ISSN 2179-1643 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 315_miolo.pdf · O Dumping Social nas Relações...

Revista SÍNTESETrabalhista e Previdenciária

Ano XXVII – nº 315 – Setembro 2015

repoSItórIo AutorIzAdo de JurISprudêncIASupremo Tribunal Federal – Nº 21/91

Superior Tribunal de Justiça – Nº 19/91Tribunal Superior do Trabalho – Nº 01/94

Tribunal Regional Federal 1ª Região – Nº 06/92Tribunal Regional Federal 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal 3ª Região – Nº 21/2010Tribunal Regional Federal 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal 5ª Região – Nº 09/98

dIretor eXecutIVo

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de conSultorIA

Eliane Beltramini

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Valdinéia de Cássia Tessaro de Souza

conSelho edItorIAl

Arion Sayão Romita, Carlos Henrique Bezerra Leite, Érica Paula Barcha Correia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Jorge Luiz Souto Maior, José Carlos Arouca,

Marcus Orione G. Correia, Maria Garcia, Marisa Ferreira dos Santos, Mauricio Godinho Delgado, Raimar Machado, Sergio Pinto Martins,

Wladimir Novaes Filho, Wladimir Novaes Martinez

comItê técnIco

Enoque Ribeiro dos Santos, Ilse Marcelina Bernardi Lora, Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Thereza Christina Nahas

colAborAdoreS deStA edIção

Aliny Felisbino, Enoque Ribeiro dos Santos, Fabio Alessandro Fressato Lessnau, Georgenor de Sousa Franco Filho, Georgenor de Sousa Franco Neto,

Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Rafael de Almeida Ribeiro

ISSN 2179-1643

1989 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos trabalhistas e previdenciários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA Nota: Continuação da Revista IOB Trabalhista e Previdenciária

v. 1, n. 1, jul. 1989

Publicação periódica Mensal

v. 27, n. 315, Setembro 2015

ISSN 2179-1643

1. Direito trabalhista – periódicos – Brasil

CDU: 349.2(81)(05) CDD: 340

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.sage.com.br

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária escolhe-mos como tema do Assunto Especial “As Cooperativas e o Julgamento do STF”, com a participação do Desembargador Dr. Georgenor de Sousa Franco Filho e do Advogado Dr. Georgenor de Sousa Franco Neto; um ementário e um Acór-dão na Íntegra do STF.

Os autores analisarão a polêmica decisão do STF no RE 595.838/SP, quan-do foi declarada a inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.876/1999, que modificou o fato gerador da contribuição previdenciária devida por empresas que contratam serviços de cooperados via cooperativa de trabalho.

Já, na Parte Geral, levamos a você um vasto conteúdo na seara trabalhista e previdenciária com a publicação de Acórdãos na Íntegra, Seções Especiais, Doutrinas, Clipping Jurídico, Resenha Legislativa, Tabela de Atualização de Dé-bitos Trabalhistas e Bibliografia Complementar.

Na Seção de Doutrinas levamos a você os seguintes temas: “Atualização Monetária dos Créditos Trabalhistas: Novos Parâmetros Jurisprudenciais”, de autoria do Mestre Gustavo Filipe Barbosa Garcia; “O Dumping Social nas Rela-ções de Trabalho. Formas de Combate”, uma lição do Dr. Enoque Ribeiro dos Santos; e “A Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador no Acidente de Trabalho”, pela Dra. Aliny Felisbino.

Ressaltamos, também, a Seção Especial “Com a Palavra, o Procurador”, com a publicação de um texto do Procurador Federal Dr. Fabio Alessandro Fressato Lessnau, intitulado “Atendimento Prioritário de Advogados nas Agên-cias do INSS (Análise da Decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 277.065)”.

Por fim, destacamos a Seção Especial “Parecer Jurídico” com a participa-ção do Consultor Jurídico Dr. Rafael de Almeida Ribeiro, com artigo intitulado “Cabos Eleitorais – Artigo 100 da Lei nº 9.504/1997 – Constitucionalidade – Au-sência de Vínculo Empregatício – Competência da Justiça do Trabalho – Artigo 114 da Constituição Federal”.

Desejamos a você uma excelente leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto EspecialAs CooperAtivAs e o JulgAmento do stF

doutrinA

1. Contribuição Previdenciária de CooperativasGeorgenor de Sousa Franco Filho e Georgenor de Sousa Franco Neto ................... 9

JurisprudênCiA

1. Acórdão na Íntegra (STF) ....................................................................................... 17

2. Ementário ............................................................................................................. 42

Parte Geral

doutrinAs

1. Atualização Monetária dos Créditos Trabalhistas: Novos Parâmetros JurisprudenciaisGustavo Filipe Barbosa Garcia .............................................................................. 47

2. O Dumping Social nas Relações de Trabalho. Formas de CombateEnoque Ribeiro dos Santos.................................................................................... 56

3. A Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador no Acidente de TrabalhoAliny Felisbino ...................................................................................................... 70

JurisprudênCiA trAbAlhistA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ..................................................................................... 90

2. Superior Tribunal de Justiça .................................................................................. 96

3. Tribunal Superior do Trabalho ............................................................................ 102

4. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região ..................................................... 108

ementário

1. Ementário de Jurisprudência Trabalhista ............................................................. 113

JurisprudênCiA previdenCiáriA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................ 129

2. Superior Tribunal de Justiça ................................................................................ 135

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .............................................................. 139





ementário

1. Ementário de Jurisprudência Previdenciária ........................................................ 188

Seção EspecialCom A pAlAvrA, o proCurAdor

1. Atendimento Prioritário de Advogados nas Agências do INSS (Análise da Decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 277.065)Fabio Alessandro Fressato Lessnau...................................................................... 202

pAreCer JurídiCo

1. Cabos Eleitorais – Artigo 100 da Lei nº 9.504/1997 – Constitucionalidade – Ausência de Vínculo Empregatício – Competência da Justiça do Trabalho – Artigo 114 da Constituição FederalRafael de Almeida Ribeiro .................................................................................. 223

Clipping Jurídico ......................................................................................................... 237

Resenha Legislativa ..................................................................................................... 240

Tabelas Práticas .......................................................................................................... 241

Bibliografia Complementar ............................................................................................ 244

Índice Alfabético e Remissivo ....................................................................................... 245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

As Cooperativas e o Julgamento do STF

Contribuição Previdenciária de Cooperativas

GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHODesembargador do Trabalho de carreira do TRT da 8ª Região, Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor Honoris Causa, Professor de Direito Internacional e do Trabalho da Universidade da Amazônia, Presidente Honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Membro da Academia Paraense de Letras.

GEORGENOR DE SOUSA FRANCO NETOMestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Advogado, Professor-Orientador de Direito Tributário do Curso de Especialização GVLaw da Fundação Ge-túlio Vargas (SP), Professor na Graduação em Direito do American College of Brazilian Studies (AMBRA – EUA).

RESUMO: Este estudo realiza breve exame da decisão da Corte Suprema do Brasil apreciando o RE 595.838/SP, quando foi declarada a inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.876/1999, que modificara o fato gerador da contribuição previdenciária devida por em-presas que contratam serviços de cooperados via cooperativa de trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Contribuição previdenciária; cooperativa; inconstitucionalidade.

ABSTRACT: This study conducts brief review of the decision of the Supreme Court of Brazil enjoying the RE 595.838/SP when it was declared the unconstitutionality of art. 22, IV, of Law nº 8.212/1991, included by Law nº 9.876/1999, which had changed the triggering event of social security contribu-tions due by companies that hire services through cooperative work cooperatively.

KEYWORDS: Social security contribution; cooperative;unconstitutionality.

SUMÁRIO: 1 O julgamento do tema no STF; 2 Como era a sistemática; 3 O problema da inconstitu-cionalidade; 4 O que deve ser feito a partir de agora.

1 O JULGAMENTO DO TEMA NO STF

A contribuição social previdenciária possui, segundo Océlio Morais,

natureza de crédito tributário, porque essas contribuições sociais destinam-se ao financiamento da Seguridade Social (e, nela, a previdência social), cujo objetivo é a proteção social, tarefa que incumbe ao Estado social, uma vez que está jun-

10 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

gido à função vinculante do direito social fundamental à previdência. É disso, pois, que decorre a natureza tributária das contribuições sociais previdenciárias.1

Entre as diversas contribuições sociais existentes há uma devida em face das atividades desenvolvidas por cooperativados e cooperativas de trabalho e é acerca dessa que dedicaremos este estudo.

As cooperativas são dotadas de natureza jurídica singular, para prestar serviços aos seus próprios sócios (art. 7º da Lei nº 5.764/1971), objetivando reduzir as desigualdades existentes entre trabalhadores da mesma atividade em condições distintas de subsistência.

O Excelso Pretório, como guardião da Constituição da República, pro-clamou a inconstitucionalidade incidenter tantum do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, que é a lei de custeio da previdência social, por ofensa ao art. 195 constitucional, com repercussão geral. Ocorreu quando do julgamento do RE 595.838/SP2.

Trata-se da identificação base de cálculo para fins de incidência de con-tribuição previdenciária que as empresas tomadoras de serviço devem recolher à previdência social, em decorrência da prestação de serviços de cooperados, desenvolvidos com a intervenção de cooperativas de trabalho.

Este julgado coloca pá de cal em divergência surgida em 1999, quando a Lei nº 9.876 inovou em relação ao fato gerador da contribuição previdenciária devida por empresas que contratam serviços de cooperados via cooperativa de trabalho.

O art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.876/1999, apresentava, até então, o seguinte texto:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

O aresto que examinou o tema está assim ementado:

Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição previdenciária. Art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Sujeição

1 MORAIS, Océlio de Jesus Carneiro. Teoria da prescrição das contribuições sociais da decisão judicial trabalhista. São Paulo: LTr, 2013. p. 65.

2 RE 595.838/SP, de 23.04.2014. Rel. Min. Dias Toffoli (ETEL Estudos Técnicos Ltda. vs. União. Am. curiae: ANAB – Associação Nacional das Administradoras de Benefícios). Cf. FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Direito do trabalho no STF (18). São Paulo: LTr, 2015. p. 29-30.

RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de trabalho. Base de cálculo. Valor bruto da nota fis-cal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Art. 195, § 4º, da CF

1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previden-ciária, na forma do art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, na redação da Lei nº 9.876/1999, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao coopera-do, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços.

2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição.

3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

4. O art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.876/1999, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, desca-racterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º – com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição.

5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

Por conta do resultado deste julgado, é provável que a ADI 2.594/DF (Rel. Min. Teori Zavascki), ainda em tramitação no STF3, tenha o mesmo fim, ou mesmo seja julgada prejudicada, em vista da repercussão geral existente no RE 595.383/SP. De toda sorte, em data posterior ao julgamento do referido RE, foi solicitada designação de data para julgamento da ADI.

Vejamos os acontecimentos e o que se descortina futuramente.

2 COMO ERA A SISTEMÁTICA

Antes da entrada em vigor da Lei nº 9.876/1999, na sua redação originá-ria, a Constituição admitia a incidência de contribuições sociais sobre folha de salários, faturamento e lucro, nos termos do art. 195, I, verbis:

3 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1991475>. Acesso em: 14 jun. 2015.


Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamen-tos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Quando sobreveio a Emenda Constitucional nº 20/1998, a redação pas-sou a ser a seguinte:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamen-tos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro.

Após decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de disposições constantes das Leis nºs 7.787/1989 e 8.212/1991, sobreveio a edição da Lei Complementar nº 84/1996, cujo art. 1º dispunha:

Art. 1º Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:

I – a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo em-pregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; e

II – a cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.

O inciso I supra teve questionada a sua constitucionalidade, mas o STF entendeu que o comando estava em consonância com os termos da Lei Funda-mental, conforme decidido no RE 228.321/RS, da relatoria do Ministro Carlos Velloso.


A partir daí, foi sancionada a Lei nº 9.876/1999, inserindo o inciso IV no art. 22 da Lei nº 8.212/1991, que, no RE 595.838/SP, foi declarado inconstitu-cional.

A declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo colocou fim aos questionamentos sobre a base de cálculo de contribuição social das empresas em face do trabalho desenvolvido por cooperativados, mediante a intermedia-ção das respectivas cooperativas.

3 O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE

O STF, desde há muito, vinha entendendo que qualquer regulamentação por lei ordinária de matéria sujeita à normação por lei complementar, consoan-te comando constitucional, estaria violando o texto fundamental4.

Com efeito, o dispositivo inquinado (art. 22, IV) concebeu nova fonte de custeio, que somente poderia ser instituída, assim, por lei complementar, con-forme determina o § 4º do art. 195 da Constituição, na forma do art. 154, I, do Texto Constitucional.

Ora, o art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991 instituiu uma contribuição previ-denciária a cargo das empresas que contratam a prestação de serviços de coo-perados por meio de cooperativas de trabalho, transferindo a responsabilidade pela obrigação tributária às empresas tomadoras dos serviços.

Nessa linha, as empresas tomadoras passaram à condição de contribuinte, deixando de ser fonte de retenção, nos moldes do art. 31 da Lei nº 8.212/19915.

