.12.2004, medição, que, contudo, não foi aprovada pela ré, que sus-tenta que o evento ocorreu porque a autora descumpriu especificações contratualmente previstas, razão pela qual não houve a libera-ção do pagamento.

Em razão de a questão trazida à liça tratar de matéria eminentemente técnica, de rigor a análise das ilações a que se che-gou o perito do Juízo, o engenheiro Antonio de Andrade Neto, cujo laudo acostado às fls. 852/886 fez um estudo pormenorizado das características da obra em questão e cuja conclusão transcrevo, in verbis:

O Perito entende que o destelhamento ocorrido no hangar da Base Aérea de San-tos, no dia 11 de novembro de 2004, foi motivado por ação de forte vento (venda-val). Na ocorrência do destelhamento do hangar, não pode ser imputada imperícia técnica, à Hersa Engenharia, pois cumpriu a Especificação Técnica nº 042/SERENG--4SPROJ/03.

A causa principal do destelhamento pode ser apontada como sendo a ausência na especificação técnica acima mencionada, dos acessórios de fixação das telhas de alu-mínio específicos para cobertura sujeita a

fortes ventos (goiva, arruelas, calços, guar-nição em EPDM e porca), somado a falta de redimensionamento das entradas e saí-das de ventilação, por tratar-se de fator de alivio dos esforços de cargas ocasionadas pela incidência de ventos.

Acerca do objeto do contrato admi-nistrativo, especificações técnicas e posterior controle de qualidade, colho os ensinamen-tos de Marçal Justen Filho:

O instrumento deve definir, de modo preci-so, as prestações que cada parte assume. Essa definição subordinar-se-á aos termos do ato convocatório e da proposta sele-cionada como a melhor. Todos os dados característicos e identificadores do objeto mediato deverão ser indicados, tais como marcas, especificações técnicas, dimen-sões, desempenho, etc. Essa descrição é re-levante para permitir o exercício do contro-le de qualidade. No momento da execução do contrato, a Administração promoverá a verificação da compatibilidade dos produ-tos entregues com a descrição contida no instrumento contratual.

(Comentários à Lei de Licitações e Contra-tos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialé-tica, 2002. p. 461/462)

Ora, das conclusões do perito, nota-se que a empresa autora cumpriu todos os re-quisitos exigidos pela Especificação Técnica nº 042, não podendo ser obrigada, às suas expensas, após o incidente em questão, a re-fazer toda a obra com a utilização de ma-teriais e o emprego de técnicas aventadas pelo Laboratório Falcão Bauer e não previs-tas inicialmente pela própria Administração Pública.

Com efeito, conforme aduziu o perito em outra passagem do laudo, in verbis:

O documento, Especificação Técnica nº 042ISERENG-4SPROJ/03 deveria con-templar todas as observações feitas pela Falcão Bauer, tanto no tocante aos mate-



riais a serem utilizados como a forma de aplicação dos mesmos.

Entende este Perito que não pode agora ser exigida da contratada a execução da obra, como se tivesse ocorrido a especificação dada pela Falcão Bauer Ref. 178 BNA/04.

De outra banda, no que concerne à condenação da União ao pagamento da medição referente aos serviços prestados en-tre 21.10.2004 e 08.12.2004, não restou dúvidas nos presentes autos de que um dos motivos da recusa foi exatamente problemas de aderência e de desplaque no serviço de pintura das estruturas metálicas do hangar, fato este, inclusive, confessado pela própria empresa prestadora do serviço (fl. 118).

O Relatório de Ensaio nº 93128 do La-boratório Falcão Bauer (fls. 121/122) é enfá-tico ao concluir que a amostra ensaiada não atende a norma Petrobras N2492 de acordo com o parâmetro de aderência.

Nesse diapasão, existindo defeitos ou vícios na obra, é dever da empresa contra-tada saná-los, nos moldes do disposto no art. 69, da Lei nº 8.666/1993 cujo teor a se-guir transcrevo, in verbis:

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem

vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Portanto, havendo determinações con-tratuais quanto à qualidade da tinta a ser aplicada, não pode o particular imputar o de-feito a um terceiro, in casu, Tintas Coral, que não tem qualquer relação com a contratante, agindo bem o r. Juízo de origem ao afastar as alegações de desequilíbrio econômico-finan-ceiro do contrato ou de descumprimento do contratado por parte da ré.

Com efeito, meras alegações de que o defeito da pintura foi apresentado pela ré, de forma oportunista, tão somente após os prejuízos causados pelo vendaval de 11.11.2004, não têm o condão de afastar a responsabilidade da contratada ou de obri-gar a contratante ao pagamento da medição de 08.12.2004.

Dessa forma, a r. sentença recorrida deve ser integralmente mantida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em face de todo o exposto, nego provi-mento às apelações.

Miguel Di Pierro Juiz Federal Convocado


138



Apelação/Reexame Necessário nº 0014529-52.2011.4.03.6100/SP

2011.61.00.014529-3/SP

Relator: Desembargador Federal Nery Junior

Apelante: Banco do Brasil S/A

Advogado: SP324839 Damião Tiburtino Matias

Apelado(a): Morupê Engenharia e Construções Ltda.

Advogado: SP141732 Leandro Francisco Reis Fonseca e outro

Remetente: Juízo Federal da 1ª Vara de São Paulo > 1ª SSJ > SP

Nº Orig.: 00145295220114036100 1ª Vr. São Paulo/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAl E ADMINISTRATIvO – lICITAÇÃO – DESClASSIfICAÇÃO – PREÇO UNITáRIO – INTERESSE PúBlICO – RAzOABIlIDADE – IGUAlDADE

1. A desclassificação da impetrante ocorreu pelo fato de que a sua proposta não se amoldava ao contido no Edital de licitação na medida em que descumpria a cláusula 12.5.2 relativamente aos valores unitários de cada item e subitem que compõe a proposta.

2. Entretanto, a impetrante apresentou a melhor proposta do certame em relação ao preço global.

3. Assim, verifica-se que a proposta escolhida pela Comissão Julgadora não foi a mais vantajosa para a Administração.

4. Após a abertura a dos Envelopes Proposta e após a desclassificação da impe-trante, foi oportunizado à segunda colocada ofertar preço global menor, por meio de desconto, sem que a mesma oportunidade tivesse sido oferecida à impetrante, ferindo os princípios da igualdade e da razoabilidade.

5. Apelação não provida.

ACóRDÃOVistos e relatados estes autos em

que são partes as acima indicadas, decide

a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Re-gional Federal da 3ª Região, por unanimi-dade, negar provimento à apelação, nos



termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 22 de outubro de 2015.


RElATóRIOCuida-se de apelação interposta pelo

Banco do Brasil S/A em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Morupê Engenharia e Construções Ltda. contra ato do Presidente da Comissão de Licitação do Banco do Brasil S/A, cujo objetivo é obter a declaração de nu-lidade do ato que declarou como vencedora do certame a empresa Forsaitt Comercial Téc-nica Ltda. bem como a homologação e ad-judicação da Concorrência nº 2010/23101 em favor da impetrante. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 500.000,00.

Aduz a impetrante que, em 2010, par-ticipou da licitação “Concorrência – Registro de Preços nº 2010/23101” cujo objeto con-sistia na construção das agências “ESALQ – Piracicaba” e USP-Ribeirão Preto”, promovida pelo Banco do Brasil, tendo como preço glo-bal da obra o valor de R$ 1.371.077,52.

Informa que, em 10 de novembro de 2010, foi procedida a Sessão de Abertura dos Envelopes Proposta, tendo a empresa Morupê Engenharia Construções Ltda. apre-sentado proposta no valor de 1.222.482,57, a empresa Forsaitt Comercial Técnica Ltda. apresentado o valor de R$ 1.271.686,73 e a empresa Construtora Arantes e Bertoldo Ltda. apresentado o valor de R$ 1.334.105,58.

Ocorre que, conquanto tenha apresen-tado a proposta com menor valor global, no montante de R$ 1.222.482,57, em relação à “ESALQ – Piracicaba”, a impetrante foi des-

classificada do certame sob a alegação de ter apresentado valores unitários superiores aos indicados no orçamento indicado pelo banco.

Esclarece que a diferença aponta-da pela comissão julgadora foram nos itens 19.93 e 26.9, sendo que no primeiro caso, houve uma diferença de R$ 0,11 (onze centa-vos) por item, num total de 12 itens, gerando uma diferença de R$ 1,32 (um real e trinta e dois centavos) e quanto ao segundo item, houve uma diferença de R$ 1,25 (um real e vinte e cinco centavos) totalizando R$ 2,57 (dois reais, cinquenta e sete centavos). Em vir-tude da desclassificação, foi declarada como vencedora do certame a empresa Forsaitt Comercial Técnica Ltda., em razão desta ter concedido, por telefone, um desconto global de 10,83%.

Ressalta que a comissão julgadora não enviou à impetrante a decisão de desclassi-ficação, tampou informou os motivos de tal decisão.

Informações prestadas às fls. 175/187.

Reconhecida a incompetência absoluta da Justiça Comum, os autos foram remetidos à Justiça Federal, tendo o MM. Juiz da 1ª Subseção Judiciária ratificado todos os atos, exceto os atos decisórios.

Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem, requerendo, entre-tanto, a citação da empresa Forsaitt Comer-cial Técnica Ltda.

Deferida a citação, a contestação foi apresentada às fls. 288/290.

O MM. Juiz a quo concedeu a seguran-ça decretando a nulidade dos atos de des-classificação da impetrante, de homologação do certame e de adjudicação do objeto do Edital de Concorrência nº 2010/23101, de-vendo a comissão licitante retomar o proce-dimento da licitação a partir do julgamento das propostas, desconsiderando a extrapo-


lação ínfima dos preços unitários oferecidos pela impetrante. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Inconformada, apelou a autoridade im-petrada alegando que a desclassificação da proposta da apelada se deu com base em dados exatos, claros e objetivos, vinculados ao objeto do processo licitatório em questão. (fls. 337/345).

Apelação recebida apenas no efeito de-volutivo (fl. 368).

A apelada ofertou contrarrazões às fls. 371/381.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento da apelação e da re-messa oficial.

Dispensada a revisão, nos termos regi-mentais.

É o relatório.

vOTOO processo licitatório visa garantir a

melhor aplicação dos recursos públicos bus-cando a proposta mais vantajosa para con-tratação, estando sujeitos à licitação todos os órgãos da Administração Pública, sendo o apelante uma empresa pública federal, ou seja, pertencente à Administração Pública In-direta.

Vejamos o que dispõe a Constituição da República, em seu art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI – ressalvados o casos especificado na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu-re igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Lei nº 8.666/1993, que instituiu nor-mas para licitações e contratos da Adminis-tração Pública, por seu turno, dispõe:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia , a seleção da proposta mais van-tajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será pro-cessada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igual-dade, da publicidade, da probidade ad-ministrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Conforme manifestação da apelada, a desclassificação da impetrante ocorreu pelo fato de que a sua proposta não se amoldava ao contido no Edital de licitação na medida em que descumpria a cláusula 12.5.2 relati-vamente aos valores unitários de cada item e subitem que compõe a proposta e não pode-riam exceder os valores unitários indicados no orçamento pelo Banco do Brasil S/A.

Deve-se considerar, entretanto, que a diferença dos valores unitários que acarreta-ram a desclassificação da impetrante foi de R$ 2,57 (dois reais e cinquenta e sete cen-tavos). Por outro lado, observo que a impe-trante apresentou a melhor proposta do cer-tame em relação ao preço global, no valor de R$ 1.222.482,57, cerca de R$ 49.000,00 (quarenta e nove mil reais) a menos que a proposta apresentada pela empresa Forsaitt Comercial Técnica Ltda.



Assim, da análise dos autos, verifico que a proposta escolhida pela Comissão Jul-gadora não foi a mais vantajosa para a Ad-ministração.

Verifica-se, ainda, que após a abertura a dos Envelopes Proposta e após a desclas-sificação da impetrante, foi oportunizado à segunda colocada ofertar preço global me-nor, por meio de desconto de R$ 49.212,55, sem que a mesma oportunidade tivesse sido oferecida à impetrante, o que, a meu ver, es-taria ferindo os princípios da igualdade e da razoabilidade.

Nota-se, portanto, que a Comissão Jul-gadora atuou em desconformidade com os parâmetros legais e com os princípios nortea-dores da Administração Pública.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.



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2898Apelação Cível nº 5001393-72.2014.4.04.7100/RS

Relator: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Apelante: Impacto – Eventos e Serviços Terceirizados SS Ltda. – EPP

Advogado: Kelly da Silva Carioca

Apelado: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

EMENTA

CONTRATO ADMINISTRATIvO – lICITAÇÃO – AlEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERvIÇOS EXCEDENTES POR PARTE DA EMPRESA vENCEDORA DO CERTAME – EqUIlíBRIO ECONÔMICO-fINANCEIRO – IM-PROCEDÊNCIA

A administração pública não pode ser responsabilizada pela falta de previsão da empresa licitante que elabora sua planilha de preços, para competir no certame licitatório, em valor menor do que a realidade do serviço prestado. Improcedência do pedido de indenização pelo serviço supostamente realizado em excedente e de danos morais.

ACóRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de novembro de 2015.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

RElATóRIO

Trata-se de apelação contra senten-ça que julgou improcedente a demanda.

O relatório da sentença resume os fatos atinentes à lide, motivo pelo qual o reproduzo:

Trata-se de Ação Ordinária movida por Impacto – Eventos e Serviços Terceiri-zados Ltda. EPP contra a Empresa Bra-sileira de Correios e Telégrafos – ECT, objetivando a condenação da ré ao pa-gamento dos serviços excedentes pres-tados pela Autora, no valor aproximado de R$ 3.782.508,30 (três milhões, se-tecentos e oitenta mil quinhentos e oito



reais e trinta centavos), bem como em da-nos morais a serem fixados pelo Juízo.

Narra a parte autora que trabalha com serviço terceirizado para entidades públi-cas, sendo a sua especialidade o forneci-mento de mão de obra de limpeza e con-servação e material de higiene. Informa que foi contratada pela ECT para atuar na região de Caxias do Sul, Passo Fun-do, Novo Hamburgo e Litoral, cuja pres-tação de serviço foi regida pelo Contrato nº 113/2009, que previu o valor inicial de pagamento pela contratante do preço global de R$ 1.708.849,92, subdividido mensalmente em R$ 149.154,16. Informa que houve a criação de vários postos de trabalho de trato temporário e efetivo, e o valor inicial foi aumentando, conforme adi-tivos anexos, cujo valor global alcançou a quantia de R$ 3.144.055,72, subdivido em R$ 262.004,64. Explica que, durante toda a prestação de serviço, ou seja, de 06/2009 a 06/2013, houve aumento da demanda da ECT/DR/RS nos serviços de postagem, razão pela qual a ré contratou mão de obra temporária, realizou con-cursos públicos e aumentou as metragens prediais das unidades onde a Autora pres-tava serviço de limpeza, gerando significa-tivo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em relação à Autora. Diz, ainda, que a ré manteve na obscuridade 3 CDD no período de 06/2009 a 01/ 2012, tota-lizando 31 meses sem pagar pelos serviços e materiais de limpeza e higiene, os quais foram executados e entregues pela Auto-ra, sendo que as contratações efetuadas por meio de MOT (Mão de Obra Tempo-rária) serviram para atender às demandas dos serviços prestados nas 222 unidades relacionadas no Contrato nº 113/2009, conforme planilha anexada para fins de comprovação. Revela que enviou notifica-ções à ECT sobre as referidas alterações, as quais foram ignoradas, sendo que apenas restou-lhe o cumprimento do contrato, em razão da temeridade quanto à aplicação de multas, visto que a ré enviou inúmeras notificações à Autora, agindo com abuso

de poder e excessivo formalismo, ao exigir o cumprimento do contrato. Destaca que, durante a vigência do contrato, suportou altos custos operacionais com relação ao aumento de metragens e efetivos a maior da ECT, sendo que, ao publicar novo Edital, este apresentou um aumento de 358 efe-tivos e aproximadamente 25.840,22 m² a maior, em relação ao contrato do Autor, o que comprovaria os fatos narrados, confi-gurando confissão indireta. Apresenta pla-nilha de Consumo/Custo de Materiais de Limpeza/Higiene, Tabela de Metragens a Maior e Planilha de Reembolso de Serviços Prestados para o CDD Nossa Senhora da Conceição Passo Fundo, CDD Imigrantes Caxias do Sul e CDD Rio Branco São Leo-poldo, não pactuados no período de junho de 2009 a janeiro de 2012. Aduz, por fim, que os aditivos não resolveram os gastos exacerbados da prestadora de serviço, ra-zão pela qual socorre-se do Judiciário para se ressarcir de todos os custos. Pede, pois, a) o pagamento da diferença entre o va-lor efetivamente pago pela Administração e o que de fato entende que foi prestado, no valor de R$3.782.508,30; b) o paga-mento de alegada diferença quanto aos 3CDD referente ao período de 31 meses; c) o pagamento de materiais utilizados aos 358 efetivos a maior não pactuados pelo período de 48 meses; d) pagamento pelos serviços prestados em cerca de 25.840,22 m2; d) o pagamento do saldo devedor cor-rigido sobre o não pagamento da repac-tuação referente ao período de Janeiro a Outubro/2011; e) Pagamento do valor da multa devidamente atualizado e presente no item 5.2 da Cláusula Quinta, acerca dos atrasos de pagamento, das repactua-ções 2011/2012; f) condenação em danos morais.

Citada, a ECT contestou o feito (evento 9). Alegou, em síntese, que as partes celebra-ram o contrato nº 113/2009, oriundo do Pregão Eletrônico nº 116/2008, visando à prestação dos serviços de limpeza e conser-vação, com fornecimento de material, em instalações prediais da ECT/DR/RS, com


valor de R$ 1.789.849,92. Referiu que o contra teve vigência de 12 meses com possibilidade de prorrogação, desde que mediante consenso entre as partes e prévia formalização de termo aditivo próprio, até o limite de 60 (sessenta) meses. Apontou que o Edital previu tipos de postos de traba-lho e suas respectivas jornadas semanais, bem como a necessidade de fornecimento dos inerentes materiais de limpeza por par-te do prestador na execução dos serviços. Afirmou que as planilhas de custos e for-mação de preço são preenchidas por todos os licitantes, devendo o vencedor honrar as bases do proposto junto à Administração. Destacou que os vários itens que integram o preço, de acordo com sua natureza, fo-ram classificados em 5 grupos, dentre eles, mão de obra. Apontou que a contratação prevista no Edital de Pregão Eletrônico nº 116/2008, estabeleceu como paradig-ma remuneratório da respectiva mão de obra a quantidade de horas trabalhadas pelo terceirizado nas instalações da Admi-nistração, sendo considerada no cômputo do serviço executado a jornada de trabalho do profissional terceirizado. Assim, relatou que o respectivo pagamento será devido de acordo com a “opção” de carga ho-rária pactuada entre as partes. Da mesma forma, o pagamento será devido a tantos quantos forem os terceirizados solicitados para determinada demanda. Destacou que o contrato previu cláusula de reajuste de preço, salientando que a Autora, ao assinar o contrato, teve amplo conhecimento das obrigações insertas no Edital. Relatou que a empresa-autora, ao preencher a planilha de custos, ao cotar o item material de lim-peza, vinculou o correspondente valor ao tipo (“opção”) de posto de trabalho, de for-ma padronizada e proporcional à sua car-ga horária. Explica que, nesta formatação, a proposta desconsidera as informações relacionadas à estrutura física e adminis-trativa das instalações prediais a contratar, alternativa esta que, à ocasião, era de livre escolha da proponente. Aduz que, no mo-mento em que foi apresentada a proposta

no processo licitatório, a Empresa Impacto não levou em conta, por exemplo, que o CDD Caxias do Sul possuía 47 (quarenta e sete) empregados e a ACCI Cj. Comer-cial Canoas apenas 2 (dois) empregados, estimando em R$ 160,00 (cento e sessenta reais) o custo mensal do item “Materiais de Limpeza” para cada um desses estabeleci-mentos. Assevera, não obstante, que o con-trato foi aditado 04 vezes, com os devidos acréscimos, destacando que a Autora, se descontente, não teria dado prosseguimen-to aos seus serviços. Discorreu a ré sobre as prorrogações, bem como esclareceu que as CDDs cobradas pela autora são aque-las ocupadas pelas unidades “CDD Nª Sra. de Lourdes/Caxias”, “AC/CDD São Leopol-do”, “CDD Passo Fundo” cujos serviços fo-ram prestados e pagos. Refutou os demais termos da inicial, propugnando pela con-denação da autora em litigância de má-fé.

A parte autora apresentou réplica (evento 12), juntando documentos (eventos 14 a 16).

As partes se manifestaram, pedindo o jul-gamento do feito (eventos 18 e 20).

Os autos vieram conclusos para sentença.

Em sua apelação, a parte autora afir-ma, em síntese, que há indícios absolutos de que entregou efetivo a maior do que previsto no contrato e que os termos aditivos do con-trato foram insuficientes para sanar o dese-quilíbrio econômico-financeiro do contrato. Requer a reforma da sentença com o provi-mento dos pedidos da inicial ou, no caso de não ser reformada a sentença, que se deter-mine a análise contábil a fim de apurar os efetivos entregues a maior.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.



vOTORequer a parte autora, em suas razões

de apelação, que seja reformada a sentença a fim de condenar a ré ECT ao pagamento dos serviços excedentes prestados por aque-la, bem como danos morais a serem fixados em juízo.

A sentença, prolatada pela juíza federal substituta Daniela Cristina de Oliveira Periti-le, julgou improcedente a demanda. Segue a sua fundamentação:

Postula a parte autora, na presente deman-da, a condenação da ré ao pagamento dos serviços excedentes prestados, no valor aproximado de R$ 3.782.508,30 (três mi-lhões, setecentos e oitenta e dois mil qui-nhentos e oito reais e trinta centavos), bem como em danos morais a serem fixados pelo Juízo. Alega que foi vencedora de licitação para a contratação de serviços de limpeza, conservação e material de higiene, tendo firmado o Contrato nº 113/119, com pre-ço global de R$ 1.708.849,92. Afirma, en-tretanto, que, durante o prazo de vigência do contrato (06/2009 a 06/2013), o qual foi prorrogado, a ré contratou mão de obra temporária, realizou concursos públicos e aumentou as metragens prediais das uni-dades onde a Autora prestava serviço de limpeza, gerando significativo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Diz, ainda, que a ré manteve na obscuridade 3 CDD no período de 06/2009 a 01/ 2012, totalizando 31 meses sem pagar pelos ser-viços e materiais de limpeza e higiene, os quais foram executados e entregues. Ale-ga ter suportado altos custos operacionais, sendo que a ECT, ao publicar novo Edital para contratação de serviços similares, apresentou aumento de 358 efetivos e aproximadamente 25.840,22 m² a maior, em relação ao contrato da Autora, o que comprovaria que a demandante prestou serviço em unidades maiores. Destacou que os aditivos não resolveram os gastos exacerbados, razão pela qual pede:

a) o pagamento da diferença entre o valor efetivamente pago pela Administração e o que de fato entende que foi prestado, no valor de R$3.782.508,30;

b) o pagamento de alegada diferença quanto aos 3CDD referente ao período de 31 meses;

c) o pagamento de materiais utilizados aos 358 efetivos a maior não pactuados pelo período de 48 meses;

d) pagamento pelos serviços prestados em cerca de 25.840,22 m2;

e) o pagamento do saldo devedor corrigido sobre o não pagamento da repactuação referente ao período de Janeiro a Outu-bro/2011;

f) Pagamento do valor da multa devida-mente atualizado e presente no item 5.2 da Cláusula Quinta, acerca dos atra-sos de pagamento, das repactuações 2011/2012;

g) condenação em danos morais.

A ECT, por sua vez, impugna as alegações da ré, asseverando, em apertada síntese, que os valores propostos pela parte Autora em planilha de custos e preço de serviço apresentada à época do Pregão Eletrônico nº 116/2008, estabeleceu como paradig-ma remuneratório da respectiva mão de obra a quantidade de horas trabalhadas pelo terceirizado nas instalações da Admi-nistração, sendo considerada no cômputo do serviço executado a jornada de trabalho do profissional terceirizado. Relata que o respectivo pagamento era devido de acor-do com a “opção” da carga horária pactua-da entre as partes. Afirma que não houve ausência de pagamento por prestação de serviço em 3 CDD, esclarecendo que estas, em verdade, tratam-se das unidades “CDD Nª Sra. de Lourdes/Caxias”, “AC/CDD São Leopoldo”, “CDD Passo Fundo”, previstas em contrato.

Diante da narrativa dos fatos, entendo que a controvérsia cinge-se à verificação do


cumprimento do contrato entabulado entre as partes, bem como a existência de dese-quilíbrio econômico-financeiro a ensejar a recomposição dos valores pagos pela ECT a título de contraprestação pelos serviços prestados pela Autora.

O Contrato nº 113/2009 é oriundo do Pregão Eletrônico nº 116/2008, o qual vi-sou a contratação de serviços de limpeza e conservação, higienização e desinfecção em instalações prediais, com fornecimento de material de limpeza, higiene e utensílios nas instalações prediais da ECT, sagrando--se a parte Autora vencedora.

O Edital apresentou, no Anexo 1, a iden-tificação das unidades, área das depen-dências, a quantidade de serventes e en-carregados e carga horária de trabalho, cumprindo destacar que houve indicação expressa da área das unidades e o número de serventes para a prestação do serviço, assim como 05 (cinco) opções de carga ho-rária para os postos de trabalho.

Da análise da proposta ofertada pela Au-tora quando da participação do Pregão, verifico que o valor global do serviço indi-cado foi de R$ 1.789.849,92 (um milhão setecentos e oitenta e nove mil oitocentos e quarenta e nove reais e noventa e dois cen-tavos), estando previstos no custo, confor-me cláusula 14, “todos os custos e despe-sas direitas e indiretas, tributos incidentes, encargos sociais, previdenciários, trabalhis-tas e comerciais, taxa de administração e lucro, materiais e mão de obra a serem em-pregados, seguros, fretes, rotulagem, em-balagens, e quaisquer outros necessários”.

Como bem destacou a ré e à vista do “mo-delo de planilha de custos e formação de preço” anexo aos autos (evento 9 – Edi-tal3), verifico que, de fato, restou vinculado o preço da mão-de-obra à quantidade de horas trabalhadas pelo servente terceiriza-do nas unidades da ECT, sendo conside-rada a jornada de trabalho do profissional no cômputo do serviço executado para a respectiva remuneração. Conforme bem

explicou a empresa-pública, “o respectivo pagamento será devido de acordo com a ‘opção’ de carga horária pactuada entre as partes. Da mesma forma, o pagamen-to será devido a tantos quantos forem os terceirizados solicitados para determinada demanda”.

Ainda, sobre a planilha econômica apre-sentada pela autora, merece nota a ob-servação da ré ao asseverar que o custo relativo ao material de limpeza seguiu certa padronização pela autora, sendo relacio-nado o valor de acordo com a quantidade de horas trabalhadas pelo terceirizado. A exemplificar: “se determinado terceirizado que laborava 20h/semana (Opção 17) passa a executar uma jornada de 40h/se-mana (Opção 05) o preço do item “Mate-rial de Limpeza” a ser pago pela Contratan-te à Contratada passa de R$ 55,00 para R$ 140,00. Portanto, essa é a mecânica da proposta econômica quanto ao item “Ma-terial de Limpeza”.

A sistemática adotada pela autora ignorou, à primeira vista, a metragem da área e o número de efetivo da ECT, sendo determi-nante para a composição do preço ofere-cido pela Autora a quantidade de horas de trabalho e o número de serventes destaca-dos para a unidade. É a conclusão que se extrai dos valores indicados pela autora em relação à Opção 6, com 44 horas sema-nais, consoante mencionado pela ré:

– AC Erechim, com 298m2, com 12 funcio-nários da ECT, Cotação Valor da Opção: R$ 1.590,00, quantidade de serven-tes: 01, Cotação Material de Limpeza: R$ 160,00.

– ACCI Cj. Comercial Canoas, com 150m2, com 02 funcionários da ECT, Cotação Valor da Opção: R$ 1.590,00, quantida-de de serventes 01, R$ 160,00, Cotação Material de Limpeza: R$ 160,00.

CEE Canoas, com 1800m2, com 34 funcio-nários da ECT; Cotação Valor da Opção: R$ 3.180,00, quantidade de serventes: 02, Cotação Material de Limpeza: R$ 320,00.



Note-se que o preenchimento dos custos na planilha para a formação do preço foi efetuada pela própria autora, já tendo ci-ência das condições e necessidades apre-sentadas pela ECT, especialmente no que pertine à metragem das unidades, quanti-dade de efetivos, de serventes e de horas trabalhadas. A respeito dos custos com materiais de limpeza e suporte para a exe-cução do serviço (panos, equipamentos, baldes, escadas, etc.), houve previsão no item C “insumos”. A formação do preço, muito embora conduzida por condições im-postas pela ECT, foi apresentada pela parte autora, a qual estava ciente das cláusulas editalícias, tendo apresentado a proposta de forma livre.

Cumpre destacar que o art. 65, inc. II, d, da Lei nº 8.666/1993 permite a revisão do contrato para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Entretanto, é neces-sária a presença da chamada imprevisibili-dade, ou seja, o evento gerador da inexe-cução do contrato deve ser impossível de ser previsto no momento da celebração do ajuste. Somente a álea econômica extraor-dinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação econômica estabele-cida, justificaria a revisão do contrato. Por outro lado, a “ausência de previsão” do evento previsível prejudica o particular, pois lhe cabe o dever de formular a proposta tendo em vista todas as circunstâncias pre-visíveis. Do contrário, os prejuízos pela sua omissão devem ser por ele suportados.

Vejamos:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as de-vidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II – por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição

da administração para a justa remune-ração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contra-to, na hipótese de sobrevirem fatos im-previsíveis, ou previsíveis porém de con-sequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajusta-do, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, confi-gurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)[...]

No caso, a variação dos custos dos mate-riais e insumos, eventual aumento da área das unidades e de efetivo da ECT, ainda que admitida a sua ocorrência, não podem ser considerados como fatores imprevisíveis a atrair a aplicação da teoria da imprevisão para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Não se pode perder de vista que a revisão do acordo, nos termos do art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, é uma exceção. Como visto, o valor do serviço restou vinculado ao número de horas e quantidade de serventes na CDD, sendo estes os critérios adotados pela Autora na composição do preço ofer-tado, o qual foi decisivo para a demandan-te sagrar-se vencedora no Pregão.

Não parece ser razoável admitir que, venci-do o certame justamente por ser a proposta mais vantajosa, queira a Autora defender possível “desequilíbrio” no contrato diante dos critérios e preços os quais foram elabo-rados por ela própria. No caso, ou houve imprudência da autora, ou agiu de má-fé, pois não é imprevisível o aumento de efeti-vos e área nas unidades da ECT, justamente por ser empresa pública prestadora de ser-viço essencial.

De outra banda, ainda que se desconside-re os “critérios” utilizados pela parte para a oferta do preço, não é possível concluir pela alteração qualitativa e quantitativa do contrato, superiores àquelas constantes nos termos aditivos. Insta observar que a tabe-


la de custos excedentes apresentada pela autora não traz dados seguros quanto aos preços e quantidade de material utilizado, especialmente porque produzida apenas pela demandante, parte interessada na procedência da demanda.

Ora, não se pode ignorar, ainda, que o contrato nº 113/2009 foi prorrogado, conforme previsão da cláusula 11.1, cujos acréscimos constaram nos aditivos corres-pondentes. Sobre o reajuste do preço, pre-viu o contrato:

6.2 As demais parcelas que tenham so-frido variação e não contempladas na repactuação de data base, se pleiteadas pela Contratada poderão ser reajusta-das à época da prorrogação contratual, 12 (doze) meses após a assinatura do contrato, tendo por base o INPC/IBGE, salvo vale transporte que dependerá de comprovação do aumento por ato do poder público competente.

Nesse ponto, tendo havido modificação no objeto do contrato, com acréscimo de horas trabalhadas, quantidade de serven-tes, adequando-os às unidades da ECT, entendo ter havido a compensação pecu-niária adequada, ou seja, a recomposição do preço, afastando possível desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

Se assim não fosse, certamente a deman-dante não teria concordado com as prorro-gações sucessivas do contrato, firmando 05 termos aditivos com reajuste de preços, o que leva a crer pela sua satisfação quanto aos termos da contratação. A título ilustrati-vo, cito os seguintes precedentes:

LICITAÇÃO – RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEI-RO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VARIAÇÃO DOS CUSTOS/ENCAR-GOS – TEORIA DA IMPREVISÃO – INA - PLICABILIDADE

O restabelecimento da equação econô-mico-financeira do contrato administra-tivo depende da concretização de um

evento posterior à formulação da pro-posta, identificável como causa do agra-vamento da posição do particular.

Não é razoável considerar como fatos imprevisíveis a autorizar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo a variação dos custos dos insumos dos materiais ne-cessários à execução do contrato, con-forme orientação do STJ. (Classe: AC – Apelação Cível Processo: 5018656-59.2010.404.7100 UF: RS, Data da Decisão: 27.03.2012 Órgão Julgador: 4ª T., Fonte DE 29.03.2012, Rel. João Pedro Gebran Neto)

ADMINISTRATIVO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – CONTRATO DE PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇOS – REAJUSTE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVI-ÇOS – CONVENÇÃO/ACORDO CO-LETIVO – REAJUSTE SALARIAL – FATO IMPREVISÍVEL – INOCORRÊNCIA – RE-VISÃO AFASTADA – MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FI-NANCEIRO – POSSIBILIDADE

1. Aplicação expressa da Teoria da Im-previsão, a revisão contratual, regula-da no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/1993, visa à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença, que restou afetado em virtude da superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incomensuráveis, ou ainda de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.

2. A majoração da folha de pagamento de qualquer empresa por força de acor-do ou convenção coletiva de trabalho constitui-se em um fato, se não previ-sível, ao menos, de efeitos calculáveis, de modo que não se mostra possível a revisão contratual, mas apenas a repac-tuação.

3. A repactuação, disciplinada no art. 5º do Decreto nº 2.271/1997, presta-se à adequação dos preços con-tratuais aos novos preços praticados no



mercado, com periodicidade mínima de um ano, aplicando-se exclusivamente aos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua e, desde que, haja cláusula que a preveja expres-samente.

4. Cumpre à contratada comprovar que há necessidade de repactuação em face da majoração dos encargos salariais dos empregados.

5. A Convenção Coletiva de Trabalho é um instrumento normativo pactuado entre os sindicatos de empregadores e empregados, cujo teor convencionado tem força de lei, vinculando as partes ao seu integral cumprimento. (Clas-se: AC – Apelação Cível, Processo: 2008.72.00.010821-7, UF: SC, Data da Decisão: 23.07.2013, Órgão Julga-dor: 4ª T., Fonte DE 30.07.2013, Rela-tor Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle)

CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRES-TAÇÃO DE SERVIÇO DE ATENDIMEN-TO MÉDICO – ECT – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – REPAC-TUAÇÃO – PRECLUSÃO

Hipótese em que existe previsão no con-trato admitindo a repactuação calcada em convenção coletiva, a partir da de-monstração analítica do aumento dos custos, o que constituiria reajuste dos preços. Sem embargo, o fato é que por ocasião das prorrogações do contrato a empresa autora não fez qualquer ressal-va além da necessidade de manutenção da cláusula de reajuste, dessumindo-se que foi por ela corroborada a proposta inicial de preços, tal qual realizada. Ou seja, ao prorrogar os contratos sem pré-via repactuação, abriu mão a empresa da inclusão dos aumentos salariais de-correntes das Convenções Coletivas de Trabalho ocorridas anteriormente, admi-tindo-se apenas repactuações com base em convenções coletivas posteriores.

Destarte, correto o entendimento da ré no que pertine à aplicabilidade da

cláusula contratual que prevê a repac-tuação apenas em relação aos acor-dos e dissídios coletivos celebrados na vigência do contrato, ou seja, após a última prorrogação. (Classe: AC – Ape-lação Cível nº Processo: 5035383-68.2011.404.7000, UF: PR, Data da Decisão: 01.10.2013, Órgão Julgador: 4ª T., Fonte DE 07.10.2013, Relª Vivian Josete Pantaleão Caminha)

ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMI-NISTRATIVO – REVISÃO – TEORIA DA IMPREVISÃO – NÃO APLICAÇÃO – RE-PACTUAÇÃO – POSSIBILIDADE

O contrato válido entre as partes cons-titui ato jurídico perfeito, protegido pelo texto constitucional, dele irradiando, para uma ou para ambas as partes, di-reitos que, de rigor, não são alcançados por lei superveniente à data de sua ce-lebração (art. 5º, XXXVI, da CF). A in-vocação pura e simples dos princípios da função social do contrato, da equi-dade, probidade e boa-fé objetiva não são suficientes, por si só, para permitir a revisão do contrato e a relativização da liberdade de contratar decorrente dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos.

A aplicação da teoria da imprevisão pres-supõe: a) a ocorrência de evento novo, im-previsto e imprevisível pelas partes e a elas não imputável; e b) que tais eventos tenham reflexos sobre a economia ou a execução contratual, requisitos não implementados no caso concreto.

Não obstante, esta Corte acolheu o en-tendimento no sentido de que, embora a majoração da folha de pagamento de qualquer empresa, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, não jus-tifique a revisão do contrato de prestação de serviços –por se tratar de fato, se não previsível, ao menos de efeitos calculáveis, sendo de conhecimento do empregador a data-base das negociações da categoria profissional (art. 65, inciso II, aliena d, da


Lei nº 8.666/1993) –, pode ensejar even-tual repactuação contratual, nos termos do art. 5º do Decreto nº 2.271/1997. Nessa linha, a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, expedida pelo Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que denota uma diretriz para os ór-gãos integrantes da Administração Pública Federal. (Classe: AC – Apelação Cível Pro-cesso: 5000447-94.2010.404.7212, UF: SC, Data da Decisão: 23.07.2013, Órgão Julgador: 4ª T., Fonte DE 24.07.2013, Relª Vivian Josete Pantaleão Caminha)

Resta esclarecido, ainda, que as unidades operacionais nas quais foram prestados serviços pela Autora – “CDD Imigrante/Caxias”, “CDD Rio Branco/São Leopoldo” e “CDD Nª Sra. Conceição/Passo Fundo” correspondem às unidades “CDD Nª Sra. de Lourdes/Caxias” (Rua Vereador Mário Pezzi, 458, Caxias do Sul), “AC/CDD São Leopoldo” (Rua São Joaquim, 948, São Leopoldo), “CDD Passo Fundo” (Rua João de Césaro, 434), as quais constaram em contrato.

Repactuação de janeiro a outubro/2011

Alega a parte autora que houve atraso no pagamento da repactuação em 2011 e 2012, “em virtude de confusão da sintaxe contratual”. Refere que os subitens 6.1.3 e 6.1.4 sustentam que, para garantir o direito à repactuação do contrato no que tange à mão de obra, deverá a contratada pleitear tal intuito, no prazo máximo de 30 (trinta) dias do fato gerador, sob pena de, não o fazendo neste tempo, ser lhe concedida a repactuação a partir da data do pleito. Aduz que o subitem 6.1.3.1 não determina prazo para formalização, podendo esta ser apresentada em momento posterior. Defen-de que efetuou em prazo tempestivo todas as determinações ressaltadas no subitem.

Não obstante, diz que solicitou a repac-tuação em 13.01.2011 e a formalização ocorreu em 18.10.2011, sendo o reembol-so apenas parcial, contado de outubro e

não de janeiro. A repactuação do anuênio de 2011 somente foi paga através do Dé-cimo Segundo Termo Aditivo, em maio de 2012, ou seja, com atraso de aproximada-mente 18 meses. A solicitação de reajuste e repactuação de 2012 foi paga somen-te através do Décimo Termo Aditivo, com aproximadamente 6 (seis) meses de atraso.

Acerca da repactuação, assim previu o contrato:

CLÁUSULA SEXTA – DA ATUALIZAÇÃO DO PREÇO

6.1 Poderá haver repactuação de data base, calcada em acordo, convenção ou dissídio coletivo, contemplando apenas a parcela referente aos itens constantes do instrumento coletivo da categoria e seus re-flexos, mantidos os percentuais de tributos, os valores nominais relativas ao lucro, taxa de administração e demais insumos.

6.1.1 Deverá ser observado o interregno mínimo de um ano, a conta da data do acordo coletivo, dissídio coletivo de traba-lho ou equivalente, que estipular o salário vigente á época da apresentação da pro-posta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefí-cios não previstos originariamente.

6.1.2 Nova repactuação relativa à data base da categoria poderá ocorrer 12 meses após a última data-base.

6.1.3 A solicitação, pela CONTRATADA, deverá ser formalizada, durante a vigência contratual, no prazo de até 30 (trinta) dias a contar da ocorrência do fato gerador –homologação do acordo, convenção ou dissídio coletivo –, retroagindo a conces-são, se for cabível, à última data base da categoria.

[...]

6.1.4 Quando a solicitação for formalizada após 30 (trinta) dias do fato gerador – ho-mologação do acordo, convenção ou dis-sídio coletivo –, se for cabível, a concessão dar-se-á a partir da data do pleito.



Nos moldes do Termo Aditivo nº 203/2011, relativo ao Décimo Termo Aditivo (evento 1, Comp23), não houve pagamento de anuênios.

No Décimo Segundo Termo Aditivo, houve repactuação de preços para alterar o va-lor mensal dos postos de trabalho, a par-tir de 18.10.2011, em razão de reajuste da categoria dos profissionais de limpeza através das Convenções Coletivas de Tra-balho 2011/12 e 2012/13, registradas em 19.01.2011 e 04.01.2012, respectiva-mente.

Ficou estabelecido no item 2.3.1 do Termo em análise o pagamento da seguinte for-ma: “considerando as datas de concessão dos reajustes à categoria, o momento da formalização das solicitações de seus res-pectivos repasses e, bem assim, as estipu-lações contratuais ora vigentes, a Contra-tante pagará à Contratada o montante de R$ 200.549,62 (duzentos mil quinhentos e quarenta e nove reais e sessenta e dois centavos), constituído a partir do somatório dos valores retroativos referentes aos meses de outubro de 2011 a abril de 2012 (meses de 10/2011 a 04/2012 – CCT 2011/12; meses de 01/2012 a 04/2012 – CCT 2012/2013) a serem pagas proporcional-mente distribuídos e acrescidos às correla-tas parcelas mensais anteriormente pagas, a título de repactuação de preços”.

Da análise das cláusulas contratuais su-pra, não merece acolhida a interpretação preconizada pela parte Autora, visto que “solicitação” e “formalização” não são eta-pas diversas do pedido de repactuação de data base. A Solicitação é feita perante a Contratante, a qual deve ser formalizada, ou seja, efetuada através de um pedido for-mal, devidamente acompanhado de cálcu-los e demonstração dos custos, consoante previsto claramente no item 6.1.3.

Desta feita, não subsistindo os argumentos da Autora em relação aos pedidos de pa-gamentos da repactuação pela ECT, resta

indevida a aplicação da multa pretendida pela demandante.

Por fim, indevida a condenação em danos morais, visto que não houve qualquer ile-galidade ou descumprimento contratual pela ECT a ensejar a reparação econômica pretendida.

Na tentativa de desconstituir a argu-mentação da sentença, alega a parte autora que é inconteste o fato de ter prestado um serviço maior do que o pactuado no contrato, devendo ser ressarcida dos danos materiais e morais advindos da execução onerosa do contrato.

Entendo que a fundamentação da parte autora apelante não afasta as bem fundadas razões do juízo de origem. A formação do preço a ser pago pelos serviços, ainda que obedecendo às condições da ECT, foi realiza-da pela parte autora. Não pode esta alegar, portanto, que a demanda do contrato era maior do que a prevista. Os valores foram fixados com o fim de competir em certame li-citatório. A ECT não pode ser responsável por previsão de custos menor do que a realidade do serviço contratado feita pela empresa ven-cedora da licitação. Ao elaborar sua propos-ta, deveria a parte autora ter em vista todas as circunstâncias previsíveis no contrato, a fim de não elaborar uma proposta que lhe fosse desvantajosa.

Da mesma forma que o pedido princi-pal, também deve ser desprovido o pedido alternativo de que se anule a sentença e de-termine uma perícia contábil para comprovar se o serviço prestado excedeu ao previsto no contrato. Eventual prejuízo na execução do contrato por parte da vencedora do certame licitatório deve-se à sua falta de previsão, não podendo a responsabilidade por tais prejuí-zos ser imputada à ECT, motivo pelo qual não se justifica a perícia requerida.


Ante o exposto, voto por negar provi-mento ao apelo, nos termos da fundamen-tação.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24.11.2015Apelação Cível nº 5001393-72.2014.4.04. 7100/RS

Origem: RS 50013937220144047100

Relator: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Presidente: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Procurador: Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira

Apelante: Impacto – Eventos e Serviços Terceiriza-dos SS Ltda. – EPP

Advogado: Kelly da Silva Carioca

Apelado: Empresa Brasileira de Correios e Telé-grafos – ECT

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24.11.2015, na sequência 148, disponibilizada no DE de 11.11.2015, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apre-ciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a se-guinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo.

Relator Acórdão: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Votante(s): Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria

153



2899Apelação Criminal nº 12696-RN (0002527-75.2014.4.05.8400)

Apte.: Ministério Público Federal

Apdo.: Luis Carlos Vidal Barbosa

Adv./Proc.: Luis Henrique Soares de Oliveira

Origem: Juízo da 2ª Vara Federal do Rio Grande do Norte

Relator: Desembargador Federal Flávio Lima (Convocado)

ACóRDÃO

PENAl – PROCESSUAl PENAl – DISPENSA INDEvIDA DE PROCEDIMENTO lICITATóRIO – ART. 89, CAPUT, DA lEI Nº 8.666/1993 – DECRETAÇÃO DE ESTADO DE EMERGÊNCIA – ART. 24, DA lEI Nº 8.666/1993 – CONjUNTO PROBATóRIO PRODUzIDO ROBUSTO qUE RATIfICA O CARáTER URGEN-TE DA OBRA – DISPENSA INDEvIDA DE lICITAÇÃO NÃO CARACTERIzADA – AUSÊNCIA DE CONDUTA TíPICA – APElAÇÃO DO MPf NÃO PROvIDA – ABSOlvIÇÃO MANTIDA NOS TERMOS DO ART. 386, III, DO CPP

1. O cerne da presente controvérsia consiste em saber se a dispensa de licitação, realizada pelo ex-prefeito do Município de Santo Antônio/RN, para executar a cons-trução de uma passagem molhada sobre o Riacho dos Macacos, na localidade de Mundo Novo, deu-se de modo indevido ou não.

2. A partir do relatório de fiscalização elaborado pela Controladoria-Geral da União/CGU, observa-se que a respectiva obra foi inicialmente planejada para ser executada no ano de 2002, quando não havia situação de emergência, sendo realizada a devida licitação naquele ano. Entretanto, a empresa vencedora do cer-tame licitatório permaneceu inerte, e não cumpriu os serviços previstos no plano de trabalho.

3. Por conseguinte, no ano de 2004, o ex-prefeito dispensou licitação, consoante previsão do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, para proceder à construção da passa-gem molhada sobre o rio Riacho dos Macacos, diante da decretação do estado de emergência e da urgência em permitir a travessia da população à localidade de Mundo Novo. Isto porque, o alto índice pluviométrico que assolava a respectiva re-gião provocou as cheias do rio Riacho do Macacão, que banha a cidade, passando a impedir a travessia da população para àquela região.

4. Os depoimentos das testemunhas arroladas aos autos estão em nítida conso-nância com a fundamentação esposada no édito absolutório, no sentido de que


a construção da passagem molhada deu-se em momento caracterizado pelo alto índice pluviométrico da região, situação que impedia inclusive o acesso de estudantes às es-colas.

5. A assessoria jurídica da Prefeitura Municipal de Santo Antônio/RN por meio de nota técnica (fl. 21), bem como o Presidente da Comissão Permanente de Licitações por meio de parecer (fls. 19/20), também se manifestaram pela viabilidade do reconhecimento de situação emergencial apta a ensejar o processo de dispensa de licitação.

6. Neste diapasão, não restou demonstrada que a respectiva dispensa de licitação foi indevida, razão pela qual não pode incidir a hipótese prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, e, portanto, não merece guarida o que pugna o parquet em suas razões recursais. A sentença apelada deve ser então mantida por seus próprios e doutos funda-mentos.

7. Apelação ministerial a que se nega provimento.

8. Eis o meu voto.

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos

de ACr 12696-RN, em que são partes as aci-ma mencionadas, acordam os Desembarga-dores Federais da Primeira Turma do TRF da 5ª Região, por unanimidade, em negar pro-vimento à apelação ministerial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas cons-tantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Recife, 12 de novembro de 2015.

Des. Federal Flávio Lima Relator Convocado

RElATóRIO1. Trata-se de apelação criminal in-

terposta pelo Ministério Público Federal (fls. 153/155) contra sentença absolutória proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal da SJ/RN (fls. 139/149), que julgou improce-dente a denúncia, ao absolver o réu da práti-ca do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, com fulcro no art. 386, III, do CPP.

2. A denúncia ministerial (fls. 03/04v) narra que Luis Carlos Vidal Barbosa, à época

prefeito do Município de Santo Antônio/RN, no período de 01.01.2001 e 31.12.2004, para Executar a construção de uma passagem molhada sobre o Riacho dos Macacos, na lo-calidade de Mundo Novo, dispensou indevi-damente a realização de licitação, amparan-do-se no decreto de estado de emergência, de número 003, editado em 18.05.2004, editado em razão do alto índice pluviométri-co da região.

3. Em suas razões de apelação (fls. 153/155), alega o parquet que resta cla-ro que o denunciado, no dia 24.08.2004, contratou diretamente a empresa Pau Brasil Construções e Comércio Ltda., mediante dis-pensa indevida de licitação, a pretexto da in-cidência da hipótese prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Assim, pugna o apelante pela reforma da sentença guerreada, para que o acusado seja condenado pela prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

4. Contrarrazões da defesa apresenta-das, às fls. 158/160.

5. Parecer ministerial de nº 11.750 de 2015, às fls. 165/170, opinando pelo provi-mento do apelo.



6. É o relatório.

vOTO1. Trata-se de apelação criminal in-

terposta pelo Ministério Público Federal (fls. 153/155) contra sentença absolutória proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal da SJ/RN (fls. 139/149), que julgou improce-dente a denúncia, ao absolver o réu da práti-ca do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, com fulcro no art. 386, III, do CPP.

2. Em suas razões de apelação (fls. 153/155), alega o parquet que resta cla-ro que o denunciado, no dia 24.08.2004, contratou diretamente a empresa Pau Brasil Construções e Comércio Ltda., mediante dis-pensa indevida de licitação, a pretexto da in-cidência da hipótese prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Assim, pugna o apelante pela reforma da sentença guerreada, para que o acusado seja condenado pela prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

3. O cerne da presente controvérsia consiste em saber se a dispensa de licitação, realizada por Luis Carlos Vidal Barbosa, à época prefeito do Município de Santo Antô-nio/RN, durante o período de 01.01.2001 e 31.12.2004, para executar a construção de uma passagem molhada sobre o Riacho dos Macacos, na localidade de Mundo Novo, deu-se de modo indevido ou não.

4. A partir do relatório de fiscalização de nº 381 elaborado pela Controladoria-Ge-ral da União/CGU (fls. 33/37), observa-se que, primeiramente, a obra de construção de uma passagem molhada, sobre o rio Riacho dos Macacos na localidade de Mundo Novo, foi inicialmente planejada para ser executada no ano de 2002, quando não havia situação de emergência, sendo realizada a devida li-citação naquele ano. Entretanto, a empresa

vencedora do certame licitatório permaneceu inerte, e não cumpriu os serviços previstos no plano de trabalho, consoante se observa do respectivo relatório de fiscalização:

[...] Verificou-se que, para a construção de uma passagem molhada na localidade de Mundo Novo, objeto da dispensa de lici-tação supramencionada, já havia sido re-alizado um outro procedimento licitatório, na modalidade convite de nº 19 realizada em 02.05.2002, tendo sido homologada e com termo de adjudicação datado em 07.05.2002. Constatou-se ainda que para execução destes serviços, foi formalizado contrato s/nº, com a empresa G.G. Cons-truções e Serviços Ltda., em 10.05.2002, e de acordo cm a cláusula 5ª do mencio-nado contrato, “os serviços serão iniciados até cinco dias após a assinatura do mesmo e terá um prazo de execução de 60 (sessen-ta) dias corridos”. Este prazo não foi cum-prido pela referida empresa, além de não ter executado os serviços previstos no plano de Trabalho. [...] Relatório de Fiscalização nº 381 elaborado pela Controladoria-Ge-ral da União/CGU (fl. 36)

5. Por conseguinte, no ano de 2004, o ex-prefeito Luis Carlos Vidal Barbosa dis-pensou licitação, consoante previsão do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, para proceder à construção da respectiva passagem molha-da sobre o rio Riacho dos Macacos, diante da decretação do estado de emergência e da urgência em permitir a travessia da popula-ção à localidade de Mundo Novo. Isto por-que, o alto índice pluviométrico que assolava a respectiva região provocou as cheias do rio Riacho do Macacão, que banha a cidade, passando a impedir a travessia da população para àquela região, no ano de 2004.

6. Desta feita, observa-se que a cons-trução da passagem molhada sobre o Ria-cho dos Macacos apenas tornou-se urgente em 2004, quando da decretação do estado de emergência, e da necessidade imediata


de edificação dessa obra. Logo, tem-se por acertado o édito absolutório impugnado que absolveu o réu do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, após uma aná-lise sistemática e robusta dos fatos e do con-junto probatório produzido.

7. A existência de certame licitatório, no ano de 2002, com a execução da obra frus-trada pela empresa ganhadora do certame, e a dispensa de licitação legalmente motivada no ano de 2004, dentro do contexto exami-nado, não denotam mecanismos destinados à promoção indevida de uma dispensa de li-citação.

8. Os depoimentos das testemunhas ar-roladas aos autos estão em nítida consonân-cia com a fundamentação esposada no édito absolutório, no sentido de que a construção da passagem molhada deu-se em momento caracterizado pelo alto índice pluviométrico da região, situação que impedia inclusive o acesso de estudantes às escolas.

9. Ademais, observa-se que a assesso-ria jurídica da Prefeitura Municipal de Santo

Antônio/RN por meio de nota técnica (fl. 21), bem como o Presidente da Comissão Per-manente de Licitações por meio de parecer (fls. 19/20), manifestaram-se pela viabilidade do reconhecimento de situação emergencial apta a ensejar o processo de dispensa de li-citação.

10. Neste diapasão, não restou de-monstrada que a respectiva dispensa de lici-tação foi indevida, razão pela qual não pode incidir a hipótese prevista no art. 89, IV, da Lei nº 8.666/1993, e, portanto, não merece guarida o que pugna o parquet em suas ra-zões recursais. A sentença apelada deve ser, então, mantida por seus próprios e doutos fundamentos.

11. Ante as razões acima alinhadas, nego provimento à apelação criminal inter-posta pelo Ministério Público Federal, para manter a absolvição do réu Luis Carlos Vidal Barbosa, nos termos do art. 386, III, do CPP.

12. Eis o meu voto.

157


Tribunal de justiça do Estado do Paraná

2900Apelação Cível nº 1.273.835-1 da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Foz do Iguaçu

Apelantes: AMBX Tecnologia Ltda. e CTIS Informática Ltda.

Apelado: Município de Foz do Iguaçu

Relator: Des. Xisto Pereira

APElAÇÕES CívEIS – CONTRATO ADMINISTRATIvO – MUNICíPIO DE fOz DO IGUAÇU – SISTEMA COMPUTACIONAl DE GESTÃO ESCOlAR – fAlHAS NO SERvIÇO qUE OCASIONARAM A RESCISÃO CONTRATUAl – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIvO PARA A RESPEC-TIvA APURAÇÃO DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – DESíDIA ADMINISTRATIvA qUE ACAR-RETOU ÔNUS NO CAMPO PROBATóRIO – INEXECUÇÃO PARCIAl EM APENAS DUAS ESCOlAS MU-NICIPAIS – REPARAÇÃO qUE DEvE CORRESPONDER APENAS AOS DANOS COMPROvADOS, POIS É INADMISSívEl RElEGAR PARA lIqUIDAÇÃO DE SENTENÇA O AN DEBEATUR, APENAS O QUANTUM DEBEATUR – MUlTA DEvIDA DE ACORDO COM O ESTIPUlADO NO INSTRUMENTO CONTRATUAl – EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS qUE DEvE SER APlICADA DE ACORDO COM O PRINCíPIO DA BOA-fÉ OBjETIvA, POIS qUEM CONCORRE PARA O INADIMPlEMENTO CONTRATUAl NÃO PODE INvOCá-lA – DIREITO, PORÉM, AO RECEBIMENTO DAS DUAS úlTIMAS PARCElAS DO CONTRATO E DOS ENCARGOS MORATóRIOS DAqUElAS qUITADAS COM ATRASO – POSSIBIlIDADE DE COM-PENSAÇÃO DOS CORRESPONDENTES CRÉDITOS – RECURSOS PARCIAlMENTE PROvIDOS PARA, REfORMANDO-SE EM PARTE A SENTENÇA RECORRIDA, SEREM jUlGADAS PROCEDENTES, TAMBÉM EM PARTE, A AÇÃO E A RECONvENÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.273.835-1, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Co-marca de Foz do Iguaçu, em que figuram como apelantes AMBX Tecnologia Ltda. e CTIS Informática Ltda. e apelado Municí-pio de Foz do Iguaçu.

I – RElATóRIOO Município de Foz do Iguaçu,

adiante identificado como “apelado”, propôs ação de reparação de danos em face de AMBX Tecnologia Ltda. e CTIS

Informática Ltda., adiante identificadas como “apelantes”.

Disse que o consórcio formado pe-las apelantes venceu a licitação pública nº 004/2002, tendo sido celebrado em 04.06.2002 o contrato administrativo nº 247/2002; que essa licitação tinha por objeto a contratação de empresa especia-lizada para o “fornecimento e implemen-tação de solução baseada em sistemas computacionais que contemplem a inte-gração e automatização da rede munici-pal de ensino”, denominado sistema de gestão escolar (SGE); que em março de


2004 a Secretaria Municipal de Ensino ob-teve das escolas municipais a informação de que o sistema “não estava funcionando a contento”; que no início de março de 2004 foi constituída uma comissão para apuração da situação do SGE; que essa comissão emi-tiu parecer em 10.03.2004 “confirmando o funcionamento apenas parcial do SGE: Na Escola Parigot de Souza, ‘o sistema encontra--se parado [...] o sistema não possuía disci-plinas para 3.ª série; o sistema não permite alocar professor X disciplina’; [...] Na Escola Grabriela Mistral, ‘o sistema encontra-se em utilização parcial; [...] apresenta problema quanto à carga horária; rotina de back up local não funciona; fechamento dos anos de 2002 e 2003 apresentou problemas; não é operacional quando da renovação de matrí-culas dos alunos; [...] os relatórios não podem ser impressos para arquivo e não permitem escolher número de vias; o relatório final não apresenta data; os problemas foram relata-dos e não foram solucionados; os problemas apresentados impossibilitam a continuação das atividades’”; que constatado o descum-primento do contrato pelas apelantes, foram suspensos os pagamentos das parcelas refe-rentes aos meses de maio e junho de 2004; que restando sem êxito as inúmeras tentativas para uma solução amigável entre as partes, as apelantes, embora notificadas para sanar as irregularidades apontadas, se quedaram inertes; que seu prejuízo é evidente “porque pagou praticamente todo o valor ajustado [...] e o sistema não funciona como deveria” e que, de acordo com o instrumento contra-tual, as apelantes respondem pelos prejuí-zos causados, além da multa de 10% sobre o valor do contrato. Finalizou por requerer a condenação das apelantes ao pagamen-to de “quantia correspondente à inexecução contratual, assim como na multa contratual de 10% sobre o valor do contrato”, além das verbas de sucumbência (fls. 03/07).

As apelantes apresentaram as con-testações de fls. 188/199 (CTIS Informática Ltda.) e fls. 314/323 (AMBX Tecnologia Ltda.) aduzindo que cumpriram integralmente com suas obrigações. Assim não se entendendo, a apelante AMBX Tecnologia Ltda. invocou a exceptio non adimpleti contractus, com base no inciso XV do art. 78 da Lei Federal nº 8.666/1993, porque o apelado não efe-tuou o pagamento das duas últimas parcelas do contrato, dos reajustes contratuais devidos e dos encargos moratórios referentes a ou-tras parcelas pagas com atraso, requerendo, por isso, em sede reconvencional, sua con-denação ao correspondente pagamento de R$ 388.049,25 (fls. 351/355).

O apelado contestou a reconvenção (fls. 371/372).

Pela sentença recorrida, da lavra do Juiz de Direito Rodrigo Luís Giacomin, a ação foi julgada procedente e a reconvenção im-procedente ao entendimento de que “o sof-tware fornecido, de fato, não atendeu às dis-posições contratuais [...], revelando-se, por conseguinte, o cumprimento apenas parcial do que foi contratado”. As apeladas restaram condenadas ao pagamento da multa con-tratual de 2% sobre o valor total do contrato e de indenização pelo prejuízo causado ao apelado, a ser apurado em liquidação de sentença. Em razão da sucumbência, também foram condenadas ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios ar-bitrados em 5% sobre o valor da condenação (fls. 681/692).

A apelante AMBX Tecnologia Ltda. sus-tenta, em suas razões recursais, que a sen-tença recorrida é manifestamente contrária à prova dos autos porque a perita judicial concluiu não ter sido descumprido o contra-to administrativo; que “o projeto sob exame, em implantação no ano de 2002, configura a primeira experiência do Município de Foz do Iguaçu no uso de sistemas informatizados;



que, mesmo após o término do prazo contra-tual e sem custos adicionais para o Município, as empresas rés promoveram, a requerimento da Administração, alterações no empreendi-mento (alterações relativas aos projetos bási-cos e executivo inicialmente formulados pela própria Administração) [...] respondendo ra-pidamente a todas as questões, procedendo sempre às alterações e implantações solicita-das pelo Município”; que sistemas são estru-turas complexas e dinâmicas que reclamam constante aperfeiçoamento, conservação, manutenção e desenvolvimento; que, além disso, o apelado deixou de cumprir com suas obrigações, sendo perfeitamente aplicável aos contratos administrativos, em razão do disposto no inciso XV do art. 78 da Lei Fede-ral nº 8.666/1993, a exceptio non adimpleti contractus, impondo-se a improcedência da ação; que a reconvenção, por conseguinte, deve ser julgada procedente, pois é credora do apelado em razão da falta de pagamen-to das duas últimas parcelas do contrato e dos encargos moratórios daquelas quitadas com atraso, além do reajuste contratual, tudo acrescido de juros da mora e correção mone-tária e que, caso se entenda pela procedência da ação, a multa deve ser aplicada apenas sobre a parte do contrato supostamente não cumprido, de acordo com o que se afirmou na petição inicial (fls. 698/707).

O apelado, em contrarrazões à ape-lação de AMBX Tecnologia Ltda., defende o acerto da sentença recorrida e pugna pela sua confirmação (fls. 713/715).

A apelante CTIS Tecnologia Ltda. aduz, em suas razões recursais, que como seu software não está mais instalado nos compu-tadores do apelado não foi possível realizar a perícia de forma satisfatória; que no laudo pericial restou concluído, com base na do-cumentação existente nos autos, que o con-trato foi cumprido parcialmente; que restou demonstrado pela prova oral que “o apela-do passou a exigir do consórcio a prestação

de serviços que não foram contratados”; que os problemas ocorreram em apenas 2 das 58 escolas onde foi instalado o programa SGE; que os problemas relatados na inicial se deram em razão da “falta de qualificação dos seus usuários” e que a sentença recor-rida se fundamentou em meras suposições e não em fatos devidamente comprovados (fls. 747/764).

O apelado deixou de apresentar con-trarrazões à apelação interposta pela apelan-te CTIS Tecnologia Ltda. (fl. 770).

É o relatório.

II – vOTO E SUA fUNDAMENTAÇÃO

DA AÇÃO

As partes celebraram, em 04.06.2002, o contrato administrativo nº 247/2002, com prazo de 24 meses, que tinha por objeto “o fornecimento e implementação de solução baseada em sistemas computacionais que contemplem a integração e automatização de rede municipal de ensino do Município de Foz do Iguaçu”, denominado Sistema de Gestão Escolar (SGE). O respectivo programa desen-volvido pelas apelantes foi instalado em 58 escolas municipais do Município de Foz do Iguaçu (fls. 88/93).

De acordo com o apelado, esse con-trato não foi cumprido integralmente pelas apelantes porque, em março de 2004, a Se-cretaria Municipal de Ensino obteve das esco-las municipais a informação de que o sistema “não estava funcionando a contento” e, por isso, constituiu uma comissão para apuração da situação do SGE.

Essa comissão, em relatório datado de 10.03.2004, teria constatado “o funciona-mento apenas parcial do SGE”, pois “Na Es-cola Parigot de Souza, ‘o sistema encontra-se parado [...] o sistema não possuía disciplinas


para 3ª série; o sistema não permite alocar professor X disciplina’; [...] Na Escola Gabrie-la Mistral, ‘o sistema encontra-se em utiliza-ção parcial; [...] apresenta problema quanto à carga horária; rotina de back up local não funciona; fechamento dos anos de 2002 e 2003 apresentou problemas; não é opera-cional quando da renovação de matrículas dos alunos; [...] os relatórios não podem ser impressos para arquivo e não permitem es-colher número de vias; o relatório final não apresenta data; os problemas foram relata-dos e não foram solucionados; os problemas apresentados impossibilitam a continuação das atividades’” (fls. 03/07, destacou-se).

Com esteio nesses apontados vícios e sob a singela afirmação de que “O prejuízo [...] é flagrante porque pagou praticamente todo o valor ajustado [...] e o sistema não funciona como deveria”, o apelado requereu a condenação das apelantes ao pagamento de indenização “em quantia corresponden-te à inexecução contratual”, além da multa contratual de 10% sobre o valor do contrato (fl. 06).

Antes de adentrar na análise da ocor-rência ou não do alegado descumprimento parcial do contrato e suas consequências, insta tecer algumas considerações.

Não foi esclarecido na exordial se hou-ve a rescisão unilateral do contrato por meio do devido processo legal administrativo e, caso positivo, por qual dos motivos elencados no art. 78 Lei Federal nº 8.666/1993 (cláusu-la décima quarta, fl. 92).

De acordo com a narrativa fática de-duzida pelo apelado, as falhas reclamadas foram repassadas várias vezes às apelantes, tendo sido inclusive notificadas, mas não fo-ram por elas sanadas, o que ensejou a sus-pensão do pagamento das parcelas vencidas em maio e junho de 2004 e culminou no ajui-zamento da presente ação em novembro do mesmo ano (17.11.2004).

Não há nos autos, nem mesmo foi mencionado na petição inicial, qual foi o desfecho da notificação de fl. 140, feita às apelantes em 27.10.2004, poucos dias antes do ajuizamento desta ação (17.11.2004).

É possível deduzir, diante dessa suces-são fática e das provas produzidas pelas par-tes, que não houve tempo hábil para instau-ração e conclusão de qualquer procedimento administrativo.

E, mais, que o apelado unilateralmente, mesmo sem instaurar o devido processo legal administrativo, considerou operada a resci-são contratual pelo cometimento reiterado de faltas pelas apelantes, motivo que se amolda à hipótese do inciso VIII do art. 78 da Lei Fe-deral nº 8.666/1993, verbis:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei.”

Tanto foi assim que o SGE não mais se encontra instalado nos computadores do apelado (afirmação constante da perícia ju-dicial, fl. 516)

Essas faltas não foram anotadas na forma do art. 67, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/1993, já que, como dito linhas atrás, não foi instaurado o devido processo legal administrativo.

Ocorre que, como leciona Marçal Justen Filho, a

“ocorrência de faltas deverá ter sido opor-tunamente documentada, disto dando-se ciência ao particular. O motivo da rescisão não está na recusa do particular em cor-rigir os defeitos – essa situação conduzirá à rescisão fundada na previsão do inc. VII. Ainda que o particular corrija, sempre que instado, os defeitos, a rescisão poderá ser



decretada tendo em vista a incapacidade de execução perfeita do contrato.

Em situações como essa, o particular deve-rá ser previamente advertido acerca de sua conduta e dos efeitos que poderá acarre-tar. A regra da prévia anotação das faltas destina-se não apenas a tornar inequívocas as ocorrências, mas também a permitir ao particular avaliar as decorrências que po-derão advir de sua conduta.

[...]

A rescisão do contrato exige estrito cum-primento ao princípio do contraditório e observância ao devido procedimento ad-ministrativo [...] é imperioso considerar que o devido processo significa que a rescisão deverá ser precedida de um procedimento administrativo, ao qual o particular tenha amplo acesso e no qual possa deduzir sua defesa e produzir suas provas. A instaura-ção do procedimento administrativo deverá ocorrer formalmente, inclusive com a defi-nição dos fatos que se pretendem apreciar. Deve-se dar oportunidade ao particular para produzir uma defesa prévia e espe-cificar as provas que disponha. Em segui-mento, deverão produzir-se provas, sempre com a participação do particular. Não se admite a realização de uma perícia sem que o particular possa indicar um representante e o vício não será suprido através de poste-rior comunicação ao interessado do conteú-do da perícia. Mas, muito pior do que isso, é a pura e simples rejeição da produção das provas. Após encerrada a instrução, deverá ser proferida decisão, da qual cabe-rá recurso para a autoridade superior. Após exaurido o procedimento, será proferido o ato administrativo unilateral de rescisão.

Deve reputar-se que a ausência de cumpri-mento ao devido processo legal configura--se não apenas quando há negativa direta e imediata na produção da decisão puniti-va, mas também quando existe um arreme-do de processo. Ou seja, o mais comum é a autoridade simular a implantação de um processo, enfocado como mera forma-

lidade para surgir a sanção cuja imposição já estava predeterminada [...] Condutas dessa ordem violam a ordem constitucio-nal e infringem a concepção de um Estado Democrático de Direito” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrati-vos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 848/849 e 864/865, destacou-se).

O apelado, portanto, não foi diligen-te e, em verdade, se valeu da presente ação para proceder a apuração de haveres (exten-são do descumprimento contratual) que deve-ria ter realizado previamente na via adminis-trativa, nos termos dos art. 67 e seguintes da Lei Federal nº 8.666/1993.

Se assim tivesse procedido à época dos fatos, ou seja, quando o SGE ainda estava instalado nas escolas municipais, seria pos-sível averiguar in loco a ocorrência das indi-gitadas falhas e, por conseguinte, aquilatar com precisão a extensão da responsabilidade das apelantes.

Embora reprovável essa conduta omis-siva, não se afigura razoável extinguir o pro-cesso por inépcia da inicial após decorridos mais de 10 anos de trâmite processual e, so-bretudo, depois de realizada custosa perícia judicial, cujos honorários foram pagos pelo apelado no valor de R$ 25.500,00 (fl. 490).

É certo, porém, que a falta de antece-dente formalização do devido processo legal administrativo acarretou sérios ônus para a Administração Pública, em especial no cam-po probatório, como adiante se verá.

Pois bem. Por força do princípio da ads-trição, para fins de apuração do alegado des-cumprimento contratual das apelantes, consi-derar-se-ão apenas as irregularidades descri-tas na petição inicial às fls. 03/07, verificadas em 2 escolas nos dias 30 e 31.03.2004 (re-latório de fls. 132/133), a saber:

1) Na Escola Parigot de Souza relatou o Secretário Oziel Alves de Oliveira


que “o sistema encontra-se para-do”, “o sistema não possuía discipli-nas para 3ª série” e “o sistema não permite alocar professor X discipli-na”;

2) Na Escola Gabriela Mistral relatou a Secretária Adeli Hieda Bervig que “o sistema encontra-se em utiliza-ção parcial”, “apresenta problema quanto à carga horária”, “rotina de back up local não funciona”, “fechamento dos anos de 2002 e 2003 apresentou problemas”, “não é operacional quando da renova-ção de matrículas dos alunos”, “os relatórios não podem ser impressos para arquivo e não permitem esco-lher número de vias” e “o relatório final não apresenta data”.

Nos termos do contrato firmado entre as partes, cabia às apelantes prestar os servi-ços de “Help Desk” e de “Suporte Técnico”, que compreendiam, basicamente, a presta-ção de auxílio remoto (telefone, e-mail, etc.) e físico (in loco) aos servidores das escolas e da Secretaria de Educação, sempre que solicita-dos para suprir eventuais falhas ou dúvidas relativas ao SGE (fls. 71/72).