No caso do dispositivo declarado inconstitucional, existe uma relação entre cooperativa e cooperados não no sentido de intermediação de mão de obra, mas, ao contrário, trata-se de um grupo que se reúne em um regime de solidariedade, tal como preconizado no art. 3º da Lei nº 5.764/1971:

Art. 3º Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciproca-mente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. (grifei)

Ademais, embora sejam os sócios cooperados que prestam serviços, é a própria cooperativa, que é uma sociedade de pessoas, que atua por meio deles, conforme expresso no art. 4º da mesma Lei nº 5.764/1971, que destaca tratar-se

4 Entre outros: RE 552.710/SC, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 556.664/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 559.991/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.

5 Dispõe o caput do art. 31:

“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.”


de sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados. Tanto é assim que os usuários de seus serviços pagam à cooperativa que re-passa aos seus sócios cooperados os valores correspondentes às atividades que desenvolveram.

Ora, de acordo com a redação que a Lei nº 9.876/1999 imprimiu ao dis-positivo previdenciário, o fato gerador da contribuição não era, como deveria ser, a remuneração do cooperado, mas sim fundada no contrato entre a coope-rativa e a empresa que contratava os seus serviços, afastando qualquer vínculo jurídico entre o contratante e quem verdadeiramente lhe prestava o serviço, que era o cooperado.

Em seu voto, o Relator, ao cuidar desse tratamento estranho, destacou: “É a própria cooperativa que assume a responsabilidade pela execução dos serviços, sendo os associados escalados para a execução dos serviços estranhos ao contrato”.

E, em seguida, apontou:

Com efeito, a base de cálculo é definida como o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, englobando, assim, não só os rendimentos do trabalho que são repassados aos cooperados, mas também despesas outras que integram o preço contratado, como, por exemplo, a taxa de administração.

É aqui que repousa o cerne da questão. O dispositivo inquinado mandou incidir a contribuição sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura dos servi-ços, olvidando que deveria incidir apenas sobre o quantum que fosse recebido pelo cooperativado.

Em outras palavras, é impossível que a base de cálculo fosse mantida conforme a redação questionada sobre os valores pagos a qualquer título. De-veria ser, como passou a ser com a declaração de inconstitucionalidade, sobre o valor da remuneração pelos serviços prestados pelo cooperativado, não in-cidindo sobre os montantes que as cooperativas de trabalho cobram/recebem pelos custos de sua manutenção, inclusive a estrutura necessária ao seu funcio-namento e ao atendimento de seus associados.

A admitir esse procedimento, estaríamos diante de um claro bis in idem. Afinal, o dispositivo inserido pela Lei nº 9.876/1999 na Lei nº 8.212/1991 era uma nova fonte de custeio, e somente poderia ser instituída por lei complemen-tar, com base no art. 195, § 4º, da Constituição.

Haveria, ademais, se mantida a regra inserta pela Lei nº 9.876/1999, uma estranha igualdade entre a cooperativa (pessoa jurídica) e os seus associados co-operativados (pessoa física), o que é de todo inconcebível porque não se podem confundir as duas pessoas, cada qual com a sua personalidade jurídica própria.


E não se pode esquecer que o contrato celebrado entre cooperativa e terceiros prevê responsabilidade distinta da de seus associados, que pode ou não ser limitada, como se constata nos arts. 11 a 13 da Lei nº 5.764/1971.

4 O QUE DEVE SER FEITO A PARTIR DE AGORA

Considerando o decidido pelo STF, ficou assentado, definitivamente, que não se confundem cooperativa (pessoa jurídica) com cooperativados (pessoas físicas). A própria Constituição contempla, no art.195, I, a, e § 4º, a distin-ção. É que, conforme a Lei Fundamental, a seguridade social é financiada por (art. 195)

contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equipa-rada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Nessa linha, e tendo em conta a declarada inconstitucionalidade do inci-so IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, que foi incluído pela Lei nº 9.876/1999, não pode ser usado, como base de cálculo dessa contribuição previdenciária, o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, que engloba des-pesas operacionais, que não são apenas a remuneração devida aos cooperados. É porque não se confundem com esta as taxas de administração, os impostos e as demais previsões da Lei nº 5.764/1971, como referido supra.

Essa forma de cálculo somente seria possível se a norma que a criou ti-vesse sido uma lei complementar, o que não ocorreu. E vige, no Direito Tributá-rio, o princípio da legalidade estrita, que importa depender de lei complementar a criação de uma nova base de cálculo. Da forma como ocorreu a alteração legal, vulnerou-se, por igual, o princípio da capacidade contributiva.

A esse fim, dois dispositivos constitucionais espancam quaisquer inter-pretações em sentido contrário. O § 4º do art. 195 dispõe que “a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da segu-ridade social, obedecido o disposto no art. 154, I”.

E esse art. 154, I, é o dispositivo que submete a criação de impostos como esse a uma lei complementar, ao determinar:

Art. 154. A União poderá instituir:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo pró-prios dos discriminados nesta Constituição;

[...].

A partir de então, em face dessa decisão do STF, volta a ter plena vigên-cia o art. 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 84/1996, e cabe às cooperativas


de trabalho o recolhimento, no valor de 15% do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperativados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.

Em síntese, este, em apertada síntese, o resultado desse importante julga-mento do Excelso Pretório, que possui significativo reflexo nas relações de tra-balho envolvendo as cooperativas, os seus associados e as empresas tomadoras dessa mão de obra.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


32925

Supremo Tribunal Federal23.04.2014 PlenárioRecurso Extraordinário nº 595.838 São PauloRelator: Min. Dias ToffoliRecte.(s): Etel Estudos Técnicos Ltda.Adv.(a/s): Daniela Lopomo Beteto e outro(a/s)Recdo.(a/s): UniãoProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral da Fazenda NacionalAm. Curiae: Anab – Associação Nacional das Administradoras de BenefíciosAdv.(a/s): Marcos Joaquim Gonçalves Alves e outro(a/s)

EMENTA

RECURSO ExTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIçãO PREVIDENCIÁRIA – ART. 22, INCISO IV, DA LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAçãO DADA PELA LEI Nº 9.876/1999 – SUJEIçãO PASSIVA – EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIçOS – PRESTAçãO DE SERVIçOS DE COOPERADOS POR MEIO DE COOPERATIVAS DE TRABALhO – BASE DE CÁLCULO – VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA – TRIBUTAçãO DO FATURAMENTO – BIS IN IDEM – NOVA FONTE DE CUSTEIO – ART. 195, § 4º, CF

1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/1991, na redação da Lei nº 9.876/1999, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços.

2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da con-tribuição.

3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

18 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.876/1999, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Cons-tituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o fatura-mento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei comple-mentar, com base no art. 195, § 4º – com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição.

5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrá-ficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em dar provi-mento ao recurso extraordinário e declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

Brasília, 23 de abril de 2014.

Ministro Dias Toffoli Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator):

Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regio-nal Federal da 3ª Região assim ementado:

“TRIBUTÁRIO – EC 20/1998 – LEI Nº 9.876/1999 – COOPERATIVAS – EQUIPA-RAÇÃO A EMPRESA – ART. 15, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 8.212/1991 – VA-LIDADE – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ART. 22, IV, LEI Nº 8.212/1991 COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.876/1999 – EXIGIBILIDADE – RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1. A equiparação da cooperativa à empresa mercantil, prevista no parágrafo úni-co do art. 15 da Lei nº 8.212/1991, é válida, vez que decorre da nova ordem constitucional instituída pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou o

RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��19

art. 195 da Constituição Federal de 1988, dispondo, expressamente, que a Se-guridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta nos termos da lei, dispensando, assim, a edição de Lei Complementar de modo a autorizar a equiparação impugnada nestes autos.

2. O art. 195 da Constituição Federal, em sua nova redação dada pela Emenda nº 20, ampliou o rol dos sujeitos passivos das contribuições sociais, permitindo que o valor incidisse, também, sobre os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe prestasse serviço mesmo sem vínculo empregatício.

3. Não é inconstitucional a exigência da contribuição de 15% sobre o valor da nota fiscal ou fatura emitida pelas Cooperativas, vez que a possibilidade de fixa-ção da alíquota através de lei ordinária está prevista na Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC 20/1998[,] que alterou [o] art. 195.

4. Recurso de apelação da impetrante improvido. Sentença mantida.” (fl. 266)

Opostos embargos de declaração (fls. 270 a 276), foram eles providos, em parte, tão somente para sanar erro material constante do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 283 a 288).

No apelo extremo, afirma a recorrente, inicialmente, que

“é pessoa jurídica que contrata serviços prestados por Cooperativa de Trabalho. Em razão disso, fica obrigada ao recolhimento de contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre a nota fiscal ou fatura de prestação de serviços desenvolvidos pela cooperativa, conforme determina o art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação [dada] pela Lei nº 9.876/1999” (fls. 310/311).

Alega a recorrente que houve violação dos arts. 146, inciso III, alínea c; 150, inciso II; 154, inciso I; 174, § 2º; e 195, § 4º, da Constituição Fede-ral. Defende, em síntese, a inconstitucionalidade do art. 22, inciso IV, da Lei nº 9.786/1999. Destaca que referida lei criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social, a qual não se enquadraria no art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal,

“pois não se trata de contribuição incidente sobre pessoa física, mas sim sobre a pessoa jurídica, visto que é a Cooperativa quem está no outro pólo da relação contratual, prova é que a fatura é emitida em nome dessa” (fl. 316).

Aduz a recorrente que a hipótese não é de afastamento da substituição tributária que existia na vigência da LC 84/1996 – a qual atribuía o recolhi-mento da contribuição previdenciária às cooperativas de trabalho –, mas de alteração da sujeição tributária passiva, bem como da base de cálculo, pois, no seu entender,

“[o dispositivo] não guarda mais relação com a hipótese de incidência prevista no art. 195, I, a[,] da Magna Carta, [uma] vez que, na verdade, está tributando o


valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e, não mais, os va-lores efetivamente recebidos pelos cooperados [onerando, e muito, o valor a ser recolhido aos cofres públicos]” (fl. 324).

Articula, ainda, a não observância do tratamento diferenciado previsto no art. 146, III, c, da Constituição Federal, o qual, segundo entende, deve ser interpretado em consonância com o art. 174, § 2º, da Carta da República, tendo em vista que “uma cooperativa, ao intermediar a contratação de seus asso-ciados cooperados pelas empresas tomadoras de serviço, está praticando ato cooperativo”.

Por fim, afirma que a obrigação de recolher 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura da prestação de serviços acaba por imprimir tratamento diferenciado entre as cooperativas e as empresas mercantis prestadoras de ser-viços, pois, segundo alega, na contratação dessas últimas não há a obrigação de se efetuar tal recolhimento.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra de Subpro-curador-Geral da República aprovado pelo Procurador-Geral da República, opinou pelo conhecimento do recurso extraordinário e por seu provimento (fls. 386/388).

Anote-se que a matéria é objeto da ADI 2.594/DF, dirigida, também, à declaração de inconstitucionalidade do art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação conferida pelo art. 1º da Lei nº 9.876/1999.

O tema constitucional teve sua repercussão geral reconhecida pelo Ple-nário Virtual.

É o relatório.

VOTO


O recurso preenche os requisitos gerais de admissibilidade, estando apto para o conhecimento. Cabe-nos, pois, adentrar o mérito da questão, ve-rificando se a contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999, encontra funda-mento de validade no inciso I, letra a, do art. 195 da Constituição Federal, ou se, ao revés, não se enquadrando nas hipóteses da referida norma constitucional, configuraria nova fonte de custeio, somente podendo ser instituída, assim, por lei complementar, conforme determina o § 4º do art. 195 da Constituição, na forma do art. 154, I, do Texto Constitucional.


A incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração de trabalhadores, à luz do art. 195, I, a, da Carta Magna – antes da alteração pro-movida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 –, já foi alvo de grandes con-trovérsias nesta Corte.

Por ocasião do julgamento do RE 166.772/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, especialmente no tocante às contribuições a cargo das empresas incidentes sobre a folha de salários, esta Corte reconheceu a inconstitucionali-dade do inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787/1989, “no que abrangido o que pago a administradores e autônomos”. Do mesmo modo, o Plenário da Corte, ao julgar a ADI 1.102/DF, também declarou a inconstitucionalidade das expres-sões “autônomos” e “administradores” contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/1991. Nesse julgado, consignou o Tribunal que agentes econômicos poderiam ser alcançados por contribuição criada por lei complementar (CF, arts. 195, § 4º, e 154, I). Como reação às sucessivas declarações de inconstitu-cionalidade relativas ao tema e visando a alcançar o desiderato de recompor a tributação sobre pagamentos das empresas a autônomos, avulsos, administrado-res e demais pessoas que, de algum modo, prestem serviços a elas, o legislador, consciente da lacuna normativa existente, editou a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996.

A citada lei complementar instituiu, no seu art. 1º, inciso II, contribuição previdenciária a cargo das cooperativas “no percentual de 15% do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas”. Sobre essa contribuição, cumpre notar que a matéria foi ob-jeto de deliberação pelo Plenário Virtual nos autos do RE 597.315, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, tendo sido reconhecida a sua repercussão geral em 02.02.2012. Todavia, no referido RE 597.315, a discussão restringe-se ao período de vigência da Lei Complementar nº 84/96, pois essa foi revogada pela Lei nº 9.876/1999, ora em discussão.

É de se observar, ainda, que a alteração do art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, objeto de debate, deu-se já na vigência da nova redação do art. 195, I, a, da Constituição Federal – dada pela EC 20/1998 –, a qual alargou a competência material a ser exercida pelo legislador, prevendo a incidência das contribuições previdenciárias a cargo das empresas e das entidades a elas equiparadas sobre a “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

O art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, incluído pela Lei nº 9.876/1999, dispõe o seguinte:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:


[...]

IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.”

Divisa-se, no caso, a pretensão do legislador de instituir contribuição previdenciária a cargo das empresas que contratam a prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de trabalho. Transferiu-se, portanto, a su-jeição passiva da obrigação tributária para as empresas tomadoras dos serviços.

Quer dizer, a empresa tomadora dos serviços, no caso, não opera como fonte somente para fins de retenção ou qualquer outra espécie de substituição tributária, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991. A fonte pagadora, empresa ou entidade a ela equiparada, é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da respectiva contribuição.

Note-se que o principal argumento para se enquadrar a exação em tela no disposto no art. 195, I, a, da Constituição é o de que o serviço contratado pelas empresas junto às sociedades cooperativas seria, na realidade, prestado por pessoas físicas (cooperados).

Todavia, essa tese não resiste ao teste da coerência material com o texto constitucional, na medida em que o conceito de direito privado usado nas re-gras de competência não pode ser deformado pelo legislador (art. 110, do CTN), pois constitui típico limite dessas mesmas competências.

Em primeiro lugar, a relação entre cooperativa e cooperados não é de mera “entidade intermediária”, sem qualquer consequência jurídica. A entidade cooperativa é criada justamente para superar a relação isolada entre prestadores (autônomos) e tomadores de serviços (empresas), relação essa em que o con-trato de prestação de serviços é promovido de modo integralmente autônomo. Trata-se de alternativa de agrupamento em regime de solidariedade (art. 3º, I, da Lei nº 5.764/1971).

Como elucida Heleno Taveira Tôrres,

“[a] relação cooperativa por excelência é aquela entabulada entre seus sócios usuários e a própria entidade. Nesta, nenhuma subordinação se perfaz, não há relação de emprego; mas também não se pode dizer que o sócio usuário exerça, por contra própria, a atividade profissional, nos domínios da respectiva especia-lidade. Ele o faz, agora, sob cooperação, munindo-se dos serviços que lhe presta a cooperativa, especialmente o de eliminar a intermediação de outras entidades de prestações de serviços ou de vínculo empregatício” (Regime Constitucional do Cooperativismo e a Exigência de Contribuições Previdenciárias sobre as Coopera-tivas de Trabalho. In Revista Internacional de Direito Tributário, Belo Horizonte, v. 1, nº 1, p. 101/150, jan. 2004).


Embora os sócios/usuários possam prestar seus serviços no âmbito dos respectivos locais de trabalho, com seus equipamentos e técnicas próprios, a prestação dos serviços não é dos sócios/usuários, mas da sociedade cooperati-va, definida no art. 4º da Lei nº 5.764/1971 como “sociedade de pessoas”. Os terceiros interessados em tais serviços os pagam diretamente à cooperativa, que se ocupa, posteriormente, de repassar aos sócios/usuários as parcelas relativas às respectivas remunerações.

Nessa linha, a tributação de empresas, na forma delineada na Lei nº 9.876/1999, mediante desconsideração legal da personalidade jurídica das sociedades cooperativas, acaba por subverter os conceitos do direito privado de pessoa física e de pessoa jurídica.

Em verdade, o fato gerador que origina a obrigação de recolher a contri-buição previdenciária na forma da Lei nº 9.876/1999 não se origina nas remu-nerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabe-lecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. Não se estabelece vínculo jurídico entre os contratantes e os cooperados que desempenham as funções contratadas. É a própria cooperativa que assume a responsabilidade pela execução dos serviços, sendo os associados escalados para a execução dos serviços estranhos ao contrato.

Ao se avançar na análise da regra matriz de incidência desenhada no art. 22, inciso VI, da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 9.876/1999, verifica-se que a base de cálculo adotada também não resiste a um controle de constituciona-lidade.

Com efeito, a base de cálculo é definida como o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, englobando, assim, não só os rendimentos do trabalho que são repassados aos cooperados, mas também despesas outras que integram o preço contratado, como, por exemplo, a taxa de administração.

A Exposição de Motivos nº 85/1999, que acompanhou a Lei nº 9.876/1999, no afã de justificar a incidência da contribuição sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura dos serviços, procurou deixar explícito que a intenção do legislador era a de aproximar, o máximo possível, a base de cálculo e a alíquota da real retribuição devida ao cooperado, de forma a não desnaturar a contribui-ção: “30. Partindo deste pressuposto, e analisando diversas planilhas de custos e distribuição de remuneração a cooperados em diferentes cooperativas, de segmentos variados, verificamos que, em média, os valores correspondentes a despesas administrativas, tributárias e fundos de reservas correspondem a vinte e cinco por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de servi-ços, destinando-se, o restante – setenta e cinco por cento – à retribuição do co-operado. Assim, buscando a isonomia de tratamento entre diferentes formas de contratação, o percentual a incidir sobre a nota fiscal ou fatura de prestação de serviços é aquele correspondente a vinte por cento sobre os setenta e cinco por


cento distribuídos ao cooperado, o que resulta em um percentual que mantém constante a contribuição previdenciária, independente de a empresa contratar um cooperado ou outro contribuinte individual.” O que se percebe na exposi-ção é que, com essa técnica de apuração de tributos, tentou-se estabelecer um regramento para as empresas tomadoras de serviços de cooperativas similar ao das empresas contratantes de serviços mediante cessão de mão de obra – constante do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, o qual estabelecia que o tomador de serviço estava obrigado a reter, como substituto tributário, o equivalente a 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura.

Todavia, enquanto, no caso das empresas em geral, a retenção era ape-nas um procedimento de antecipação da receita, permitindo-se uma futura compensação com a contribuição devida sobre a remuneração, no caso das cooperativas, estabeleceu-se que a base de cálculo definitiva da contribuição corresponderia a um percentual incidente sobre a nota fiscal ou a fatura.

Para o caso em exame, vale o que foi sinalizado pela Corte no julgamen-to do RE 603.191/MT, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, no sentido de ser inconstitucional a adoção de mecanismos de fixação de base de cálculo funda-dos em presunções absolutas que descaracterizem a base econômica definida constitucionalmente. É o que se vê no seguinte trecho do voto da Relatora: “De qualquer modo, fosse tal presunção adotada em caráter absoluto, iuris et de iure [e] descaracterizaria ela as contribuições objeto de substituição, já que deixa-riam de incidir sobre a folha de salários para incidir sobre o faturamento, extra-polando aquela para incorrer em inadmissível bis in idem com a contribuição sobre o faturamento, então vedado pelo art. 195, § 4º, da Constituição.” Com efeito, uma vez definido constitucionalmente o conteúdo mínimo da norma padrão de incidência tributária (base econômica) – na hipótese, aquela descrita no art. 195, I, a, da Carta Magna –, o legislador que venha a instituir tributo exercitando essa competência estará estritamente vinculado aos termos da nor-ma que a definiu.

No caso da contribuição previdenciária examinada nestes autos, cujo critério material pretende ser o da prestação do serviço, a base de cálculo não poderia ser outra que não o valor da remuneração desse serviço. Dito de outro modo, a base de cálculo há de ser representada pela medida do serviço pres-tado pelo cooperado, havendo manifesta violação do texto constitucional na hipótese de se calcular a contribuição com base em valores pagos a qualquer outro título.

Portanto, ainda que se considere a cooperativa como mera projeção dos interesses dos cooperados, desconsiderando a sua personalidade jurídica, como parece ter sido a intenção do legislador, o valor cobrado pelas cooperativas de trabalho das pessoas jurídicas a quem seus cooperados prestam serviços é composto também por custos incorridos pela cooperativa na manutenção da es-


trutura de atendimento ao conjunto de seus associados. Desse modo, resta claro que nem todos os valores cobrados pelas cooperativas de outras pessoas jurí-dicas são inteiramente repassados para os cooperados prestadores de serviço.

O Prof. Heleno Taveira Torres (op. cit.), analisando a materialidade da contribuição em tela, à luz do art. 195, I, a, da Magna Carta, no que se refere à ultima parte do dispositivo constitucional (serviços sem vínculo empregatício), observa que “maior afastamento se verifica entre os pagamentos recebidos pelas cooperativas (na condição inafastável de pessoa jurídica, como sociedade tipi-camente prevista). Apesar de vir calculada sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços que lhe são prestados por cooperados por inter-médio de cooperativas de trabalho, trata-se de pagamento a pessoa jurídica, e não a pessoa física, pois somente por ‘levantamento do véu’ pode-se identificar as relações inter-subjetivas dos sócios, operando autonomamente, mas sob a égide dos estatutos da cooperativa”.

Por fim, é de se observar que, na regulamentação da matéria pelo Poder Executivo (Decreto nº 3.048/1999), tentou-se superar (sem sucesso) a inadequa-ção da base econômica da contribuição, autorizando-se a exclusão da tributa-ção dos valores correspondentes ao material ou aos equipamentos incluídos na prestação dos serviços, desde que constassem do contrato e fossem destacados na nota fiscal, na fatura ou no recibo. O decreto regulamentar, por sua vez, de-legou à Instrução Normativa nº 971/2009 a normatização da forma de apuração e do limite mínimo do valor do serviço quando não houver previsão contratual.

A esse respeito, em primeiro lugar, verifica-se a total inadequação dos atos regulamentares para dispor sobre critérios da base de incidência, à luz do princípio da legalidade estrita. Em segundo lugar, os atos regulamentares nem sequer atingiram o intento, pois as exclusões se restringiram aos materiais e equipamentos utilizados na prestação do serviço, desconsiderando outras par-celas, como, por exemplo, a taxa de administração, a qual não pode ser consi-derada como remuneração dos cooperados.

Registro, por pertinente, que, muito recentemente, no julgamento do RMS 25.476/DF, Rel. Min. Eros Grau, finalizado em 22.05.2013, esta Corte, ao analisar a Portaria nº 1.135/2001 do Ministério da Previdência e Assistência Social, destacou a impossibilidade de se inserirem na base de cálculo das con-tribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração outras parcelas que não reflitam a materialidade do tributo.

Vejamos trecho do voto-vista do Ministro Gilmar Mendes: “Verifico, con-tudo, que referida lei não diferenciou rendimento bruto e remuneração. Ocorre que, nesse tipo de serviço, o valor bruto do frete ou carreto é composto por uma série de parcelas que não estão abrangidas no conceito de remuneração, como combustível, seguros, desgaste do equipamento e outras.” Diante de tudo quanto exposto, é forçoso reconhecer que, no caso, houve extrapolação da


base econômica delineada no art. 195, I, a, da Constituição, ou seja, da norma sobre a competência para se instituir contribuição sobre a folha ou sobre outros rendimentos do trabalho.

Houve violação do princípio da capacidade contributiva, estampado no art. 145, § 1º, da Constituição, pois os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos coo-perados.

Ademais, o legislador ordinário acabou por descaracterizar a contribui-ção hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos coope-rados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. A contribuição instituída pela Lei nº 9.876/1999 representa nova fonte de custeio, sendo certo que somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º – com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para decla-rar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

É como voto.

ESCLARECIMENTO


Senhor Presidente, estou apto a pronunciar o meu voto. Dialoguei com o Ministro Teori. Embora Sua Excelência já tenha liberado também o processo a julgamento, ainda não houve tempo para a devida publicação dentro do prazo legal. Mas penso que é possível o julgamento do recurso extraordinário. O tema é absolutamente o mesmo e a matéria é de ordem legal-constitucional.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Creio que, para a cele-ridade dos nossos trabalhos, é até melhor que dividamos o julgamento. Dificulta muito quando há várias sustentações ao mesmo tempo.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Vossa Excelência concorda que o advogado sustente como amicus curiae? É razoável.


Não foi deliberada a...

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – É. Não é parte...

O Senhor Roberto Quiroga (Advogado) – (Inaudível) esvaziada. A CNI ajuizou esta ação sete anos antes desse processo chegar ao Supremo Tribunal Federal, fez esse pedido – por conta dos feriados ficou um pouco atrás...



Mas, se serve de consolo a Vossa Excelência, e até para um preparo da Fazenda Nacional, vou declarar a inconstitucionalidade do dispositivo. Já adianto a minha posição.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Acontece que o pro-cesso a que Vossa Excelência faz alusão foi liberado para a pauta agora, nos últimos dias. Foi publicada ontem.


Estou votando exatamente no sentido que a CNI defenderia.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Então, este processo já está aparelhado há mais tempo.

O Senhor Roberto Quiroga (Advogado) – É só pela importância institucio-nal, para o CNI, de estar representando aqui...

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Mas é importante para o Supremo Tribunal, também, deliberar com rapidez. E é o que eu disse: não faz sentido termos aqui seis, sete sustentações orais no mesmo dia se podemos julgar hoje, no final de tarde, um processo que é absolutamente idêntico.