Os informantes e uma testemunha ouvi-da em juízo afirmaram que houve a prestação desses serviços nos termos do contrato, po-rém as falhas não foram integralmente sana-das (fls. 651/652 e 664/666).

No desiderato de demonstrar o cumpri-mento das disposições contratuais em ques-tão, as apelantes juntaram os documentos de fls. 273/292.

O documento de fls. 277/279 dá conta de que já em setembro/2002 surgiram algu-mas dúvidas relacionadas ao SGE na Escola Parigot de Souza, conforme e-mails trocados entre seu Secretário Oziel Alves de Oliveira e o preposto da apelante CTIS. Na ocasião, o preposto passou as orientações pertinentes

para sanar os problemas relatados, mas não há prova de que foram, de fato, solucionados definitivamente.

Indo adiante na análise da aludida do-cumentação, verificou-se que, embora não se refira a nenhuma escola específica, o docu-mento de fls. 283/284 revelou que desde de-zembro de 2002 já existiam problemas com “back up local” e “vinculação de professor com sua disciplina”, falhas que foram rela-tadas – conforme se registrou linhas atrás –, respectivamente, nas Escolas Gabriela Mistral e Parigot de Souza em março de 2004.

Esses problemas, portanto, quase 2 anos depois, ainda estavam sem solução.

As apelantes, assim, não conseguiram demonstrar, com a certeza necessária, que todas as falhas indicadas nas 2 escolas em questão foram sanadas a contento durante a execução do contrato, mesmo que pudessem estar relacionadas à falta de capacitação téc-nica dos operadores do SGE nessas escolas.

É que em relação à qualificação e/ou treinamento dos servidores que iriam operar o programa em questão, ao apelado cabia o “aculturamento” desse novo sistema e às apelantes o respectivo treinamento, conforme afirmou a expert, verbis:

“As falhas técnicas nas aplicações (progra-mas) cabem à empresa fornecedora da so-lução. A aplicação do treinamento (capa-citação) para uso da ferramenta também é de responsabilidade do fornecedor, porém o cliente deve se responsabilizar pela esco-la e envolvimento dos usuários chaves ca-pacitados, conhecedores do processo para a replicação do treinamento aos demais usuários finais do sistema, garantindo as-sim sucesso do projeto” (resposta aos que-sitos complementares, fl. 596).

Mas, nos termos da cláusula décima terceira do contrato, a obrigação era preci-puamente das apelantes, que estavam obri-



gadas a “dar treinamento aos profissionais designados pela mesma, até que os mesmos tenham condições plenas de exercícios dos serviços objeto do contrato” (fl. 92, destacou--se), situação que não se verificou ao menos em relação as 2 escolas em questão.

A falta de solução efetiva para as fa-lhas e a parca capacitação dos servidores que operavam o programa foram relatadas pelo informante Carlos Alberto Massen Osti, verbis:

“[...] o projeto consistia em quatro fases, a primeira fase de capacitação, a segunda fase de entrega da infraestrutura, a terceira fase a instalação de computadores nas es-colas e a quarta de instalação do sistema; apenas a quarta fase é que não foi bem. Quando as secretarias das escolas come-çaram a utilizar o sistema perceberam al-gumas divergências, como por exemplo a emissão de relatórios no final do ano, que apresentaram formatação diferente da-quele que exigido pelo estado; aconteceu também que em uma das escolas o sistema não oferecia o cadastramento da turma do terceiro ano; houve outros casos pequenos em que o que o programa oferecia não era aquilo que supria o desejo da administra-ção; algumas mudanças eram facilmente ajustáveis e outras já requeriam uma mu-dança maior da estrutura do programa; as mudanças simples foram feitas, porém as mais complexas estavam inviabilizadas dentro do que foi contratado; [...] na época havia muitas dúvidas dos usuários porque não era comum o uso de computadores nas atividades; os usuários tinham muitas difi-culdades com o uso dos sistemas informati-zados” (fl. 651, destacou-se).

Cabe, aqui, um parêntesis.

Conforme se extrai desse depoimento e dos demais a seguir colacionados, com a prova oral veio à tona outra circunstância re-lacionada à alegada inexecução parcial do contrato: a de que o SGE não teria atendido

às exigências do Conselho Estadual de Edu-cação, ou seja, “que o que o programa ofe-recia não era aquilo que supria o desejo da administração” (fl. 651), verbis:

“o programa não estava adequado ao pa-drão do Conselho Estadual de Educação [...] foram feitas adaptações no programa, muito embora não tenham chegado ao pa-drão do Conselho Estadual” (informante Regina Eleodora Fidelis, fl. 664). “deixaram de usar o programa porque [...] os relató-rios não saiam do jeito que deveriam sair; a secretaria pediu que as escolas fizessem um relatório dos problemas que encontravam no programa, existia um pessoal da empre-sa que dava assessoramento; os relatórios emitidos pelo programa eram encaminha-dos para a Seed mas voltavam porque não eram aprovados, ou seja, não estavam de acordo com o padrão exigido pela Secretá-ria; foram feitos ajustes no programa mas não chegaram ao padrão exigido” (teste-munha Lorena Maria Grignet, fl. 666, des-tacou-se).

Essa circunstância – de que o SGE não atendia aos padrões do Conselho Estadual de Educação – sequer fez parte da causa de pedir deduzida na petição inicial, mas será analisada porque as apelantes alegaram, em defesa, que o edital de abertura do certame não estabeleceu todas as necessidades que deveriam ser atendidas, de modo que parte das falhas teria decorrido de erro da própria Administração Pública Municipal.

Isso, contudo, não restou demonstrado.

Embora tenha constado no Anexo I do edital inaugural do certame que o SGE de-veria atender as exigências da Lei Federal nº 9.384/1996 (LDB), nada dispondo sobre a observância de “padrões” do Conselho Es-tadual de Educação (fls. 40/62), é certo que à luz das provas colhidas nestes autos, em es-pecial as provas oral e pericial, não é possível concluir que parte das falhas apresentadas se deram em razão de erro no próprio projeto


básico desenvolvido pelo apelado, encartado no referido ato convocatório.

Tem-se, portanto, que as apelantes não cumpriram integralmente o contrato porque em 2 escolas municipais, dentre as 58 onde o programa foi instalado, não deram treina-mento suficiente aos servidores e não sana-ram, a contento, todas as falhas reclamadas.

Essa inexecução parcial, portanto, se restringiu a 2 escolas municipais, que num universo de 58 escolas representa 3,45% das obrigações contratuais.

Por conseguinte, em razão da inexe-cução parcial do contrato e nos termos do respectivo instrumento contratual, as apelan-tes respondem pela multa contratual de 2% do valor do contrato e pelo prejuízo causado ao apelado, no montante correspondente a 3,45% do valor do contrato, pois foi em re-lação a essa parcela do contrato (represen-tativa de 2 escolas) que se pagou por serviço não prestado na forma avençada.

Impõe-se o registro de que a multa foi estipulada para as hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato e incidirá, de acor-do com o instrumento firmado, “sobre o valor total do contrato” (cláusula nona, parágrafo único, inciso II, alínea b, fl. 90, c/c com os arts. 86 e 87 da Lei Federal nº 8.666/1993).

De se registrar, ainda, que não houve dedução pormenorizada acerca do sustenta-do prejuízo sofrido pelo apelado, vale dizer, no que consistiram os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes do alegado des-cumprimento parcial do contrato.

O pedido, no ponto, foi genérico.

E tendo sido genérico, ou seja, sem sa-ber no que consistiram os danos alegados, não poderia ter sido relegada para liquida-ção de sentença a apuração do valor do dé-bito (quantum debeatur) sem comprovação da sua existência (an debeatur), segundo a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justi-ça, exemplificada pelos seguintes julgados: (a) “Admite-se o pedido genérico nos termos dos incisos I a III, do art. 286, do CPC, desde que, bem delineado o an debeatur, não se tenha como precisar o quantum debeatur no momento da propositura da ação ou no seu curso, impondo a sujeição da sentença ilí-quida ao processo de liquidação, revestindo--a de executoriedade” (1ª T., REsp 327.442/SP, Rel. Min. José Delgado, J. 16.08.2001). (b) “A existência dos danos (an debeatur) deve ser demonstrada no curso da instrução e não na liquidação, que se destina à aferição do valor dos danos (quantum debeatur)” (4ª T., REsp 216.319/BA, Rel. Min. Sálvio de Figuei-redo Teixeira, J. 29.06.2000).

Por isso, para além do prejuízo aqui re-conhecido, não é possível deduzir outros da-nos que porventura possam ter sido causados ao apelado.

A sua pretensão indenizatória, portan-to, merece apenas parcial acolhimento, nos moldes antes delineados.

Ressalte-se, para não se alegar omis-são, que

“Com o advento da Lei nº 8.666/1993, não tem mais sentido a discussão doutriná-ria sobre o cabimento ou não da inoponi-bilidade da exceptio non adimpleti contrac-tus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal” (STJ, 2ª T., REsp 910.802/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, J. 03.06.2008).

Ocorre, porém, diante do exposto, que não socorre às apelantes, a se eximir das obrigações que lhe foram impostas, invocar a exceção de contrato não cumprido, pois

“A exceptio non adimpleti contractus deve ser aplicada de acordo com o princípio da boa-fé objetiva, o que significa dizer que aquele que concorre para o inadimple-mento contratual não pode invocar a ex-



ceção de contrato não cumprido” (TJRS, 20ª C.Cív., AC 70046461398, Rel. Des. Rubem Duarte, J. em 02.05.2012).

DA RECONvENÇÃO

As apelantes buscam a condenação do apelado nos seguintes pagamentos: (a) par-celas vencidas em maio e junho 2004; (b) reajuste anual das prestações do contrato; e (c) encargos moratórios referentes a outras parcelas contratadas que foram pagas após o vencimento (fls. 351/355).

Diante do que se decidiu na ação, a reconvenção não poderia – como não pode – ser improcedente, como se entendeu pela sentença recorrida.

As parcelas vencidas em maio e junho 2004 são devidas, representadas pelas notas fiscais de fls. 138/139, mas no percentual de 96,55% dos seus valores, pois ele correspon-de aos serviços que foram prestados pelas apelantes nas outras 56 escolas municipais, onde o contrato foi cumprido integralmente (100% – 3,45% = 96,55%).

No que toca ao reajuste anual das prestações, não há no contrato, nem mesmo no edital de abertura do certame, qualquer previsão a respeito.

Poder-se-ia entender, para evitar enri-quecimento sem causa da Administração Pú-blica Municipal, que o reajuste mesmo assim seria devido. Ocorre que na exordial da re-convenção não há nenhuma fundamentação a demonstrar o desequilíbrio econômico-fi-nanceiro do contrato decorrente de processo inflacionário, daí porque é possível presumir que as apelantes na formulação de sua pro-posta de preço agregaram valor correspon-dente a eventuais perdas inflacionárias du-rante o prazo contratual. Por isso, a pretensão reconvencional, no ponto, é improcedente.

Em relação aos encargos moratórios incidentes sobre as parcelas pagas após o

vencimento, são eles devidos pelo apelado às apelantes, sob pena de enriquecimento sem causa. Aliás, ao contestar a reconvenção, o apelado nada disse a esse respeito, como também não juntou a necessária contrapro-va, qual seja, o respectivo pagamento desses consectários legais (fls. 371/372).

Para fins de apuração dos valores de-vidos às apelantes (parcelas vencidas em maio e junho 2004 e encargos moratórios referentes a outras parcelas contratadas que foram pagas após o vencimento) não podem, contudo, ser consideradas as planilhas de fls. 357 e 358 porque, além de unilaterais, nelas não há indicação do valor de cada uma das parcelas pagas após o vencimento e dos en-cargos moratórios aplicados (índices de cor-reção monetária e taxa de juros moratórios utilizados).

Impõe-se, nessas condições, que a exe-cução deste julgado seja aparelhada com no-vos cálculos aritméticos, devidamente detalha-dos, porque “O direito tutelado pela Fazenda Pública é indisponível e, como tal, não é ad-missível, quanto aos fatos que lhe dizem res-peito, a confissão. Por esta razão, a condição peculiar que ocupa a Fazenda Pública impede que a não impugnação específica dos fatos gere a incontrovérsia destes” (STJ, 2ª T., AgRg--REsp 1.187.684/SP, Rel. Min. Humberto Martins, J. 22.05.2012, destacou-se).

É possível, porém, a compensação do crédito das apelantes com o do apelado, nos termos do art. 80, inciso IV, da Lei Federal nº 8.666/1993.

Em conclusão: impõe-se dar parcial provimento às apelações para:

1) julgar parcialmente procedente a ação ao fito de condenar as ape-lantes, em favor do apelado, ao pa-gamento:

1.a) da multa contratual de 2% sobre o valor total do contrato, atuali-


zada pelo IPCA desde março de 2004;

1.b) do prejuízo no montante corres-pondente a 3,45% do valor do contrato, atualizado pelo IPCA desde março de 2004 e acres-cido de juros da mora a con-tar da citação (14.02.2005 – fl. 183-verso) à taxa de 1% ao mês (CC, art. 406).

2) julgar parcialmente procedente a re-convenção para condenar o apela-do, em favor das apelantes, ao pa-gamento:

2.a) de 96,55% dos valores das notas fiscais de fls. 138/139, acrescidos, a partir dos res-pectivos vencimentos (cláusula quarta do contrato, fl. 89), de correção monetária pelo IPCA e de juros da mora à taxa de 1,0% ao mês até 30.06.2009 e, após, à taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança;

2.b) dos valores dos encargos mora-tórios (correção monetária pelo IPCA e juros da mora à taxa de 0,5% ao mês até 11.01.2003 e, após, à taxa de 1,0 % ao mês) decorrente dos pagamentos ex-temporâneos das parcelas in-dicadas na planilha de fl. 357, acrescidos de correção mone-tária pelo IPCA e de juros da mora à taxa de 0,5% ao mês até 11.01.2003 e, após, à taxa de 1,0 % ao mês até 30.06.2009 e, depois, à taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança; e

3) determinar a compensação dos cré-ditos existentes entre as partes na medida de sua reciprocidade, com fulcro no art. 80, inciso IV, da Lei Fe-deral nº 8.666/1993.

A sucumbência agora é recíproca.

Assim, fica o apelado condenado ao pagamento de 50% das custas processuais (da ação e da reconvenção) e dos honorá-rios periciais de fl. 490, bem como, a títu-lo de honorários advocatícios, da quantia de R$ 5.000,00 aos procuradores da ape-lante AMBX Tecnologia Ltda. e da quan-tia de R$ 5.000,00 aos procuradores da apelante CTIS Tecnologia Ltda., totalizando R$ 10.000,00, ex vi do § 4º do art. 20 do CPC.

As apelantes, por sua vez, ficam con-denadas ao pagamento, cada qual, de 25%, totalizando 50%, das custas processuais (da ação e da reconvenção) e dos honorários periciais de fl. 490, bem como, a título de honorários ao procurador do apelado, cada qual, da quantia de R$ 5.000,00, totalizan-do, portanto, R$ 10.000,00, ex vi do § 4º do art. 20 do CPC.

As custas processuais e os honorários periciais deverão ser corrigidos monetaria-mente, pelo IPCA, a partir dos respectivos de-sembolsos e os honorários advocatícios, pelo mesmo índice, a contar desta data.

É como voto.

III – DISPOSITIvOAcordam os magistrados integrantes da

Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento às apela-ções, nos termos do voto do Relator.

Acompanharam o voto do Relator os Desembargadores Nilson Mizuta e Carlos Mansur Arida.

Presidiu o julgamento o Desembarga-dor Leonel Cunha, sem voto.

Curitiba, 24.11.2015.

Des. Xisto Pereira, Relator

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Tribunal de justiça do Estado do Rio de janeiro

2901Décima Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0011356-06.2008.8.19.0002

Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

Apelados: Empresa Brasileira de Consultoria Ltda. e Mendes Costa Advogados Associados

Relator: Des. Agostinho Teixeira

Ação civil pública. Escritórios de advocacia contratados, sem licitação, para defesa judicial do Município de Niterói. Causas envolvendo disputas sobre a divisão dos royalties do petróleo. Sentença que anula os contratos administrativos, mas julga improcedente o pedido de restituição das quantias pagas, porque os serviços fo-ram prestados. Recurso do Ministério Público insistindo no ressarcimento ao Erário. Apelados que assumiram o risco de realizar o serviço, mesmo cientes do vício no contrato, decorrente da ausência de licitação prévia. Contratados que contribuí-ram diretamente para a celebração do negócio jurídico viciado. Ausência de boa--fé. Devolução dos honorários que se impõe. Recurso provido.

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos estes

autos de Apelação Cível nº 0011356-06.2008.8.19.0002, em que é apelante Ministério Público e apelados Empresa Brasileira de Consultoria Ltda. e Mendes Costa Advogados Associados.

Acordam, por unanimidade de vo-tos, os Desembargadores que compõem a Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RElATóRIOMinistério Público do Estado do Rio

de Janeiro ajuizou ação civil pública con-tra Município de Niterói, Empresa Brasilei-

ra de Consultoria Ltda. e Mendes Costa Advogados Associados. Afirma que o ente público contratou diretamente os serviços de advocacia do segundo e terceiro réus, sem licitação. Salienta que outros escritó-rios poderiam ser contratados para a mes-ma finalidade. Acentua que os serviços não são singulares, o que tornaria exigível a licitação. Pede a anulação dos contratos e a devolução das quantias pagas.

Na contestação, a Empresa Brasilei-ra de Consultoria Ltda., nova denomina-ção do escritório Ramalho Junior Advoga-dos, diz que: 1) em setembro de 2003, por decisão da Agência Nacional de Petróleo, o Município de Niterói passou a beneficiar--se do rateio dos royalties pela exploração de petróleo; 2) insatisfeitos, quatorze mu-nicípios prejudicados com essa inclusão ajuizaram ações e obtiveram liminar para


suspender a decisão da agência reguladora; 3) em razão dessa urgência, a contestante te-ria sido contratada diretamente para atuar na causa, por um ano, em dezembro de 2003; 4) em março de 2004, obteve êxito e o con-tratante voltou a receber os royalties; e 5) re-cebeu honorários de R$ 2.676.000,00 (dois milhões, seiscentos e setenta e seis mil reais), quantia equivalente a aproximadamente 8% do benefício econômico auferido.

O outro réu, Mendes Costa Advogados Associados, alega que também foi contratado para atuar em uma das ações referentes à re-partição dos royalties, tal como o primeiro réu. Menciona que se trata de matéria específica e singular, que reclama conhecimento técnico jurídico especializado. Defende a inexigibili-dade da licitação, em razão de sua notória especialização. Afirma que prestou serviços por quatro anos e recebeu R$ 6.958.911,42 (seis milhões, novecentos e cinquenta e oito mil, novecentos e onze reais e quarenta e dois centavos), menos de 10% do benefício eco-nômico auferido pelo contratante.

A sentença julgou improcedentes os pe-didos, porque os contratos já haviam se exau-rido e o serviço teria sido prestado. Entendeu o Julgador de 1º grau que, embora não ca-racterizada a hipótese de inexigibilidade, a devolução dos honorários pagos ensejaria enriquecimento sem causa.

Apela o autor reeditando os seus argu-mentos.

Contrarrazões em prestígio do julgado.A Procuradoria de Justiça opinou pelo

provimento do recurso, por entender cabível a restituição aos cofres públicos da quantia desembolsada pelo Município.

É o relatório.

vOTOA licitação, como se sabe, é mecanis-

mo de garantia dos princípios constitucionais da igualdade, impessoalidade, moralidade e

eficiência. Além disso, tem por objetivo asse-gurar que Administração realize julgamento objetivo na busca da proposta que melhor atenda o interesse público. Entretanto, não é um imperativo absoluto. A Lei nº 8.666/1993 estabelece exceções, demonstrando que, em certas hipóteses, a realização do certame atenta contra o interesse público, ao invés de promovê-lo.

Em boa sede doutrinária, o Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina que: “a licitação é dispensável quando exis-tam razões, legalmente previstas, que reco-mendem ou reconheçam a desnecessidade de competição”1. Marçal Justen Filho, por sua vez, enfatiza que “na dispensa, a competição é viável e, teoricamente, a licitação poderia ser promovida. Não o é porque, diante das circunstâncias, a Lei reputa que a licitação poderia conduzir à seleção de solução que não seria a melhor, tendo em vista circunstân-cias peculiares”2. Assim, nos casos em que a lei dispensa a realização da licitação, a con-corrência até seria possível. No entanto, ra-zões relevantes, e de interesse público, justifi-cam que se deixe de realizá-las, em hipóteses taxativamente previstas em lei.

A inexigibilidade, por sua vez, decorre da inviabilidade de competição em razão da singularidade do objeto. Além disso, razões fáticas e jurídicas que demonstrem, no caso específico, não ser possível licitar, também justificam o reconhecimento da inexigibilida-de da licitação. Daí porque a doutrina, de forma pacífica, reconhece que o rol de causas de inexigibilidade previstos na Lei de Licita-ções não é exaustivo. Como salienta Gustavo Binenbojm “a inviabilidade de competição é conceito relativo e contextual, que se verifica

1 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito admi-nistrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 178.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 271/272.



diante das circunstâncias de cada caso con-creto, quando a busca da solução mais van-tajosa para a Administração não se mostrar possível através do procedimento licitatório. Desse modo, há consenso no sentido de que a enumeração do art. 25 é exemplificativa”3.

Há também a hipótese em que o cer-tame será inexigível quando comprometer o interesse público. Nesse sentido, Carlos Ari Sundfeld salienta que “os leigos muitas vezes imaginam que a inexigibilidade de licitação se caracteriza pela impossibilidade absoluta de qualquer espécie de disputa. Isso é um erro. Tecnicamente, a inexigibilidade ocorre quando é inviável processar-se uma disputa sem comprometer o interesse público que se visava atender”4.

Pelo teor do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II – para a contratação de ser-viços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.

Existem, assim, três requisitos concomi-tantes a serem preenchidos para a contrata-ção direta: (i) que os serviços sejam técnicos; (ii) tenham natureza singular; e (iii) que o pro-fissional contratado tenha notória especializa-ção. E a própria Lei define, em seu art. 13, quais os serviços são considerados técnicos. Confira-se:

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram--se serviços técnicos profissionais especiali-zados os trabalhos relativos a:

3 BINENBOJM, Gustavo. Inexigibilidade Inominada de Licita-ção e Princípio da Eficiência. In Temas de Direito Administrati-vo e Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 343.

4 SUNDFELD, Carlos Ari. Saneamento básico e sua execução por empresa estadual. In Revista Diálogo Jurídico, ano I, v. I, n. 5, 2001, p. 6.

I – estudos técnicos, planejamentos e proje-tos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerencia-mento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.” (grifos nossos)

Mas, como se disse, não basta que os serviços sejam técnicos para que a licitação seja inexigível. É necessário, também, o cará-ter singular. Como ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, “não é para qualquer tipo de contra-to que se aplica essa modalidade (inciso II): é apenas para os contratos de prestação de serviços, desde que observados os três requi-sitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no art. 13, o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissio-nal notoriamente especializado [...]. Não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer, que torna inexigível a licitação [...]”5. Ou seja, um serviço tem natureza singular em razão de suas características e complexidade, a ponto de só poder ser prestado por apenas um profissional, notoriamente especializado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “nos termos do art. 13, V c/c art. 25, II, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defe-sa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tan-

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed., 2000, p. 312.


to, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade des-te. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente” (REsp 1444874/MG, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 03.02.15).

Em outro julgado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a especialidade do serviço técnico está associada à singularida-de que veio a ser expressamente menciona-da na Lei nº 8.666/1993. Ou seja, envolve serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição” (AgRg-AREsp 585769/CE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 05.02.2015).

Penso que, no caso concreto, os servi-ços de advocacia não eram singulares, tanto que a Administração utilizou dois escritórios distintos. Isso já demonstra a viabilidade da licitação, pelo menos entre os dois contra-tados.

A sentença, embora haja reconhecido a nulidade das contratações, julgou impro-cedentes os pedidos, ao argumento de que os contratos já estavam encerrados e os réus prestaram os serviços (fl. 1.257).

Realmente, de acordo como o entendi-mento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o contrato realizado com a Administra-ção Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de pagar pelos serviços prestados, ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – NULIDADE – CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRUMENTO – DEVER DE INDENIZAR

AFASTADO – SÚMULA Nº 83/STJ – REEXA-ME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓ-RIO – INVIABILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – NÃO COMPROVAÇÃO

1. O Tribunal a quo, em virtude da nuli-dade de contrato administrativo celebrado sem realização de procedimento licitatório devido, afastou o dever de indenizar da Ad-ministração ao entender que os agravantes deram causa à invalidação do instrumento.

2. No tocante à levantada contrariedade ao art. 22 da Lei nº 8.906/1994 e ao art. 59 da Lei nº 8.666/1993, o acórdão recorri-do harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. Incidência da Súmula nº 83/STJ.

[...]

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-REsp 1394161/SC, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16.10.2013 – gri-fos nossos)

Após detida análise das circunstâncias fáticas que envolveram as contratações, ve-rifico que os recorridos concorreram direta-mente para a nulidade, porque atuaram em causas despidas de singularidade. E, como já dito anteriormente, a contratação de dois escritórios de advocacia distintos, por si só, afasta a singularidade exigida. No tocante ao escritório Mendes Costa, o primeiro contrato, firmado pelo prazo de um ano, foi renovado três vezes, o que demonstra a reiteração da conduta.

Como profissionais do Direito, os en-volvidos sabiam ou deveriam saber que a lici-tação era imprescindível. Consequentemente, a nulidade é imputável aos recorridos.

Ainda que se admita a notória espe-cialização dos réus, não seria difícil apontar,



apenas no Estado do Rio de Janeiro, diversas outras firmas de advocacia que ostentam si-milar expertise, igualmente dotadas do requi-sito legal da notória especialização.

Concluo, desse modo, que os apela-dos assumiram o risco de realizar o serviço, mesmo cientes do vício insanável de origem, decorrente da ausência de licitação. Isso de-nota a ausência de boa-fé, o que justifica o ressarcimento ao erário.

Ante o exposto, dou provimento ao re-curso para condenar os réus a restituírem ao

Município de Niterói as quantias recebidas em razão dos contratos anulados, corrigidas desde o pagamento, e acrescidas de juros de 1% ao mês, a contar da citação. Condeno-os, ainda, ao pagamento das custas. Sem hono-rários sucumbenciais, pois a verba não é devi-da em favor do Ministério Público.

Rio de Janeiro, 16 de setembro de 2015.

Desembargador Agostinho Teixeira Relator


172

Tribunal de justiça do Estado de São Paulo

2902Registro: 2015.0000939612

Voto nº 23253

Apelação nº 9000007-04.2012.8.26.0587

Comarca: São Sebastião

Apelante: Tuzzolo Engenharia Ltda.

Apelado: Prefeitura Municipal de São Sebastião

CONTRATO ADMINISTRATIvO

Sondagem de solo para o Município. Valor de R$ 36.688,91. Avença não docu-mentada e sem licitação. Contratação negada pelo Município. Simples envio de mensagem eletrônica, por pessoa indicada como agente municipal, proveniente de endereço eletrônico oficial do Município, mencionando os locais de realização do serviço, não comprova a existência do contrato e tampouco a realização do serviço. Não comprovada a contração nem a realização do serviço. Demanda im-procedente. Honorários advocatícios, fixados em dez por cento do valor da causa, sem motivo de redução. Recurso não provido.

A sentença, proferida pelo eminente juiz, Doutor Ivo Roveri Neto, julgou impro-cedente demanda de cobrança por pres-tação de serviço de sondagem de solo ao Município de São Sebastião, tendo fixado honorários advocatícios em vinte por cento do valor da causa, com correção monetá-ria desde o ajuizamento e juros de mora de um por cento ao mês a partir da inti-mação (fl. 202).

Apela a autora pela inversão do resultado, alegando que a sentença des-considerou as provas produzidas; a con-tratação foi verbal e de boa-fé, tendo sido informado pelos secretários do município que ocorreria por meio de carta-convite; prestou serviços que não foram negados pela ré; o princípio da legalidade não

pode servir de escusa para permitir o lo-cupletamento ilícito da administração pú-blica; postula a redução dos honorários advocatícios.

Recurso respondido.

É o relatório.

Diz a petição inicial que a autora, no segundo semestre de 2009, recebeu convite do Município para serviços de son-dagem do solo, nas áreas especificadas, através do Departamento de Planejamento Urbano e Secretaria de Habitação, repre-sentado pelo Secretário de Obras, Roberto Santos Massa. Com a informação de que a contratação seria realizada na forma de carta convite, passou a realizar os serviços (fl. 58), sendo que pelo e-mail “deplan@



saosebastiao.sp.gov.gr”, enviado pela Se-nhora Katia em 10 de março de 2010, foi informado dos locais que deveriam ser reali-zadas as sondagens (fl. 59).

No entanto, as parcelas estipuladas, vencidas em 10 de fevereiro e 26 de abril de 2010, não foram pagas, totalizando o débito, em 31.05.2012, R$ 36.688,91, em 31.05.2012, já com acréscimo de juros de mora de um por cento ao mês e correção monetária.

Julgada improcedente a demanda (fls. 73/74), foi acolhida apelação da auto-ra para anular a sentença e permitir a reali-zação de provas, por se tratar de causa que versa sobre questões não apenas de direito, mas sobretudo de fato, sem que tenha sido resguardada a possibilidade de produção de prova testemunhal requerida (fls. 115/118).

O Município, embora silencie sobre eventual realização dos serviços, nega vee-mente a contratação, afirmando que o valor estimado dependeria de licitação na moda-lidade de convite, sem possibilidade de con-tratação verbal, fato de conhecimento da empresa autora, que presta serviço a entes públicos com frequência.

O simples envio de mensagem por agente municipal, identificada como “Katia”, proveniente de endereço eletrônico oficial do Município, encaminhando relação de obra para sondagem (fl. 61), não significa que houve contratação ou que o serviço tenha sido efetivamente realizado.

Não consta qualquer outra troca de mensagens a respeito do assunto.

Se a apelante realizou o serviço, como alega, o seu relato dá conta de que sequer aguardou pela formalização da carta-con-vite, mesmo sabendo que a contratação de serviços com o Poder Público exige formali-dades legais e não podem ser contratados por pessoas que não tem competência para

tanto, de forma verbal, por simples pedido de orçamento ou por troca de mensagens ele-trônicas.

Foram inquiridas testemunhas, com re-gistro por sistema audiovisual e juntada de CD-Rom (fls. 180/181).

Antônio Carlos Gonçalves Burgos, en-genheiro que trabalhava para o representan-te legal da autora, soube dos acontecimentos por informações dele, tendo sido acionado para resolver a questão sobre o não paga-mento pela Prefeitura, em junho ou julho de 2011; entrou em contato com Senhor Massa, Secretário de Obras da Prefeitura; não atuou diretamente na obra, tampouco teve conhe-cimento do contrato; tratava-se de serviço de sondagem do solo para construção na região e na época o valor era de vinte e cinco mil reais. Carlos Alberto da Silva, funcionário da autora, que se afirma encarregado da par-te logística dos serviços, sendo o primeiro a chegar ao local e levar a equipe para fazer o serviço. Diz que esteve em contato com a arquiteta Katia, que o levou ao gabinete de Massa, Secretário de Habitação, e depois ao local onde deveria ser feito o serviço; soube que o pagamento não foi realizado; o serviço teve início em janeiro de 2010, prestado em locais diferentes, e integralmente executado; o serviço foi de sondagem do solo para sa-ber a sua resistência para futura edificação ou aterro; não sabe do valor contratado, mas soube que o valor não foi pago.

Marcos Munhoz Claro, engenheiro, diz que executou uma obra para a Prefeitura de São Sebastião, entre 2011 e 2012, sendo que junto com os projetos recebidos tinha o de sondagem da empresa Tuzzolo; nada sabe sobre o contrato da autora com a Prefeitura.

Tais elementos não conferem segurança de que os serviços alegados tenham efetiva-mente sido realizados, em quais locais, qual a dimensão desses serviços, tampouco se


houve algum ajuste de preço e qual teria sido esse ajuste.

Não consta nenhum comprovante de que o resultado da pesquisa do solo tenha sido recebido por qualquer agente municipal, tampouco que qualquer relatório ou laudo fora protocolado no Município.

Os relatórios anexados foram feitos unilateralmente, sem qualquer visto de inte-grante do Município (fls. 16/25).

No caso dos autos, se houve contrata-ção, ela foi irregular, sem o cumprimento da exigência legal de prévia licitação, que não admite a contratação verbal desse tipo servi-ço e pelo valor noticiado.

A Lei nº 8666/1993 nega qualquer efeito jurídico a contrato realizado nessas condições:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos re-ais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efei-to o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Apesar da nulidade do contrato verbal estabelecido com a Administração Pública, a questão poderia ser resolvida pela respon-sabilização do Estado por atuação irregular, com o dever de indenizar, na forma do art. 37 da Constituição Federal e art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8666/1993, que estabelece:

Art. 59. A declaração de nulidade do con-trato administrativo opera retroativamen-te impedindo os efeitos jurídicos que ele, originariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executa-do até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente compro-vados, contanto que não lhe seja imputá-vel, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa.

Todavia, não demonstrado que a exe-cução da obra de sondagem de solo foi re-querida pelo ente estatal, que houve a en-tregue ao destinatário, que tenha causado enriquecimento sem causa da Administração a detrimento da, ou que a pessoa jurídica de direito público tenha agido com violação ao princípio que veda a invocação da própria torpeza.

Como bem asseverou a sentença, era possível à parte autora a produção de pro-vas documentais a partir dos fatos narrados, consistentes na carta-convite, nos projetos de sondagem assinados pelo engenheiro respon-sável, e documentos com o protocolo de en-trega na Prefeitura, além do projeto realizado e que foi passado para a empresa que deu continuidade à obra, sendo improvável que dessa documentação não tenham sido extra-ídas cópias para os arquivos da empresa au-tora (fl. 202).

Poderia, ainda, ter arrolado como tes-temunhas a mencionada arquiteta Katia e o próprio Secretário de Obras, Senhor Roberto dos Santos Massa.

Uma vez que a autora não logrou com-provar os fatos constitutivos do direito que alega, a improcedência da demanda era mesmo de rigor.



Quanto aos honorários advocatícios, fixados pela sentença em dez por cento do valor da causa, de R$ 36.688,92, na época do ajuizamento da ação, em junho de 2012, não desbordam da regra e dos critérios do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, por isso não incidindo motivo de redução.

Mantendo, pois, o decreto de improce-dência da demanda, por estes e pelos seus próprios fundamentos, nega-se provimento ao recurso.

Edson Ferreira Relator Assinatura Eletrônica

ACóRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos de Apelação nº 9000007-04.2012.8.

26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante Tuzzolo Engenharia Ltda., é apelado Prefeitura Municipal de São Sebastião.

Acordam, em sessão permanente e vir-tual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Edson Ferreira (Presiden-te), José Luiz Germano e Osvaldo de Oliveira.

São Paulo, 14 de dezembro de 2015.