Debate DEBATE

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Senhor Presidente, gostaria de fazer uma ponderação: por ser uma hipótese de repercussão geral reconhecida, que é uma prima, eu diria, da ação de inconstitucionalidade, eu consideraria razoável ouvirmos o patrono da CNI, que sustentará o mesmo lado, e apenas pedindo a ele a brevidade possível. Eu acho que seria gentil.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Não, Ministro Barroso, nós estaríamos abrindo um precedente muito sério: Permitir, num processo...

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Pois é, porque, na verdade, devíamos julgar conjuntamente.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – [...] um advogado que o seu constituinte não é parte nos autos, ele não está inscrito para sustentar. Ele fará quando o seu processo for chamado a julgamento.

Debate O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Mas estará prejudica-do, porque nós teremos decidido a matéria.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Nós teremos que de-cidir, ele fará sua sustentação se se inscrever para tanto. Nós não dispensamos sustentações quando os advogados se inscrevem, eles é que vêem da tribuna e...


O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Mas nós teremos declarado a inconstitucionalidade do dispositivo, e, portanto, a ADI ficará prejudicada.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Bem, o meu ponto de vista é esse: Eu creio que não devemos abrir esse precedente, não devemos abrir esse precedente, mas ouço o Tribunal. Se o Tribunal entender que qualquer um pode chegar aqui e pedir para sustentar em processos que não lhe dizem respeito...

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Não, Presidente, não é isso.

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): A minha preocupação é com o precedente, Senhor Presidente.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Presidente, em qualquer caso, desculpe Ministro Toffoli, em qualquer caso, não seria, é só porque...

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Mas eu já expliquei ao ilustre advogado que o processo no qual ele atua foi pautado recentemente, a pauta só foi publicada no dia de ontem.

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): E ele será julgado, de qualquer sorte, de maneira mais célere porque já vai ter um precedente.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – O processo está na pauta dirigida, Presidente? O outro processo?

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – O outro está, mas...

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): Não, não na pauta de hoje.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Não na de hoje.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – Não na de hoje. Por que o advogado se faz presente se o processo, por ele patrocinado, não está na pauta?

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Não entendo. Tam-bém não entendo. E não me agrada abrir essas exceções, porque...

O Senhor Ministro Marco Aurélio – Não houve requerimento da parte para ser admitida, neste processo que foi apregoado, como terceira?


O amicus curiae, aqui admitido, foi o que falou agora há pouco: Associa-ção Nacional de Administradoras de Benefícios.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – O Tribunal já teria decidido não julgar em conjunto?

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Os relatores.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – O relator decidiu.

Então, está bem.


O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Só para deixar minha posição clara, eu não quero polemizar e nem alongar isso.

Não é esta a regra de que qualquer um possa aparecer aqui e postular ser amicus curiae.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Mas, no fundo, é disto que se trata.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – É apenas porque uma ADI anterior vai ser julgada posteriormente, sobre a mesma matéria, e o advogado pediu para atuar como amicus curiae. Mas eu não gostaria de polemizar se essa não é a posição do Tribunal.

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) – Não se trata de o ad-vogado pedir, esta Casa é regida por regras.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – Relator, a recorrente não fatura. Ela tem ônus, o ônus junto à cooperativa. O preceito do art. 195, inciso I, da Cons-tituição Federal, na redação primitiva, previa a incidência sobre a folha de sa-lários ou o faturamento, ou o lucro. Na relação jurídica, ela não tem, eviden-temente, com a satisfação desse numerário, lucro e nem faturamento. Há sim ônus junto à cooperativa, possuidora de personalidade jurídica própria.

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): Tem ônus. E a lei manda incidir sobre a nota fiscal bruta do contrato.

O Senhor Ministro Luiz Fux – Salvo quando a cooperativa pratica atos não cooperativos. Aí, são atos que extrapolam os objetivos da cooperativa.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – A sujeição passiva versada é da em-presa que contrata com a cooperativa, que satisfaz o valor para ter a prestação de serviço. Então, não conseguimos, como ressaltado pelo relator, enquadrar a espécie na previsão da incidência sobre folha de salários, porque o valor não se destina a satisfazer, diretamente, os associados da cooperativa.

O Senhor Ministro Luiz Fux – Isso aí já viola a capacidade contributiva.

O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): O decreto até tentou fugir um pouco dessa incompatibilidade constitucional, mas a legalidade estrita não per-mite que o decreto legalize a lei inconstitucional.

O Senhor Ministro Marco Aurélio – Presumindo-se que setenta e cinco por cento do que satisfeito seriam destinados aos associados da cooperativa.

VOTO

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Senhor Presidente, eu cumpri-mento o eminente Ministro Dias Toffoli pelo voto cuidadoso e bem lançado, com o qual estou inteiramente de acordo.


VOTO

O Senhor Ministro Teori Zavascki (Relator):

1. Questiona-se a constitucionalidade de alteração promovida na Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212/1991) pela Lei nº 9.876/1999, que instituiu contribuição previdenciária a cargo das empresas e demais entidades equiparadas, tendo como fato gerador os serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. O ponto central da controvérsia é saber se este fato gerador se comporta dentre as bases econômicas previstas no art. 195, I, da Constituição Federal. Isso porque a CF discriminou um regime jurídico dicotômico para as contribuições sociais em geral, que varia de acor-do com o fundamento normativo das imposições. Caso elas tenham apoio nas hipóteses dos incisos I a IV do art. 195, poderão ser veiculadas por legislação ordinária (ver, nesse sentido, o acórdão da ADC 8, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.04.2003). Por outro lado, caso incidam sobre materialidades diversas, não previstas nestes incisos, somente poderão ser validamente instituídas por lei complementar (art. 195, § 4º), desde que observem, também, as demais condi-ções estipuladas no art. 154, I, da Constituição para o exercício da competência tributária residual.

2. Convém recapitular o referencial normativo que antecedeu a vigência da Lei nº 9.876/1999. Na sua redação originária, a Constituição somente viabi-lizava a imposição de contribuições sociais incidentes sobre folha de salários, faturamento e lucro, pois a redação do seu art. 195, I, possuía formulação es-treita, cuja literalidade era a seguinte:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamen-tos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Sob este modelo, não havia espaço para que fossem tributadas, por via de legislação ordinária, as importâncias pagas por empresas a trabalhadores sem vínculo de emprego, tais como sócios dirigentes e autônomos. Essa a razão que levou o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade de parte do art. 3º, I, da Lei nº 7.787/1989 (RE 177296/RS, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 09.12.1994; e RE 166772/RS, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.1994), e também das expressões “empresários” e “autônomos”, conti-das no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, em julgamento assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CUSTEIO DA SEGURIDA-DE SOCIAL – EXPRESSÕES ‘EMPRESÁRIOS’ E ‘AUTÔNOMOS’ CONTIDAS NO INC. I DO ART. 22 DA LEI Nº 8.212/1991 – PEDIDO PREJUDICADO QUANTO


AS EXPRESSÕES ‘AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES’ CONTIDAS NO INC. I DO ART. 3º DA LEI Nº 7.787/1989

1. O inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.91, derrogou o inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30.06.1989, porque regulou inteiramente a mesma ma-téria (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Cód. Civil). Malgrado esta revogação, o Senado Federal suspendeu a execução das expressões ‘avulsos, autônomos e administradores’ contidas no inc. I do art. 3º da Lei nº 7.787, pela Resolução nº 15, de 19.04.1995 (DOU 28.04.1995), tendo em vista a decisão desta Corte no RE 177.296-4.

2. A contribuição previdenciária incidente sobre a ‘folha de salários’ (CF, art. 195, I) não alcança os ‘autônomos’ e ‘administradores’, sem vínculo em-pregatício; entretanto, poderiam ser alcançados por contribuição criada por lei complementar (CF, arts. 195, § 4º, e 154, I). Precedentes.

3. Ressalva do Relator que, invocando política judicial de conveniência, con-cedia efeito prospectivo ou ex nunc a decisão, a partir da concessão da liminar.

4. Ação direta conhecida e julgada procedente para declarar a inconstitucionali-dade das expressões ‘empresários’ e ‘autônomos’ contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.1991.” (ADI 1102/DF, Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 17.11.1995)

O resultado desses julgamentos acarretou a edição da Lei Complementar nº 84/1996, que criou, em seu art. 1º, duas novas contribuições previdenciárias: a primeira delas, veiculada pelo inciso I, para incidir sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e as demais pessoas físicas; e a segunda, constante do inciso II, para onerar as impor-tâncias pagas, distribuídas ou creditadas pelas cooperativas de trabalho com os cooperados que tivessem prestado serviços a pessoas jurídicas.

Eis o teor dos dispositivos citados:

Art. 1º Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:

I – a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo em-pregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; e

II – a cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.

Mais adiante, no julgamento do RE 228.321, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 30.05.2003, o Plenário da Suprema Corte teve a oportunidade de assentar a


constitucionalidade da contribuição prevista no art. 1º, I, da LC 84/1996, con-cluindo que ela teria observado as exigências preconizadas nos arts. 149, 154, I, e 195, § 4º, da Constituição, por não ser vedada a similaridade da base de cálculo de contribuição social com a de imposto, bastando a não coincidência com a base de outra contribuição existente.

Com a superveniência da Emenda Constitucional nº 20/1998, porém, a redação do art. 195, I, da Constituição restou alterada, passando a contemplar novos contribuintes e novas hipóteses de incidência:


a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro.

A ampliação das bases econômicas do art. 195, I, serviu de pretexto para a revogação da Lei Complementar nº 84/1996 pela Lei nº 9.876/1999, que teria apenas incorporado ao texto da lei geral de custeio (Lei nº 8.212/1991) figuras tributárias não mais dependentes de suporte em legislação complemen-tar, dentre elas, a contribuição atualmente hospedada no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, com o seguinte teor:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

A recorrente sustenta, porém, que esta contribuição é essencialmente distinta daquela anteriormente prevista pela LC 84/1996, e que só poderia ter sido implementada por nova legislação complementar, pois o texto do art. 195, I, não abrangeria os valores pagos por empresas como retribuição aos serviços prestados por pessoas jurídicas.

3. É procedente a alegação. A contribuição previdenciária em perspec-tiva não se confunde com a que anteriormente estava positivada no art. 1º, II, da LC 84/96. A exigência anterior sujeitava, na condição de “empregador”, as próprias cooperativas de trabalho, tendo por base de cálculo as importân-cias por elas pagas, distribuídas ou creditadas, a título de remuneração, a seus associados. Por sua vez, a nova contribuição, constante do art. 22, IV, da Lei


nº 8.212/1991, tem como devedores não mais as cooperativas, mas as empresas que contratam seus serviços, as quais ficam obrigadas a recolher contribuição sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura. De igual, remanesce apenas a alí-quota, estabelecida em 15% (quinze por cento) para um e outro recolhimento.

Vale ressaltar que a norma sob censura não tratou de estabelecer mera hipótese de retenção tributária, a cargo das tomadoras de serviço, a exemplo do que consta do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, cuja constitucionalidade foi abonada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 393.946, Rel. Min. Carlos Velloso:

EMENTA: CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PREVIDENCIÁRIO – CONTRI-BUIÇÃO SOCIAL – SEGURIDADE – RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – LEI Nº 8.212/1991, ART. 31, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/1998

I – Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de pres-tação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art. 195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF. II – RE conhecido e improvido. (RE 393946, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 01.04.2005)

Diferentemente, o art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991 estabeleceu verdadei-ra sujeição passiva das tomadoras de serviços, que não se credenciam a exercer nenhum direito de compensação futura pelo que tenham recolhido a esse título.

Houve radical modificação do papel atribuído às cooperativas antes e após a vigência da Lei nº 9.876/1999. Se antes a legislação lhes enfatizava a personalidade jurídica própria, para enquadrá-las, em semelhantes condições contributivas, na qualificação de empresa, a realidade legislativa ora vigente lhes subtraiu completamente a autonomia jurídica, igualando-as às pessoas fí-sicas dos próprios cooperados. Ocorre que, enquanto a primeira analogia, en-tre empresa e cooperativa, está virtualmente acobertada pela atual redação do art. 195, I, da Constituição Federal, que prevê o financiamento da seguridade por contribuições “do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei”, a segunda, entre cooperativa e pessoa física, extrapola osten-sivamente as possibilidades semânticas da alínea a, do inciso I, do art. 195, que somente permite a incidência das contribuições sobre os rendimentos pagos ou creditados, “a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço”.

Ninguém ignora que as cooperativas possuem natureza jurídica singular, porquanto constituídas sob uma inspiração eminentemente mutualística (art. 3º da Lei nº 5.764/1971) para prestar serviços aos seus próprios sócios (art. 7º da Lei nº 5.764/1971), atuando como uma espécie de longa manus destes, em ordem a promover melhores condições de integração ao mercado. Esta atua-


ção, de relevante valor social, cumpre o objetivo de compensar determinadas assimetrias geradas pela economia de mercado (tais como a desigualdade de renda, o desemprego, entre outras) com estímulos à capacitação e à inserção profissional de diferentes categorias de trabalhadores. Por suas virtualidades, é forma associativa exaltada e incentivada pelo próprio texto constitucional (146, III, c e 174, §§ 2º a 4º, da CF).

Nenhuma dessas características, contudo, é suficiente para justificar a desconsideração da existência formal das cooperativas pela legislação tributá-ria a ponto de confundi-las, inteiramente, com a pessoa dos cooperados. Isso porque, quando as cooperativas celebram contrato de prestação de serviços com terceiros, elas se obrigam em nome próprio, responsabilizando-se inde-pendentemente dos associados (art. 13 da Lei nº 5.764/1971), que podem es-tar vinculados limitada ou ilimitadamente pelos compromissos da sociedade (arts. 11 e 12 da Lei nº 5.764/1971).

A doutrina especializada também refuta a artificial equiparação entre co-operativas e cooperados, e o faz com as seguintes ponderações:

“[...] manifesta a impropriedade de equiparar cooperativas de trabalho, pessoas jurídicas regularmente constituídas e submetidas à tributação, aos trabalhadores pessoas físicas que recebem remuneração, independente da natureza jurídica da contratação. Estas sociedades emitem nota fiscal, correspondente ao ingresso dos valores devidos aos cooperados que exerceram sua atividade, não se poden-do admitir a equiparação deste recebimento à da remuneração.” (BERNARDES, Flávio Couto. A participação das Sociedades Cooperativas no Custeio da Segu-ridade Social, in COÊLHO, Sacha Calmon Navarro (Coord.), Aspectos Tributá-rios in Contribuições para a seguridade social. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 392-393)

É certo que, na interpretação da Constituição, não há submissão absoluta a formulações criadas por normas infraconstitucionais, sob pena de inversão do sentido hierárquico das normas. Todavia, quando a própria Constituição faz referência a conceitos e institutos de direito comum, como o de pessoa física (art. 195, I, a) e de pessoa jurídica (art. 195, § 3º), há de se entender que o faz com o sentido e a compreensão tradicionais arraigados na linguagem jurídica universal. Daí o acerto das palavras de Leandro Paulsen:

“O art. 195, incisos I a IV, arrola as bases econômicas passíveis de serem tributa-das para o custeio da seguridade social: folha de salários e demais pagamentos a pessoa física por trabalho prestado, faturamento ou receita, lucro etc.

[...]

A outorga de competência pelo critério da base econômica, implica, efetivamen-te, por si só, uma limitação da própria competência às possibilidades semânticas (significado das palavras) e sintáticas (significado das expressões ou frases como um todo, mediante a consideração e implicação mútua entre as palavras) do seu


enunciado. [...] Essa técnica de abordagem decorre da própria necessidade de cumprimento da Constituição, respeitando-se as competências outorgadas.

O art. 110 do CTN é inequívoco no sentido de que a lei tributária não pode alte-rar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pelas Constituições Federal ou Estaduais ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

O critério da base material enseja, pois um controle material sobre o objeto da tributação mediante análise do fato gerador, da base de cálculo e do contribuinte em face da riqueza que pode ser tributada.” (PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 58-59)

Assim, não pode o Judiciário se valer de expedientes de condescendên-cia linguística para legitimar incidências arbitrárias, sob pena de comprometer a essência do próprio Estado Democrático de Direito, que, em matéria tributária, encontra concretização especial no princípio da legalidade estrita (art. 150, I, da CF).

No caso, a inadequada equiparação das cooperativas às pessoas físi-cas de seus cooperados fica evidenciada até mesmo no próprio texto da Lei nº 9.876/1999, que aponta como base de cálculo da nova contribuição pre-videnciária o “valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços”, conceito que é evidentemente diverso da remuneração que será distribuída en-tre os cooperados, pois engloba, além desta, uma margem de valor adicional destinada a cobrir despesas operacionais compreendidas no funcionamento da cooperativa, tais como taxa de administração, impostos e mesmo as provisões obrigatórias para determinados fundos, como aqueles previstos nos incisos I e II da Lei nº 5.764/1971.

As informações prestadas pelo Ministério da Previdência e Assistência Social não deixam qualquer dúvida a respeito da diferença entre as duas bases de cálculo, quando esclarecem o seguinte:

“os estudos efetuados indicaram que, em média, as cooperativas de trabalho dis-tribuem 75% dos valores auferidos a seus cooperados a título de pagamento pe-los serviços prestados, levando-se em conta deduções de ordem administrativa e tributária (responsáveis pelos demais 25%). Se a empresa contratar determinada pessoa física para a prestação de serviço, deverá recolher [...] uma alíquota de 20% a título de contribuição incidente sobre o total da remuneração devida ou para. Verifica-se que a alíquota de 15% sobre o valor da fatura (considerado o percentual de 75% repassado a título de prestação de serviços) guarda perfeita relação (sic) com a alíquota de 20% sobre 100% dos rendimentos pagos ou cre-ditados a empregados ou demais pessoas físicas (alíquota regular incidente sobre a mão-de-obra). Ficam, portanto, preservados da tributação aqueles gastos (admi-nistrativos) que a cooperativa tem e que não decorrem da prestação de trabalho”.


A situação é distinta daquela que se dá, por exemplo, entre empregador avulso e órgão gestor de mão de obra. Embora este último seja legalmente de-finido (art. 2º, I, da Lei nº 9.719/1998) como o destinatário das remunerações devidas pelos serviços executados nas instalações portuárias, os valores por ele recolhidos limitam-se estritamente às remunerações devidas aos empregadores avulsos. A função do órgão gestor de mão de obra é distribuir o valor recebido pelo serviço prestado em determinado navio entre cada um dos trabalhadores.

No que se refere ao caso em exame, a inequívoca discrepância havida entre o valor bruto da nota fiscal e aquele posteriormente repassado aos coo-perados, a título de remuneração, evidencia, de maneira categórica, que o fato gerador captado pela contribuição do art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991 não se compraz com nenhuma das materialidades de antemão previstas no art. 195, I, a, da Constituição, pois não se refere a um rendimento pessoalmente auferido pelo trabalhador, mas, sim, a um preço recebido pela sociedade cooperativa.

Ora, quando a contribuição recai sobre base econômica estranha àque-las descritas nas alíneas do inciso I do art. 195 da CF, a sua instituição só pode ser validamente formalizada por meio de legislação complementar (art. 195, § 4º, da CF), desde que sua incidência seja não cumulativa e que a sua base de cálculo não seja idêntica à de outra contribuição já existente (art. 154, I, da CF).

4. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, acompanhando o Relator.

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber – Senhor Presidente, ouvi as sustentações orais e os votos dos eminentes Ministros que me antecederam, concluí que o ju-ízo, a negativa de provimento ao recurso extraordinário, teria como pressuposto o reconhecimento de que as sociedades cooperadas, cooperativas, tivessem se constituído em fraude à legislação trabalhista, justamente para evitar o reconhe-cimento de vínculo entre as tomadoras de serviços e os cooperados diretamen-te, coisa que é muito comum, na Justiça do Trabalho, quando há prova nesse sentido. Mas essa presunção, por óbvio, não pode amparar uma compreensão, no caso, de exação e de Direito Tributário, à luz da Constituição da República, conforme bem evidenciou e destacou o eminente Relator. Na verdade, é uma relação contratual entre sociedades: entre empresas, de um lado, ou a tomadora de serviços; de outro lado, a sociedade cooperativa.

Acompanho, na íntegra, o voto do eminente Relator.

VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux – Senhor Presidente, o art. 195 dispõe que:


“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamen-tos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”

Então, na realidade, a ratio desse dispositivo se referiria à cooperativa, e não à empresa tomadora de serviço.

Como vige, no Direito Tributário, a legalidade estrita, a criação dessa nova incidência, efetivamente, dependeria de lei complementar. Muito embora eu saiba que há uma divergência profunda na doutrina, eu não entendo que a lei complementar seja apenas ratione materiae. Eu entendo que o contribuinte tem o direito de obter uma imposição tributária por lei complementar, porque o quórum da lei complementar é mais qualificado e a vontade parlamentar impositiva é mais expressiva, e é difícil conseguir reunir aquele quórum para deliberar e instituir esse tributo.

Por outro lado, além da violação à legalidade estrita e à tipicidade, que é inerente ao Direito Tributário, criou-se aqui uma nova hipótese de incidência, que demandaria, conforme o art. 195, § 4º, a edição de uma lei complementar, eu também estou de acordo com o eminente Relator quando lança sua crítica à base de cálculo eleita, criando aqui um valor bruto sobre o qual incidirá essa contribuição, sem levar em consideração outras despesas, o que de forma tam-bém oblíqua ou direta viola o princípio da capacidade contributiva.

Impressionou-me bastante a sustentação do eminente advogado, amicus curiae, quando destaca que fez-se uma abstração da cooperativa. E a melhor doutrina do tema, eu encontro em Heleno Taveira Tôrres, ao criticar essa cria-ção dessa contribuição, ao vaticinar que: Maior afastamento se verifica entre os pagamentos recebidos pelas cooperativas na condição inafastável de pessoa jurídica como sociedade tipicamente prevista. Apesar de vir calculados sobre o valor bruto da nota fiscal, ou fatura de prestação de serviços, que lhe são pres-tados por cooperados por intermédio da cooperativa, trata-se de pagamento da pessoa jurídica e não à pessoa física, pois somente por levantamento do véu – que foi o que o eminente advogado aqui esclareceu – pode-se identificar as relações intersubjetivas dos sócios, operando autonomamente, mas sob a égide dos estatutos da cooperativa.

Quer dizer, no fundo, na essência, criou-se aqui um novo sujeito passivo através de uma violação bifronte à Constituição Federal. Até um novo sujeito passivo foi criado por uma lei sem o quórum qualificado.


Por todos esses fundamentos, Senhor Presidente, eu acompanho integral-mente o voto do eminente Relator.

VOTO

A Senhora Ministra Cármen Lúcia – Senhor Presidente, cumprimentando o brilhante voto do Ministro-Relator, eu o acompanho às inteiras.

xxxx

O Senhor Ministro Marco Aurélio – Presidente, a norma primária está na Carta Federal. Quer se leve em conta a redação primitiva do art. 195, inci-so I, quer a imprimida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não se conse-gue enquadrar a espécie – o disposto, portanto, no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação decorrente da Lei nº 9.876/1999 – em qualquer das situações jurídicas constitucionais.

Começo, Presidente, considerando o art. 195, inciso I, na redação primi-tiva: incidência da contribuição a cargo dos empregadores – e a tomadora dos serviços não é a empregadora – incidente sobre a folha de salários ou fatura-mento e os lucros. Faturamento e lucros de quem? Da tomadora dos serviços? Ela tem ônus, não fatura, não lucra com a tomada dos serviços, mas sim depen-de de numerário.

Na redação decorrente da Emenda Constitucional nº 20, tem-se:

“Art. 195. [...]


a) ‘a folha de salários’ – pressupondo-se o vínculo empregatício – ‘e demais ren-dimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física’ – pessoa natural, portanto – ‘que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo em-pregatício’;

b) a receita ou o faturamento;”

É ingresso e não saída de numerário da empresa.

Portanto, em análise, porque não enquadrável na previsão constitucional explícita, a criação da contribuição demandaria a lei complementar versada no § 4º do art. 195 da Constituição Federal.

Cumprimentando o relator pela percuciência do voto, acompanho Sua Excelência.

VOTO

O Senhor Ministro Celso de Mello: Acompanho, integralmente, o subs-tancioso voto proferido pelo eminente Relator, eis que também reconheço a


inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

A norma legal em questão, ao instituir a contribuição previdenciária so-bre o valor bruto constante da nota fiscal ou fatura, transgrediu os limites estabe-lecidos no art. 195, nº I, a, da Constituição da República e, em assim dispondo, culminou por tornar tributável o faturamento da cooperativa, o que implicou inadmissível bis in idem, além de haver lesado, segundo penso, o próprio ato cooperativo, na medida em que não observou a cláusula fundada no art. 146, III, c, e no art. 174, § 2º, ambos da Lei Fundamental.

Daí a correta observação feita pelo eminente Ministro Relator no douto voto que vem de proferir:

“Diante de tudo quanto exposto, é forçoso reconhecer que, no caso, houve extra-polação da base econômica delineada no art. 195, I, a, da Constituição, ou seja, da norma sobre a competência para se instituir contribuição sobre a folha ou so-bre outros rendimentos do trabalho. Houve violação do princípio da capacidade contributiva, estampado no art. 145, § 1º, da Constituição, pois os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

Ademais, o legislador ordinário acabou por descaracterizar a contribuição hipo-teticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tribu-tando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem.” (grifei)

Demais disso, a regra legal em questão, veiculada em diploma legislativo ordinário, e pelo fato de haver criado nova fonte de custeio, violou a reserva constitucional de lei complementar, eis que, como não se desconhece, a ins-tituição de “outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social” subordina-se, constitucionalmente, ao domínio normativo da lei complementar (CF, art. 195, § 4º, c/c o art. 154, I).

Se é certo, de um lado, que inexiste qualquer vínculo hierárquico – nor-mativo entre a lei complementar e a lei ordinária, como assinala expressivo magistério doutrinário (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, p. 146/148, item nº 4, 20. ed., 2005, Malheiros; Luiz Alberto David Araujo/Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito Constitucional, p. 355/356, item nº 5.2, 9. ed., 2005, Saraiva; Guilherme Peña de Moraes, Direito Constitucio-nal – Teoria da Constituição, p. 195, item nº 3.2, nota de rodapé nº 33, 2003, Lumen Juris; Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na Lei, p. 105, item nº 6.1, 2005, Dialética, v.g.) e também proclama a jurisprudência desta Suprema Corte (RE 381.964/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes – RE 419.629/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence – RE 425.612/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – RE 574.446-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.), não é menos exato, de outro, que eventual regulação, por lei ordinária, de matéria submetida, ope constitutionis, ao do-


mínio normativo de lei complementar representará vulneração ao texto da pró-pria Constituição da República (RE 552.710/SC, Rel. Min. Marco Aurélio – RE 556.664/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes – RE 559.991/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.).