Edson Ferreira Relator Assinatura eletrônica

PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

176

2903 – Ação civil pública – improbidade admi-nistrativa – convênio com entidade priva-da – subvenção social – fomento da ativi-dade esportiva municipal – cabimento

“Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade ad-ministrativa. Convênio com entidade privada. Sub-venção social. Fomento da atividade esportiva mu-nicipal (futebol profissional). Irregularidade dos ter-mos do ato administrativo constatado pelo Tribunal de Contas dos municípios. Enriquecimento ilícito. Prejuízo ao Erário. Violação aos princípios da ad-ministração pública. Substrato probatório suficiente para a caracterização das condutas descritas no art. 10, inc. VII, e art. 11, inc. I, da Lei nº 8.429/1992 praticadas pelo ex-gestor público municipal e ex--presidente do clube esportivo. Ausência de provas (liame subjetivo) quanto aos demais requeridos. 1. Para a caracterização de atos ímprobos, previstos nos arts. 10 e 11, ambos da Lei nº 8.429/1992, é necessária a comprovação do vínculo subjetivo que una o agente ao resultado pretendido, ou seja, um desvio de conduta ética, uma transgressão cons-ciente de um dever jurídico, resultante, na espécie, de uma conduta contrária aos princípios da admi-nistração pública. 2. As provas carreadas para os autos foram imprescindíveis para a imputação das condutas ímprobas de autoria do ex-prefeito muni-cipal e ao ex-presidente da associação esportiva, presentes no julgamento emanado do Tribunal de Contas do município, informando a existência de irregularidades pontuais no convênio e depoimen-tos salientadores da aplicação da verba em ca-ráter exclusivo ao futebol da associação (objetivo da subvenção), demonstrando o desvio da verba pública e, consequentemente, o prejuízo causado ao Erário. 3. A norma constitucional expressa no art. 217 permite o fomento pelo governo munici-pal das atividades desportivas de contexto nacional sem que se caracterize em violação ao princípio da isonomia, porém a subvenção social deve estar vin-culada a uma contraprestação social. 4. Nas ações para apurar atos de improbidade administrativa o ministério público, através do inquérito civil público foi diligente na comprovação de que os requerido José Macedo de Araújo e Fabrinni Martins Canedo agiram com dolo e culpa grave no exercício de suas funções, autorizando a aplicação do juízo condena-tório, impondo-se a reforma da sentença recorrida apenas quanto a eles. Apelação conhecida e provi-

da em parte. Sentença reformada em parte.” (TJGO – AC 200895964961 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Itamar de Lima – DJe 19.11.2015 – p. 314)

2904 – Concorrência – aquisição de imóvel – au-sência de algumas propostas – vício insa-nável

“Administrativo. Concorrência. Aquisição de imóvel. Sessão de abertura. Das propostas. Art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Ausência de algumas propos-tas. Vício insanável. Revogação da licitação. Natu-reza de anulação. Art. 49 da Lei nº 8.666/1993. Dever da administração. 1. A revogação parcial da licitação voltada à alienação de imóveis decorreu da constatação de que algumas propostas opor-tunamente entregues nas agências da Caixa Eco-nômica Federal – CEF não foram enviadas para a sessão de abertura das propostas e, por isso, não receberam avaliação e classificação. 2. Por força do art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e do subitem 5.2 do edital, que preveem a abertura das propos-tas em ato público previamente designado, com a participação de todos os licitantes, o vício é insaná-vel. 3. A revogação, ante a ilegalidade do ato de abertura das propostas, tem a natureza de anula-ção, prevista no art. art. 49 da Lei nº 8.666/1993 e fundada no poder de autotutela da administração. 4. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2007.40.00.006033-0/PI – Relª Juíza Fed. Maria Cecília de Marco Rocha – DJe 06.11.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com obser-vância dos seguintes procedimentos:

[...]

§ 1º A abertura dos envelopes contendo a documenta-ção para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavra-rá ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

[...]

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superve-niente devidamente comprovado, pertinente e suficien-te para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegali-dade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ile-galidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o dispos-to no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contra-to, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica asse-gurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de li-citação.”

2905 – Concorrência pública – mérito administrativo – poder Judiciário – análise – impossibilidade

“Mandado de segurança. Concorrência pública. Mé-rito administrativo. Análise pelo Poder Judiciário. Im-possibilidade. 1. O fato do objeto da licitação já ter sido adjudicado à impetrante não impede a análise de eventual ilicitude do certame, nos termos da juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há como se concluir por afronta ao interesse público, tão somente porque apenas uma empresa fora habilitada no aludido certame, no caso, a própria impetrante. 3. Ao Poder Judiciário é vedado imiscuir-se no mérito ad-ministrativo, salvo na hipótese de manifesta ilegalidade, o que não se encontra caracterizada no presente caso. 4. Considerando que a escolha dos parâmetros a serem observados no procedimento licitatório estão incluídas na conveniência e oportunidade da administração e que não há, na espécie, qualquer indício de favorecimento a qualquer licitante, não resta outra alternativa a este juízo senão conceder a segurança pleiteada, tornando defini-tiva a liminar outrora deferida. 5. Segurança concedida. 6. Unanimidade.” (TJMA – MS 6252-49.2012.8.10.0000 – (173641/2015) – Rel. Des. Ricardo Duailibe – DJe 16.11.2015)

2906 – Concorrência pública – serviços de táxi – do-cumento exigido – não apresentação

“Apelação cível. Mandado de segurança. Licitação. Concorrência pública destinada à outorga de autoriza-ção para a prestação de serviços de táxi no Município de Curitiba. Preliminar de decadência afastada. Ausência de apresentação de documento exigido para habilita-ção. Impossibilidade de ratificação posterior. Aplicação do princípio da isonomia e da vinculação ao instrumen-to convocatório. Previsão editalícia. Observância obri-gatória para licitantes e administração pública. Decisão pela inabilitação do impetrante corretamente adotada pela comissão de licitação. Sentença reformada. Recur-

so provido.” (TJPR – AC-RN 1398246-2 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Regina Afonso Portes – DJe 24.11.2015)

2907 – Contrato administrativo – atraso de pagamen-tos inferior a 90 dias – suspensão do paga-mento – débito trabalhista – dano moral – des-cabimento

“Direito administrativo. Apelação. Ação ordinária. Art. 78, XV, Lei nº 8.666/1993. Rescisão. Atraso de pa-gamentos inferior a 90 dias. Suspensão do pagamen-to. Débito trabalhista. Dano moral. Descabimento. 1. A sentença negou a rescisão de contrato celebrado com o Hospital Federal do Andaraí, para prestação de ser-viços de locação de 5 (cinco) veículos, com motoristas, para atender às necessidades do Serviço de Atenção Domiciliar, bem como o pagamento do mês em atraso, e da indenização por dano moral, pois não demons-trado que a Administração excedeu o prazo de 90 (no-venta) dias para pagamento, a teor do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/1993. 2. Comprovado que, apesar dos reiterados descumprimentos contratuais da Apelante, a Administração honrou os pagamentos mensais em trin-ta dias após a entrega das notas fiscais pelos serviços prestados, conforme previsto no Contrato nº 02/2010, Cláusula Sétima, Subcláusula Primeira), ratificado pelo Terceiro Termo Aditivo, de 11.01.2012, afasta-se a pos-sibilidade de rescisão. 3. Nenhuma remuneração é devi-da pelo serviço prestado em abril/2012, com nota fiscal apresentada à Administração apenas em 24.07.2012, na pendência de débitos trabalhistas, óbice ao paga-mento nos termos ajustados. 4. Não mantidas, durante a execução do contrato, as mesmas condições de habi-litação e qualificação exigidas na licitação, descabe à Administração, pena de violar a lei e o contrato, adim-plir com o pagamento antes de a Contratada cumprir a sua parte no ajuste. Inteligência dos arts. 55, XIII da Lei nº 8.666/1993, e 476 do Código Civil. 5. Não são devidos danos morais por alegados transtornos causa-dos por atraso de pagamentos, à evidência justificados por ato atribuível à Contratada, tendo a Administração agido dentro dos estritos termos legais e contratuais. 6. O art. 78, XV da Lei nº 8.666/1993 admite, excepcio-nal e moderadamente, a aplicação do princípio da exce-ção do contrato não cumprido, em desfavor da Adminis-tração, em face dos princípios que regem os contratos administrativos. Apenas nas hipóteses descritas em lei pode o contratado exigir que o Poder Público contratan-te cumpra a sua parte na avença, para, só depois, de-sincumbir-se das suas obrigações. 7. Apelação despro-vida.” (TRF 2ª R. – AC 0044827-10.2012.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo – DJe 14.12.2015)

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios178 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; [...]”

2908 – Contrato administrativo – construção de cre-che – irregularidades – comprovação – inexis-tência

“Apelação cível. Ação de cobrança. Contrato admi-nistrativo. Execução de obra. Construção de creche. 1. Débito em aberto no total de R$ 146.329,17. Dívi-da existente e inadimplemento incontroverso. Município que alega a presença de irregularidades na execução do projeto, de modo a justificar a retenção de valores não repassados à autora. Inexistência de comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Exegese do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil. Atestado expedido pela própria Ad-ministração Municipal sobre a execução da obra a con-tento. Sentença que declara a procedência da ação. Confirmação que se impõe. 2. Atualização do saldo devedor nos moldes do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997 e alterações posteriores. Apelo não provido.” (TJSP – Ap 0001915-95.2014.8.26.0648 – Urupês – 9ª CDPúb. – Rel. Oswaldo Luiz Palu – DJe 15.10.2015)


A apelação em tela foi interposta pelo Município de Irapuã contra sentença que julgou procedente ação de cobrança onde foi condenado ao pagamento de R$ 146.329,17, pela re-tenção dos valores não repassados à autora.

Foi firmado contrato administrativo entre a apelante e a autora para construção de uma escola de ensino infantil e, de acordo com a apelante, houve inexecução da obra a contento.

A apelante ressalta, ainda, que houve inúmeras irregularidades na execução contratual, dentre elas, descumprimento do prazo de entrega da obra e utilização de materiais em desconformi-dade com o pactuado, o que implicou em infiltração que com-prometeu toda estrutura predial.

Diante disso, pretende o provimento do recurso e a conse-quente improcedência da ação.

Na análise recursal, a 9ª Câmara de Direito Público do TJSP con-cluiu que muito embora a apelante tenha enfatizado que há irregularidades na execução da obra, a mesma não comprovou tais fatos.

Sendo assim, negou provimento à apelação, mantendo a deci-são a quo, determinando, assim, o pagamento pela execução do contrato.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] 4. Razão, contudo, não vem em socorro do apelante. O Mu-nicípio assevera a existência de irregularidades na execução da obra, mas não logrou comprovar os argumentos articulados. Embora o ‘Laudo Técnico de Vistoria’ de fls. 318/326 informe a verificação de falhas na execução do projeto, impera observar que, além de tratar-se de estudo elaborado unilateralmente o que deixa margem de dúvida acerca da imparcialidade quando de sua elaboração –, não possui qualquer assinatura ou identi-ficação do profissional de engenharia/arquitetura que o tivesse realizado, tampouco informações acerca do dia da vistoria.

4.1 Sob outra ótica, o documento de fl. 227 atesta expressa-mente que a autora ‘executou a contento a construção de uma creche através do projeto Proinfância tipo C, onde reali-zou o serviço em anexo, de acordo com o projeto constante na Tomada de Preço nº 001/2011 Contrato nº 045/2011’ (grifos acrescidos), sendo assinado por arquiteta urbanista da Admi-nistração Municipal de Irapuã.

[...]

6. Ora, se a dívida existia e o inadimplemento era incontroverso, diante da inexistência de elementos de prova que pudessem justificar a retenção de valores à maneira pretendida pelo Mu-nicípio de Itapuã – não há nada nos autos que demonstre que as alegadas ‘irregularidades’ tivessem se originado da execução indevida da obra, aliás, remanesce dúvida acerca da própria existência das indigitadas ‘irregularidades’ –, outra medida não haveria senão o reconhecimento da procedência do pedido veiculado na inicial, estando aí evidenciado o acerto com o qual o nobre julgador monocrático decidiu a lide que lhe fora apresentada. [...]”

2909 – Contrato administrativo – contribuições de fGts – cobrança – prescrição quinquenal – aplicabilidade

“Apelação cível. Administrativo. Contratação de ca-ráter temporário. Contrato nulo. Violação do art. 37, II e IX, da CF. FGTS. Incidência do art.19-A, da Lei nº 8.036/1990. Prescrição quinquenal. Art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Multa de 40% sobre o FGTS. Incabível. Natureza administrativa do contra-to. Recurso parcialmente provido. 1. Em se tratando de contrato administrativo, para a cobrança de con-tribuições de FGTS, aplicável ao caso a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910. 2. No caso em comento, verifica-se clara desvirtua-lização da relação contratada pelas partes, uma vez que o ‘contrato temporário’ para a função de Pro-fessora, desrespeitou a Lei Municipal nº 336/1996, que trata da contratação temporária no âmbito do Município de Manaus, bem como o art. 37, II e IX, da CF, tendo em vista as prorrogações sucessivas, que burlam o princípio do acesso aos cargos públicos por intermédio de concurso público. 3. Contrato que



encontra-se eivado do vício de nulidade, com fulcro no art. 37, § 2º, da CF, devendo ser aplicado o dis-posto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, fazendo jus a apelada ao pagamento de FGTS. Precedentes dos Tribunais Superiores. 4. Indenização de 40% (quaren-ta por cento) sobre o valor do FGTS indevida tendo em vista a não descaracterização da natureza admi-nistrativa, e não celetista, da contratação temporária. Precedentes STF. 5. Sentença que deve ser reformada, para condenar o apelado ao pagamento das parcelas do FGTS vencidas nos cinco anos anteriores à propo-situra da ação. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJAM – AC 0610628-23.2014.8.04.0001 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Yedo Simões de Oliveira – DJe 10.12.2015)

2910 – Contrato administrativo – mobiliários adquiri-dos pela prefeitura de são paulo – montagem – atraso – multa – aplicação

“Contrato administrativo. Processo administrativo que resultou na aplicação de multa por atraso na entrega e na montagem de mobiliários adquiridos pela Prefeitura de São Paulo. Observância dos princípios da publicida-de, da ampla defesa e do contraditório. Atraso incontro-verso. Entrega não pode ser dissociada da montagem dos mobiliários. Percentual da multa. Atraso na entrega/montagem dos mobiliários extrapolou os 40 dias. Mul-ta de 10% sobre o valor da nota de empenho e não de 40% como aplicado pela municipalidade. Recurso provido em parte, para reduzir o percentual da multa para 10%.” (TJSP – Ap 0031869-02.2012.8.26.0053 – 12ª CDPúb. – Relª Isabel Cogan – DJe 19.11.2015)


Trata-se de apelação interposta contra sentença que impôs à autora multa no valor de R$ 32.024,89 por atraso na entrega e na montagem dos mobiliários adquiridos pela Prefeitura de São Paulo.

Em suas razões, a autora, ora apelante, sustentou que o proces-so administrativo que resultou na aplicação de multa violou os princípios da publicidade e da ampla defesa e contraditório; que o atraso na entrega não superou 5 dias, sendo inaplicável a multa, além do que inexiste previsão de multa por atraso na montagem.

Ao analisar o recurso, a 12ª Câmara de Direito Público do TJSP entendeu que não houve violação aos princípios da publici-dade, da ampla defesa e do contraditório, e que o atraso em questão é incontroverso.

Concluiu pelo provimento em parte da apelação, reduzindo o percentual da multa para 10%.


“[...] Como se verificou nos autos, o atraso na entrega/mon-tagem dos mobiliários extrapolou os 40 dias, de modo que,

como previsto no edital, a partir do 41º dia de atraso caracteri-zar-se-ia a inexecução parcial ou total do ajuste, hipóteses em que seriam aplicadas as penalidades previstas nos itens 16.1.3.4 e 16.1.3.5: multa de 10% sobre o valor da nota de empenho, no caso de inexecução parcial do ajuste e multa de 40% sobre o valor da nota de empenho, no caso de inexecução total do ajuste.

No caso, em se tratando de inexecução parcial do ajuste, a mul-ta aplicável deve ser no percentual de 10%.

A redução do percentual da multa, por fim, não tem o con-dão de autorizar a condenação da municipalidade requerida ao pagamento de multa, à evidência, prevista no edital para a hipótese de inadimplência da contratada, ora requerente.

Assim, o recurso é provido apenas para reduzir o percen-tual da multa para 10% sobre o valor da nota de empenho nº 91801/2010 e, via de consequência, condenar a municipali-dade de São Paulo a ressarcir a diferença entre a multa aplicada de 40% e a devida na ordem de 10%, com correção monetária a partir da data do vencimento e juros de mora desde a citação.

Sucumbentes reciprocamente, cada parte arcará com as pró-prias custas, despesas processuais e honorários dos respectivos patronos.

Ante o exposto, dá-se provimento em parte ao recurso.”

2911 – Contrato administrativo – obrigação de man-ter a regularidade fiscal – descumprimento – pagamentos das faturas – retenção – impossi-bilidade

“Direito administrativo. Apelação cível e reexame neces-sário. Mandado de segurança. Contrato administrativo. Descumprimento da obrigação de manter a regularida-de fiscal. Retenção dos pagamentos das faturas pelos serviços prestados. Impossibilidade. Litisconsórcio. In-tervenção de terceiros. Incabível em mandado de se-gurança. Precedentes do STJ e STF. Pleito de cobrança. Incidência da Súmula nº 269 do STF. Recurso conheci-do e provido. O entendimento dominante da C. Corte Superior é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Adminis-tração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo art. 87 da Lei nº 8.666/1993. O rito mandamental não comporta o ingresso posterior de assistentes ou de demais intervenientes, nos termos do § 2º do art. 10 da Lei nº 12.016/2009. Precedentes do STJ e STF. Re-curso conhecido e provido.” (TJAM – Ap-RN 0227732-64.2012.8.04.0001 – C.Reun. – Rel. Des. Aristóteles Lima Thury – DJe 10.11.2015)


2912 – Contrato administrativo – provas de direciona-mento da concorrência – inexistência

“Ação civil pública. Licitação e contrato administrativo. Inexistência de provas de direcionamento da concorrên-cia. Aditamentos contratuais alegadamente superiores ao limite legal não demonstrados. Desconsideração de reajustes contratuais nos valores medidos e faturados. Pagamento de verbas após termo de encerramento do contrato que se refere a serviços prestados antes de ex-pirado o prazo contratual. Efetiva prestação dos serviços não contestada. Devolução da garantia contratual que era de rigor, após o cumprimento das obrigações pela contratada. Inexistência de lesão ao patrimônio público que deva ser ressarcida. Má-fé do autor não caracteri-zada. Indevida a verba honorária. Recursos improvidos.” (TJSP – Ap 0024101-06.2004.8.26.0053 – São Paulo – 7ª CDPúb. – Rel. Moacir Peres – DJe 30.11.2015)

2913 – Contrato administrativo – subcontratada e ente contratante – vínculo – inexistência

“Administrativo e processo civil. Apelação cível. Ação de anulação de protesto cumulada com danos morais. Contrato administrativo precedido de licitação. Inexis-tência de vínculo contratual direto entre a subcontratada e o ente contratante. 1. A subcontratação não produz relação jurídica direta entre a Administração e o subcon-tratado. Assim, não há que se falar em responsabilidade do Estado quando inexistente qualquer vínculo entre ele e a empresa subcontratada pela vencedora de licitação para prestação de serviços de comunicação, ex vi do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. 2. Apelo não pro-vido.” (TJAP – Ap 0029347-66.2013.8.03.0001 – Rel. Des. Gilberto Pinheiro – DJe 19.11.2015)

2914 – fraude à licitação – aquisição de ônibus – cri-me – não caracterização

“Apelação criminal. Fraude à licitação. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Licitação para aquisição de ônibus. Prefeito. Ausência de conduta individualizada e falta de provas. Simulação de transferência dos veículos para terceira pessoa. Depoimentos prestados na fase indiciá-ria. Retratação em juízo. Comprovação documental da nova versão. Prova da inexistência de conluio e de frau-de. Não caracterização do crime. Recursos providos. Ainda que o prefeito seja a autoridade maior do municí-pio, não é possível responsabilizá-lo por todo e qualquer ato ocorrido durante sua gestão, especialmente quando se tratar de crime, pois, para a condenação, é impres-cindível que se demonstre a efetiva conduta praticada pelo agente, de forma individualizada. Os depoimentos

prestados na fase indiciária, quando retratados em juízo, momento em que é oportunizada ao réu a ampla defe-sa, perdem seu valor probatório, especialmente quando a versão contada em juízo é corroborada por provas do-cumentais. Demonstrado que os veículos pertenciam, de fato, àquele que os vendeu para o município mediante processo licitatório, não há que se falar em simulação ou fraude em licitação. Recursos a que se dá provi-mento.” (TJRO – Ap 0002234-13.2012.8.22.0012 – 2ª C.Esp. – Rel. Des. Walter Waltenberg Silva Junior – DJe 17.11.2015)

2915 – fraude à licitação – pregão eletrônico – con-luio entre empresas – alegação – conduta típi-ca – não configuração

“Apelação criminal. Fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/1993) e associação criminosa (art. 288 do CP). Pregão eletrônico. Alegação de conluio entre as empre-sas. Conduta típica não configurada. Suposto acordo entre apenas duas empresas, dentre várias outras con-correntes, não se mostra suficiente para frustrar a com-petitividade do procedimento licitatório. Alegação de apresentação de atestado de capacidade técnica. Falsa comprovação apenas em relação à empresa Nazacom. Falsidade ideológica configurada. Contrato rescindido antes da data final atestada. Reconhecimento pelos só-cios. Falsidade material constatada. Falsificação de assi-natura fácil. Percepção. Desnecessidade de perícia gra-fotécnica. Admissão pela sócia da empresa que emitiu o atestado. Utilização de expediente para frustrar o caráter competitivo do procedimento. Fraude à licitação con-figurada. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSE – ACr 201500313986 – (19460/2015) – Rel. Gilson Felix dos Santos – DJe 09.11.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

2916 – improbidade administrativa – cadernos para a rede pública de ensino – superfaturamento – ocorrência

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Super-faturamento de cadernos para a rede pública de ensino. Ocorrência. Ofensa ao art. 10, VII e XII e art. 11, I da Lei nº 8.429/1992. Recurso desprovido. 1. Após apu-



ração promovida, tanto o Ministério Público quanto ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, consta-tou-se o superfaturamento na compra dos quarenta mil cadernos para a rede pública de ensino do Município de Itapemirim, tendo o apelante alegado que após a constatação de que o valor cobrado era muito superior ao de mercado, a empresa comprometeu-se a entregar mais dez mil cadernos. 2. Não há nota fiscal expedida pela empresa que demonstre a entrega dos dez mil ca-dernos, bem como que no processo aberto no Tribunal de Contas em relação aos quarenta mil cadernos, foi apurado, inclusive, que a empresa expediu notas fiscais sem o recolhimento do ISS. 3. Não há como considerar a declaração prestada por servidor municipal que ocupa cargo de chefia, sem mais nenhum elemento de prova, como demonstração cabal da entrega dos cadernos ne-gociados entre o apelante e a empresa, que possibilitou a diminuição do preço e do prejuízo da Municipalidade, eis que sabido o temor advindo por quem ocupa cargo de livre nomeação e exoneração. 4. Ainda que tivesse sido demonstrada a entrega dos cadernos negociados entre o apelante e a empresa Indgraf, tal ato apenas minimizaria o superfaturamento ocorrido, uma vez que impôs ao Município a quantia de mais dez mil cadernos desnecessários, naquele momento, à Administração. 5. A conduta do apelante subsume-se às hipóteses pre-vistas no 10, incisos VIII e XII e art. 11, inciso I da Lei nº 8.429/1992, e causaram prejuízo ao Erário, não ten-do sido observado os princípios constitucionais da lega-lidade, moralidade e eficiência, restando caracterizada sua responsabilidade e dolo quando procedeu à licita-ção superfaturada de cadernos para a rede pública de ensino, devendo ser mantida a condenação. 6. Recurso desprovido.” (TJES – Ap 0000011-16.2004.8.08.0026 – 1ª C. Cív. – Rel. Fabio Clem de Oliveira – DJe 27.11.2015)


A apelação em epígrafe foi interposta contra sentença pro-ferida nos autos de ação de improbidade administrativa, que julgou procedente a pretensão do Ministério Público, conde-nando o apelante por suposta prática dos atos descritos no art. 10, VIII e XII da Lei nº 8.429/1992, in verbis:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarata-mento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades refe-ridas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

[...]

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enri-queça ilicitamente; [...]”

O juízo a quo entendeu que o apelante, então Prefeito Munici-pal de Itapemirim, realizou licitação superfaturada objetivando a compra de 40 mil cadernos escolares para serem usados pe-los alunos do ensino fundamental.

Foi ajustado o valor de R$ 70.000,00, equivalente a R$ 1,75 para cada caderno. Ocorre que, após apuração do Ministério Público e do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo verificou--se que os cadernos poderiam ter sido adquiridos por valores entre R$ 42.000,00 a R$ 50.000,00.

A 1ª Câmara Cível do TJES, ao analisar o recurso, entendeu que o apelante não observou os princípios constitucionais de lega-lidade, moralidade e eficiência, sendo evidente a sua responsa-bilidade e dolo quando procedeu à licitação superfaturada de cadernos para a rede pública de ensino, devendo ser mantida a condenação.

Por fim, negou provimento à apelação, mantendo a sentença.


“[...] É de se ressaltar que após a abertura de processo admi-nistrativo tanto pelo Ministério Público quanto pelo Tribunal de Contas Estadual, o apelante instituiu comissão através da Portaria nº 042/2001 (fl. 152), para apurar o possível superfatu-ramento na compra dos cadernos.

Após pesquisa realizada pela mencionada comissão (fls. 153-156), que também cotou preços inferiores ao da licitação para a confecção dos cadernos, o apelante fez acordo com o só-cio da Indgraf e este concordou em fornecer mais 10.000 (dez mil) cadernos à Municipalidade, o que fez com que o preço do produto baixasse para R$ 1,40 (um real e quarenta centavos) a unidade e ficasse de fato demonstrado o superfaturamento na compra.

Em razão disso, o apelante pugna pelo provimento do recurso, alegando que não houve prejuízo ao Município.

Todavia, a única prova que demonstra a entrega de mais dez mil cadernos pela empresa Indgraf subsume-se a uma decla-ração prestada pelo Chefe de Almoxarifado do Município de Itapemirim, conforme cópia de fl. 438.

Ressalte-se que não há nota fiscal expedida pela empresa que demonstre a entrega dos dez mil cadernos, bem como que no processo aberto no Tribunal de Contas em relação aos quaren-ta mil cadernos adquiridos, foi apurado, inclusive, que a empre-sa expediu notas fiscais sem o recolhimento do ISS.

Não há como considerar a declaração prestada por servidor municipal que ocupa cargo de chefia, sem mais nenhum ele-mento de prova, como demonstração cabal da entrega dos cadernos negociados entre o apelante e a empresa, que possi-bilitou a diminuição do preço e do prejuízo da Municipalidade, eis que sabido o temor advindo por quem ocupa cargo de livre nomeação e exoneração. [...]”

2917 – improbidade administrativa – ex-prefeito – convênios com o ministério da saúde – meras irregularidades

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Ex--prefeito. Convênios com o Ministério da Saúde. Me-ras irregularidades. Relatório da CGU. Inexistência de prejuízo ao Erário. Sentença de improcedência. Ma-nutenção. I – Apelação interposta pela União em face


de sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0000002.74.2010.4.05.8202, ajuizada pela União em desfavor do ex-Prefeito de Coremas/PB e dos mem-bros da Comissão de Licitação, por supostos atos de im-probidade, visando à condenação do primeiro deman-dado nas penas do art. 12, I, da Lei nº 8.429/1992, e, subsidiariamente, na dos incisos II ou III do mesmo artigo, além da condenação dos demais requeridos nas penas do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, e, sub-sidiariamente, nas do inciso III do referido artigo. II – Narra a inicial ter a Prefeitura firmado o Convênio nº 1022/2001, com o Ministério da Saúde, cujo objeto era a aquisição de uma unidade móvel de saúde (ambulân-cia), com todas as características e equipamentos devi-damente discriminados no respectivo Plano de Trabalho, tendo sido repassado o valor de R$ 48.000,00 (qua-renta e oito mil reais), com contrapartida do Município de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais). A União apontou como irregularidades no procedimento licitató-rio, amparando-se no relatório de auditoria da Contro-ladoria-Geral da União, em conjunto com auditores do Denasus: ‘a) Plano de Trabalho especificação de marca; b) Falhas formais na abertura dos processos licitatórios; c) Comissão de licitação com prazo superior a um ano; d) Ausência de comprovação de pesquisa de preço an-terior à realização do certame licitatório; e) Protocolos de entrega de carta convite sem identificação do local; f) Processo de Prestação de contas não contempla todas as cópias de comprovantes de pagamento de bem; g) Aquisição de Unidade Móvel de Saúde causa prejuízo ao Erário na ordem de R$ 57.238,04; h) Unidade Móvel sem funcionamento e em péssimo estado de conserva-ção; i) Cadastro Nacional de Saúde desatualizado’. III – A sentença recorrida julgou improcedente a ação ao fundamento de que as provas carreadas aos autos não demonstrariam ato ímprobo, tratando-se de meras irre-gularidades formais incidentes no procedimento licitató-rio, não implicando afronta aos princípios que regem a Administração Pública, nem prejuízo concreto ao Erário. IV – O Relatório de Visita in loco nº 96-1/2002, con-cluiu: ‘No ato da verificação in loco, constatou-se que foi adquirida a unidade móvel, especificada no Plano de Trabalho aprovado. A unidade móvel adquirida com recursos financeiros do convênio está em conformidade com as especificações descritas no Plano de trabalho aprovado. A unidade móvel e equipamento estão sen-do, efetivamente, utilizados de acordo com os objetivos propostos no Plano de Trabalho aprovado. No ato de verificação in loco, foi apresentado o respectivo docu-mento do veículo, adquirido com recursos financeiros do convênio, em nome do Convenente [...] No que tange à avaliação da execução do objeto pactuado no convênio e diante das constatações evidenciadas neste Relatório

de Verificação in loco, pode-se afirmar que o progra-ma/Projeto foi executado de forma satisfatória. Os ob-jetivos propostos foram alcançados, conforme previsto no Plano de Trabalho aprovado’. V – A autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar a fraude por parte das demais empresas participantes, de modo a benefi-ciar a empresa vencedora. ‘Neste ponto, da análise da documentação colacionada nos autos do Procedimento Administrativo que tramitou junto ao órgão federal con-cedente, verifica-se que as empresas participantes do certame licitatório são empresas do ramo específico de venda de automóveis, devidamente registradas, e que, além de cumprir os requisitos necessários a habilitação, estão há alguns anos no mercado, o que induz a pre-sunção de que tinham como contratar com o ente mu-nicipal. Ademais, não restou comprovado que o modus operandi para a aquisição da unidade móvel de saúde, em apreço, seja idêntico ao praticado pela “máfia das sanguessugas”, bem como que a empresa vencedora do certame seja participante do referido esquema, posto que a empresa contratada não tem relação direta com a lista de empresas e de pessoas envolvidas no esque-ma da sanguessugas’ (trecho da Sentença). IV – Ape-lação desprovida. [mc].” (TRF 5ª R. – AC 0000002-74.2010.4.05.8202 – (562591/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 30.11.2015)

2918 – improbidade administrativa – licitação – dis-pensa irregular – contratação verbal – princí-pios da administração pública – ofensa

“Apelações cíveis. Ação civil pública por ato de impro-bidade administrativa. Dispensa irregular de processo licitatório para pavimentação de duas ruas no Município de Rio do Sul. Contratação verbal entre o prefeito mu-nicipal e empresa particular. Decreto de parcial proce-dência. Afronta aos princípios norteadores da atividade administrativa devidamente reconhecida. Atos indigita-dos que se enquadram na moldura da tipificação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Sanções a serem revis-tas em atenção ao princípio da razoabilidade. Ausência de prejuízo ao Erário, obtenção de vantagem indevida ou superfaturamento. Serviços efetivamente prestados. Adequação necessária. Proporcionalidade com as con-dutas configuradas. Aplicabilidade do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992. Recursos voluntários parcialmente pro-vidos. ‘A aplicação das sanções pressupõe, como adian-tamos, a observância do princípio da proporcionalidade exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor. A aplicação do princípio é relevantíssima no caso de im-probidade em virtude de a lei apresentar tipos abertos,



dando margem a interpretações abusivas. Desse modo, condutas de menor gravidade não são suscetíveis de sanções mais severas do que exige a natureza da con-duta. Por outro lado, a aplicação do mencionado prin-cípio permite que os órgãos jurisdicionais de instâncias superiores procedam à revisão das sanções aplicadas, quer para o efeito de agravá-las qualitativamente, acres-centando outra sanção incluída no art. 12, ou quantita-tivamente, ampliando prazos ou elevando valores, quer para atenuá-las, no caso de rigor excessivo e despro-porcional na punição aplicada pelo órgão recorrido’ (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direi-to administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 1028/1029).” (TJSC – AC 2013.053423-3 – Rel. Des. Edemar Gruber – DJe 26.10.2015)

2919 – improbidade administrativa – locação de ve-ículo – uso exclusivo da câmara municipal – presidente da câmara – utilização particular – não comprovação

“Apelação cível. Ação civil por prática de ato de impro-bidade administrativa. Licitação. Procedimento legal. Locação de veículo, para uso exclusivo da câmara mu-nicipal. Presidente da câmara municipal de vereadores. Utilização particular. Responsabilidade do locador, que se beneficiou da conduta considerada ímproba. Provas para a condenação. Inexistência. Prática de improbida-de não comprovada. Apelo improvido. I – Não restou evidenciado nos autos a presença de provas para a condenação, principalmente quando no feito não resta patenteada a prática de ato de improbidade, pelo que deverá ser afastada a tese de condenação. II – Apelo improvido.” (TJMA – AC 0000115-46.2012.8.10.0131 – (174985/2015) – Rel. Des. Marcelino Chaves Everton – DJe 10.12.2015)

2920 – licitação – administração pública – responsa-bilidade subsidiária – presunção de culpa – impossibilidade

“Agravo regimental na reclamação. Ação Declarató-ria de Constitucionalidade nº 16. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Responsabilidade subsidiária da ad-ministração pública. Ausência de elemento probatório capaz de demonstrar omissão de agentes públicos. Presunção da culpa da administração. Impossibilidade. 1. A responsabilidade subsidiária da Administração Pú-blica por encargos trabalhistas somente tem lugar quan-do há prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta de agentes públicos e o dano sofrido pelo tra-balhador. 2. O inadimplemento de verbas trabalhistas

devidas aos empregados da empresa contratada por licitação não transfere para o ente público a responsabi-lidade por seu pagamento. Não se pode atribuir respon-sabilidade por mera presunção de culpa da Administra-ção. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-RCL 17.907 – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 17.11.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhis-tas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execu-ção do contrato.

[...]

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encar-gos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administra-ção Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem po-derá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. [...]”

2921 – licitação – decisão desclassificatória – des-cumprimento do edital – impugnação judicial – qualificação técnica – não comprovação

“Apelação cível. Ação ordinária. Licitação. Impugnação judicial de decisão desclassificatória. Descumprimento do edital. Alegado rigorismo exacerbado que não se verifica no caso concreto. Princípio da legalidade ad-ministrativa, vinculação e isonomia entre os licitantes. Arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993. Incomprovação da qualificação técnica exigida. Vinculação ao edital. Precedentes STJ, desta Corte e relatoria. ACs 0052468-52.2007.8.06.0001, 0000021-22.2004.8.06.0089 e 0020619-96.2006.8.06.0001. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.” (TJCE – Ap 0063394-63.2005.8.06.0001 – Rel. Durval Aires Filho – DJe 05.11.2015)


Do voto do Relator destacamos os seguintes precedentes:

“[...] ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITA-ÇÃO – CONCESSÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO – VINCU-LAÇÃO AO EDITAL – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES DE CARTÓRIOS DE PROTESTO DE TÍTULOS – NÃO CUMPRIMENTO – DECLA-RAÇÃO DE INABILITAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – 1. Mandado de segurança impetrado contra ato que negou provimento a recurso administrativo interposto de decisão que, por sua vez, declarou a litisconsorte passiva habilitada no procedimento licitatório para concessão de serviço de radiodi-fusão em frequência modulada. 2. Nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, ‘A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’. 3. Edital de concorrência que determina que a ha-bilitação dos proponentes está condicionada à apresentação


de certidões das Justiças Estadual e Federal, quanto a feitos cíveis e criminais, e dos Cartórios de Protesto de Títulos, dos locais de residência e de exercício de atividade econômica de seus dirigentes nos últimos cinco anos. 4. No presente caso, a litisconsorte passiva não apresentou certidões de todos os Cartórios de Protesto de Títulos do município de residência de sua diretora, nem dos municípios de sua sede e filiais. 5. Se-gurança concedida para declarar a inabilitação da litisconsorte passiva e, consequentemente, sua exclusão do procedimento licitatório. (MS 17.361/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª S., J. 27.06.2012, DJe 01.08.2012). Grifos nossos.

ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – PREGÃO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – REQUISITO DE QUALI-FICAÇÃO TÉCNICA NÃO CUMPRIDO – DOCUMENTAÇÃO APRE-SENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA – 1. A Corte de origem apre-ciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes. É cediço que, quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, não cabe falar em ofensa ao referi-dos dispositivos legais. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos. 2. O Tribunal de origem entendeu de forma escorreita pela ausência de cumprimento do requisito editalí-cio. Sabe-se que o procedimento licitatório é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital; esta exigência é expressa no art. 41 da Lei nº 8.666/1993. Tal artigo veda à Administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sendo assim, se o edital prevê, conforme explicitado no acórdão recorrido (fl. 264), ‘a cópia autenticada da publicação no Diário Oficial da União do registro do alimento emitido pela Anvisa’, este deve ser o documento apresentado para que o concorrente supra o requisito relativo à qualificação técnica. Seguindo tal raciocínio, se a empresa apresenta outra documentação – protocolo de pedido de renovação de registro – que não a requerida, não su-pre a exigência do edital. 3. Aceitar documentação para suprir determinado requisito, que não foi a solicitada, é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que feriria o princípio da igualdade entre os licitantes. 4. Recurso especial não pro-vido. (REsp 1178657/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 21.09.2010, DJe 08.10.2010). Grifos nossos.

Colaciono jurisprudência pátria acerca da temática em espe-que:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRU-MENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – LICITAÇÃO – EXIGÊNCIAS – LICITANTE – APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL – COMPROVAÇÃO – HABILITAÇÃO LEGÍTIMA – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA VENCEDORA – ATENDIMENTO – PRINCÍPIO DA VINCU-LAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – SUSPENSÃO DO CERTAME – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO – PLAUSIBILIDADE – INSUBSISTÊNCIA – AGRAVO – INTERPOSIÇÃO – PARTICIPAÇÃO AO JUIZ DA CAUSA – OMIS-SÃO – PROVA – INEXISTÊNCIA – CONHECIMENTO – 1. [...] 2. A licitação destina-se a viabilizar a contratação, pela administra-ção, de obra, serviço, aquisição, locação ou alienação de bens mediante preço mais vantajoso, compreendendo a aferição da vantagem pecuniária a apuração da qualificação técnica do li-citante e sua aptidão para a prestação ou fornecimento como forma de ser resguardado o implemento do objeto licitado, devendo o procedimento licitatório ser pautado e guiado pelo

princípio da legalidade, que, compreendendo todos os aspec-tos do certame, é plasmado, como premissa da preservação da legitimidade e higidez do certame, nas exigências con-templadas pelo ato convocatório. 3. Os licitantes, aderindo às condições previamente estabelecidas pela administração ou entidade licitante, devem guardar subserviência ao instrumen-to de convocação, atentando para as exigências estabelecidas pelo ente licitante, inclusive no que se refere à comprovação da sua capacitação técnica para a efetivação do objeto licitado, ao qual é resguardado diligenciar no sentido de aferir a satisfação das condições pautadas em subserviência aos princípios infor-mativos da licitação. [...]. 4. Estabelecendo o edital que pauta o certame que a licitante deve comprovar sua habilitação técnica para efetivação do objeto licitado mediante atestado de capa-cidade técnico-operacional emitido em nome da concorrente por pessoas de direitos público ou privado às quais teriam sido prestados os serviços atestados, a apreensão de que suprira o exigido, exibindo atestado destinado a comprovar sua ca-pacitação técnica firmado por empresa que já a contratara, o atestado supre o exigido, pois não infirmado por participante inabilitado, legitimando que seja reputada habilitada por ter comprovado sua capacitação para fomentar os serviços licita-dos se proclamada vencedora, obstando que seja assegurada, via de decisão judicial, a suspensão do procedimento licitatório legítimo. 5. Agravo conhecido e provido. Unânime. (TJDF, AGI 20150020061937, Rel. Teófilo Caetano, Data de Julgamento: 20.05.2015, 1ª T.Cív., Data de Publicação: DJe 05.06.2015, p. 157) Grifos nossos.

APELAÇÃO – CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES – ART. 90, DA LEI Nº 8.666/1993 – TENTATIVA – ATESTADO DE FORNECIMENTO FALSIFICADO, COM O INTUITO DE COMPROVAR A QUALIFI-CAÇÃO TÉCNICA DE EMPRESA LICITANTE – COMPETIÇÃO OBSTADA – [...] Comissão de Licitações, ao efetivar diligências para reconhecimento da validade da proposta descobriu que a empresa não satisfazia todos os requisitos do edital, restan-do inabilitada à concorrência pública. Apelações desprovidas. Por maioria. (Apelação-Crime nº 70057882276, 4ª C.Crim., TJRS, Rel.: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 28.08.2014) (TJRS, ACr 70057882276/RS, Rel. Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 28.08.2014, 4ª C.Crim., Data de Publicação: Diário da Justiça do Dia 10.09.2014). Grifos nossos. [...]”

2922 – licitação – desclassificação após a classifica-ção – possibilidade

“Administrativo. Licitação. Lei nº 8.666/1993. Desclas-sificação de empresa participante após a administração ter realizado sua classificação no certame. Possibilidade. Autotutela administrativa. Súmula nº 473 do STF. Parte autora que alega que atendeu aos requisitos do edital, mas que não anexa ao processo judicial sua proposta de preços apresentada na licitação, nem o atestado de capacidade técnica que alega atender os ditames do instrumento convocatório, nem traz elementos capa-zes de superar as justificativas de eliminação do órgão promotor da licitação. Parte que não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito. Art. 333, I, CPC. Conhecimento e improvimento do re-curso. O princípio da autotutela permite à Administra-



ção Pública rever os seus atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais ou revogá-los, em atenção aos critérios de conveniência e oportunidade, nos termos das Súmulas nºs 346 e 473 do STF. Como sabemos, o Código de Processo Civil, em seu art. 333, acolheu a teoria estática do ônus da prova, segundo a qual, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito (inciso I) e ao réu provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Segundo a regra de distribuição do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC, cabe ao autor, a prova quanto aos fatos constituti-vos do seu direito. Não tendo o Autor/Recorrente anexa-do ao processo judicial a sua proposta de preços apre-sentada na licitação em disputa, nem juntado o atestado de capacidade técnica que alega atender aos ditames do edital, nem trazido documentos capazes de superar as argumentações expendidas pelo setor técnico do Ide-ma (fls. 127-135 do CD anexado ao processo), não se desincumbiu do seu ônus probatório, devendo seu pe-dido ser indeferido.” (TJRN – AC 2015.007140-7 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. João Rebouças – DJe 13.11.2015)

2923 – licitação – documentos que comprovem a si-tuação econômico-financeira – não autentica-ção – inabilitação – desproporcionalidade

“Direito administrativo. Mandado de segurança. Licita-ção. Inabilitação da impetrante. Não autenticação de documentos que comprovem a situação econômico--financeira da concorrente. Sobrecarga no serviço de autenticação comprovada. Improvimento. 1. Trata-se de apelação cível interposta em mandado de segu-rança objetivando a anulação do ato administrativo que inabilitou a impetrante do processo licitatório de-senvolvido com base no edital de Pregão Eletrônico nº PE.DAQ.G.0096.2012, no qual se sagrou vencedora a ré Coorptrans – Cooperativa Rio-Pretense de Serviços de Transporte, bem como permita sua permanência na licitação. 2. A atividade do Administrador no procedi-mento licitatório é norteada pelo princípio da vinculação ao ‘instrumento convocatório’, constituindo-se ato ad-ministrativo formal, utilizado como freio e contrapeso ao poder da autoridade julgadora. Assim, os requisitos es-tabelecidos no Edital de Licitação devem ser cumpridos fielmente, nos termos do inciso XXI, art. 37 da Constitui-ção Federal. 3. No caso dos autos, a recusa da Adminis-tração em proceder à habilitação da impetrante deu-se em razão dos documentos atinentes à situação econô-mico financeira, quais sejam, o Balanço Patrimonial e demonstrativo do livro diário SPDE na Receita Federal em 29.06.2012, não se encontrarem devidamente au-tenticados pela Junta Comercial do Estado de São Paulo.

4. O Diretor do Departamento Nacional de Registro do Comércio publicou comunicado, em 21.09.2011, infor-mando que ‘em função da grande quantidade de livros digitais enviados pelas empresas ao Serviço Público de Escritura Digital (Sped), e da concentração da remessa próxima ao vencimento ao prazo estipulado pela Receita Federal do Brasil, está com sobrecarga no serviço de autenticação de livros digitais das Juntas Comerciais’ e que ‘para fins de participação em licitações e cadastra-mento no Sicaf, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento, Or-çamento e Gestão permitiu, até que a situação seja so-lucionada, que as Unidades Cadastradoras recebam o balanço patrimonial impresso e assinado pelo responsá-vel da empresa e pelo contador e o protocolo que com-prove o envio do balanço digital à Junta Comercial da unidade federal correspondente como forma das empre-sas comprovarem a sua situação econômico-financeira’. 5. Dessa forma, a decisão que inabilitou a impetrante em razão dos documentos atinentes a sua situação eco-nômico-financeira, quais sejam, o Balanço Patrimonial e demonstrativo do livro-diário SPDE na Receita Federal não se encontrarem devidamente autenticados, afigura--se altamente desproporcional, eis que a licitação deve ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possi-bilitar a escolha da proposta mais vantajosa. 6. Como se sabe, no controle de razoabilidade de um ato ad-ministrativo deve-se analisar a necessidade da medida adotada e se os fins por ela alcançados não podem tam-bém ser atingidos por outras medidas menos gravosas ao sujeito da norma. O rigorismo na aplicação de tal regra, na hipótese dos autos, prejudica sobremaneira a Impetrante, carecendo de qualquer razoabilidade. 7. Em que pese a vinculação da Administração Pública e dos administrados aos termos da legislação, dos princípios e do edital de regência do certame público, a desclas-sificação de empresa impetrante afronta o princípio da razoabilidade quando amparada em mero formalismo, como no caso dos autos, em que sua eliminação deu--se tão somente por não possuir a declaração de capa-cidade econômico-financeira autenticada. 8. Apelação conhecida e improvida.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0043070-78.2012.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 24.11.2015)

2924 – licitação – empreitada por preço global – exe-cução a maior – pagamento aquém – previsão contratual – existência

“Administrativo. Apelação. Cobrança. Licitação. Em-preitada por preço global. Modalidade. Programa ‘Luz


Para Todos’. Contrato administrativo. Execução a maior. Pagamento aquém. Previsão contratual. Apelo desprovi-do. 1. Na espécie, incontroverso o aumento de serviços além do objeto inicialmente contratado, tanto que ob-jeto de aditivo o contrato principal, com o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor originário. 2. Todavia, inexiste razão para entender que o valor re-lativo a quilômetros realizados a maior, deve ser pago pelo mesmo valor proporcional inicialmente ajustado de vez que, consoante licitado, o procedimento ocorreu por empreitada global, mantendo o aditivo a mesma quali-dade. 3. Ademais, o contrato originário contém previsão expressa da possibilidade de revisão dos Projetos Execu-tivos e Básico, desde que não superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor total do contrato, em acrésci-mo ou redução de materiais, serviços ou prazos contra-tuais. 4. Apelação desprovida.” (TJAC – Ap 0017367-50.2011.8.01.0001 – (302) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Eva Evangelista – DJe 25.11.2015)

2925 – licitação – erro material na destinação do imóvel – normas de gabarito – prevalência

“Direito administrativo. Licitação de imóveis. Terracap. Erro material na destinação do imóvel. Observância das regras do edital. Prevalência das normas de gabarito. 1. Constatado o erro material na destinação do imóvel arrematado pela apelante, aplica-se a regra prevista no Edital de Licitação, prevalecendo a destinação constante das Normas de Gabarito (NGB) da área em que se situa o terreno, não havendo que se falar em imposição de condição estranha ao instrumento licitatório, nem des-cumprimento das regras editalícias por parte da Admi-nistração Pública. 2. Embora se reconheça o papel da religiosidade no meio social, a NGB 38/1994 não prevê dentre as áreas com destinação ‘institucional ou comu-nitário com atividades de lazer, social, cultural, saúde, educação, administração e circulação’ a possibilidade de construção de templo religioso, como se vê das ta-belas de usos constantes de referida Norma de Gaba-rito. 3. Apelação conhecida e não provida.” (TJDFT – DirAdm. 20130111907640 – (904900) – 3ª T.Cív. – Relª Desª Ana Cantarino – DJe 13.11.2015)


Do voto da Relatora destacamos:

“[...] Ora, se o Capítulo I do Edital, que trata ‘Dos lotes, suas ca-racterísticas, preços e cauções’ previu que o lote arrematado pela apelante (item 125 – fl. 30) possuía como destinação a construção de ‘templo’.

Ao passo que a NGB 38/1994 (fls. 128/140), que trata da área em que se situa o terreno arrematada, não prevê a destinação

de templo em seu item 3 (fl. 129), que trata dos usos permi-tidos.

De tal sorte, verifica-se que a Administração Pública manteve--se atenta e submissa aos termos do Edital de Licitação, con-forme se vê pela leitura do item 48, não havendo que se falar em imposição de condição estranha ao instrumento licitatório, nem descumprimento das regras editalícias.

O que se percebe é que a própria autora quer, com a presente demanda, alterar as disposições do edital, o que não pode ser admitido, haja visto as regras ali dispostas terem restado bem claras, havendo na primeira folha (fl. 19) um chamado de aten-ção às informações básicas, dentre elas: ‘as normas de gabarito (NGB) poderão ser consultadas pelos licitantes junto às Admi-nistrações Regionais e/ou Terracap’.

A apelante alega, ainda, que a religiosidade opera importante papel no lapidar moral do cidadão, de modo que a pretensão autoral encontraria guarida porquanto referida NGB 38/1994 indica que a área em questão tem destinação múltipla, inclusi-ve para atividades sociais, culturais, de saúde, educação, admi-nistração e circulação.

Embora se reconheça o papel da religiosidade no meio social, a NGB 38/1994 não prevê dentre as áreas com destinação ‘ins-titucional ou comunitário com atividades de lazer, social, cultu-ral, saúde, educação, administração e circulação’ a possibilidade de construção de templo religioso, como se vê das tabelas de usos de fls. 139/140, de modo que não subsiste o pleito da apelante.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.”

2926 – licitação – prédio público – serviços de vi-gilância não ostensiva – contratação – lei nº 7.102/1986 – inaplicabilidade

“Mandado de segurança. Licitação. Contratação de ser-viços de vigilância não ostensiva em prédios públicos. Inaplicabilidade da Lei nº 7.102/1983. Precedentes do STJ. Ordem denegada. Apelo desprovido. ‘De acordo com a Orientação Jurisprudencial predominante no STJ, o art. 10, § 4º, da Lei nº 7.102/1983, aplica-se so-mente às empresas que prestam serviços de seguran-ça e vigilância ostensiva a instituições financeiras e de transporte de valores, bem como às que, embora ten-do objeto econômico diverso, utilizam seu pessoal para executar aquelas atividades’ (AgRg-REsp 1.148.714/SC, Relª Min. Assusete Magalhães, J. 24.03.2015).” (TJSC – AC-MS 2013.083088-1 – Rel. Des. Jorge Luiz de Borba – DJe 12.11.2015)

2927 – licitação – pregão presencial – requisito de taxa de administração mínima – art. 40, X, da lei nº 8.666/1993 – violação

“Constitucional. Administrativo. Mandado de seguran-ça. Licitação. Pregão presencial. Afastamento do re-quisito da taxa de administração mínima de 1% (um



por cento). Inteligência do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993. Precedentes deste e. Tribunal de justi-ça. Segurança concedida. 1. Trata-se de Mandado de Segurança em face do Pregoeiro do Estado do Ceará, Procurador Geral do Estado do Ceará e Secretário de Saúde do Estado do Ceará, referente à anulação dos itens 12.1 Alínea c e 14.2 Alínea b edital do Pregão Presencial nº 20131119, as quais tratam da exigên-cia de percentual mínimo da Taxa de Administração. 2. O estabelecimento de percentuais mínimos para taxa de administração como requisito de acesso e de participação em procedimento licitatório, fere o disposto no art. 40, incido X da Lei nº 8.666/1993. 3. Não há disposição editalícia sobre a real necessida-de do valor mínimo de 1% para a taxa de administra-ção, não podendo o Estado do Ceará desclassificar a impetrante por eventual afronta aos itens 12.1 Alínea c, 14.2 Alínea b do edital, vez que o art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, assegura que o licitante poderá for-mular proposta mais vantajosa para a Administração. 4. Precedentes deste e. Tribunal de Justiça: TJCE, Proc. 0621375-44.2015.8.06.0000, Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, Órgão especial. DJe 29.05.2015; TJCE, MS 0624642-58.2014.8.06.0000, Des. Clécio Aguiar de Magalhães, Órgão especial. DJe 04.02.2015. 5. Segurança concedida.” (TJCE – MS 0622895-73.2014.8.06.0000 – Relª Maria de Fátima de Melo Loureiro – DJe 12.11.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu se-tor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48; [...]”

2928 – licitação – prestação de serviços de transporte de carga para os Correios – rastreamento efi-ciente – previsão – descumprimento

“Administrativo. Correios. Roubo de carga. Previsão de rastreamento eficiente no contrato de licitação. Descum-primento. Responsabilidade. 1. A sentença recorrida jul-gou improcedentes os pedidos de nulidade da cobrança decorrente de quebra do contrato de prestação de servi-

ços de transporte de carga para os Correios. 2. A tese do apelante se sustenta na previsão contratual de que, na hipótese de caso fortuito ou força maior, não se aplicaria a penalidade. A empresa defendeu que, embora o rou-bo de carga seja um evento frequente em todo o país, o caso seria de inevitabilidade e não de previsibilidade. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o roubo mediante arma de fogo é fato de terceiro, equivalente à força maior, e exclui o dever de indenizar quando demonstrado que a transportadora adotou as cautelas que dela se poderia esperar. 4. A di-nâmica do roubo de carga ocorrido no transporte forne-cido pela autora, ora recorrente, demonstra a quebra da obrigação contratada mediante licitação, pela ineficiên-cia do serviço de rastreamento. A tecnologia embarcada não foi capaz de sinalizar à Central de Monitoramento a situação agressiva, o desvio de rota e a abertura da porta em parada não prevista, assim, como não atendeu às especificações contratuais para tentar coibir o sinistro. 5. Afastada a alegação de nulidade do procedimento administrativo, por violação aos princípios do contradi-tório e da ampla defesa. A defesa do recorrente foi farta-mente oportunizada não restando apontado o alegado prejuízo. 6. Apelo conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0015558-86.2013.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 04.12.2015)


Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de nulidade da cobrança decorren-te da quebra do contrato de prestação de serviços de transpor-te de carga para os Correios.

A apelante sustenta que um dos veículos da contratada foi roubado, o que teria gerado um prejuízo de R$ 43.191,13 aos Correios, ora apelado, em virtude da indenização paga aos seus clientes. Ocorre que não teve acesso ao procedimento admi-nistrativo em que tais prejuízos foram apurados.

Afirma que todas as medidas de prevenção ao roubo foram tomadas pela empresa, porém tal evento foi inevitável.

Enfatizou que havia cláusula contratual que previa, na hipótese de caso fortuito ou força maior, a não aplicação da penalidade

Por fim, sustentou que embora o roubo de cargo seja um even-to frequente em todo o país, a hipótese seria de inevitabilidade e não de sua previsibilidade.

Na análise da apelação, a 7ª Turma Especializada do TRF 2ª R. negou provimento ao recurso, pois entendeu que houve inefi-ciência do serviço de rastreamento.


“[...] O exame da falta de cuidado da transportadora foi ressalta-do pela sentença recorrida:

‘Verifica-se, na decisão de fls. 300/303, que o indeferimento foi fundamentado, como se observa no trecho abaixo:

[...] Ratificamos que não houve acionamento do botão de pâni-co (Anexo IV – item 1.1). Tratando-se de um veículo rastreado, com gerenciamento de risco, embora a central de Monitora-


mento tenha detectado que a viatura foi desviada da rota não existe nenhum registro de que tenha atentado para o fato de que o veículo teve sua porta aberta em parada não prevista para a entrada no interior do veículo de meliante (Anexo IV, itens 1.1, 2.9 e 2.10), adotando as medidas relativas necessá-rias à situação, o que não ocorreu. E, ainda, o descumprimento do item 1.6.7, do Anexo IV, que descreve os procedimentos de chegada e partida das unidades da ECT. Portanto, entendemos configurado o nexo de causalidade entre o ato omissivo e o resultado da ocorrência.

O Contrato nº 82/2009 prevê que os veículos sejam dotados de equipamentos de rastreamento e serviço de gerenciamen-to de risco, conforme discriminado no Anexo IV. Era já de co-nhecimento da Transportadora, ao participar da Licitação que resultaria na contratação celebrada, que os veículos operariam com carga atrativa, em áreas de risco, cujo correspondente va-lor foi orçado na formação de custos da proposta apresentada e, por conseguinte, pago pela Contratante nos faturamentos mensais. [...].’ [...]”

2929 – licitação – sebrae – regulamento próprio – multa – redução – impossibilidade

“Direito administrativo. Apelação cível. Ação anula-tória de ato administrativo. Licitação. Sebrae. Regula-mento próprio. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Prestação de garantia. Multa. Redução. Impossibilidade. Honorários de sucumbência. Redu-ção. Impossibilidade. Apreciação equitativa do juiz. O Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequenas Em-presas – Sebrae integra o serviço social autônomo, ou ‘Sistema S’, e, como tal, não se submete às disposições da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8666/1993), possuindo regulamento próprio para suas licitações e contratos. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se dirige tanto a quem promo-ve a licitação quanto aos interessados em dela participar. A empresa licitante tinha conhecimento, desde quando aberta a licitação, que, em se sagrando vencedora, teria que prestar garantia em até 10 (dez) dias após a assi-natura do contrato, em 10% (dez por cento) do valor do contrato. Ao Sebrae não é autorizado se afastar do estabelecido no regulamento e no edital regulador do certame licitatório para conceder um prazo maior que o previamente estabelecido para apresentar a garantia ou aceitar que se ofereça garantia diversa das espécies previstas em seu regulamento. Não há que se falar em redução do valor da multa, pois fixada em conformi-dade com os parâmetros estabelecidos no instrumento convocatório e no regulamento das licitações promovi-das pelo Sebrae. Nas causas em que não haja condena-ção, os honorários serão fixados conforme apreciação equitativa do magistrado por força do art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, devendo o magistrado avaliar o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do

serviço e a natureza da causa e do trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o se serviço, não estando vinculado ao valor da causa e, tampouco, aos percentuais previstos no art. 20, § 3º do referido diploma legal. Apelação desprovida.” (TJDFT – DirAdm. 20140111981575 – (906728) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Hector Valverde Santanna – DJe 24.11.2015)

2930 – mandado de segurança – concessão – rodo-vias – lei municipal – isenção do pedágio – inconstitucionalidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Lei de efeitos concretos. Contrato de concessão. Art. 175 da Consti-tuição Federal. Rodovias. Lei municipal. Isenção do pe-dágio. Incompetência legislativa. Princípio da separação dos poderes. Inconstitucionalidade incidenter tantum. Arts. 480 e 481 do CPC. Reserva de plenário. Remessa ao órgão especial. 1. Trata-se de Mandado de Seguran-ça que visa à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3.057/2013, do Município da Paraíba do Sul/RJ, que concedeu a isenção da tarifa de pedágio a todos os seus moradores sem, contudo, prever a fonte de custeio correspondente. 2. O diploma legal guer-reado produz efeitos concretos em relação ao suposto direito líquido e certo da Impetrante de exercer plena-mente a exploração da atividade econômica concedida pelo Poder Público, tendo, inclusive, reflexos diretos no contrato de concessão firmado com a União. 3. A Lei de efeitos concretos já nasce ferindo direito subjetivo, assim o Mandado de Segurança é via adequada para a recomposição deste direito. 4. Os contratos de per-missão ou concessão são firmados sob a égide das Leis nºs 8.987/1995 e 9.074/1995 e têm sua fundamenta-ção legal no art. 175 da Constituição Federal, norma de eficácia limitada. Trata-se de diplomas legais que visam dar cumprimento a regra constitucional, possuindo cará-ter geral e vinculando todos os Entes Federativos, razão pela qual não podem ter suas disposições contrariadas por Leis Estaduais ou Municipais. 5. A Constituição Fe-deral, ao tratar da competência legislativa concorrente, em seu art. 24, § 4º, é clara que os Estados e Municípios só podem legislar em conformidade com os parâmetros traçados pela Lei Federal. Assim, é estremes de dúvi-das que o Município de Paraíba do Sul extrapolou a sua competência legislativa, uma vez que, ao isentar a co-brança de pedágio, interferiu diretamente a Impetrante e a União. 6. O Poder Municipal não dispõe de competên-cia para criar situações que atinjam o contrato de con-cessão de serviço público federal, pois se assim agisse estaria adentrando na esfera do Poder Executivo, ferin-do, dessa forma, o Princípio da Separação dos Poderes.



7. Reconhecida, incidenter tantum, em primeiro exame, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3.057/2013, do Município da Paraíba do Sul/RJ, por violar o dispos-to nos arts. 175 e 24, § 4º da Constituição Federal, ficando, assim, a Remessa Necessária sobrestada de apreciação, eis que a tese de inconstitucionalidade será submetida ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos dos arts. 480 e 481 do CPC e art. 97 da CF, assim como à luz da Súmula Vinculante nº 10 do STF.” (TRF 2ª R. – REO 0124292-61.2014.4.02.5113 – 8ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 17.11.2015)

2931 – obra pública – autoconstrução assistida – lici-tação – desnecessidade

“Administrativo. Ação popular. Licitação. Autoconstru-ção assistida. Desnecessidade. Ação temerária. Litigân-cia de má-fé. Ausência de prova. Reforma parcial da sentença no ponto. 1. Tratando-se o empreendimento de autoconstrução assistida, em que os mutuários es-colhem o engenheiro e administram os recursos pro-venientes de mútuo, não há necessidade de licitação. 2. Não há prova de que o autor dispunha de conheci-mentos para questionar o conteúdo das peças publici-tárias que davam conta de que a obra seria executada pela prefeitura com recursos públicos, o que afasta os ônus decorrentes da má-fé e da temeridade da litigân-cia. 3. Apelação a que se dá parcial provimento para exonerar o autor popular das sanções e dos honorá-rios fundados na má-fé e na temeridade da litigância.” (TRF 1ª R. – AC 2007.33.06.000562-4/BA – Relª Juíza Fed. Maria Cecília de Marco Rocha – DJe 26.10.2015)


A apelação em epígrafe foi interposta contra sentença que julgou improcedente a ação popular ajuizada com o objetivo de anular os atos administrativos que lastrearam a construção de 200 unidades habitacionais, através do Programa Imóvel na Planta, no município de Cipó/BA, sem a prévia licitação.

Em suas razões, o apelante sustenta que a execução da obra não observou os princípios que norteiam a administração pú-blica e que não atuou com má-fé, o que justificaria sua con-denação.

Na análise recursal, a 5ª Turma do TRF 1ª Região entendeu que a licitação era desnecessária já que a Prefeitura de Cipó/BA foi apenas a organizadora do empreendimento destinado à cons-trução de 200 unidades habitacionais, cujos recursos eram de mútuo celebrados com recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Ocorre que tais recursos não foram entregues à Prefeitura, na medida em que o empreendimento foi executado em regime de autoconstrução assistida, onde coube aos mutuários con-tratar o engenheiro responsável e a Prefeitura ficou responsá-vel pelo acompanhamento, fiscalização e avaliação do serviço.

Por fim, foi dado parcial provimento ao recurso exonerando o apelante das sanções e dos honorários fundados na má-fé e na temeridade da litigância, já que o mesmo não dispunha de mais conhecimentos para questionar as informações das pla-cas e, em virtude disso, questionar a Caixa Econômica Federal ou a Prefeitura sobre os contornos da obra.

Do voto da Relatora, destacamos:

“[...] Tratando-se de serviço com essa roupagem jurídica, a lici-tação era desnecessária, como afirmou a sentença recorrida:

‘Resta cristalino que o ajuste encerra caráter privado, porquan-to firmado entre os beneficiários do financiamento e a CEF, sem que a municipalidade ré contraísse quaisquer obrigações concernentes à execução da obra, pelo que reputo totalmente desnecessária a realização de certame licitatório.’

Diante desse panorama, o autor realmente poderia e deveria ter buscado conhecer os contornos jurídicos do empreendi-mento antes de propor a ação.

Entretanto, reconheço que as fotos de fls. 11/12, que retratam placas indicativas da construção de 200 (duzentas) unidades habitacionais pelo programa ‘Imóvel na Planta’, com recursos da Caixa Econômica Federal, e que a Prefeitura estava traba-lhando na construção dessas casas podem ter infundido no autor a conclusão de que se tratava de obra com recursos pú-blicos. [...]”

2932 – permissão de uso – bem público – término do prazo – retomada do bem – possibilidade

“Administrativo. Apelação cível Ação de desocupação de espaço público. Procedência da pretensão deduzi-da. Irresignação. Permissão de uso. Ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Término do prazo. Interesse do Município na retomada do bem. Possibili-dade. Poder Judiciário. Limite de atuação. Análise da le-galidade do ato. Observância. Manutenção da decisão. Desprovimento. O uso privativo de bem público de uso especial depende de título jurídico individual (autoriza-ção, permissão ou concessão) outorgado pela adminis-tração, título este que a promovida não mais possui, afi-gurando-se, portanto, irregular a ocupação do bem em discussão, o que autoriza a sua retomada pelo Municí-pio. A modalidade de permissão de uso é instituto de di-reito administrativo unilateral, discricionário e precário, podendo a Administração Pública promover, a qualquer momento, a retomada do bem, bastando registrar que a revogação da permissão era de interesse público, como foi feito, inclusive, mediante prévia notificação.” (TJPB – Ap 0000134-73.2014.815.0121 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Abraham Lincoln da C. Ramos – DJe 27.10.2015)


Colacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – BEM PÚBLICO – CPTM – CONTRATO DE PERMISSÃO DE USO – TÉRMINO DO PRAZO CONTRATADO – NOTIFICAÇÃO DO DETENTOR – ESBU-


LHO POSSESSÓRIO CONFIGURADO – CONTRATO DE PERMIS-SÃO DE USO – TÍTULO PRECÁRIO – Escoado o prazo da per-missão de uso e notificado o detentor terá lugar a retomada da coisa. Esbulho possessório configurado. Irrelevante para o deslinde o fato de a posse ser ‘nova’ ou ‘velha’. Ocupação de bem público por particular que caracteriza mera detenção. Poder Público que pode ser reintegrado na posse, desapossan-do aquele que indevidamente detém a sua posse. Sentença mantida por seus lúcidos e técnicos fundamentos. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0001079-59.2010.8.26.0197 – Francisco Morato – 3ª CDPúb. – Rel. Ronaldo Andrade – DJe 15.09.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 161002467001. Acesso em: 27 out. 2015)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – BEM PÚBLICO FEDERAL – PRELIMINARES DE CERCEA-MENTO DO DIREITO DE DEFESA, AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS DENUNCIADOS À LIDE, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, ILEGI-TIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM REJEITADAS – TERMO DE PERMISSÃO DE USO – UNILATERALIDADE E PRECARIEDA-DE – NOTIFICAÇÃO PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL – DES-CUMPRIMENTO PELO PARTICULAR – IRREGULARIDADE DA OCUPAÇÃO – DEVER DE INDENIZAR A UNIÃO – ART. 10 DA LEI Nº 9.636/1998 – IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO DAS BEN-FEITORIAS REALIZADAS – 1. Tendo os fatos relevantes sido sufi-cientemente comprovados pelo arcabouço documental carre-ado aos autos, sendo desnecessária a realização de prova oral para o deslinde do feito, o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC, não configura cerceamento do di-reito de defesa. 2. Não se aplica, ao caso concreto, as hipóteses previstas no art. 70 do CPC, por não se verificar a possibilidade de direito de regresso, capaz de justificar a denunciação à lide. O Termo de Permissão de Uso, de caráter unilateral e precário, prevê, expressamente, a possibilidade de retomada do imóvel pela Administração a qualquer tempo, sem que haja qualquer tipo de ressarcimento pelas benfeitorias realizadas pela per-missionária. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 3. A regra inserta no art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 não exige que haja demonstração da posse anterior pelo ente da fede-ração, para que haja a desocupação do bem pelo particular. Nos termos da Súmula nº 487 do STF, ‘Será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio, se com base neste for disputada’. Prefacial de inadequação da via eleita afastada. 4. Compete à União a utilização da ação de reintegração de posse, com vistas à desocupação do imóvel de sua proprieda-de pelo particular, a despeito de ter trespassado o seu domínio útil, sob o regime de aforamento, ao município de Santos. A ação possessória deve ser promovida contra quem se encontra ocupando o imóvel em questão. Preliminares de ilegitimidade ativa e passiva ad causam rejeitadas. 5. A posse pode ser pro-vada como extensão do direito de propriedade, não se mos-trando indispensável que o proprietário exteriorize, contínua e ostensivamente, o poder de fato sobre o imóvel, tanto mais quando se percebe que a posse exercitada por pessoa física, em regra, é distinta daquela desenvolvida por pessoas jurídicas, como ocorre na espécie. 6. A apelante passou a ocupar o imó-vel por força do Termo de Permissão de Uso, de caráter unilate-ral e precário, firmado pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp em 23 de fevereiro de 2000, cujo item oitavo previa como obrigação da permissionária ‘devolver o terreno totalmente livre de quaisquer materiais ou equipamentos, no momento do encerramento ou quando solicitado, num pra-zo máximo de 10 (dez) dias úteis, contados a partir da devida notificação da permitente [...]’. 7. A Codesp, nos idos de 2001,

informou à Atmas que a área teria sido cedida, sob o regime de aforamento, pela União ao município de Santos, conforme Por-taria nº 108/2001, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Em 15 de agosto de 2005, a apelante foi devidamente notificada para desocupação e restituição do imóvel no prazo de 90 (noventa) dias, entretanto quedou-se inerte, tornando irregular a sua ocupação. 8. O bem ocupado integra o patri-mônio da União e como tal goza de indisponibilidade em face da supremacia do interesse público sobre o particular. A sua ocupação irregular, portanto, não caracteriza a posse, mas tão--somente detenção. O não atendimento à determinação admi-nistrativa de desocupação do imóvel gera o dever de indenizar a União, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.636/1998. 9. O termo inicial da indenização coincide com o término do prazo (90 dias) conferido à apelante, na via administrativa, para desocu-pação do bem, após a notificação ocorrida em 16 de agosto de 2005, correspondendo a 14 de novembro daquele ano. O montante deverá ser apurado na liquidação do julgado, nos moldes fixados no art. 10 da Lei nº 9.636/1998, ‘correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel’, atualizado moneta-riamente até o efetivo pagamento, nos termos da Resolução nº 561/2007 do CJF, acrescido de juro de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. 10. Não merece acolhimento o pedido de indenização pelas benfeitorias acrescidas no imó-vel, por força do art. 71 do DL 9.760/1946 e do próprio Termo de Permissão de Uso. 11. A questão relativa à incidência da multa diária pelo descumprimento da decisão de desocupação do imóvel foi objeto da liminar, que, inclusive, restou mantida por esta Corte, no julgamento do AI 2009.03.00.044159-5/SP, tendo sido tragada pelo instituto da preclusão. 12. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0008678-88.2009.4.03.6104/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 13.03.2014 – p. 96) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 109000376577. Acesso em: 27 out. 2015)

2933 – poder de polícia – construção irregular em área pública – demolição – prévia notificação – desnecessidade

“Administrativo. Construção irregular em área pública. Demolição. Exercício do poder de polícia. 1. Declarado inconstitucional o Decreto nº 19.248/1998, que estabe-lecia normas sobre distribuição, administração e utiliza-ção de terras públicas rurais no Distrito Federal, nulas as concessões de uso nele fundadas, bem como as cessões de direito decorrentes dessas concessões. 2. A Adminis-tração Pública, no exercício do poder de polícia, pode demolir construção irregular edificada em área pública, sobretudo se não é precedida de alvará. Não é necessá-ria prévia notificação de quem a ergueu. 3. Agravo não provido.” (TJDFT – PADM 20150020219872 – (901556) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Jair Soares – DJe 27.10.2015)


Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em ação de obrigação de não fazer, que indeferiu



pedido de antecipação de tutela, onde o agravante pretendia impedir a demolição do imóvel em que reside.

O agravante relata que é cessionário dos direitos de uso sobre um imóvel, cuja cedente originária é a extinta Fundação Zoo-botânica do DF. Ocorre que o Decreto nº 19.248/1998, que au-torizava a concessão de uso de terras rurais do DF pela referida Fundação, foi declarado inconstitucional.

Mesmo diante desta declaração, os moradores continuaram a ocupar a área cedida e construíram casas nos lotes e formaram um condomínio, com a tolerância do Poder Público.

Assim, o agravante sustenta que agiu de boa-fé, fato este que pode ser comprovado pelo pagamento dos impostos referen-tes ao imóvel, o qual reside com a sua família.

Enfatiza que a demolição afronta o princípio da dignidade da pessoa humana e viola o direito à moradia.

A 6ª Turma Cível do TJDFT, ao analisar o agravo, entendeu que após a declaração de inconstitucionalidade, não houve ato da Administração que autorizasse a ocupação do imóvel, o qual está localizado em área pública.

Além disso, ressaltou que a permanência em terra pública, com tolerância da Administração não convalida situação irre-gular.

Sendo assim, foi negado o provimento ao agravo.

Em seu voto o Relator assim se manifestou:

“[...] Os atos da Administração Pública, pautados no princípio da legalidade estrita, gozam de presunção de legitimidade e veracidade. São, assim, presumivelmente válidos até que prova em contrário demonstre que foram praticados de modo ilegal.

E a ocupação, mesmo que por longo período de tempo, se faz exclusivamente por mera tolerância do poder público, titular do domínio. Não lhe assegura, contudo, direito de construir sem alvará de construção, ainda que a residência seja guarne-cida por serviços de água e luz.

Aliás, a interpretação equivocada de que a leniência do Estado quanto à posse dos seus bens gera, em favor do particular, di-reito de posse sobre bens públicos, salvo raríssimas exceções, contribui com o atual surto de ocupação irregular de área pú-blica no DF.

Nesse sentido, precedente da Turma:

‘DIREITO ADMINISTRATIVO – CONSTRUÇÃO EM ÁREA PÚBLICA – IRREGULARIDADE – DEMOLIÇÃO – PODER DE POLÍCIA – I – É legítima a determinação administrativa de demolição de obra construída em espaço público sem o devido alvará, porquanto expressão do exercício regular do poder de polícia da Adminis-tração Pública. II – O Código de Edificações do Distrito Federal impõe que toda e qualquer obra de construção ou modifica-ção de edificações na área urbana ou rural, pública ou privada, do Distrito Federal devem ser precedidas de licenciamento na respectiva Administração Regional, sob pena de demolição, conforme arts. 51 e 178, ambos da Lei Distrital nº 2.105, de 08 de outubro de 1998. III – Deu-se parcial provimento ao recurso.’ (APC 2012.01.1.004169-9, Rel. Des. José Divino de Oliveira, DJ-e de 22.1.2013)

Registre-se que o disposto no art. 6º da CF – norma de natu-reza programática, que não assegura direito subjetivo – não dispensa a exigência de alvará para se iniciar qualquer cons-trução.

O direito à moradia deve ser interpretado em harmonia com a política de desenvolvimento urbano, prevista no art. 182 da

CF, concretizada por meio de programas habitacionais promo-vidos pelo Distrito Federal.

O agravante não demonstrou que se inscreveu em programas habitacionais oferecidos pelo governo. Não pode, assim, ser beneficiado com a ocupação da área, em detrimento da or-dem urbanística, das normas ambientais e dos outros particu-lares que se inscreveram nos programas habitacionais.

Construções irregulares trazem prejuízos para toda a popula-ção do Distrito Federal. Afinal, para a demolição das constru-ções irregulares será necessário que a Administração utilize recursos públicos, que poderiam ser empregados em outras áreas, notoriamente carentes de recursos.

Nego provimento.”

2934 – políticas públicas – programa “morar bem” – renda familiar inferior a 12 salários mínimos – exigência

“Administrativo. Programa ‘Morar Bem’. Exigência de renda familiar inferior a doze (12) salários mínimos. Renda bruta. Exclusão do recorrente. Critério objetivo. 1. A convocação para habilitação para recebimento de moradia no Programa ‘Morar Bem’ configura mera ex-pectativa de direito e não direito adquirido, haja vista se tratar de uma das fases do procedimento, o qual visa à aquisição do imóvel. 2. A legislação de regência esta-belece critérios tanto para habilitação quanto de classi-ficação, que serão analisados pelo ente público, con-forme as normas regulamentares do programa. 3. Para participar de programa habitacional de interesse social, o interessado deve comprovar que não tem renda bru-ta superior a 12 (doze) salários mínimos (Lei Distrital nº 3.877/2006, art. 4º, caput, inc. V). 4. Não satisfeitos os requisitos, não é assegurado ao candidato participar do Programa ‘Morar Bem’. 5. Não cabe ao Poder Judi-ciário revisar os atos administrativos ou políticas públi-cas já existentes, exceto diante de ilegalidade, ou abuso, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes, constitucionalmente estabelecido. 6. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – PADM 20120110940567 – (909403) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Carlos Rodrigues – DJe 07.12.2015)


Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido autoral, em ação movida contra a Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Fe-deral – CODHAB/DF, ao fundamento de que a autora tem salá-rio bruto superior a R$ 9.000,00, mas somente poderá partici-par do programa habitacional o candidato com renda inferior a doze salários mínimos.

A apelante, em suas razões, enfatiza que muito embora a sua renda seja superior a 12 salários mínimos, seria desarrazoada e desproporcional ser agraciada com a justiça gratuita e não ter direito à casa própria do programa Morar Bem.


Sustenta que é solteira e que seu filho possui uma série de transtornos e deficiências em vários órgãos, necessitando de cuidados constantes e gastos consideráveis, comprometendo grande parte de sua renda. Afirma que o formalismo excessivo no que tange ao requisito econômico, afronta vários princípios constitucionais.

Com base nesses argumentos, pleiteia o conhecimento e pro-vimento do recurso.

Ao analisar o recurso, a 6ª Turma Cível do TJDFT entendeu que a autora não satisfaz os requisitos pra ter direito à casa própria do programa Morar Bem.

Sendo assim, negou provimento à apelação.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] Conforme se vê, a legislação prevê que o candidato, ainda que tenha sob sua guarda ou responsabilidade dependente portador de necessidades especiais, não estará isento de com-provar o atendimento aos requisitos exigidos – notadamente da renda familiar –, para que lhe seja assegurado os benefícios decorrentes da política habitacional.

Na hipótese em apreço, a autora-apelante aufere renda bruta superior a doze salários mínimos, conforme contracheque de fl. 17, não preenchendo integralmente as exigências objetivas para ser contemplada no programa.

Desse modo, não se afigura possível compelir a Administração Pública a deixar de observar os requisitos que, amparados pe-los princípios da legalidade e da isonomia, e em atenção ao direito constitucional à moradia e de especial tratamento às pessoas com deficiência, norteiam a política pública habitacio-nal do Distrito Federal.

A fim de corroborar o entendimento acima perfilhado, colacio-nam-se os seguintes precedentes deste e. TJDFT, verbis:

Programa habitacional ‘Morar Bem’. Requisitos. 1. Para partici-par de programa habitacional de interesse social, o interessado deve comprovar que não teve renda bruta superior a 12 (doze) salários mínimos (Lei Distrital nº 3.877/2006, art. 4º, V). 2. Não satisfeitos os requisitos, não é assegurado ao candidato parti-cipar do Programa ‘Morar Bem’. 3. Apelação não provida. (Acór-dão nº 795699, 20120111666247APC, Rel. Jair Soares, Rev. José Divino de Oliveira, 6ª T.Cív., Data de Julgamento: 04.06.2014, Publicado no DJe 10.06.2014, p. 158) (grifos nossos)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROGRAMA MORAR BEM – RENDA FAMILIAR BRUTA NÃO SUPERIOR A 12 SALÁRIOS MÍNIMOS VIGENTES À ÉPOCA DA CONVOCAÇÃO – Segundo o art. 4º da Lei nº 3.877/2006, um dos requisitos para a participação no programa habitacional ‘Morar Bem’ é a percepção de renda familiar até 12 salários mínimos. De acor-do com os decretos regulamentares da Lei nº 3.877/2006, a renda, para os fins do programa, é a mensal bruta. O salário mínimo a ser considerado, no entanto, é o vigente à época da convocação. O fato de ter havido aumento no salário mínimo em momento posterior não tem o condão de alterar a decisão administrativa. Os valores de referência a serem considerados são aqueles vigentes na época da análise do pleito, e não pos-teriormente. Recurso provido. Unânime. (Acórdão nº 789860, 20120111074875APO, Rel. Otávio Augusto, Rev. Silva Lemos, 3ª T.Cív., Data de Julgamento: 14.05.2014, Publicado no DJe 20.05.2014, p. 134) (grifos nossos). [...]”

2935 – pregão – empresas com área de atuação mui-to abrangente – saúde financeira questionável – suspensão

“Processo civil. Agravo de instrumento. Ação popu-lar. Processo licitatório. Pregão. Empresas com área de atuação muito abrangente. Saúde financeira questio-nável. Suspensão da licitação. Liminar deferida no juízo singular. Requisitos demonstrados. Decisão mantida. Re-curso desprovido. Na ação popular caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado com o fim de defender o patrimônio público. A decisão que defere pedido limi-nar, para suspender o processo licitatório, fundamenta-da na situação questionável das empresas participantes ganhadoras, é correta e deve ser mantida.” (TJMT – AI 38326/2015 – Rel. Des. Márcio Vidal – DJe 27.11.2015)

2936 – pregão eletrônico – exigências editalícias – inobservância

“Recurso administrativo. Comissão permanente de licita-ção do TJCE. Pregão Eletrônico nº 43/2014. Inobservân-cia das exigências previstas no edital do certame. Des-classificação da empresa vencedora. Recurso conhecido e improvido. 1. Trata-se de Recurso Administrativo ma-nejado por Érika Maria Leite Barroso ME contra decisão da Comissão Permanente de Licitação deste Tribunal de Justiça, aprovada pelo então Vice-Presidente desta Corte, no exercício da Presidência, Desembargador Francisco Lincoln Araújo e Silva, que desclassificou a empresa recor-rente da concorrência referente ao Lote Único do Pregão Eletrônico nº 43/2014, aplicando-lhe a penalidade de impedimento de licitar e contratar com qualquer órgão da Administração Pública Estadual pelo prazo de dois anos e seis meses. 2. Constata-se dos autos que a empresa re-corrente descumpriu regras do edital do Pregão Eletrônico nº 43/2014, do TJCE, notadamente as contidas no item 3.1, que exige que a empresa participante seja especiali-zada no objeto da licitação; e no item 12.4 do Anexo 01, que não admite, sob qualquer hipótese, a transferência da responsabilidade pela execução dos serviços a tercei-ros. Por consequência, atraiu para si as penalidades pelo retardamento da execução do objeto do certame, como a suspensão temporária do direito de licitar. 3. Recurso Administrativo conhecido e improvido.” (TJCE – RADM 8517026-82.2014.8.06.0000 – Rel. Raimundo Nonato Silva Santos – DJe 27.11.2015)

2937 – pregão eletrônico – obras de engenharia – contratação – vedação

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pre-gão eletrônico. Contratação de obras de engenharia.



Vedação. Art. 6º do Decreto nº 5.540/2005. Sentença mantida. 1. Consoante dispõe a Lei nº 10.520/2002, o pregão eletrônico destina-se à contratação de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente de-finidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. O Decreto nº 5.540/2005, ao regula-mentar o apontado diploma, por sua vez, no art. 6º, veda a utilização dessa modalidade de licitação para a contratação de obras de engenharia. 2. Diante do qua-dro probatório que instrui os autos e das disposições do edital de convocação do certame licitatório em apreço, o ato perpetrado pela UFBA, objeto do questionamen-to, enseja a manutenção da sentença proferida. 3. Re-messa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – RN 2007.33.00.021045-6/BA – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 05.11.2015)

2938 – pregão presencial – balanço patrimonial em desconformidade com o edital – desabilitação – possibilidade

“Apelação cível. Licitação. Pregão presencial. Qualifica-ção econômico-financeira. Balanço patrimonial em des-conformidade com o exigido em edital. Verificação de duplicidade de balanço patrimonial no mesmo exercício financeiro. Desabilitação da empresa apelante. Possi-bilidade. Competência da pregoeira. Obediência ao princípio da vinculação. Ausência de trânsito em julga-do administrativo. Súmula nº 473 do STF. Cerceamento do contraditório e ampla defesa não verificado. Recurso desprovido. 1. Tem-se que a empresa Apelante J. S. Frei-tas Ltda. (Funerária São Francisco), apresentou balanço patrimonial em desconformidade com o item 12.6, exi-gido no edital, no que tange à qualificação econômico--financeira, ou seja ‘arquitetando’ balanço patrimonial que não condizia com a realidade. 2. Registra-se a competência da pregoeira, na desabilitação da empresa Apelante, eis que diante da verificação de duplicidade do balanço patrimonial apresentado por parte da Ape-lante, a mesma tem o dever como agente público, de combater a ilegalidade constatada, diga-se, inabilitando a empresa que ela mesmo habilitou no certame, ante a não apresentação de qualificação econômico financeira exigida em edital. 3. O princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei nº 8.666/1990, tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vincu-lação se traduz na regra de que o instrumento convoca-tório faz Lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. 4. A teor da Súmula nº 473 do STF, tem-se que ‘a administra-

ção pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se origi-nam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’. 5. Compulsando os autos, observa-se que a empresa Apelante fora ouvida e teve a plena oportunidade de exercer o seu contraditório e ampla defesa em todos os pedidos de desclassificação formulados em seu desfa-vor. 6. Apelação conhecida e desprovida.” (TJAC – Ap 0702592-81.2014.8.01.0001 – (2.609) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Waldirene Cordeiro – DJe 09.12.2015)

2939 – pregão presencial – serviço de vigilância e monitoramento – contratação – ilegalidade – ausência

“1. Direito administrativo. Pregão presencial para con-tratação de serviço de vigilância e monitoramento. Ob-servância das normas. Ausência de ilegalidade no objeto licitado. a) A Lei nº 7.102/1983, que dispõe sobre se-gurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empre-sas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, não veda a prestação dos serviços de alarmes monitorados e de câmaras de vigilância pe-las empresas de vigilância; b) Consta dos autos que a orientação da Polícia Federal é no sentido de que não há legislação vedando a cumulação das atividades pelas empresas de vigilância privada, sendo certo que parece ser inerente, à própria atividade, o uso de sistemas de monitoramento, conforme descrito no Edital da Licitação; c) A Portaria nº 3.233/2012 do Diretor Geral do Depar-tamento de Polícia Federal, que disciplina as atividades de segurança privada, armada ou desarmada desenvolvidas pelas empresas especializadas, autoriza que as empresas de vigilância patrimonial utilizem toda a tecnologia dis-ponível; d) Pretendendo a Administração que a empresa que vier a ser contratada para a vigilância disponibilize, também, sistemas de alarmes, câmaras de monitoramen-to e a instalação e manutenção deles, não se pode dizer ilegal o edital de licitação com tal objeto, especialmente porque, em se tratando de serviços diretamente ligados à sua atividade-fim, estão autorizados para as empresas de vigilância pela Polícia Federal; e) Nessas condições, não há ilegalidade no objeto licitado, pois a Administração não pode ‘adquirir’, em separado, sistemas de alarmes, câmaras de monitoramento e assistência técnica, que são atividades inerentes ao serviço de vigilância, visando a efetividade na prestação dos serviços públicos. 2. Senten-ça reformada em reexame necessário. Segurança nega-da.” (TJPR – RN 1418265-5 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 03.12.2015)


2940 – pregão presencial – taxa de administração mínima – afastamento – art. 40, X, da lei nº 8.666/1993 – inteligência

“Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão presencial. Afastamento do requisito da taxa de administração mínima de 1% (um por cento). Inteligência do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993. Segurança concedida. 1. Trata-se de Mandado de Se-gurança em face do Pregoeiro do Estado do Ceará e o Secretário da Fazenda do Estado do Ceará – Sefaz, refe-rente à anulação dos itens 12.1. Alínea c e 14.2. Alínea b edital do Pregão Presencial nº 20140023 – Processo nº 13461113-6 – Sefaz-CE, as quais tratam da exigên-cia de percentual mínimo da Taxa de Administração. 2. O estabelecimento de percentuais mínimos para taxa de administração como requisito de acesso e de par-ticipação em procedimento licitatório, fere o disposto no art. 40, inciso X da Lei nº 8.666/1993. 3. Não há disposição editalícia sobre a real necessidade do valor mínimo de 1% para a taxa de administração, não po-dendo o Estado do Ceará desclassificar a impetrante por eventual afronta aos itens 12.1. Alínea c, 14.2. Alínea b do edital, vez que o art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, assegura que o licitante poderá formular proposta mais vantajosa para a Administração. 4. Segurança concedi-da.” (TJCE – MS 0623366-89.2014.8.06.0000 – Relª Maria de Fátima de Melo Loureiro – DJe 12.11.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu se-tor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48; [...]”

2941 – serviço público – atividade de táxi – licitação prévia – necessidade

“Remessa necessária. Mandado de segurança. Atividade de táxi. Necessidade de licitação prévia. Licitação para-lisada. Serviço público necessário à coletividade. Segu-rança concedida. Sentença confirmada. 1. Os serviços de táxi são prestados, singularmente, aos administrados, ou seja, ao público em geral, segundo a sua necessida-

de, e são regidos pelo regime jurídico de Direito Público, por expressa disposição do art. 175, da Constituição Fe-deral, que determina que a prestação de serviços públi-cos está sujeita ao regime de permissão e de concessão. O serviço de táxi é um serviço público, e, como tal, está sujeito à permissão, que deve ser realizada mediante procedimento licitatório prévio (Reexame Necessário nº 21110085699, Rel. Ronaldo Gonçalves de Sousa, 3ª C.Cív.). 2. Por se tratar de serviço público necessá-rio à coletividade, deve a Municipalidade se adequar às normas, sob pena de causar embaraço na atividade em questão. 3. Segurança concedida. Sentença con-firmada.” (TJES – RN 0003111-42.2014.8.08.0021 – Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho – DJe 04.12.2015)


Colacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRU-MENTO – CONCESSÃO DE PERMISSÃO DE EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TÁXI SEM LICITAÇÃO – SUSPENSÃO DE CUMPRI-MENTO DE ACORDO – MEDIDA NECESSÁRIA – 1. A realização de licitação para a permissão de serviço público de transporte público individual é imprescindível, estando, sua obrigatorie-dade inclusive presente no art. 175 da CF que dispõe que ‘in-cumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licita-ção, a prestação de serviços públicos’. 2. Dessa forma, é possível a suspensão do cumprimento de acordo que tem por objeto possível afastamento das normas licitatórias, ainda que homo-logado judicialmente, mormente quando ajuizada ação anu-latória para desconstituir o pacto e se pleiteada a suspensão no bojo daquele processo. 3. Agravo conhecido e parcialmente provido.” (TJAP – AI 0000689-64.2015.8.03.0000 – C.Única – Relª Desª Stella Simonne Ramos – DJe 24.08.2015 – p. 49) (Dispo-nível em online.sintese.com, sob o nº 139000024466. Acesso em: 16 dez. 2015)

“INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRANSPORTE DE TÁXI – LICITAÇÃO – NECESSIDADE – ART. 12-A DA LEI FEDERAL Nº 12.587/2012 – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – Tratando-se o transporte de táxi de um servi-ço público por excelência, não resta dúvida de que a sua con-cessão aos particulares, somente pode ser realizada mediante licitação do poder público, nos termos do art. 175, caput, da Constituição Federal.” (TJMG – AgInc 1.0024.12.335573-7/002 – O.Esp. – Rel. Antônio Carlos Cruvinel – DJe 06.11.2015) (Dis-ponível em online.sintese.com, sob o nº 146000401450. Acesso em: 16 dez. 2015)

2942 – tomada de preços – descumprimento do edital – inabilitação

“Agravo de instrumento. Licitação. Tomada de pre-ços. Inabilitação descumprimento do edital. Tutela antecipada indeferida. Requisitos do art. 7º, II, da Lei nº 12.019/2009. Decisão mantida. 1. Agravo de Ins-trumento interposto contra decisão que, nos autos do



Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presi-dente da Comissão Permanente de Licitação da Base de Administração e Apoio da 1ª Região Militar – Exército Brasileiro, indeferiu a liminar pleiteada objetivando afas-tar a inabilitação do Impetrante no processo licitatório previsto no Edital nº 01/2014, na modalidade de Toma-da de Preços. 2. Conforme entendimento consagrado na jurisprudência, ‘à exceção de flagrante ilegalidade, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se na seara discricio-nária do administrador’ (STJ, 1ª S., MS 14182, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 22.10.2009). A apreciação judicial restringe-se, portanto, a verificação dos quesitos relativos à legalidade do edital e ao seu cumprimento, aferindo se o procedimento licitatório encontra-se em conformidade com a legislação vigente, especialmen-te no presente caso, com a Lei nº 8.666/1993, e com as normas editalícias que, por imposição, vinculam a Administração (art. 41 da Lei de Licitações e Contratos Administrativo). 3. Não se verifica relevância dos funda-mentos aventados pelo Impetrante a justificar a conces-são de liminar, nos termos previstos no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. A habilitação da Agravante não se jus-tifica, porquanto a exigência da Declaração de Inexistên-cia de Fato Superveniente com firma reconhecida é ex-pressamente prevista no item 5.4.II, do Edital de Tomada de Preços nº 01/2014 inexistindo demonstração, quan-to ao tema, de ilegalidades perpetradas pela Comissão de Licitação. 4. Precedentes: STJ, REsp 200901256046, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 08.10.2010; TRF 2ª R., Ag 201002010156058, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, 6ª T.Esp., DJe 26.01.2011. 5. Agravo de instrumento não provido.” (TRF 2ª R. – AI 0108179-45.2014.4.02.0000 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 09.11.2015)

2943 – tomada de preços – irregularidades – prejuízo ao Erário – não demonstração

“Apelação cível. Licitação e contrato administrativo. To-mada de preços. Município de Guabiju. In casu, não se verifica irregularidade capaz de macular o procedi-mento licitatório impugnado, tampouco demonstração de prejuízo ao Erário apto a ensejar a anulação das contratações. Ônus da prova que incumbia ao autor. Conjunção de circunstâncias no caso concreto. Excesso de formalismo da decisão administrativa, preços seme-lhantes entre as empresas habilitadas e as inabilitadas, bem como resignação das excluídas do certame. Que levam à improcedência da demanda. Negaram provi-mento ao recurso. unânime.” (TJRS – AC 70065736449 – 2ª C.Cív. – Relª Desª Laura Louzada Jaccottet – J. 04.11.2015)

2944 – tomada de preços – serviço especializado de advocacia – contratação – ilegalidade – au-sência

“Apelação cível. Licitação. Modalidade tomada de preços para contratação de serviço especializado de advocacia. Alegação de ofensa ao princípio da impes-soalidade. Ausência de ilegalidade no procedimento. Não demonstrada a existência de qualquer ilicitude na opção pela modalidade tomada de preços, inviável o reconhecimento de nulidade do certame. A existência de estrutura da procuradoria do Município e de asses-sores jurídicos do quadro não gera, por si só, presun-ção de que as necessidades jurídicas do Município são plenamente atendidas. Não se pode presumir também a infração à impessoalidade porque vencedor escritório de advocacia cujos patronos pertencem ao partido do Prefeito, notadamente quando regular a realização do procedimento, que possibilitou a participação respectiva a outros escritórios de advocacia. Recurso desprovido.” (TJRS – AC 70043828581 – 22ª C.Cív.-ServApJuris – Relª Maria Cláudia Mércio Cachapuz – J. 12.11.2015)

2945 – transporte – concessão de passe livre – pessoa portadora de deficiência – perícia médica – comprovação

“Administrativo. Transporte público. Concessão de passe livre. Preliminar afastada. Pessoa com deficiência men-tal. Perícia médica. Comprovação. Sentença mantida. 1. Não assiste razão à União quanto à alegada falta de interesse de agir, uma vez que negou administrativa-mente o pedido do autor, por considerar não compro-vada sua condição de deficiente. Evidência necessária para garantir-lhe o direito ao passe livre interestadual. 2. A Lei nº 8.999/1994 assegura a concessão de passe livre no sistema de transporte público coletivo interes-tadual à pessoa portadora de deficiência comprovada-mente carente. 3. No caso dos autos, foi comprovado, por meio de perícia médica, que o autor ‘é portador de doença mental, análoga à deficiência mental e apresenta limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas’ (Decreto nº 3.298/1999, art. 4º, inciso IV). 4. Não merece prosperar, outrossim, a afirmação da União de que não foi demonstrado que a doença do autor tenha se manifestado antes de com-pletar dezoito anos. Isso porque, não obstante o laudo pericial tenha afirmado não ser possível aferir o início de manifestação da doença, concluiu, contudo, que o histórico do autor indica que o consumo de álcool e de drogas ilícitas começou aos dezesseis anos de idade; Informação compatível, portanto, com o grave estado de saúde mental por ele apresentado nos dias atuais.


5. Comprovada pela perícia médica a condição do au-tor de deficiente mental, faz ele jus à concessão do Passe Livre previsto na Lei nº 8.999/94. 6. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2009.34.00.020702-9/DF – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 26.11.2015)


Em seu voto o Relator citou os seguintes precedentes:

“[...] CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – TRANSPORTE PÚBLICO – PASSE LIVRE – PESSOA COM DEFICI-ÊNCIA – COMPROVAÇÃO – RECONHECIMENTO DO DIREITO – 1. Comprovada a condição de pessoa com deficiência, a con-cessão de passe livre no sistema de transporte público interes-tadual, prevista na Lei nº 8.999/1994, é medida que se impõe. 2. Remessa oficial a que se nega provimento. (REO 0002405-09.2013.4.01.4100/RO, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, 6ª T., e-DJF1 p. 1188, de 10.02.2015)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PASSE LIVRE EM TRANSPORTE PÚBLICO INTERESTADUAL – PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – COMPROVAÇÃO – RECONHECIMENTO DO DIREITO – I – Na espécie dos autos, considerando-se que a Lei nº 8.899/1994 assegurou a concessão de passe livre no sistema de transporte público interestadual aos portadores de defici-ência, bem assim em razão do acervo probatório no sentido de que a autora apresenta limitação associada a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas previstas no inciso IV do art. 4º do Decreto nº 3.298/1999, afigura-se razoável reconhecer-se sua condição de pessoa portadora de deficiência com vistas no referido benefício, medida esta que se encontra em sinto-nia com um dos objetivos fundamentais inseridos na Consti-tuição Federal da República Federativa do Brasil, no sentido de se construir uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I). II – Remessa oficial e apelação da União Federal desprovidas. Sentença confirmada. (AC 0016023-89.2011.4.01.4100/RO, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 de 25.04.2014, p. 624). [...]”

2946 – transporte – licitação – necessidade

“Agravo de instrumento. Obrigação de não fazer. Trans-porte intermunicipal de passageiros. Necessidade de licitação. Não atendida pelo agravante. Impossibilida-de da exigência quanto a terceiro. Agravo improvido. 1. Pretende o agravante que os recorridos se abstives-sem da atividade de transporte intermunicipal de passa-geiros entre os municípios de Redenção do Gurguéia e Bom Jesus, sem que tenham a devida autorização dos órgãos competentes. 2. Alega que desempenha a refe-rida atividade de transporte de passageiros, atendendo todas as formalidades legais. 3. De logo, faz-se neces-sário ressaltar que em se tratando de transporte coletivo intermunicipal o STF firmou entendimento no sentido de que a concessão ou a permissão para a prestação do re-ferido serviço deve ser precedida, necessária e incondi-cionalmente, do devido processo licitatório. 4. A própria

Lei Estadual nº 5.860/2009 que disciplina a referida matéria exige o procedimento licitatório para a conces-são ou permissão para transporte intermunicipal. 5. Ante a exigência de licitação para a concessão ou permissão do serviço de transporte intermunicipal de passageiros, revela-se acertada a decisão recorrida na medida em que o agravante não demonstrou ter atendido a exi-gência legal da licitação. 6. Recurso improvido.” (TJPI – AI 2011.0001.004538-8 – 3ª C.Esp.Cív. – Rel. Des. Hilo de Almeida Sousa – DJe 30.11.2015)

2947 – transporte – municipalidade – inadimplemen-to – licitação – não realização – irrelevância

“Apelação cível. Ação de cobrança. Prestação do serviço de transporte. Comprovação da contratação e da pres-tação do serviço. Inadimplemento por parte da munici-palidade. Ausência de prova do pagamento. Aplicabili-dade do art. 333 do CPC. Não realização de licitação. Irrelevância. Não retira do apelado o direito ao recebi-mento por serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento ilícito do município. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.” (TJAL – Ap 0000034-91.2013.8.02.0032 – Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza – DJe 26.11.2015)


Do voto do Relator transcrevemos o seguinte precedente:

“[...] ADMINISTRATIVO – INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE INTERESSE – CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚ-BLICO SEM O NECESSÁRIO FORMALISMO – NÃO PAGAMENTO – COBRANÇA JUDICIAL – PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMEN-TO ILÍCITO – PAGAMENTO DEVIDO – 1. [...]. 2. Apesar de ser ne-cessária a existência de empenho para configurar a obrigação, o Tribunal a quo constatou que, no caso, houve a efetiva entre-ga das mercadorias com a existência de recibos devidamente assinados por funcionários municipais, além da comprova-ção da utilização dessas mercadorias em obras do município (fls. 472/473). 3. Se o Poder Público, embora obrigado a contra-tar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública). 4. Por isso, na ausência de contrato formal entre as partes – e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria a aplicação da lei à celebração do instrumento –, deve prevalecer o princípio do não enriquecimento ilícito. Se o acórdão recorrido confirma a execução do contrato e a rea-lização da obra pelo recorrido, entendo que deve ser realizado o pagamento devido pelo Município recorrente. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1148463/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 26.11.2013, DJe 06.12.2013) [...]”



2948 – transporte – viagens ocasionais – serviço per-manente – extensão por lei – discricionarieda-de da Antt

“Transporte rodoviário interestadual de passageiros. Constituição. Art. 21, XII, alínea e e art. 175. Serviço público destinado a promover o direito fundamental de ir e vir. Licitação para concessão ou permissão. Exi-gência constitucional. Regime de autorização. Viagens ocasionais (ex. viagens turísticas). Extensão, por lei, para o serviço permanente. Fase de transição. Discri-cionariedade da ANTT. 1. Não se conhece do agravo retido se a parte agravante não requer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo tribunal, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC. 2. Trata-se de apelação interposta por Constantina Tu-rismo Ltda. de sentença em que, nos autos de ação or-dinária ajuizada pela ora apelante em face da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), foi julgado improcedente o pedido à consideração que: a) a pró-pria autora ‘admitiu estar realizando transporte público interestadual sem autorização do poder público’; b) ‘a lei exige autorização prévia, e tem por objetivo garantir que o serviço seja prestado sob condições de seguran-ça, principalmente’; c) ‘não beneficia a autora o argu-mento de que há demanda pelo serviço’; d) ‘isso não pode servir de argumento para a prestação clandestina de transporte público’. 3. O art. 21, inciso XII, alínea e, da Constituição prevê a competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, con-cessão ou permissão: ‘os serviços de transporte rodo-viário interestadual e internacional de passageiros’. No art. 175, estabelece que ‘incumbe ao Poder Público, na

forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’. 4. Enquanto que, no art. 21, XII, alínea e, fala-se em ‘concessão, permissão ou autoriza-ção’, o art. 175 menciona apenas ‘concessão ou per-missão’. O legislador tem se valido dessa diferença para flexibilizar o regime de serviço público, como aconteceu na Lei Geral de Telecomunicações e voltou a aconte-cer, mais recentemente, na Lei nº 12.996/2014. 5. No transporte coletivo de passageiros, a rigor, autorização é compatível, apenas, com viagens eventuais, ocasionais, mas o legislador busca, na recente Lei nº 12.996/2014, dar interpretação mais literal e menos finalística ao que dispõe o art. 21, XII, e, da Constituição, de modo a dis-pensar a exigência de licitação. 6. Se antes era o caráter permanente ou eventual do transporte que orientava a escolha dos instrumentos concessão e permissão ou au-torização, para efeito de exigir ou não licitação, agora faz-se o contrário: é a eleição da forma de autorização para qualquer espécie de atividade que determina a dis-pensa de licitação. 7. Abstraída a possível inconstitucio-nalidade da Lei nº 12.996/2014, nesse ponto, a ANTT não terá condições de reorganizar o transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros sem uma margem de discricionariedade, na transição, mediante autorizações especiais, devidamente fundamentadas. 8. A apelante não demonstra que a autorização espe-cial lhe tenha sido indeferida, apesar do preenchimen-to dos requisitos instituídos pela Agência, ou que tais requisitos, no caso concreto, fogem à razoabilidade. 9. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2007.34.00.012193-1/DF – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 30.11.2015)

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PARTE ESPECIAL – Em Poucas PalavrasPARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

O Princípio da Obrigatoriedade de licitar em Suas Perspecti-vas Burocrática e Democrática

ROnnY ChARLES LOPES DE TORRESAdvogado da União, palestrante, professor, mestre em Direito Econômico, pós-Graduado em

Direito tributário, pós-Graduado em Ciências Jurídicas, membro do Gt licitações da AGU, Ex-Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o ministério do traba-lho e Emprego. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de Licitações Públicas Comen-

tadas (7ª edição), Licitações Públicas: Lei nº 8.666/93 (6ª edição. Coleção leis para concursos públicos), Direito Administrativo (5ª edição), RDC: Regime Diferenciado de Contratações e Terceiro

Setor: entre a Liberdade e o Controle.

Diante de uma realidade recente, na qual se tem criado, cada vez mais, hipóte-ses de contratação direta (sem licitação) e possibilidades de beneficiamentos que res-tringem a participação de empresas, nos certames públicos, limitando a competiti-vidade, faremos singelas ponderações so-bre a base constitucional que, em nossa opinião, deveria ser usada como baliza, para evitar excessos que conspurcam os fundamentos constitucionais inerentes ao ambiente licitatório.

A realização de contratos pela Admi-nistração Pública exige, em regra, a obe-diência ao certame licitatório (princípio da obrigatoriedade). Contudo, há exceções a essa obrigatoriedade que encontram fundamento no próprio texto constitucio-nal. Cabe frisar que o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, ao estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de lici-tação para os contratos feitos pela Admi-nistração, já inicia seu texto com a ressalva aos “casos especificados na legislação”.

Nesse ponto, temos defendido que o princípio da obrigatoriedade (de licitar)

manifesta-se sobre duas perspectivas: a burocrática e a democrática1.

Pela perspectiva burocrática, o prin-cípio da obrigatoriedade estabelece ao Poder Público o compromisso de realizar licitações para contratar obras, serviços, compras e alienações, ressalvadas as hi-póteses admitidas pela legislação (contra-tação direta). Nessa perspectiva, um gestor público incumbido de firmar determinada contratação, para atendimento de uma pretensão administrativa, deve, em regra, realizar previamente um procedimento lici-tatório, para escolha do futuro contratado.

Pela perspectiva democrática, o princípio da obrigatoriedade impõe que seja protegido o direito dos particulares de, consagrada a isonomia, ter resguarda-da a possibilidade de participação na se-leção necessária ao atendimento daque-la pretensão contratual da Administração Pública, de acordo com as condições e exceções previstas pela legislação. Nessa

1 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públi-cas comentadas. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

perspectiva, um fornecedor de determinado serviço ou produto a ser contratado pela Ad-ministração tem, em regra, o direito de dispu-tar essa contratação.

O constituinte admite que seja ressalva-do o princípio da obrigatoriedade de licitar, nas hipóteses especificadas pela legislação. Necessário frisar que essa condição, para admitir a ressalva (previsão legal), não se res-tringe à obrigatoriedade em sua perspectiva burocrática. As ressalvas à obrigatoriedade, em sua perspectiva democrática, também exi-gem fundamento legal2.

A lei pode estipular hipóteses em que o gestor poderá prescindir da seleção formal (licitação), realizando a “contratação direta” (dispensa ou inexigibilidade), o que ressalvará a obrigatoriedade de licitar, em sua perspecti-va burocrática. Outrossim, o legislador pode fixar possibilidades de exigência na habilita-ção, condições para participação ou mesmo estabelecer sanções com efeitos impeditivos, admitindo, então, restrições à obrigatorieda-de de licitar, sob sua perspectiva democrática.