E foi, precisamente, o que ocorreu na espécie destes autos, como bem assinalou, com absoluta correção, o eminente Relator.

Sendo assim, em face das razões expostas e apoiando-me no voto do eminente Relator, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordiná-rio, para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

É o meu voto.

VOTO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, inicialmen-te, eu queria pedir escusas por ter me ausentado. Fui à posse do Corregedor da Justiça Federal, mas estou apto a votar. Estudei a matéria e tenho o voto do eminente Relator em mãos.

Eu também, como Sua Excelência e os demais Pares, declaro a incons-titucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.876, por duas razões, basicamente, que já foram fartamente enunciadas pelos eminentes Pares. Em primeiro lugar, houve extrapolação clara da base econômica estabelecida no art. 195, I, a, da Constituição. Em segundo lugar, também, a meu ver, houve ofensa ao art. 145, § 1º, da Constituição, que estabelece o princípio da capacidade contributiva, ou seja, esses 15% que este inciso impõe sobre a nota fiscal são cobrados de pessoas alheias à prestação do serviço da cooperativa.

Portanto, acompanho integralmente o voto do Relator.

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

Recurso Extraordinário nº 595.838 Proced.: São Paulo

Relator: Min. Dias Toffoli

Recte.(s): Etel Estudos Técnicos Ltda.

Adv.(a/s): Daniela Lopomo Beteto e outro(a/s)

Recdo.(a/s): União

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral da Fazenda Nacional


Am. Curiae: Anab – Associação Nacional das Administradoras de Bene-fíciosAdv.(a/s): Marcos Joaquim Gonçalves Alves e outro(a/s)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, jus-tificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo amicus curiae, o Dr. Roberto Quiroga Mosquera, e, pela recorrida, a Dra. Cláudia Aparecida de Sou-za Trindade, Procuradora da Fazenda Nacional. Plenário, 23.04.2014.

Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário

Assunto Especial – Ementário


32926 – Contribuição previdenciária – 15% sobre os valores brutos de notas fiscais/faturas – efeitos

“Constitucional e tributário. Contribuição previdenciária. 15% sobre os valores brutos de notas fiscais/faturas relativas a serviços prestados por cooperativas de trabalho. Art. 22, IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.876/1999. Inconstitucionalidade. Precedente do STF com repercussão geral. Apelação provida. 1. O STF, no RE 595.838/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999, dispositivo em que se baseia a cobrança da contri-buição previdenciária patronal incidente sobre os valores brutos de notas fiscais/faturas relativas a serviços prestados por cooperativas de trabalho. 2. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AC 0013029-04.2013.4.01.3200/AM – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 11.06.2015 – p. 4293)

32927 – Cooperativa – contribuição previdenciária – repercussão geral

“Tributário e processual civil. Adequação do acórdão recorrido ao entendimento do STF quando do julgamento do RE 595.838/SP. Repercussão geral. Inconstitucionalidade da contribuição pre-videnciária prevista no inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Compensação tributária. 1. Remessa a esta relatoria feita pelo Vice-Presidente deste Tribunal Regional Federal, a fim de que o Acórdão combatido pelo recurso extraordinário apresen-tado pelo particular, seja ajustado ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF quando do julgamento do RE 595.838/SP submetido à sistemática da repercussão geral nos termos do previsto no § 3º art. 543-B do CPC. 2. No primeiro julgamento, a Turma Julgadora entendeu que o inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação conferida pela Lei nº 9.876/1999, que instituiu a cobrança da contribuição previdenciária sobre a fatura dos serviços prestados pelas cooperativas, não padece do vício da inconstitucionalidade. 3. Ocorre, no entanto, que tal entendimento vai de encontro à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, quando do julgamento do RE 595.838/SP, submetido à sistemática da repercussão geral nos termos do previsto no § 3º art. 543-B do CPC, no bojo do qual foi reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal em questão, vez que este, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a regra contida na alínea a do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. 4. Dessa forma, deve-se reconhecer a impossibilidade de cobrança da exação prevista no dispositivo legal em tela, bem como o direito da parte autora à compensação, dos valores indevidamente recolhidos a tal título. 5. No que se refere ao prazo prescricional para a compensação, matéria de ordem pública, o STF, por meio da sistemática da repercussão geral, prevista no art. 543-B do Código de Processo Civil, quando do julgamento do RE 566621, sedimentou o entendimento segundo o qual, vencida a vacatio legis de 120 dias, é permitida a aplicação do prazo de cinco anos da Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de então sendo inconstitucional, apenas, sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, casos em que deve ser aplicado o prazo de dez anos anteriormente vigente. 6. Dessa forma, como o presente processo foi ajuizado em 17.10.2006, após, portanto, da vigência da LC 118/2005, aplicável a prescrição quinquenal, de maneira que restam fulminadas pela prescrição todas as parcelas anteriores a 17.10.2001. 7. Nos termos do art. 170, do CTN, a Lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Públi-ca. 8. Ressalte-se, ainda, que a compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o

RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��43

trânsito em julgado da sentença, por força do disposto no art. 170-A do CTN, que já se encontra-va vigente à época da propositura da ação, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. O Superior Tribunal Justiça – STJ, quando do julgamento do REsp 1137738, submetido à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC, conso-lidou o entendimento no sentido de que a compensação tributária é regida pela legislação vigente à época ao ajuizamento da demanda. 10. Dessa forma, como o presente processo foi ajuizado em 17.10.2006, inaplicável o previsto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, razão pela qual há de ser autorizada a compensação com base na Lei nº 9.430/1996 e as alterações perpetra-das pela Lei nº 10.637/2002, que possibilitou a compensação dos créditos com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 11. Aplicável, ainda, ao caso a limitação da compensação ao percentual de 30% (trinta por cento), prevista no § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pelas Leis nºs 9.032/1995 e 9.129/1995, vez que, à época da propositura da demanda (17.10.2006), ainda não estava vigente a Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, as quais revogou o sobretido limite percentual. 12. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada a Taxa Selic, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/1995. 13. O particular deverá utilizar o processo administrativo cabível para a compensação das quantias indevidamente recolhidas. 14. Sucumbência recíproca. 15. Adequação do acórdão recorrido à orientação firma-da pelo STF quando do julgamento do RE 595.838/SP para dar parcial provimento à apelação do particular.” (TRF 5ª R. – AC 2006.81.00.016658-1 – (452696/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Fernando Braga – DJe 09.04.2015 – p. 83)

32928 – Cooperativa – contribuição social – incidência sobre nota fiscal ou fatura – efeitos

“Constitucional e tributário. Contribuição social. Incidência sobre nota fiscal ou fatura. Cooperativa. Art. 146, art. 149, art. 195, inciso I, e § 4º, Constituição Federal. Lei nº 8.212/1991, inciso IV do art. 22. Redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Honorários advocatícios. Compensação. 1. O tema em análise trata da verificação da regularidade da incidência da contribuição, tendo como base de cálculo o valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida em razão de relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da coo-perativa e a do contratante de seus serviços, por força da alteração imposta pela Lei nº 9.876/1999 ao inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991. 2. Em preceito categórico, quanto à definição da base de cálculo das contribuições sociais a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, a Constituição Federal, em seu art. 195, enumera as receitas sujeitas à mencionada incidência, incluindo especificamente a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, a receita ou o faturamento e o lucro. 3. Como visto, não há previsão de incidência da contribuição social sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de ser-viços, conforme definição inserta no mencionado inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a alteração dada pela Lei nº 9.876/1999. 4. E, diante da limitação contida no art. 195 da Consti-tuição Federal, somente pode ser instituída nova fonte de custeio por meio de lei complementar e obedecido o disposto no § 4º do art. 195 da Carta Magna. 5. Ademais, nesse sentido, após ampla discussão sobre o tema, o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu a questão (com trânsito em julgado em 09.03.2015), concluindo pela inconstitucionalidade do citado dispositivo. Precedente. ‘[...]. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.876/1999, ao instituir contri-buição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º – com a remissão feita ao art. 154, I, da Cons-tituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999’ (RE 595838, Rel. Min. Dias

44 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 23.04.2014, Acórdão Eletrônico DJe-196 Divulg. 07.10.2014, Public. 08.10.2014). 6. Reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo, resta determinado que as quantias indevidamente recolhidas serão restituídas/compensadas à autora. 7. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição con-tida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001). 8. Tendo o pedido de restituição/compensação sido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637, de 30.12.2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, possível a compensação com débitos referentes a tributos e contribuições de quaisquer espécies, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante a apresentação de declaração pelo contribuinte, conforme entendimento firma-do pelo STJ (REsp 908.091/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 13.02.2007, publicado no DJ de 01.03.2007, p. 248). 9. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimen-tos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei; devendo incidir exclusivamente, a partir de 01.01.1996, a Taxa Selic, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). 10. Inexiste qualquer limitação à compensação. 11. Nessa linha, esta Corte já se pronunciou no sentido de que ‘A compensação se fará, com quaisquer tributos administrados pela SRFB, atendidas as normas de regência, somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CPC), sob o crivo do Fisco, agregando--se ao indébito, desde os recolhimentos indevidos, apenas a Selic (Lei nº 9.250/1995). A limitação prevista no art. 89 da Lei nº 8.212/1991 aplicava-se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do § 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/1991 pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, não há qualquer limitação à compensação...’ (AR 0025945-09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 4ª S.,e-DJF1 p. 24 de 10.05.2010). 12. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz. Inteligência do § 4º do art. 20 do CPC. 13. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – AC 2007.34.00.004262-4 – 7ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Rafael Paulo Soares Pinto – J. 14.04.2015 )

32929 – Cooperativa – fraude – relação de emprego – reconhecimento

“Cooperativa. Desvirtuamento. Vínculo de emprego. Constatado o desvirtuamento dos objetivos da cooperativa demandada, operando em fraude a direitos trabalhistas, mantém-se a sentença que reconheceu o vínculo de emprego correspondente, na forma do art. 9º da CLT. Justiça do Trabalho. Prestação de serviços de médico a município. Contratação irregular por formas diversas. Unicidade contratual. Competência. Reconhecida a unicidade contratual, pois alterada apenas a forma da con-tratação do trabalhador (primeiro com a intermediação irregular de cooperativa e depois mediante contratação direta pelo Município, dita ‘temporária’), o qual permaneceu no desempenho de idênti-ca atribuição, não há como cindir a competência em razão do tipo de máscara de contrato usada, já que se trata, sem dúvida, como posto em sentença, de trabalho de natureza celetista. Pelo disposto no art. 114, I, da Constituição da República, em conformidade com o alcance definido no julgado da ADI 3395, a decisão da origem está em consonância com decisões reiteradas do Supremo Tri-bunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho. Sentença que se mantém relativamente à competência, e, bem assim, quanto à declaração de unicidade contratual e nulidade da condição de cooperado do autor, não havendo cindir a condenação ou o exame do que está sendo questionado em recurso.” (TRT 4ª R. – RO 0000385-34.2013.5.04.0202 – 2ª T. – Relª Desª Tânia Regina Silva Reckziegel – DJe 04.05.2015)

Comentário Editorial SÍNTESECuida do reconhecimento da relação de emprego com a cooperativa de trabalho.De acordo com a Lei nº 5.764/1971, nas cooperativas as pessoas, quando celebram contrato, se obrigam reciprocamente a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.Portanto, o ingresso dos associados às cooperativas é livre a todos que desejam utilizar os serviços prestados pela sociedade e desde que preencham as condições estabelecidas no estatuto.

RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��45

O parágrafo único do art. 442 da CLT ressalta que, qualquer que seja o ramo de ativi-dade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus asso-ciados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, desde que as sociedades cooperativas estejam regularmente constituídas.Portanto, ausentes as condições, caracteriza-se o vínculo empregatício.Outro fato importante que chamamos a atenção para uma cooperativa formada de acor-do com a legislação é a sua contribuição.Recentemente, colhemos a seguinte notícia extraído do site do STF:“No julgamento do Recurso Extraordinário nº 595.838/SP, ocorrido em 23 de abril de 2014 sob o regime da repercussão geral, o Plenário do STF declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999. O dispositivo instituiu contribuição previdenciária a cargo da empresa (tomadora) no percentual de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.Com isso, transferiu-se a sujeição passiva da obrigação tributária para as empresas tomadoras dos serviços. Nas palavras do Ministro Relator, Dias Toffoli, ‘a empresa tomadora dos serviços, no caso, não opera como fonte somente para fins de reten-ção ou qualquer outra espécie de substituição tributária, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991’. E arrematou: ‘a fonte pagadora, empresa ou entidade a ela equiparada, é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da respectiva contribuição’.”Deste modo, a tributação prevista pela Lei nº 9.876/1999 acabava por desconside-rar a personalidade jurídica das sociedades cooperativas. Ocorre que a relação entre cooperativa e cooperados não é de mera “entidade intermediária”, sem qualquer con-sequência jurídica. A entidade cooperativa, observou o Ministro Dias Toffoli, “é criada justamente para superar a relação isolada entre prestadores (autônomos) e tomadores de serviços (empresas), relação essa em que o contrato de prestação de serviços é pro-movido de modo integralmente autônomo”. Logo, os dispositivos questionados da Lei nº 9.876/1999 subvertiam os conceitos do direito privado de pessoa física e de pessoa jurídica, em manifesta violação ao art. 110, do CTN. Padeciam de ilegalidade, portanto, segundo o STF.No entanto, a ilegalidade não era o único vício da norma. Levando em consideração que a base de cálculo definida no art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, é o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços – englobando, deste modo, não só os rendimentos do trabalho, mas também outras despesas que integram o preço contratado –, o STF concluiu que a norma examinada viola o art. 195, inciso I, alínea a, da Cons-tituição Federal, que determina que o critério material da contribuição previdenciária patronal é o valor da retribuição por trabalho prestado.A ratio decidendi adotada pelo STF pode ser resumida nos seguintes trechos do voto do Ministro Relator:“Com efeito, uma vez definido constitucionalmente o conteúdo mínimo da norma padrão de incidência tributária (base econômica) – na hipótese, aquela descrita no art. 195, I, a, da Carta Magna –, o legislador que venha a instituir tributo exercitando essa com-petência estará estritamente vinculado aos termos da norma que a definiu. No caso da contribuição previdenciária examinada nestes autos, cujo critério material pretende ser o da prestação do serviço, a base de cálculo não poderia ser outra que não o valor da re-muneração desse serviço. Dito de outro modo, a base de cálculo há de ser representada pela medida do serviço prestado pelo cooperado, havendo manifesta violação do Texto Constitucional na hipótese de se calcular a contribuição com base em valores pagos a qualquer outro título.Portanto, ainda que se considere a cooperativa como mera projeção dos interesses dos cooperados, desconsiderando a sua personalidade jurídica, como parece ter sido a inten-ção do legislador, o valor cobrado pelas cooperativas de trabalho das pessoas jurídicas a quem seus cooperados prestam serviços é composto também por custos incorridos pela

46 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

cooperativa na manutenção da estrutura de atendimento ao conjunto de seus associa-dos. Desse modo, resta claro que nem todos os valores cobrados pelas cooperativas de outras pessoas jurídicas são inteiramente repassados para os cooperados prestadores de serviço. [...]

Diante de tudo quanto exposto, é forçoso reconhecer que, no caso, houve extrapolação da base econômica delineada no art. 195, I, a, da Constituição, ou seja, da norma sobre a competência para se instituir contribuição sobre a folha ou sobre outros rendimentos do trabalho. Houve violação do princípio da capacidade contributiva, estampado no art. 145, § 1º, da Constituição, pois os pagamentos efetuados por terceiros às coopera-tivas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.”

Disponibilizamos a seguir as ementas relativas à decisão que rejeitou os embargos decla-ratórios e àquela na qual foi dado provimento ao Recurso Extraordinário nº 595.838/SP:

“EMENTA: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário. Pedido de mo-dulação de efeitos da decisão com que se declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Decla-ração de inconstitucionalidade. Ausência de excepcionalidade. Lei aplicável em razão de efeito repristinatório. Infraconstitucional. 1. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema, a qual somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contêm indicação concreta, nem específica, desse risco. 2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos. 3. A segurança jurídica está na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal. 4. É de índole infraconstitucional a controvérsia a respeito da legislação aplicá-vel resultante do efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. 5. Embargos de declaração rejeitados. (RE 595838 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 18.12.2014, Acórdão Eletrônico DJe-036, Divulg. 24.02.2015, Public. 25.02.2015)”

“EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Art. 22, in-ciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Art. 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/1991, na redação da Lei nº 9.876/1999, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de re-tenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico ‘contribuinte’ da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus coopera-dos, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos coopera-dos. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.876/1999, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a con-tribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º – com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. (RE 595838, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 23.04.2014, Acórdão Eletrônico DJe-196, Divulg. 07.10.2014, Public. 08.10.2014)”

Parte Geral – Doutrina

Atualização Monetária dos Créditos Trabalhistas: Novos Parâmetros Jurisprudenciais

GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIALivre-Docente e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Pós-Doutor e Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla, Membro Pesquisador do IBDSCJ, Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Professor Universitário, Advogado e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, Ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União, Ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

O credor deve receber os seus direitos de forma integral, atualizada e completa, afastando quaisquer prejuízos decorrentes do inadimplemento da obrigação.

Trata-se de mandamento inerente ao sistema jurídico, com o fim de se concretizar o ideal de justiça, aplicável, assim, a todas as modalidades de cré-ditos.

No presente estudo, cabe examinar o tema na esfera trabalhista, com especial destaque às recentes posições firmadas na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal.

O art. 389 do Código Civil de 2002 prevê que, se não for cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado (quando cabíveis, conforme a Súmula nº 219 do TST).

Especificamente quanto à Fazenda Pública, o art. 100, § 12, da Cons-tituição da República, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 62/2009, passou a prever que

a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pa-gamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

Entretanto, quanto ao dispositivo em questão, o Pleno do Supremo Tri-bunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357 e 4.425, considerou inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, por se ter en-tendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias.

48 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Tendo em vista a relevância do tema, e para a sua melhor compreensão, transcrevem-se os seguintes trechos da ementa:

[...] Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da cader-neta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fun-damental de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Inadequação manifesta entre meios e fins. Inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de pou-pança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em pre-catórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias. Discriminação arbitrá-ria e violação à isonomia entre devedor público e devedor privado (CF, art. 5º, caput). [...] 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta viola-do nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscri-tos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da cader-neta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros morató-rios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tribu-tária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplica-dos os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, ao reproduzir as regras da EC 62/2009 quanto à atualização monetária e à fixa-ção de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. [...] 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte. (STF, ADI 4.357/DF, Pleno, Rel. p/o Ac. Min. Luiz Fux, DJe 26.09.2014)

O STF, em questão de ordem, também decidiu a respeito da modulação dos efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, conforme o seguinte jul-gado:

Questão de ordem. Modulação temporal dos efeitos de decisão declaratória de inconstitucionalidade (Lei nº 9.868/1999, art. 27). Possibilidade. Necessidade de acomodação otimizada de valores constitucionais conflitantes. Precedentes do STF. Regime de execução da Fazenda Pública mediante precatório. Emenda Constitucional nº 62/2009. Existência de razões de segurança jurídica que justi-ficam a manutenção temporária do regime especial nos termos em que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. 1. A modulação temporal das deci-

RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��49

sões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei nº 9.868/1999, art. 27). Precedentes do STF: ADI 2.240; ADI 2.501; ADI 2.904; ADI 2.907; ADI 3.022; ADI 3.315; ADI 3.316; ADI 3.430; ADI 3.458; ADI 3.489; ADI 3.660; ADI 3.682; ADI 3.689; ADI 3.819; ADI 4.001; ADI 4.009; ADI 4.029. 2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade pro-feridas nas ADIs 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Con-fere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precató-rios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumi-dor Amplo Especial (IPCA-e) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/2013 e nº 13.080/2015, que fixam o IPCA-e como índice de correção monetária. [...] 7. Atribui-se com-petência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão. (STF, QO-ADI 4.357/DF, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06.08.2015)

Ainda a respeito da matéria, a Lei nº 13.080/2015, que dispõe sobre as diretrizes orçamentárias da União para 2015, no art. 27, também prevê que

a atualização monetária dos precatórios, determinada no § 12 do art. 100 da Constituição Federal, bem como das requisições de pequeno valor expedidas no ano de 2015, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2015, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E do IBGE, da data do cálculo exequendo até o seu efetivo depósito.

Como se pode notar, na liquidação do valor devido, a ser objeto de exe-cução, devem ser acrescidos juros e correção monetária1.

A correção monetária tem como objetivo a mera atualização do valor em razão do tempo transcorrido.

1 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 717.


Os juros de mora, por seu turno, decorrem do atraso no pagamento da obrigação. Sendo assim, deve ser acrescentado ao valor principal devido, já atualizado, o percentual de juros.

No âmbito trabalhista, a correção monetária, em regra, é devida a partir do vencimento da obrigação.

Os juros, por sua vez, são devidos a partir do ajuizamento da ação tra-balhista.

Nesse sentido, o art. 883 da CLT prevê que a importância da condenação deve ser “acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial”.

Conforme explicita a Súmula nº 439 do TST, “nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitra-mento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT”.

Cabe ressaltar que, nos termos da Súmula nº 200 do TST, “os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetaria-mente”.

A Lei nº 8.177/1991, no art. 39, prevê que os

débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo emprega-dor nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obri-gação e o seu efetivo pagamento.

Na realidade, o dispositivo em questão versa sobre correção monetária (e não juros, no sentido próprio).

Os juros, na verdade, são disciplinados no art. 39, § 1º, do mesmo diplo-ma legal, ao prescrever que aos

débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou de-correntes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpri-dos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

O art. 15 da Lei nº 10.192/2001 previa que permanecem

em vigor as disposições legais relativas à correção monetária de débitos traba-lhistas, de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressar-cimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo


de empresas e instituições sob os regimes de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial.

Anteriormente, o exposto antes era confirmado pela Orientação Jurispru-dencial nº 300 da SBDI-I do TST:

Execução trabalhista. Correção monetária. Juros. Lei nº 8.177/1991, art. 39, e Lei nº 10.192/2001, art. 15 – DJ 20.04.2005. Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção mone-tária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e convalidados pelo art. 15 da Lei nº 10.192/2001.

Em se tratando da Fazenda Pública, a Orientação Jurisprudencial nº 7 do Pleno do TST assim dispunha:

Juros de mora. Condenação da Fazenda Pública. I – Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios: a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177, de 01.03.1991; b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001. II – A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pú-blica, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.06.2009. III – A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

No entanto, segundo a Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-I do TST, “a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997”.

Cabe esclarecer que a TRD (Taxa Referencial Diária) foi extinta pela Lei nº 8.660/1993 (art. 2º). Com isso, segundo a jurisprudência anterior, os débitos trabalhistas também passaram a ser corrigidos monetariamente pelo índice da TR (Taxa Referencial), previsto no art. 1º da Lei nº 8.660/1993, que é aplicado aos depósitos de poupança (art. 7º da Lei nº 8.660/1993).

De todo modo, com supraexplicitado, a TR tinha como objetivo apenas a correção monetária, e não os juros, os quais também são devidos e devem ser acrescentados (1% ao mês, atualmente aplicados de forma simples, e não capitalizada)2.

2 Os juros de mora devem ser calculados sobre os valores corrigidos, conforme a legislação vigente em cada período (até fevereiro de 1987: 0,5% ao mês, de forma simples; de março de 1987 a fevereiro de 1991: 1,0% ao mês, capitalizados; a partir de março de 1991: 1,0% ao mês, de forma simples).


Mais recentemente, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em ar-guição de inconstitucionalidade, decidiu que os créditos trabalhistas devem ser atualizados com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Decidiu-se, assim, ser inconstitucional a expressão “equivalentes à TRD”, prevista no art. 39, caput, da Lei nº8.177/1991, dando interpretação conforme a Constituição Federal para o restante do dispositivo, com o objetivo de se assegu-rar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas (TST, ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, J. 04.08.2015).

Essa importante decisão do TST, exercendo o controle incidental e difuso de constitucionalidade, levou em consideração a posição firmada pelo Supre-mo Tribunal Federal, em especial nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357 e 4425, notadamente a respeito do tema em estudo, ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, prevista no art. 100, § 12, da Constituição da Repúbli-ca, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial (TR).

Entendeu-se que o direito fundamental de propriedade (art. 5º, inciso XXII, da CRFB/1988) seria violado se a atualização monetária fosse feita confor-me o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, por ser insufi-ciente para a preservação do valor real do crédito.

A adoção do IPCA-E, por sua vez, como índice de atualização monetária, também teve como fundamento o já decidido pelo STF, inclusive em questão de ordem na ADI 4.357/DF.

Tendo em vista a atualidade do tema, transcreve-se a ementa do referido julgado:

Arguição de inconstitucionalidade. Expressão “equivalentes à TRD” contida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991. Ratio decidendi definida pelo Supremo Tribunal Federal. Interpretação conforme a Constituição. Declaração de inconstituciona-lidade por arrastamento, por atração, consequência, decorrente ou reverberação normativa. Interpretação conforme a Constituição. Modulação de efeitos autori-zada pela integração analógica prevista no art. 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014. Respeito ao ato jurídico perfeito. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi de-clarada inconstitucional a expressão “índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24.03.2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resu-mida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do po-der aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de


violar o direito fundamental de propriedade, protegido no art. 5º, XXII, a coisa julgada (art. 5º, XXXVI), a isonomia (art. 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (art. 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetivi-dade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão “equivalentes à TRD”, contida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, também é inconstitucional, pois impe-de que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índi-ce de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Fe-deral e recai sobre a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (ou por atração, consequência, decorrente, reverberação normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se es-tende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo “atentado constitucional” em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas nor-mas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da histó-ria, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei in-constitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da infla-ção. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do “vazio normativo”, pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos crédi-tos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do art. 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da “corrosão inflacionária”, dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à de-claração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração ana-lógica do art. 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos


efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado des-de o art. 5º, XXXVI, da Constituição, até o art. 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arras-tamento da expressão “equivalentes à TRD”, contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualiza-ção monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Traba-lho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16.04.2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o Ato TST.GDGSET.GP nº 188, de 22.04.2010, publi-cado no BI nº 16, de 23.04.2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios ante-riores – passivos – a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adim-plida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também prote-gido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI). (TST, ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, Pleno, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 07.08.2015)

É certo que os créditos devem ser pagos sempre de forma atualizada, preservando-se o seu valor real, não sendo justo que o credor receba montante que não corresponde aos índices de inflação, pois isso geraria manifesta perda do poder de compra.