De qualquer forma, importante perce-ber que, por imperativo constitucional, as ex-ceções ao princípio da obrigatoriedade, em sua perspectiva burocrática ou democrática, devem ser criadas por lei, e não por ato in-fralegal. Assim, não cabe criação de hipótese de contratação direta (dispensa ou inexigibi-lidade) por decreto, nem criação, por ato in-fralegal, de novas condições que, em desres-peito à isonomia, restrinjam a oportunidade de participação em certames licitatórios, sem fundamento legal.

Em interessante julgado, o Tribunal de Contas da União, em acórdão relatado pelo Ministro Marcos Bemquerer Costa, firmou que

o fato de o preço a ser cobrado da Admi-nistração ser o mesmo por qualquer empre-

2 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Op. cit., 2014.

sa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o procedimento licitatório, além de se des-tinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições.3

No mesmo sentido, o Plenário do TCU, no Acórdão nº 670/2013, relatado pelo Mi-nistro Benjamin Zymler, suscitou que “não cabe ao poder regulamentar erigir norma que restrinja o objeto a ser licitado, em substitui-ção ao juízo de conveniência e oportunidade do administrador. Esse tipo de restrição tam-bém só poderia resultar de disposição legal”4.

Essas decisões, de forma correta, per-cebem a perspectiva democrática do prin-cípio da obrigatoriedade, que se manifesta pela proteção ao direito relativo dos particu-lares de participar do certame, disputando a contratação pública.

Assim, em nossa opinião, não é possí-vel, por ato infralegal, criar-se hipóteses de contratação direta, nem mesmo restrições à participação nas licitações públicas (por exemplo, novos requisitos de habilitação ou condições para participação), sem base le-gal. Obviamente, não se exigirá do legislador a descrição específica das regras de partici-pação do certame; essa tarefa é delegada ao edital, o qual, contudo, deve ter seu regra-mento baseado nas premissas estabelecidas pela lei. Sem fundamento legal, as restrições à participação no certame devem ser consi-deradas inválidas.

Por fim, convém ponderar que, tratan-do-se de exceção à regra geral (obrigatorie-dade de licitar), parece-nos que, necessaria-mente, a competência legislativa para criar

3 TCU, Acórdão nº 2585/2014-Plenário.


.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios200 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

as ressalvas à obrigatoriedade (como se dá nas hipóteses de “contratação direta”) é da União Federal, tendo em vista a competência estabelecida pelo inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, o qual outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. O

próprio TCU já externou entendimento, nesse sentido, firmando que as hipóteses de dispen-sa e de inexigibilidade de licitação envolvem matéria a ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União5.


201

PARTE PRÁTICA – ParecerPARTE PRÁTICA – Parecer

licitação: Acesso aos Autos Negado aos licitantes. Onde Nós Estamos?

IvAn BARBOSA RIgOLInAdvogado em são paulo.

Licitação. Acesso aos autos do pro-cesso administrativo. Direito líquido e cer-to dos licitantes à vista integral do proces-so administrativo.

1. Não existe princípio, norma ou regra de natureza alguma, nem justifica-tiva cabível num Estado Democrático de Direito, e diante dos termos expressos da lei nacional de licitação e contrato admi-nistrativo, que permita ao Poder Público negar o acesso ao processo administrativo da licitação nacional ou internacional aos licitantes, os quais o integram como seu principal elemento formador.

2. Se o sigilo é necessário por razões de segurança ou defesa nacional, ou se existe acordo internacional aprovado pelo Congresso, então a licitação, além de dis-pensável pela lei, revela-se inteiramente despropositada, e a contratação pode e deve ser direta.

3. Cabe mandado de segurança ao licitante cujo acesso aos autos do expe-diente da licitação for indeferido pelo ente licitador, por expressa previsão do art. 4º da Lei nº 8.666/1993.

I – Recebemos recente consulta so-bre licitação e transparência dos procedi-mentos, que se resume aos seguintes que-sitos:

a) O acesso aos autos do processo licitatório, em licitações nacio-nais ou internacionais, constitui um efetivo direito dos licitantes ou não? Pode ser restrito e con-dicionado de algum modo, ou mesmo negado sob alguma ale-gação?

b) Conforme a resposta ao quesito anterior, existe direito ao licitan-te de retirar os autos originais do expediente licitatório, como ocorre no processo judicial?

c) Ainda na forma das respostas anteriores, existe ação judicial capaz de assegurar aquele direi-to, ora indagado, aos licitantes que tiveram indeferido o acesso aos autos do expediente admi-nistrativo da licitação?

Os inquietantes eventos suscitadores da consulta foram diversas licitações inter-nacionais, cobertas com financiamentos externos, promovidas por órgãos públicos federais e estaduais brasileiros, e nas quais reiteradamente foram indeferidos todos os pedidos de vista ao processo, formulados por empresas licitantes.

II – Trata-se de questões que muito possivelmente apenas foram suscitadas em razão de que se cuida de licitações in-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios202 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE PRÁTICA – Parecer

ternacionais providas com recursos de orga-nismos internacionais.

Fora de outro modo – ou licitações na-cionais, ou internacionais com recursos na-cionais apenas –, seria difícil imaginar que, ainda nos dias que correm, pudesse existir alguma controvérsia sobre o direito dos lici-tantes à vista incondicionada do expediente administrativo da licitação.

Como, entretanto, aqui se trata de re-cursos oriundos de organismos financeiros internacionais, o que sempre se observa nos editais é o enquadramento dos certames nas disposições do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/1993, que assim reza:

§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com re-cursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de co-operação estrangeira ou organismo finan-ceiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva lici-tação, as condições decorrentes de acor-dos, protocolos, convenções ou tratados internacionais, aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedi-mentos daquelas entidades, inclusive quan-to ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não confli-tem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Bem se observa desde logo que, quan-do a licitação é custeada total ou majoritaria-mente por recursos internacionais, de orga-nismos financeiros de que o Brasil seja signa-tário – como é o caso do Banco Mundial, do FMI, do Fundo Nakazone, do BID, do BIRD, de outros fundos –, o edital pode desviar-se

consideravelmente das regras-padrões brasi-leiras, que são as normas gerais de licitação e contrato constantes da Lei nº 8.666/1993, e adotar procedimentos e condições diversas, frutos de normas internas do ente financiador, ou então, antes disso, de tratados, acordos e convenções interpaíses e interpartes, apro-vadas pelo Congresso, o que também pode acontecer – mais raramente. Para ambas as situações, as perguntas valem, e as conclu-sões serão as mesmas.

Mas seria tão elástica a liberdade do ente brasileiro que licita com recurso interna-cional, e também do próprio ente financeiro internacional, de imporem no edital aos li-citantes um distanciamento tal das regras e dos princípios de licitação – esses últimos que valem internacionalmente – que permita ne-gar aos licitantes vistas ao processo físico da licitação?

III – Ainda historiando a preocupação do ilustre consulente, aos pedidos de vista dos autos é frequente o órgão licitador na-cional alegar que as regras daquela licitação não permitem abrir vistas do processo aos in-teressados, constando isso ou já diretamente dos editais ou de anexos daqueles, contendo as normas aplicáveis mas não transcritas no instrumento convocatório.

As empresas, reitere-se à exaustão, em tais ocasiões apenas pretendem e requerem ter vista completa dos autos, dos expedientes administrativos que veiculam as licitações in-ternacionais. Naquele então não questiona-vam coisa algum, nem impugnavam o que quer que fosse, nem recorriam de decisão alguma das Comissões julgadoras. Tão so-mente pretendiam examinar o processo para inteirar-se dos atos que ali foram praticados, e que o integravam.

Serão ou seriam abusivos ou excessivos esses pedidos pelas empresas licitantes, de puramente saber o que está acontecendo?


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – PARTE PRÁTICA – Parecer

IV – Antes de prosseguir com o panora-ma internacional, recorde-se que, em licita-ções nacionais, esse impasse é simplesmente inexistente.

Reza o art. 3º da Lei Nacional de Licita-ções: “§ 3º A licitação não será sigilosa, sen-do públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Essas palavras desferem um coice em toda e qualquer pretensão “secretista”, “re-servacionista”, restritiva ou condicionadora do livre acesso ao expediente administrativo da licitação, e – observe-se bem! – não ape-nas pelos interessados licitantes, mas pelo pú-blico, naturalmente não-licitante, desde que demonstre seu interesse formal ou material nas informações contidas nos autos!

Qualquer segredo passa longe !

Se até alguém do povo, demonstrando interesse, requerer, o acesso aos autos da li-citação deve ser imediatamente franqueado pelo pode público licitador! A publicidade é um dos maiores esteios da democracia.

V – Mas sigamos.

Assim dispõe o § 8º do art. 7º da mes-ma Lei nº 8.666/1993: “§ 8º Qualquer cida-dão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada”.

Ora, se até um cidadão, estranho por completo à licitação e à contratação havida de uma obra pública, pode requerer quantita-tivos de obras e de seus preços ao Poder Pú-blico, então, com todos os diabos, será que um licitante pode ser proibido de examinar o processo da licitação de que participa?

Esse raciocínio, essencialmente desvia-do de sua finalidade publicística, somente fará sentido num estado inquisitorial, dita-torial, absolutista e supressor das liberdades individuais do cidadão e do povo. Na Idade

Média, tal regime de estado era tristemente comum, porém, em nossos dias, vem sendo extirpado de todo país institucionalizado, ou minimamente civilizado, como uma das mais indignas aberrações comportamentais de qualquer governo.

Quem suprime o acesso do cidadão aos atos do governo, ou quem, alçado ao governo, denega publicidade aos seus atos de império e de gestão não encontra guarida em Estado Democrático de Direito algum no planeta.

Suprimir publicidade de atos em licita-ção é atitude de grave incivilidade, que, com todo o respeito, retrocede o país a um esta-do de força passadista, avesso à vontade de todos sem exceção, e que deveria jazer sob sete palmos de terra – eis que vocacionado na exata contramão de toda a propaganda oficial de abertura, participação popular, re-presentatividade e integração, que todos os governos democráticos invariavelmente pro-movem, e mantêm a peso de ouro.

VI – E prossegue a Lei de Licitações na sua sistemática e invariável proibição a qual-quer segredo em licitação:

Art. 44. [...]

§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secre-to, subjetivo ou reservado que possa ain-da que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

O segredo da espécie que for, a oculta-ção de informações, a sonegação de dados da licitação a quem os requerer, é simples-mente intolerável nas licitações realizadas em nosso País.

Uma licitação cercada de segredos e mistérios é provavelmente e quase sempre um simulacro oficial, por quem quer fazer crer que promove competição entre particulares, porque quem esconde dados e informações


numa competição pública deve temer divul-gar a verdade dos fatos. O que mais poderia justificar a ocultação ao público de dados de uma licitação?

A Lei nº 8.666/1993 suprimiu da legisla-ção a hipótese de licitação proibida que cons-tava do anterior Decreto-Lei nº 2.300/1986, e que valia para as contratações públicas que envolvessem segurança nacional. O último segredo admissível em compras estatais, se forem licitadas, caiu em 1993 com a nova e atual lei. Como, então, conceber-se voltar ao passado para estabelecer restrições ao co-nhecimento pelos licitantes dos próprios autos do processo da licitação?

VII – Corroborando a acessibilidade plena dos autos das licitações aos interessa-dos, também assim dispõe o § 5º do art. 109 da Lei Nacional de Licitações e Contratos: “§ 5º Nenhum prazo de recurso, representa-ção ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado”.

Vale dizer: é proibido dificultar ou im-pedir o acesso absoluto do interessado aos autos do procedimento da licitação.

Não existe zona cinzenta nessa regra. Nem existe relatividade, condicionamento, meios-termos ou restrição permitida, nem imaginável nem concebível num estado de direito como é o nosso.

Os poucos e últimos segredos que até hoje se admitiram nos negócios públicos es-tão ruindo um a um em nome da acessibili-dade do cidadão a esses contratos e a essas despesas pagas com dinheiro público.

Dia chegará, muito breve, em que a simples ideia de segredo oficial será tida como infração administrativa, contravenção ou até mesmo crime...

VIII – Quem esconde informações ofi-ciais parece ter medo de as divulgar. Ou por que mais seria?

Nesta era da transparência obrigatória, da Lei nº 12.741/2012, que obriga as notas fiscais a informarem a carga tributária do pro-duto vendido; na era da Lei nº 12.527/2011, que compele os entes públicos a manter infor-mações as mais variadas sobre despesas com pessoal e com contratos públicos no portal da transparência para que todo cidadão, querendo, as conheça; em um momento em que operações sem conta da Polícia Federal devassam a podridão dos negócios escusos de dirigentes de empresas como a Petrobrás, numa ofensiva até então inédita no País; no momento em que se quebram esquemas bi-lionários de fraudes tributárias ensejadas por fiscais municipais, estaduais e federais; num momento em que qualquer segredo sobre dinheiro público é rigorosa e crescentemente proibido; nesta era do habeas data constitu-cional, que é a ação instituída para garantir ao cidadão o acesso a toda informação ofi-cial sobre sua pessoa, até então tida como reservada e de segurança nacional; num mo-mento histórico tal, imaginar-se uma licitação em que os licitantes não possam nem sequer consultar o processo administrativo do certa-me... é constrangedor!

Querer manter secreto um expediente de licitação é andar no mais absoluto des-compasso com a história das instituições jurí-dicas referentes à Administração Pública e a evolução que, no contexto do Poder Público, os direitos e as garantias individuais do cida-dão experimentam em volume avassalador a cada dia que passa.

Querer preservar o sigilo de elementos de uma competição pública para aquisições pagas com dinheiro público, além de atitu-de absolutamente suspeita porque o que está correto não deve nem pode ser ocultado ao conhecimento dos interessados, revela, com



todo respeito, grave incivilidade a gerar in-desejabilíssima involução institucional. A sus-peição de irregularidade à vista é inevitável, e a impressão que a atitude causa é sempre, simplesmente, péssima.

Faz tanto sentido quanto se pretender, em nome sabe-se lá do quê, resgatar o au-tomóvel a gasogênio, o telex, a máquina de escrever ou a terapia da pajelança nos mais conceituados centros de saúde. Nada o jus-tifica.

IX – Não existe na doutrina nacional uma só nota dissonante sobre o tema da ne-cessária acessibilidade do cidadão aos da-dos dos processos administrativos que o en-volvam. E, em matéria de licitações, é ainda mais contundente a unanimidade no magisté-rio dos especialistas.

Observemos a experiência de alguns doutrinadores brasileiros sobre esse tema, em sequência desacompanhada de qualquer co-mentário:

a) Marçal Justen Filho:

2.6) O princípio da publicidade

O outro princípio referido é o da publici-dade, que visa a garantir a qualquer inte-ressado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação.

A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refe-re-se, nesse aspecto, à universidade da par-ticipação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verifica-ção da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilida-de de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, ha-verá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/1988, a garantia foi ampliada (art. 5º, XXXII). (Comentários à

lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 76)

b) Jessé Torres Pereira Junior:

3. Conteúdo da norma

A norma reedita, verbum ad verbum, pre-ceito da legislação anterior, a rigor despi-ciendo, porquanto não se haveria de ima-ginar que sigilo pudesse conciliar-se com competição pública. Sua utilidade está em garantir a qualquer pessoa o acesso a seus atos, mesmo que não participante do cer-tame. Assim, por exemplo, as sessões de abertura de envelopes e de julgamento pela Comissão de Licitações são franquea-das ao público, e não apenas aos licitantes. (Comentários à lei das licitações e contrata-ções da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 74)

c) Yara Darcy Police Monteiro:

Publicidade – impõe a transparência do pro-cedimento. Daí a exigência de publicação do aviso do instrumento convocatório; das decisões tomadas pela Comissão Julgado-ra; do resumo do contrato; bem como da obrigatoriedade da abertura dos envelopes em sessões públicas; enfim, da garantia do acesso dos participantes ao processo ad-ministrativo, facultando-se-lhes a obtenção de cópias dos respectivos documentos. (Li-citação: fases & procedimento. São Paulo: NDJ, 2000. p. 5)

d) Flávio Amaral Garcia:

2.1.4 Princípio da Publicidade

As ações administrativas, aí incluídos os seus atos e contratos, devem ser transpa-rentes. A ideia da publicidade está, portan-to, intimamente ligada ao controle dos atos pela sociedade; daí, por exemplo, a obri-gatoriedade de publicação do extrato dos contratos administrativos e das licitações se realizarem sempre em sessões públicas, abertas à participação de qualquer interes-sado. (Licitações & contratos administrativos (casos e polêmicas). 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 5)


e) Marcos Juruena Villela Souto:

6.4 Princípio da Publicidade

Por fim, o princípio da publicidade dos atos administrativos em geral, e na licita-ção especificamente, é fundamental para o exercício do controle desses atos, quer pela própria administração, quer pelo Poder Le-gislativo, nas hipóteses constitucionalmente previstas e, ainda, pelo Poder Judiciário, quando provocado por algum interessado em razão de lesão ou ameaça a algum di-reito. O § 3º do art. 3º explica que a lici-tação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu pro-cedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura. Sequer ressalva-se aqui a hipótese de não publici-dade da licitação em razão da segurança, eis que esta é fator de dispensa do procedi-mento. (Licitações & contratos administrati-vos. Rio de Janeiro: Esplanada – ADCOAS, 1993. p. 48)

f) Luciano Ferraz:

d) Princípio da Publicidade – Previsto no art. 37, caput, da CF/1988, o princípio da publicidade é transparente. Visa a possibi-litar que a coletividade saiba de que forma estão sendo conduzidos os seus interesses, bem assim gastos os recursos advindos de suas contribuições. Em matéria de licitação, sua importância é elementar. O § 1º do art. 37 da Constituição reforça a sua incidência, e vários dispositivos da Lei nº 8.666/1993 preveem sua obrigatória observância. (Lici-tações: estudos e práticas. Rio de Janeiro: Esplanada – ADCOAS, 1998. p. 25)

g) Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino:

3 Princípio da Publicidade e da Transpa-rência

Já se afirmou que, enquanto princípio ge-nérico e amplo, a publicidade é requisito absolutamente essencial à regularidade de qualquer licitação. Pensar-se em licita-ção não-pública, secreta, realizada às es-condidas, é tão ilógico quanto adjudicar

o objeto ao último classificado. Mais que isso: licitação “oculta” será quase sempre viciada por dolo, desvio de finalidade, má--fé da Administração, dirigismo fraudulento – e por mais essa razão é racionalmente inconcebível.

Toda licitação é, antes de mais nada, intei-ramente pública, devendo ser literalmente, mesmo, escancarada aos olhos de qual-quer cidadão, nela interessado diretamente ou não; se diretamente, por livre acesso ao respectivo processo, nas sessões de aber-tura dos envelopes ou mesmo, eventual-mente, fora daí, mas sempre, também, por requerida certidão, que será fornecida pela entidade pública; para cada cidadão não envolvido imediatamente no procedimento, o teor de todo e qualquer ato ou contrato ali havido ou dali decorrente pode sempre ser obtido através de certidão (CF, art. 5º, XXXIV, b).

Já se afirmou que, se publicidade é princí-pio, é também norma, regra objetiva e nor-mativa, concreta, materialmente compre-ensível e exigível por força do que dispõe o art. 21 da Lei nº 8.666.

Enquanto princípio, poderá dizer-se viola-do por qualquer ato (omissivo ou comissi-vo) que, independentemente do que reze a lei, tenda a oculta, esconder, dificultar o acesso, dissimular exigências, mascarar, disfarçar requisitos do procedimento licita-tório, de modo a, voluntariamente ou não (e quase sempre é voluntária a ocultação de dados ou requisitos nas licitações), alijar certos possíveis proponentes, ou induzi-los a erros e omissão que os inabilitem ou des-classifiquem. (Manual prático das licitações. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 120)

h) Lívia Maria Armentano Koenigstein Zago, citando Carlos Ary Sundfeld e Dromi:

O princípio da publicidade, até pela signi-ficação do público, em oposto a privado, escondido, feito às ocultas, é próprio da Administração Pública e do direito admi-nistrativo. A Administração Pública tem o dever de informar os seus atos e dar conta,



aos cidadãos, de sua conduta. O princípio da publicidade permite a transparência da Administração. Foi acolhido enfaticamente pela Constituição Federal, que o reforça no art. 5º, ao permitir o acesso às informa-ções, obtenção de certidões, habeas data, entre outros (incisos XIV, XXXIV, b, LXXI, res-pectivamente). [...]

Princípio geral de direito administrativo, a publicidade, na licitação, assume feição própria, em decorrência de suas especifici-dades: é meio da Administração e meio de promoção da concorrência.

No dizer de Carlos Ari Sundfeld (Licitação e contrato administrativo), a publicidade, além de princípio geral de direito adminis-trativo, é condição de eficácia dos direitos dos envolvidos na licitação e do seu amplo controle pela sociedade em geral. Ela é es-sencial: na abertura do certame, para dar conhecimento dele aos possíveis interessa-dos; no descerramento dos envelopes, para permitir o controle; quanto aos vários atos, para propiciar recursos e impugnações etc.

A publicidade permite, segundo Dromi, a diafaneidade, a transparência do agir pú-blico e do agir privado. Entende-se que a transparência, também como princípio di-retor da licitação pública, alcança, no que concerne ao agir administrativo, o cumpri-mento irrenunciável dos princípios da lega-lidade, moralidade, publicidade, participa-ção real e efetiva, habilitação, razoabilida-de, responsabilidade e controle. (Licitações e contratos administrativos. In: MEDAUAR, Odete (Org.). São Paulo: NDJ, 1998. p. 8/9)

i) Carlos Pinto Coelho Motta:

Princípio da Publicidade

O ponto de partida para fundamentação do princípio da publicidade no direito po-sitivo atual está no art. 37 da Constituição da República. A publicidade, inscrita no re-ferido dispositivo como um dos princípios regentes da Administração Pública, preco-niza a visibilidade dos atos administrativos

para efetivar o exercício pleno no controle por parte da sociedade.

Em 1967, sob a égide de um governo de índole autoritária, o Decreto-Lei nº 200 conferiu vos oficial a uma concepção se-gredista, já instalada na burocracia admi-nistrativa. Determinava, tipicamente, em seu art. 86: “A movimentação dos créditos destinados à realização despesas reserva-das ou confidenciais será feita sigilosamen-te e nesse caráter serão tomadas as contas dos responsáveis”.

Essa concepção, infortunadamente, perma-nece implícita até os dias de hoje no com-portamento político-administrativo brasilei-ro, impedindo ou dificultando o acesso do cidadão a dados e documentos e, em linha paralela, proclamando a desnecessidade de motivar os atos exarados pelo Poder Pú-blico. É certo que, ainda hoje, a velha má-xima das “razões de Estado” é convocada a justificar atos de governo, até mesmo os que modificam ou restringem direitos.

A Constituição Federal de 1998 pretendeu sanear essa realidade ao não recepcio-nar o art. 89 do Decreto-Lei nº 200/1967 e estabelecer, em seu art. 37, no rol dos princípios a serem observados pela Admi-nistração, o da publicidade. Nessa linha, a publicidade obrigatória, que efetiva a transparência das ações, insere-se, ainda, no art. 5º, XIV, XXXIII e LX, da mesma Carta. (Eficácia nas licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 115/6)

j) Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

3.3.10 Publicidade

O princípio da publicidade, que vem agora inserido no art. 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipó-teses de sigilo previstas em lei.

Existem na própria Constituição (art. 5º) outros preceitos que ou confirmam ou res-tringem o princípio da publicidade:


1. O inciso LX determina que a lei só pode-rá restringir a publicidade dos atos proces-suais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; como a Admi-nistração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos proces-suais, a não ser que o próprio interesse pú-blico assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofen-der a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público. (Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 72 – destaques ori-ginais)

k) Aloísio Zimmer Júnior:

2.2.4 O Princípio da Publicidade [...]

De fato, é realidade cada vez mais presen-te o dever de transparência do gestor pú-blico com relação aos atos que pratica no desempenho da função administrativa, e, ao mesmo tempo, se reconhece uma ne-cessidade formal de propiciar para os atos administrativos plena eficácia a máxima produção dos seus efeitos, como conse-quência da correta publicidade. (Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Mé-todo, 2009. p. 129)

X – Cessa-se, neste momento, o elen-camento de doutrinadores, porque a lista em verdade não parece ter fim.

Observa-se a incomparável relevância e a fundamentalidade mesma que todos os autores transcritos atribuem ao princípio da publicidade nas licitações, que conduz direta-mente ao acesso ilimitado e incondicionado aos autos por todos os participantes que o requeiram, movidos por seu próprio interes-se – ou mesmo pelo interesse coletivo, como expressamente a Constituição, art. 5º, XXXIII e XXXIV, assegura.

Algumas dezenas de outros autores pá-trios, em maior ou em menor abrangência, alcance ou aprofundamento, verteram sua

atenção e sua cultura sobre o tema da publi-cidade, e os que escreveram sobre licitação especificamente insistem quanto à necessária transparência dos editais respectivos, e sobre a imperiosidade absoluta e incontornável, sem qualquer possível condição, do acesso dos licitantes ao expediente administrativo de cada certame promovido pelo Poder Público.

Não existe alegação aceitável para justificar o segredo do processo de licitação, sobretudo a quem dele participa e concorre com os demais aberta e publicamente, para o vencedor ofertar a melhor proposta de ne-gócio ao Poder Público. Não é sem razão que já se defendeu que a licitação deveria correr dentro de um imenso aquário, à luz causti-cante do sol e sob a vista de quem a quisesse testemunhar.

Sim, porque se o processo administrati-vo é secreto até mesmo a quem nele propõe, então é lícito imaginar – dentro de uma licita-ção de menor preço cujo contrato será pago por entidade financeira internacional – algo como um licitante, que sabe da sua proposta e que leu a dos seus concorrentes na sessão pública em que os envelopes foram abertos, observar que seu preço foi o menor entre to-dos, e, portanto, precisaria ser declarado ven-cedor, mas que, dias após, na pronunciação do resultado, obtém apenas o terceiro lugar.

Inconformado e aturdido, requer en-tão vista ao processo para tentar decifrar o enigma, como faria ou faz qualquer licitante sério e interessado em contratar; eis, porém, que, para remate da decepção anterior, essa vista lhe é negada, sob a alegação de que as normas internacionais não contemplam semelhante acessibilidade, ou que o edital é que não a admite, ou então que o organismo financeiro internacional não autoriza o aces-so dos participantes ao processo, ou algo do gênero.

Diante de sesquipedais e esfarrapadas justificativas como é qualquer uma destas



– como se o processo público de licitação pudesse ser parte acessível e parte secreto, e sonegado até mesmo aos licitantes! –, que somente se testemunham em estados ditato-riais nos quais a democracia e a transparên-cia governamental passam a milhares de qui-lômetros e nos quais os direitos e as garantias individuais nem sequer figuram dos ordena-mentos, somente restará àquele incrédulo lici-tante recorrer ao Poder Judiciário para tentar restaurar o seu legítimo direito, ali miseravel-mente vilipendiado.

XI – Como, em sã consciência e com todo efeito, justificar o processo secreto na licitação?

Tratar-se-ia acaso de um teatro de co-média, uma farsa burlesca, ou uma panto-mima oficial dessas comumente ditas para inglês ver?

Que garantia têm os licitantes de que o processo de que participam, e que deles depende para chegar a algum fim de interes-se da Administração, corre regular e juridica-mente, se lhes negam o acesso ao expedien-te, se lhes proíbem que o vejam, folheiem e anotem?

Que regra nacional ou internacional, sobretudo nestes tempos de desmesurada abertura e translucidez dos negócios do esta-do, justifica esconder do licitante o processo administrativo do certame onde ele concorre às claras e às abertas, com toda esperança de contratar? O que tem o ente público a es-conder ao licitante?

Diga-se o que se disser, nada justifica o segredo, porque o argumento será sempre farisaico.

XII – Sem embargo de tudo quanto se afirmou e se sabe, examinemos, entretanto, o § 5º do art. 42 da Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos, para também, sob esse prisma, e exaurientemente, concluir que nada ali autoriza segredar aos licitantes o teor

e o conteúdo do expediente administrativo da licitação – seja nacional, seja internacional, e venha o recurso do país ou de fora do país, porque nenhum desses fatores interfere no que se pretende demonstrar.

Desmembrando-se aquele dispositivo, que acima está transcrito, em suas células, temos:

§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com re-cursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de co-operação estrangeira ou organismo finan-ceiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva lici-tação, as condições decorrentes de acor-dos, protocolos, convenções ou tratados internacionais, aprovados pelo Congresso Nacional. [...]

Assim, naquelas licitações a serem pa-gas com recursos provenientes de organismos internacionais, se existe um acordo, um pro-tocolo, uma convenção ou um tratado entre o país licitador – o Brasil – e o organismo financiador, o qual diploma esteja aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro, então esse documento poderá estabelecer exceções às normas gerais brasileiras de licitação, que, salvo exceção expressa, estão conglomera-das na Lei nº 8.666/1993. Nada mais razoá-vel nem mais compreensível, já que o mundo não precisa se curvar às excentricidades e às idiossincrasias da nossa Lei nº 8.666/1993.

Mas desde já se pode perguntar: al-guma regra internacional, estrangeira, quiçá interplanetária ou interestelar, poderia esta-belecer que os licitantes estejam proibidos de conhecer o teor do expediente da licitação de que participam?

O que justificaria semelhante proibição numa competição pública e aberta a quem desejar concorrer? Então será crível que o ci-dadão possa propor ao Poder Público, mas


esteja proibido de saber o destino que sua proposta teve, tem e terá?

Não pode ele opor a sua proposta às com as demais na forma das regras da licita-ção, e terá de engolir o que o ente licitador lhe disser que aconteceu, como numa inquisi-ção ou num estado obscurantista que faz des-cer pela garganta dos administrados o que bem entender? Seria assim?

Um tal quadro evoca de perto algo como devia ser, se acaso existia, o direito das cavernas, porém se revela anacrônico e imperdoável em 2015 da era cristã, porque hoje as regras de convívio social são outras.

Ora, se existir acordo internacional aprovado por nosso Congresso, com a ma-téria envolvendo ou não envolvendo seguran-ça nacional, então o contrato será celebrado diretamente, dispensável a licitação pelo dis-posto no inciso XIV do art. 24 da Lei de Licita-ções, sem licitação, portanto. Mas se houver licitação, que não seja uma fantasia teatral, na qual – o pior de tudo! – os atores são proi-bidos de conhecer o enredo!

É evidente que aquela convenção ou aquele acordo poderá estabelecer, por exem-plo, prazos procedimentais diferentes dos da lei nacional, ou requisitos de habilitação que aqui não se admitem, ou encaminhamentos do processo que por aqui inexistem, ou ins-tâncias julgadoras outras que as de nossa le-gislação, ou critérios de avaliação aqui des-conhecidos, ou fatores de julgamento espe-ciais, ou recursos inusitados em nosso direito e em nossa prática, assim como incontáveis outras diferenciações operacionais com rela-ção às da nossa legislação – e o seu número e a sua variedade são intermináveis.

Mas... licitação com processo secreto? Isso é ir longe demais!

XIII – Mas não é só... porque outro in-ciso do art. 24 da Lei Nacional de Licitações, o inciso XXVIII, dispensa expressamente a lici-

tação quando o negócio pretendido envolver defesa nacional. Não se questiona que esse assunto exige segredo – mas então não se li-cite coisa alguma!

Se o segredo é necessário, então que se contrate diretamente, mas não se fale em lici-tação meio secreta, e com o processo secreto!

Meio segredo recorda, antes que qual-quer negócio público, uma saborosa fanfar-ronada.

XIV – Com todo máximo efeito, estabe-lecer segredo no processo aos participantes da licitação – como seria concebível algo assim num estado civilizado e institucional? Num Estado Democrático de Direito?

Proibição de os licitantes conhecerem o que se dá e o que se passa no processo admi-nistrativo que trabalha com as suas propostas, os seus documentos, por vezes as suas reser-vas operacionais, e enfim com a sua credibili-dade e a sua honorabilidade comercial? Isso pode ser vetado aos autores das propostas? Isso pode ser tido a sério? Duvida-se.

Se o país abre uma licitação, fá-lo tão somente porque precisa de propostas dos for-necedores. Sem eles e sem elas, nenhuma li-citação chegaria a lugar nenhum, pois que os licitantes preenchem todo o objeto da disputa que é a própria licitação.

Em assim sendo, furtar ou sonegar ao corpo principal do certame – os licitantes – o conhecimento do processo de que partici-pam, alguém imagina que isso seja razoável? Repita-se: se existe licitação, então que seja aberta e pública, como toda licitação é e precisa ser – e se não for não será licitação, mas jogo de cena, embuste ou farsa de cartas marcadas. Se tiver de ser secreto o negócio – e por vezes tem, como quando se envolvem segredos de estado e segurança nacional –, então não se o licite!

O Estado convida particulares para ver se consegue contratar o objeto de que pre-



cisa, mas aos convidados sonega o acesso ao expediente administrativo respectivo? Que espécie de sensabória manipulação de pes-soas, de interesses e de propostas comerciais seria essa, num claro simulacro de legalida-de? Será que o autor da regra do segredo confessaria seu feito a seu filho, à noite em casa?

XV – Segue o § 5º do art. 42 de nos-sa lei licitatória: “[...] bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusi-ve quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração [...]”.

Parte disso já está comentada acima.

Procedimentos licitatórios próprios e particulares de cada organismo internacio-nal podem divergir dos constantes de nossa legislação, como se admite razoável e como a própria lei contempla. Assim ocorre quan-to ao “critério de seleção da proposta mais vantajosa”, que poderá contemplar fatores de julgamento, vetores, circunstâncias, variáveis, parâmetros ou balizas não usuais no País, mas que podem ser condições tecnicamente até mesmo melhores que as nossas.

Mas, por tudo que se sabe e que se preza, entre aquelas normas peculiares não deve passar pela cabeça de ninguém hones-to de propósitos que o organismo interna-cional, ou o edital da licitação, ou a comis-são julgadora no Brasil, imponham segredo quanto ao processo administrativo para os licitantes.

Com todo efeito, que raio de regra es-pecial seria aquela, que pudesse derrubar de um só golpe todos os artigos e os dispositivos normativos e principiológicos da lei brasileira relativos à acessibilidade dos atos da licita-ção aos licitantes, defendidos ardorosamente por toda a nossa doutrina como um cânone sagrado da lisura e da decência do estado, para impor um insólito segredo procedimen-tal aos participantes de algum certame públi-co de licitação?

Isso é virtualmente inconcebível na civi-lização ocidental do século XXI.

XVI – E conclui a lei, art. 42, § 5º:

[...] o qual poderá contemplar, além do pre-ço, outros fatores de avaliação desde que por elas exigidos para a obtenção do fi-nanciamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julga-mento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Pode o edital, portanto, determinar cer-tos fatores de avaliação das propostas e da sua maior conveniência ao Poder Público li-citador que não sejam os usuais e rotineiros do direito e da prática brasileiros. Se quem vai fornecer os recursos, ou efetuar a doa-ção, assim exige, e se essa exigência não fere o julgamento objetivo, então se revela intei-ramente inteligível e plenamente razoável a regra.

Agora se pergunta: existe julgamento objetivo secreto?

Algum julgamento pode ser objetivo se for secreto?

Julgadores encerrados em uma sala – como para julgar escolas de samba, miss universo, canção mais bonita, ou, em outro plano de argumentação, projetos em uma licitação de concurso de projetos –, criando regras e fazendo o que bem entendem das já existentes, decidindo o destino de terceiros como decidem a cor da roupa que usarão amanhã ou o prato que comerão no almoço sem que ninguém a eles tenha acesso, tais pessoas julgam objetivamente alguma coisa?

Como piada, sem dúvida.

Ora, então se um processo licitatório corre em segredo dos seus integrantes que são os licitantes, constituirá tudo menos um exercício de legalidade, de democracia, de


transparência, de legitimidade, de licitude, de honorabilidade, de idoneidade, de civilidade, de equidade, de isonomia. Será tudo que a consciência institucional e jurídica do homem atual repudia e proíbe.

Julgamento secreto cai como luva e é regra na Coreia do Norte, em Cuba, na tris-te Venezuela de nossos dias ou em qualquer similar ditadura que, oxalá bem breve, não mais terá vez em lugar algum no planeta.

Sim, mas não pode ocorrer nem ter guarida em certames realizados na República Federativa do Brasil, nesta nova república e nesta era da abertura, da transparência e da igualação dos direitos sociais. As coisas não combinam.

Em tema de licitações – nacionais ou in-ternacionais –, julgamentos secretos amiúde e com toda frequência são meros apanágios de teatralidade, porque ou bem a competi-ção é verdadeira, ou bem não poderia sequer existir. E a Administração pública jamais pode prestar-se a teatralidades, porque esse não é o seu fim.

XVII – Diante de todo o exposto, e ante o sólido elenco dos dispositivos da Lei nº 8.666/1993 a determinar a acessibilidade dos atos da licitação e com isso a garantir o conhecimento pelos licitantes do conteú-do do expediente administrativo da licitação – e ainda que não indagado –, entendemos que os licitantes têm direito líquido e certo ao conhecimento do processo se requerido, direito esse que, na forma do art. 4º da Lei nº 8.666/1993, se indeferido pela Adminis-tração licitadora, é amparado por mandado de segurança pelo interessado.

Diz o art. 4º da Lei Nacional de Lici-tações:

Todos quantos participem de licitação pro-movida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedi-mento estabelecido nesta lei [...].

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administra-tivo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

À lei faltou apenas dizer: “Senhor ad-vogado do licitante, atenção:”, pois, quando informa que a licitação é um ato administrati-vo formal, está informando diretamente e sem subterfúgios que o fundamento formal dos mandados de segurança a serem impetrados por descumprimento desta lei é este art. 4º, caput, e parágrafo único. A qualquer advo-gado a mensagem do legislador não poderia ter sido mais explícita nem mais clara.

Se, portanto, a lei contém diversos dis-positivos – transcritos neste parecer – que im-pedem o segredo e obrigam a publicidade, a transparência do procedimento licitatório e a inteira e plena acessibilidade aos autos, então negar o acesso ao expediente adminis-trativo do certame viola aqueles dispositivos da lei, e com isso ensancham a propositura imediata de mandado de segurança que as-segure aquele direito legal aos participantes.

CONClUSÕES

Em poucas palavras, visto o exposto, assim se respondem com objetividade os que-sitos formulados:

a) Sim, o acesso aos autos do proces-so administrativo de licitações na-cionais ou internacionais é sempre um efetivo e incontornável direito de todos os licitantes. Se há licitação, o procedimento tem de ser aberto, jamais secreto em momento algum, porque nada justifica o segredo.

Em caso de segredo necessário, quan-do há acordo internacional aprovado pelo Congresso, a própria lei nacional consigna hipótese de licitação dispensável e compra direta (art. 24, XIV), e, quando se envolve de-fesa nacional, existe outra hipótese de contra-



tação direta permitida (art. 24, XXVIII), ambas da Lei nº 8.666/1993.

Mas, se houver licitação, então nenhum condicionamento ou reserva pode impedir o pleno acesso dos licitantes ao expediente ad-ministrativo da mesma licitação.

b) Não. Os autos não saem da repar-tição. Ter acesso aos autos significa poder copiar de capa a capa o pro-cesso, porém jamais está obrigado o ente público a permitir que o interes-sado leve consigo o processo, como, em outra hipótese, é permitido aos advogados em processos judiciais.

Nada disso no âmbito administrativo, porque não existe um sistema legislativo ou

regulamentar que discipline a responsabilida-de do particular pela integridade do retirado expediente da licitação, como existe quanto ao processo judicial e os advogados.

c) Sim, aos licitantes requerentes, e cujo acesso aos autos do expe-diente administrativo da licitação foi negado. assiste direito líquido e certo a os terem exibidos na sua integralidade, por expressa pre-visão da lei de licitação, art. 4º, que é o fundamento processual, e o art. 3º, § 3º; o art. 7º, § 8º; o art. 44, § 1º, e ainda o art. 109, § 5º, todos da Lei nº 8.666/1993, que são os fundamentos de fundo do direito.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

lICITAÇÃO POR MEIO DE PREGÃO PODE SER UTIlIzADA PARA CONCESSÃO DE áREA COMERCIAl EM AEROPORTOS

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença do Juízo Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária da Bahia que negou o pedido da parte impetrante, pessoa jurídica, no sentido de vedar a utilização da modalidade pregão para a concessão de uso de área comercial no Aero-porto de Salvador. Na ação, a instituição impetrou mandado de segurança para impedir que o pregão fosse utilizado como modalidade de licitação para a concessão de área comercial no Aeroporto de Salvador. Alegou a demandante, em síntese, (i) a impossibilidade de utilização da modalidade pregão para a concessão de uso da área, (ii) que o apelo econômico não pode se sobrepor à legalidade e à segurança jurídica, (iii) que o pregão presencial não atende ao interes-se público nem ao interesse das empresas. Assim, pleiteia a reforma da sentença para declarar a ilegalidade da modalidade escolhida pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) para a concessão da área. Ao analisar o caso, o relator, Desembargador Federal Néviton Guedes, esclareceu que a Lei nº 8.666/1993 estipulou que a venda de bens ou a con-cessão de direitos reais de uso se darão pela melhor oferta ou por lance, porém não estabeleceu qual o tipo de licitação deveria ser adotado. Destacou ainda que a Lei nº 10.520/2002 “não veda a utilização da licitação denominada pregão na hipótese de concessão de direito real de uso, evidenciando a existência de lacuna legislativa no que se refere à modalidade de licitação a ser adotada em casos de concessão de uso de área pública em aeroporto administrado pela Infraero”. Ressaltou que o Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero “não extrapolou os limites de sua competência, uma vez que há previsão legal estabelecendo a utilização da modalidade pregão, do tipo maior lance, para a alienação de bens em leilão judicial”. Asseve-rou, também, que o Decreto nº 3.725/2001, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis da União, não elegeu, igualmente, nenhuma moda-lidade específica. Por fim, o Magistrado afirmou que a modalidade de licitação pregão “vem sendo utilizada pelos diversos Tribunais Regionais Federais, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, para cessão de uso oneroso de área para fins de exploração comercial de atividades de restaurante e lanchonetes, a exemplo do Ministério Público Federal/CE, no Pregão Presencial nº 03/2008 e do TRF da 4ª Região, no Pregão Presencial nº 09/2009”. Assim, o Colegiado negou provimento à apelação para manter a sentença que denegou a segurança pleiteada. Nº do Processo: 00022331320114013300.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 11.12.2015)

TRANSfERÊNCIA DE PERMISSÃO DE TáXI SEM lICITAÇÃO É INCONSTITUCIONAl

O Órgão Especial do TJRS, em sessão de julgamento realizada nessa terça-feira (01/12), de-clarou a inconstitucionalidade de artigos de uma Lei Municipal de Porto Alegre que previa a transferência da permissão de táxi sem prévia licitação. O Procurador-Geral de Justiça ingressou com a ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) contra artigos da Lei nº 11.582/2014, por ferirem o princípio da obrigatoriedade de prévia licitação para delegação de serviços públicos. Segundo o MP, a própria natureza do serviço delegado não autoriza a transferência de per-missões irregulares, que se perpetuariam no tempo sem que o Poder Público pudesse exercer controle sobre a quem seria cometida a execução do serviço. Segundo o relator do processo, Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, as Constituições Estadual e Federal estabelecem que incumbe ao Estado a prestação de serviços públicos diretamente, ou sob regime de concessão


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – ACONTECEU – Notícias do Período

ou permissão, sempre através de licitação. O Magistrado também citou decisões do STJ e do próprio órgão especial do TJRS, sobre o mesmo assunto, que afirmam que não se pode delegar diretamente, sem licitação, a atividade de exploração de transporte por taxímetro sem licitação. A obrigatoriedade da licitação é, portanto, exigência constitucional que se viu desrespeitar pela Lei Municipal Porto-Alegrense, afirmou o relator. Ainda, conforme o relator, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade passam a valer a partir deste julgamento. O voto foi acompanhado pela unanimidade dos desembargadores do Órgão Especial. Processo nº 70062818737.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul em 03.12.2015)

jUSTIÇA NEGA lIBERAÇÃO DE SERvIÇOS DO UBER NA CAPITAl

O Juiz da 11ª Vara da Fazenda Pública, Maurício Alves Duarte, rejeitou a ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul. O pedido objetivava a proteção dos parceiros do Uber, impedindo-se a ação das autoridades públicas responsáveis pela fiscalização de trânsito na capital gaú-cha. Em sua análise, o Magistrado considerou que a fiscalização é norma válida para todos os veículos, privados ou públicos, licenciados ou não. A autoridade pública, quando exerce seu poder de polícia sobre determinada atividade sujeita a sua competência administrativa, o faz em defesa do interesse pú-blico, em estrito cumprimento a seu dever legal, assinalou o juiz. Segundo o Magistrado, a Defensoria Pública poderia servir aos interesses coletivos dos associados (parceiros/colaboradores) frente ao aplica-tivo contratado. Ainda frisou o papel da Defensoria Pública que visa a defender necessitados, oprimidos pela força do poder dos fornecedores de serviços contratados, que desequilibra a relação de consumo, ou seja, a instituição é defensora dos direitos e interesses daquela coletividade de consumidores con-tratantes do serviço; não o inverso, do grupo formado por fornecedores contratados. Considerou que os parceiros do Uber não se constituem numa coletividade de contribuintes, pois a natureza do próprio serviço prestado caracteriza-se exatamente pela absoluta ausência de qualquer relação jurídica com a autoridade de trânsito. Para o Magistrado, os conceitos de direitos e interesses difusos e coletivos, histo-ricamente, são inaplicáveis aos prestadores de qualquer natureza. Alertou que, no caso de transportes de passageiros, seriam alvos potenciais de futuras e eventuais reclamações dos próprios consumidores, e indagou: A quem a coletividade dos necessitados consumidores contratantes do transporte de passa-geiros, via aplicativo Uber, recorrerão para reclamar seus direitos consumeristas, quando se sentirem prejudicados por eventuais defeitos e vícios de qualidade dos serviços prestados pelos fornecedores motoristas contratados, ora assistidos da Defensoria Pública do Estado do RGS? Diante disso, indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo. Proc. 001/1.15.0200154-4 (Comarca de Porto Alegre).

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul em 03.12.2015)

lICITAÇÃO PARA OBRAS EXIGIDAS PElA fIfA É DEClARADA NUlA

O juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal julgou procedente pedido do MPDFT e de-clarou a nulidade da Concorrência de Pré-Qualificação nº 001/2013 Ascal/Pres e do contrato dela decorrente. O MPDFT ajuizou ação civil pública e solicitou a anulação da licitação e do contrato dela resultante, firmado entre a Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil – Novacap e o Consór-cio Legado Brasília, que tinha como finalidade a seleção de empresa de engenharia para a execução de obras de urbanização e paisagismo para atender exigências da FIFA, bem como a requalificação da área de entorno do Estádio Nacional de Brasília. Segundo o MPDFT, a licitação viola dispositivo expres-so da Lei de Licitações (art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993), pois, de forma ilícita, juntou diversas obras em uma única contratação, sem a devida justificativa, o que frustra o caráter competitivo da licitação. A Novacap apresentou contestação em que defendeu a legalidade da licitação, bem como do contrato. O Magistrado entendeu que a reunião das obras na mesma licitação deixou claro intuito de burlar a

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios216 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – ACONTECEU – Notícias do Período

lei, e também ressaltou a contradição da contratação que tinha objetivo de atender as exigências da FIFA para a Copa do Mundo de Futebol, prevendo prazo de 660 dias, um ano e oito meses aproxi-madamente, mas foi assinado a três meses do evento: a colossal unificação das obras – estimada em mais de 305 milhões de reais em 2013 – configura indisfarçável modo de burla à disputa licitatória, pois minimiza exponencialmente o número de sociedades capazes em realizar obra de tal magnitude. No ponto, é preciso salientar que o tipo de disputa era menor preço. Além disso, a esquisitice é tama-nha que a enorme arquitetura visa (ou visava) a urbanizar e realizar obras de paisagismo para atender exigências da FIFA e requalificar área entorno do Estádio Nacional de Brasília, com prazo de execução previsto para 660 dias. Mas a estranheza já começa no momento da assinatura do instrumento, pois ele foi firmado em 28.03.2014, com prazo de execução de 660 dias, para embelezar e dar comodidade ao público da Copa do Mundo que aconteceria cerca de três meses depois. Da decisão cabe recurso. Processo: 2014.01.1.027018-7.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal em 17.11.2015)

TURMA CONSIDERA válIDA lICITAÇÃO PARA EXPlORAÇÃO DE POÇOS CUjO CONTRATO já fOI CUMPRIDO

Uma ação popular que contestava licitação para abertura e exploração de poços em Vinhedo, no in-terior de São Paulo, foi considerada improcedente pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O contrato durou 15 anos, até ser encerrado e ter revertido todos os bens e equipamentos para o Poder Público. A ação popular foi proposta em 1999 com o objetivo de invalidar a licitação. O objeto era a contratação de empresa especializada para a abertura de 20 poços artesianos para a captação de águas profundas, necessários ao abastecimento do município. Em primeiro grau, o pedido foi nega-do, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) invalidou a licitação por entender que houve falha nas instruções e informações técnicas para a realização das obras, o que não teria proporcionado igualda-de de oportunidade a todos os interessados. O município destacou que os poços foram perfurados e produziram vazão acima do esperado, o que demonstraria a especialização e capacidade técnica da contratada. Os poços hoje representam o abastecimento de um quarto do município. O STJ deu efeito suspensivo ao recurso. Ao julgar o mérito, a Primeira Turma restabeleceu a sentença de primeiro grau que considerou improcedente a ação popular. O relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, afirmou que se deve buscar uma maior oportunidade de participação igualitária dos licitantes, em benefício da administração. No entanto, no caso, qualquer que fosse a decisão do STJ, não se verificaria alteração nos fatos, uma vez que o prazo contratual já se encerrou, com a reversão dos bens para o município. O ministro ainda ponderou que a grave crise hídrica que coloca o estado de São Paulo em situação emergencial, no que tange ao abastecimento de água, também deve ser considerada na solução do recurso. O município de Vinhedo, 65 quilômetros distante da capital paulista, é um dos mais atingidos com a escassez de água. REsp 1391931.

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 11.11.2015)

Fechamento da Edição: 18.12.2015

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ACONTECEU – Normas do PeríodoACONTECEU – Normas do Período

lEIS

lei nº 13.204, de 14.12.2015

Altera a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, “que estabelece o regime jurídico das par-cerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a adminis-tração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; define diretrizes para a política de fomento e de colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo de colaboração e o termo de fomento; e altera as Leis nºs 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999”; altera as Leis nºs 8.429, de 2 de junho de 1992, 9.790, de 23 de março de 1999, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 12.101, de 27 de novembro de 2009, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e revoga a Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935.

lei nº 13.203, de 08.12.2015

Dispõe sobre a repactuação do risco hidrológico de geração de energia elétrica; institui a bonificação pela outorga; e altera as Leis nºs 12.783, de 11 de janeiro de 2013, que dispõe sobre as concessões de energia elétrica, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, 9.478, de 6 de agosto de 1997, que institui o Conselho Nacional de Política Energética, 9.991, de 24 de julho de 2000, que dispõe sobre realização de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética por parte das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia elétrica, 10.438, de 26 de abril de 2002, 10.848, de 15 de março de 2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, e 11.488, de 15 de junho de 2007, que equipara a autoprodutor o consumidor que atenda a requisitos que especifica.

lei nº 13.190, de 19.11.2015

Altera as Leis nºs 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, 7.210, de 11 de julho de 1984, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 8.935, de 18 de novembro de 1994, 11.196, de 21 de novembro de 2005, e 12.305, de 2 de agosto de 2010; e dá outras providências.

lei nº 13.177, de 22.10.2015

Altera a Lei nº 12.869, de 15 de outubro de 2013, acerca do regime de permissão de serviços públicos.

lei nº 13.173, de 21.10.2015

Dispõe sobre autorização para a realização de obras e serviços necessários ao fornecimento de energia elétrica temporária para os Jogos Rio 2016; altera as Leis nºs 11.473, de 10 de maio de 2007, que dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública, 11.977, de 7 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e a regularização fundiária de assentamentos em áreas urbanas, 12.035, de 1º de outubro de

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios218 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – ACONTECEU – Normas do Período

2009, que institui o Ato Olímpico, e 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferen-ciado de Contratações Públicas (RDC); e revoga o art. 5º-A da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009.

DECRETO

Decreto nº 8.575, de 25.11.2015

Altera o Decreto nº 2.444, de 30 de dezembro de 1997, que dispõe sobre a inclusão, no Programa Nacional de Desestatização – PND, das rodovias federais que menciona.

Fechamento da Edição: 18.12.2015

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ÍnDICE ALfABÉTICO E REMISSIvOÍnDICE ALfABÉTICO E REMISSIvO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

cOncESSãO

•Política Tarifária e Concessão de Serviço Público: Conformidade na Utilização dos Subsídios Cruzados (Leonardo Carvalho Rangel) ........................................ 9

Autor

lEOnARDO cARvAlhO RAngEl

•Política Tarifária e Concessão de Serviço Público: Con-formidade na Utilização dos Subsídios Cruzados .......... 9

índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

cOnTRATO ADmInISTRATIvO

•Operacionalização de Garantias Contratuais (Carlos Eduardo Araujo de Assis) .......................................... 19

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•O Regime de Responsabilidade dos Servidores Conti-do nas Leis nºs 8.429/1992 e 8.666/1993 e o Déficit de Controle Eficaz sobre os Atos de Improbidade Administrativa (Carlos Athayde Valadares Viegas e Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas) .................. 55

PARcERIAS PúblIcO-PRIvADAS

•Parcerias Público-Privadas no Brasil (Bruno Fialho Ribeiro) ................................................................... 43

Autor

cARlOS AThAyDE vAlADARES vIEgAS E cláUDIA mARA DE AlmEIDA RAbElO vIEgAS

•O Regime de Responsabilidade dos Servidores Con-tido nas Leis nºs 8.429/1992 e 8.666/1993 e o Déficit de Controle Eficaz sobre os Atos de Impro-bidade Administrativa ............................................... 55

cARlOS EDUARDO ARAUJO DE ASSIS

•Operacionalização de Garantias Contratuais .............. 19

bRUnO FIAlhO RIbEIRO

•Parcerias Público-Privadas no Brasil ........................... 43

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

cOncORRêncIA

•Oitiva dos responsáveis por indícios de irregularida-des na concorrência nº 5/2015-Seinfra/SE – Hospital do câncer de Aracaju/SE – Caixa Econômica Fede-ral – Ministério da Saúde – Fundo Estadual de Saúde de Sergipe – Secretaria de Estado de Infraestrutura e do Desenvolvimento Urbano de Sergipe – Se-cretaria Estadual de Saúde de Sergipe – Ciência –Arquivamento (TCU) ........................................2851, 68

lIcITAçãO

•Representação da Lei nº 8.666/1993. Possíveis ir-regularidades na aquisição de medicamentos. Atas de registro de preços. Aquisição de medicamentos não constantes das atas. Pagamentos de valores su-periores aos preços registrados em ata. Adoção de providências pelo Município. Ressarcimento por parte da empresa contratada. Ausência de dano ao Erário. Procedência, sem aplicação de sanção. Recomenda-ção de adoção de medidas de controle relativas à compra de medicamentos (TCEPR) ...................2852, 84

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cOncORRêncIA PúblIcA

•Concorrência pública – concessão de direitos re-ais de uso de bens imóveis públicos – supostas irregularidades .................................................2853, 91

cOnSUlTA

•Consulta – programa específico de limpeza de lo-gradouros públicos – criação por lei – possibili-dade ................................................................2854, 91


•Contrato administrativo – contratações emer-genciais – serviço de limpeza urbana – irre-gularidades – multa – aplicação .......................2855, 91

cOnvênIO

•Convênio – prestação de contas – dever – omissão .......................................................................2856, 91

•Convênio – prestação de contas – realização den-tro do prazo – quantificação de débito – ausência .......................................................................2857, 92

DISPEnSA DE lIcITAçãO

•Dispensa de licitação – aquisição de medica-mentos – demanda judicial – dano ao Erário –ausência ..........................................................2858, 92

•Dispensa de licitação – irregularidades – multa – aplicação .........................................................2859, 92

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios220 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO

•Inexigibilidade de licitação – multa – impu tação .......................................................................2860, 92

•Inexigibilidade de licitação – prestação de serviços de segurança desarmada – contratação – prefeitura – re-gularidades com ressalvas – recomendação ......2861, 92

lIcITAçãO

•Licitação – aquisição de medicamentos – valores su-periores aos preços registrados – dano ao Erário– ausência .......................................................2862, 92

•Licitação – contratação de empresa para realizaçãode concurso público – irregularidade ................2863, 93

•Licitação – fracionamento irregular – multa – apli-cação ..............................................................2864, 93

•Licitação – habilitação – regularidade fiscal – frau-de constatada – arts. 29 e 32 da Lei nº 8.666/1993 – inobservância ...........................................................2865, 93

•Licitação – hospital público – prestação de serviços de lavanderia – morosidade – multa – imputação ..........2866, 94

•Licitação – publicidade – comprovação .....................2867, 94

PREgãO

•Pregão – aquisição de pneus, câmaras de ar e pro-tetores de câmara – fabricação nacional – exigên-cia – competitividade – limitação ..............................2868, 94

•Pregão – frota escolar do município – pneus e câmaras de ar – aquisição – má-fé – ausência .............................2869, 95

•Pregão – fundação biblioteca nacional – serviços terceiri-zados de natureza continuada – contratação – irregulari-dades – indícios – inabilitação indevida ....................2870, 95

PREgãO ElETRônIcO

•Pregão eletrônico – materiais médicos-hospitalares – aquisição – locação de veículos – habilitação – docu-mento falso – apresentação – multa – aplicação .......2871, 96

•Pregão eletrônico – registro de preços – homologação ...............................................................................2872, 96

•Pregão eletrônico – registro de preços – possível direcio-namento – conhecimento – não adesão à ata – deter-minação ..................................................................2873, 96

•Pregão eletrônico – registro de preços – serviços grá-ficos e de revisão e normalização de textos – declara-ção de inidoneidade .................................................2874, 96

•Pregão eletrônico – serviço de limpeza – contratação –legislação aplicável – observância ............................2875, 96

PREgãO PRESEncIAl

•Pregão presencial – fornecimento parcelado de com-bustíveis, graxas e lubrificantes – pesquisas prévias – au-sência – regularidade com ressalvas .........................2876, 96

•Pregão presencial – irregularidades – inexistência ......2877, 96

•Pregão presencial – melhor lance – gestão da frota dasecretaria – legalidade .............................................2878, 97

•Pregão presencial – serviços de leituras de medidores – contratação – atestado de capacidade técnica – exigên-cia – cláusula restritiva – certame – suspensão ..........2879, 97

•Pregão presencial – serviços de manutenção de condicio-nadores de ar – contratação – ilegalidade.................2880, 97

PRESTAçãO DE cOnTAS

•Prestação de contas – ausência de licitação – despe-sas superior ao limite – realização – contas irregu-lares ........................................................................2881, 97

•Prestação de contas – Câmara Municipal – processos licitatório em mídia digital – não apresentação – con-tas regulares com ressalva ........................................2882, 97

•Prestação de contas – transferência voluntária – extratos bancários – ausência – irregularidade .......................2883, 97

REgISTRO DE PREçOS

•Registro de preços – aquisição de mobiliários – multa – aplicação ..............................................................2884, 98

REPRESEnTAçãO

•Representação – serviços de abastecimento de água eesgoto – concessão – supostas irregularidades ..........2885, 98

TOmADA DE cOnTAS ESPEcIAl

•Tomada de contas especial – convênio – imputa-ção de débito – multa – aplicação ............................2887, 98

•Tomada de contas especial – execução de convênio – re-cursos – aplicação – irregularidades .........................2888, 98

•Tomada de contas especial – repasse de recursos – contas regulares – quitação ......................................2889, 99

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

cOncESSãO

•Administrativo – Licitação e contrato administrativo – Concessão de transporte intermunicipal – Fusão de li-nhas – Alteração de linhas de ônibus – novos itinerários – Ausência de licitação – Ilegalidade – Precedentes (STJ) .............................................................................2892, 114

•Apelação cível – Administrativo – Anulação de multa ad-ministrativa imposta pela ANAC – Segurança denegada – Manutenção da sentença (TRF 2ª R.) ....................2894, 125

cOnTRATAçãO DIRETA

•Ação civil pública. Escritórios de advocacia contratados, sem licitação, para defesa judicial do Município de Ni-terói. Causas envolvendo disputas sobre a divisão dos royalties do petróleo. Sentença que anula os contratos administrativos, mas julga improcedente o pedido de restituição das quantias pagas, porque os serviços fo-ram prestados. Recurso do Ministério Público insistindo no ressarcimento ao Erário. Apelados que assumiram o risco de realizar o serviço, mesmo cientes do vício no contrato, decorrente da ausência de licitação prévia. Contratados que contribuíram diretamente para a cele-bração do negócio jurídico viciado. Ausência de boa- -fé. Devolução dos honorários que se impõe. Recurso provi-do (TJRJ) ................................................................2901, 167


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – Índice Alfabético e Remissivo


•Administrativo – Contrato administrativo – Convenção coletiva de trabalho – Vigilantes escolteiros – Acréscimo salarial – Repactuação – Alegação de ofensa ao art. 535 do CPC – Razões deficientes – Súmula nº 284 do STF – Pretensão de interpretação de cláusulas contratuais e de revolvimento do conjunto fático-probatório – Impossi-bilidade – Súmulas nºs 5 e 7 do STJ (STJ) ................2890, 100

•Administrativo e processual civil – Recurso especial – Contrato administrativo – Aditivo contratual – Alteração do cronograma de execução dos serviços – Pagamento realizado em data diversa daquela prevista original-mente – Não aplicação da multa e dos juros de mora previstos no contrato – Possibilidade – Sucumbência re-cíproca – Ocorrência – Honorários advocatícios de su-cumbência – Razoabilidade (STJ) ............................2891, 108

•Apelações cíveis – Contrato administrativo – Município de Foz do Iguaçu – Sistema computacional de gestão escolar – Falhas no serviço que ocasionaram a rescisão contra-tual – Ausência de instauração de processo administra-tivo para a respectiva apuração durante a execução do contrato – Desídia administrativa que acarretou ônus no campo probatório – Inexecução parcial em apenas duas escolas municipais – Reparação que deve corresponder apenas aos danos comprovados, pois é inadmissível re-legar para liquidação de sentença o an debeatur, ape-nas o quantum debeatur – Multa devida de acordo com o estipulado no instrumento contratual – Exceptio non adimpleti contractus que deve ser aplicada de acordo com o princípio da boa-fé objetiva, pois quem concor-re para o inadimplemento contratual não pode invocá--la – Direito, porém, ao recebimento das duas últimas parcelas do contrato e dos encargos moratórios daque-las quitadas com atraso – Possibilidade de compensação dos correspondentes créditos – Recursos parcialmente providos para, reformando-se em parte a sentença re-corrida, serem julgadas procedentes, também em parte, a ação e a reconvenção (TJEPR) .............................2900, 157

•Contrato administrativo (TJESP) ...............................2902, 172

•Contrato administrativo – Licitação – Alegação de pres-tação de serviços excedentes por parte da empresa vencedora do certame – Equilíbrio econômico-financei-ro – Improcedência (TRF 4ª R.) ...............................2898, 142

DISPEnSA InDEvIDA DE lIcITAçãO

•Penal – Processual penal – Dispensa indevida de procedi-mento licitatório – Art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993 – decretação de estado de emergência – Art. 24, da Lei nº 8.666/1993 – Conjunto probatório produzido robusto que ratifica o caráter urgente da obra – Dispensa indevi-da de licitação não caracterizada – Ausência de condu-ta típica – Apelação do MPF não provida – Absolvição mantida nos termos do art. 386, III, do CPP (TRF 5ª R.) .............................................................................2899, 153

lIcITAçãO

•Administrativo – Aneel – CCEE – Licitação – Qualifi-cação econômico-financeira – Inaplicabilidade da Lei nº 8.666/1993 – Especialidade – Lei nº 10.848/2004 – Decreto nº 5.163/2004 – Certidão de adimplemento de obrigações setoriais – Discussão judicial do débito – Au-sência de prova de garantia do juízo – Preliminar de ilegi-timidade passiva rejeitada (TRF 1ª R.) ......................2893, 120

•Constitucional e administrativo – Licitação – Desclas-sificação – Preço unitário – Interesse público – Razoa-bilidade – Igualdade (TRF 3ª R.) ..............................2897, 138

•Direito administrativo – Licitações e contratos – Reforma de hangar – Base aérea de santos – Vendaval – Deste-lhamento da cobertura – Especificação técnica – Cumpri-mento – Medição – Problemas na pintura – Liberação de pagamento – Impossibilidade (TRF 3ª R.) ................2896, 133

PREgãO

•Administrativo – Licitação – Pregão – Instalação de ar condicionado – Marca instalada diversa da marca ajusta-da – Impossibilidade (TRF 3ª R.) ..............................2895, 129

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cOncESSãO

•Mandado de segurança – concessão – rodovias – lei municipal – isenção do pedágio – inconstituciona-lidade ....................................................................2930, 188

cOncORRêncIA

•Concorrência – aquisição de imóvel – ausência de algu-mas propostas – vício insanável ..............................2904, 176

cOncORRêncIA PúblIcA

•Concorrência pública – mérito administrativo – Poder Ju-diciário – análise – impossibilidade .........................2905, 177

•Concorrência pública – serviços de táxi – documento exigido – não apresentação ....................................2906, 177


•Contrato administrativo – atraso de pagamentos inferior a 90 dias – suspensão do pagamento – débito trabalhis-ta – dano moral – descabimento .............................2907, 177

•Contrato administrativo – construção de creche – irregula-ridades – comprovação – inexistência .....................2908, 178

•Contrato administrativo – contribuições de FGTS – cobrança – prescrição quinquenal – aplicabilidade .................2909, 178

•Contrato administrativo – mobiliários adquiri-dos pela Prefeitura de São Paulo – montagem – atraso – multa – aplicação .....................................2910, 179

•Contrato administrativo – obrigação de manter a regula-ridade fiscal – descumprimento – pagamentos das fatu-ras – retenção – impossibilidade .............................2911, 179

•Contrato administrativo – provas de direcionamentoda concorrência – inexistência ................................2912, 180

•Contrato administrativo – subcontratada e ente con-tratante – vínculo – inexistência ...............................2913, 180

FRAUDE à lIcITAçãO

•Fraude à licitação – aquisição de ônibus – crime – nãocaracterização ........................................................2914, 180

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 30 – Dez-Jan/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

•Fraude à licitação – pregão eletrônico – conluio en-tre empresas – alegação – conduta típica – não confi-guração .................................................................2915, 180

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•Ação civil pública – improbidade administrativa – convênio com entidade privada – subvenção social – fomento daatividade esportiva municipal – cabimento ..............2903, 176

•Improbidade administrativa – cadernos para a rede pú-blica de ensino – superfaturamento – ocorrência .....2916, 180

•Improbidade administrativa – ex-prefeito – convênios como Ministério da Saúde – meras irregularidades ........2917, 181

•Improbidade administrativa – licitação – dispensa irre-gular – contratação verbal – princípios da administra-ção pública – ofensa ..............................................2918, 182

•Improbidade administrativa – locação de veículo – uso exclusivo da câmara municipal – presidente da câmara – utilização particular – não comprovação .................2919, 183

lIcITAçãO

•Licitação – administração pública – responsabilidade sub-sidiária – presunção de culpa – impossibilidade ......2920, 183

•Licitação – decisão desclassificatória – descumprimento do edital – impugnação judicial – qualificação técnica –não comprovação ..................................................2921, 183

•Licitação – desclassificação após a classificação –possibilidade ..........................................................2922, 184

•Licitação – documentos que comprovem a situação econômico-financeira – não autenticação – inabilitação – desproporcionalidade ..........................................2923, 185

•Licitação – empreitada por preço global – execução a maior – pagamento aquém – previsão contratual –existência ...............................................................2924, 185

•Licitação – erro material na destinação do imóvel – nor-mas de gabarito – prevalência ................................2925, 186

•Licitação – prédio público – serviços de vigilância não ostensiva – contratação – Lei nº 7.102/1986 – ina-plicabilidade ..........................................................2926, 186

•Licitação – pregão presencial – requisito de taxa de ad-ministração mínima – art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993– violação ..............................................................2927, 186

•Licitação – prestação de serviços de transporte de car-ga para os Correios – rastreamento eficiente – previsão – descumprimento ..................................................2928, 187

•Licitação – Sebrae – regulamento próprio – multa – re-dução – impossibilidade .........................................2929, 188

ObRA PúblIcA

•Obra pública – autoconstrução assistida – licitação –desnecessidade ......................................................2931, 189

PERmISSãO DE USO

•Permissão de uso – bem público – término do prazo –retomada do bem – possibilidade ...........................2932, 189

PODER DE POlÍcIA

•Poder de polícia – construção irregular em área públi-ca – demolição – prévia notificação – desnecessidade .............................................................................2933, 190

POlÍTIcAS PúblIcAS

•Políticas públicas – Programa “Morar Bem” – renda familiar inferior a 12 salários mínimos – exigência ...............2934, 191

PREgãO

•Pregão – empresas com área de atuação muito abran-gente – saúde financeira questionável – suspensão .............................................................................2935, 192

PREgãO ElETRônIcO

•Pregão eletrônico – exigências editalícias – inobser-vância ....................................................................2936, 192

•Pregão eletrônico – obras de engenharia – contratação– vedação ..............................................................2937, 192

PREgãO PRESEncIAl

•Pregão presencial – balanço patrimonial em descon-formidade com o edital – desabilitação – possibilidade .............................................................................2938, 193

•Pregão presencial – serviço de vigilância e monitora-mento – contratação – ilegalidade – ausência .........2939, 193

•Pregão presencial – taxa de administração mínima – afastamento – art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993 – inteli-gência ...................................................................2940, 194

SERvIçO PúblIcO

•Serviço público – atividade de táxi – licitação prévia –necessidade ...........................................................2941, 194

TOmADA DE PREçOS

•Tomada de preços – descumprimento do edital – inabi-litação ...................................................................2942, 194

•Tomada de preços – irregularidades – prejuízo ao Erário – não demonstração ..............................................2943, 195

•Tomada de preços – serviço especializado de advocacia– contratação – ilegalidade – ausência ...................2944, 195

TRAnSPORTE

•Transporte – concessão de passe livre – pessoa porta-dora de deficiência – perícia médica – comprovação .............................................................................2945, 195

•Transporte – licitação – necessidade ........................2946, 196

•Transporte – municipalidade – inadimplemento – licita-ção – não realização – irrelevância .........................2947, 196

•Transporte – viagens ocasionais – serviço permanente– extensão por lei – discricionariedade da ANTT ......2948, 197

Parte Especial

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

lIcITAçãO

•O Princípio da Obrigatoriedade de Licitar em Suas Pers-pectivas Burocrática e Democrática (Ronny CharlesLopes de Torres) ............................................................. 198


Nº 30 – Dez-Jan/2016 – Índice Alfabético e Remissivo

Autor

ROnny chARlES lOPES DE TORRES

•O Princípio da Obrigatoriedade de Licitar em Suas Perspectivas Burocrática e Democrática ............................ 198

Parte Prática

PARECER

lIcITAçãO

•Licitação: Acesso aos Autos Negado aos Licitantes. Onde Nós Estamos? (Ivan Barbosa Rigolin) ...................... 201

Autor

IvAn bARbOSA RIgOlIn

•Licitação: Acesso aos Autos Negado aos Licitantes. Onde Nós Estamos?....................................................... 201

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•Justiça nega liberação de serviços do Uber Capital ........... 215

•Licitação para obras exigidas pela FIFA é declarada nula .................................................................................... 215

•Licitação por meio de pregão pode ser utilizada para concessão de área comercial em aeroportos .................... 214

•Transferência de permissão de táxi sem licitação é incons-titucional ....................................................................... 214

•Turma considera válida licitação para exploração depoços cujo contrato já foi cumprido ................................. 216

NORMAS DO PERÍODO

lEIS

•Lei nº 13.204, de 14.12.2015 ....................................... 217

•Lei nº 13.203, de 08.12.2015 ....................................... 217

•Lei nº 13.190, de 19.11.2015 ....................................... 217

•Lei nº 13.177, de 22.10.2015 ........................................ 217

•Lei nº 13.173, de 21.10.2015 ........................................ 217

DEcRETO

•Decreto nº 8.575, de 25.11.2015 .................................. 218

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