A discussão que surge, assim, é quanto ao índice a ser aplicado para a atualização monetária.

Segundo a recente decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, mesmo que o devedor não seja a Fazenda Pública, a correção monetária tam-bém passa a ser devida de acordo com o IPCA-E, e não mais conforme a TR.

Não obstante, os juros de mora, nesse caso, são de 1% ao mês (§ 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/1991).

É importante registrar que as decisões do Supremo Tribunal Federal a res-peito do tema em estudo são relativas à correção monetária quando o devedor é a Fazenda Pública.

O STF, ao menos expressamente, ainda não proferiu declaração de in-constitucionalidade, mesmo que por “arrastamento”, quanto às previsões legais específicas voltadas aos entes privados e aos particulares.


Ademais, segundo o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a correção monetária passou a ser devida de acordo com o IPCA-E, e não mais conforme a TR (caderneta de poupança). Entretanto, quanto a débitos da Fazenda Pública de natureza não tributária, o exame mais atento revela que os juros moratórios, que não se confundem com a atualização monetária, ainda são devidos segun-do os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (em regra 0,5% ao mês)3.

Diversamente, no setor privado, quanto aos créditos trabalhistas, seguin-do a jurisprudência atual do TST, observa-se a aplicação do IPCA-E (correção monetária) mais 1% de juros ao mês.

Cabe, assim, acompanhar a evolução jurisprudencial a respeito do im-portante tema, inclusive quanto à modulação dos efeitos da inconstitucionali-dade de parte do art. 39, caput, da Lei nº 8.177/1991, especialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

3 “[...] IV – Imperiosa a incidência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, acrescido pela Lei nº 11.960, a partir do dia 30 de junho de 2009, o qual determina a aplicação, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, visto que, no ponto (juros moratórios sobre débitos não tributários), a regra não sofreu os efeitos do julgamento da ADI 4357/DF. [...] VI – Agravo regimental provido” (STJ, AgRg-REsp 1.235.021/RS, (2011/0025488-2), 6ª T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 18.12.2014). “[...] 4. No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, ao examinar a questão por meio da ADI 4.357/DF (Rel. Min. Ayres Britto), declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/2009. 5. Assim, nessa linha de entendimento da Suprema Corte, a 1ª Seção do STJ, nos autos do REsp 1.270.439/PR, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, Relator Ministro Castro Meira, firmou o entendimento de que a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas. 6. No caso em apreço, como a matéria aqui tratada é de natureza previdenciária, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, o reajustamento da renda mensal do benefício previdenciário, o índice a ser utilizado é o INPC, nos termos do art. 41-A da Lei nº8.213/1991, acrescentado pela Lei nº 11.430/2006. 7. Agravo regimental do INSS desprovido” (STJ, AgRg-AgRg-REsp 1.427.514/RS, (2013/0420876-3), 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 27.03.2015).


O Dumping Social nas Relações de Trabalho� Formas de Combate

ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOSProfessor Associado do Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social da Facul-dade de Direito da USP, Desembargador do Trabalho do TRT da 1ª Região, Ex-Procurador do Trabalho do MPT (PRT 2ª da Região), Mestre pela Unesp, Doutor e Livre Docente em Direito do Trabalho pela USP.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de dumping social; 2 Natureza jurídica do dumping social; 3 Le-gitimidade para o combate ao dumping social; 4 Órgão competente para julgar o dumping social; 5 Formas de combate e possibilidade de cumulação do dano moral individual e coletivo por dumping social; 6 Posição dos Tribunais do Trabalho em relação ao dumping social; Conclusões; Referências.

INTRODUçãO

O presente trabalho tem por escopo a análise do fenômeno do dumping social nas relações de trabalho no Brasil, a natureza jurídica deste instituto, o órgão competente para julgar os pedidos relativos à sua incidência e as formas judiciais e extrajudiciais de combate, no sentido de proteger trabalhadores hi-possuficientes e muitas vezes mal informados quanto a seus direitos básicos.

1 CONCEITO DE DUMPING SOCIAL

O dumping social é objeto frequente de discussão no Direito Interna-cional e no Direito Coletivo do Trabalho, tendo em vista que se trata de uma questão recorrente em países periféricos ou emergentes, em que as empresas, especialmente voltadas ao mercado global, visam a reduzir os custos dos seus produtos, utilizando-se a mão de obra mais barata, afrontando direitos trabalhis-tas e previdenciários básicos, e também praticando concorrência desleal, com a finalidade de conquistar novas fatias no mercado de bens e produtos.

Paulo Mont’Alverne Frota1 informa que

a palavra dumping provém da língua inglesa dump, o qual, entre outros, tem o significado de despejar ou esvaziar. A palavra é utilizada em termos comerciais (especialmente no conceito do direito internacional) para designar a prática de colocar no mercado produtos abaixo do custo com o intuito de eliminar a con-corrência e aumentar as quotas de mercado.

Aduz ainda este autor que

1 FROTA, Paulo Mont’Alverne. O dumping social e a atuação do juiz do trabalho no combate à concorrência empresarial desleal. Revista LTr, São Paulo, n. 78, v. 2, p. 206, fev. 2013.


o dumping é frequentemente constatado em operações de empresas que preten-dem conquistar novos mercados. Para isto, vendem os seus produtos a um preço extremamente baixo, muitas vezes inferior ao custo de produção. É um expedien-te utilizado de forma temporária, apenas durante o período em que se aniquila o concorrente. Alcançado esse objetivo, a empresa praticante do dumping passa a cobrar um preço mais alto, de modo que possa compensar a perda inicial. De resto, o dumping é uma prática desleal e proibida em termos comerciais.2

Jorge Luis Souto Maior, Ranúlio Mendes e Valdete Severo3 assinalaram que

dumping social constitui a prática reincidente, reiterada, de descumprimento da legislação trabalhista, como forma de possibilitar a majoração do lucro e de levar vantagem sobre a concorrência. Deve, pois, repercutir juridicamente, pois causa um grave desajuste em todo o modo de produção, com sérios prejuízos para os trabalhadores e para a sociedade em geral.

Com base nestas informações4, podemos apresentar o conceito de dumping social como uma prática de gestão empresarial antijurídica, moldada pela concorrência desleal e ausência de boa-fé objetiva, que busca primacial-mente a conquista de fatias de mercado para produtos e serviços, seja no mer-cado nacional ou internacional, provocando prejuízos não apenas aos trabalha-dores hipossuficientes contratados em condições irregulares, com sonegação a direitos trabalhistas e previdenciários, bem como às demais empresas do setor.

2 NATUREZA JURÍDICA DO DUMPING SOCIAL

Com fundamento neste conceito, podemos dizer que o dumping social apresenta-se como um dano social, difuso e coletivo, pois atinge ao mesmo tempo trabalhadores já contratados e inseridos na exploração por empresas que o praticam, como futuros trabalhadores que poderão vir a ser aliciados e in-gressarem neste tipo de empreendimento, em situações de crise social ou de desemprego, como vivenciamos neste momento.

2 Idem, p. 206.3 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MOREIRA, Ranúlio Mendes Moreira; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas

relações de trabalho. LTr, p. 10, 2012.4 A atual OMC (Organização Mundial do Comércio), ex-GATT, no art. VI do General Agreementon Tarifes and

Trade (GATT), conceitua dumping como: “The contracting parties recognize that dumping, by which products of one country are introduced in to the commerce of another country at less than the normal value of the products, isto be condemned if it causes or threatens material injury to an established industry in the territory of a contracting party or materially retards the establishment of a domestic industry. For the purposes of this Article, a productis to be considered as being introduced in to the commerce of animporting country atlessthan its normal value, if the price of the product exported from one country to another: (a) is less than the comparable price, in the ordinary course of trade, for the like product when destined for consumption in the exporting country, or,(b) in the absence of such domestic price, is less than either (i) the highest comparable price for the like product for export to any third country in the ordinary course of trade, or (ii) the cost of production of the product in the country of origin plus a reasonable addition for selling cost and profit”.


Na ausência de crescimento econômico e de oferta de novos e bons em-pregos, o trabalhador fica em condição vulnerável, e virtualmente insustentável, pois acaba aceitando qualquer tipo de proposta, até mesmo as irregulares, no sentido de colocar alimento na mesa de sua família.

Acrescente-se a este fato que vivemos em uma sociedade altamente desi-gual, perversa, uma sociedade de miseráveis, com cerca de 32,2%5 da força de trabalho no mercado clandestino ou informal, no qual a média da escolaridade do trabalhador situa-se entre 6 a 7 anos, e o abismo entre os ricos e pobres aumenta ano a ano. Exemplos são publicados a cada dia nos jornais de grande circulação. É só prestar atenção nos detalhes.

Como a lógica do capital sempre foi a de tirar vantagem a qualquer pre-ço, em tempos de crise econômica abre-se uma enorme janela de oportunida-des aos agentes empresariais inescrupulosos e diretores que sempre procuram agradar os acionistas, investidores e Conselhos de Administração, e também en-gordar os seus próprios contracheques, no sentido de apresentar planos de ação empresarial audaciosos para conquista de novos mercados e novos clientes.

Sabe-se que mercado se conquista sobretudo por meio de preços com-petitivos, ou seja, quanto mais baratos e da mais alta qualidade maior são as probabilidades de sucesso em qualquer tipo de mercado global.

E uma das maneiras que as empresas têm de reduzir os preços de seus produtos são justamente os salários dos trabalhadores, especialmente no Brasil, onde os encargos sociais são substancialmente elevados. Se os salários repre-sentam mais de cinquenta por cento da planilha do custo do produto/serviço, nada mais lógico, na leitura empresarial, reduzi-los ao extremo para repassá-los ao consumidor final.

Temos vários exemplos no Brasil de dumping social nas indústrias de confecção, de roupas de griffe, sobretudo as que possuem redes ou canais inter-nacionais de distribuição, criação de cooperativas de mão de obra no interior do Brasil, por meio de empresas estrangeiras, utilização de mão de obra infantil, ampliação excessiva da jornada de trabalho, sem o correspondente pagamento de horas extras, etc.

Portanto, apresentando-se como característica social e difusa, por força do fato de transcender a pessoa unitária do trabalhador para atingir a consci-ência coletiva de toda a sociedade, entendemos que a natureza jurídica do dumping social se enquadra entre os institutos do Direito Coletivo de Trabalho, produto dos tempos modernos de fragmentação de micro ou macrolesões que se disseminam entre classes ou grupos de pessoas.

5 Boletim do Mercado de Trabalho nº 56, IPEA (pesquisa: ipea.gov.br).


3 LEGITIMIDADE PARA O COMBATE AO DUMPING SOCIAL

O dumping social se apresentando como instituto do Direito Coletivo do Trabalho, por se inserir entre os interesses e direitos difusos e coletivos, direitos humanos de terceira dimensão, pela natureza social que se afigura, somente pode ser postulado em juízo por meio de um dos legitimados ope legis6, ou seja, por meio dos autores ideológicos, que defendem em nome próprio, direitos alheios, com a devida autorização legal.

Desta forma, apenas as instituições elencadas nos dispositivos legais mencionados detêm legitimidade para postular tais direitos e interesses, na me-dida em que a coisa julgada que se produzirá implicará em efeitos erga omnes e ultra partes.

Os sindicatos representativos das respectivas categorias profissionais vili-pendiadas em tais empreendimentos poderão ajuizar ações moleculares postu-lando a remoção do ilícito, em conjunto com demais pleitos, inclusive de danos morais coletivos por dumping social, cuja indenização deverá ser revertida para um fundo correlato dos trabalhadores ou para instituições que se voltem ao combate de tais ilicitudes no campo empresarial, ou que se dediquem a clien-tela de vulneráveis.

Da mesma forma, o Ministério Público do Trabalho poderá pacificar con-flitos nesta seara, considerando o interesse público primário envolvido, seja por meio do inquérito civil, seja por meio de ações coletivas, com o mesmo desiderato.

Cremos, destarte, que o trabalhador individualmente considerado não detém legitimidade para postular em juízo o dumping social, pelas próprias características sociais deste instituto, como retrorreferenciado.

4 ÓRGãO COMPETENTE PARA JULGAR O DUMPING SOCIAL

Da mesma forma que as ações coletivas ou moleculares, como a ação ci-vil pública e a ação coletiva, entre outras, com exceção da ação de nulidade de cláusula ou de acordo ou convenção coletiva, cuja competência é do Tribunal do Trabalho correspondente ou do Tribunal Superior do Trabalho, dependendo da área de abrangência da lesão social, a competência para julgamento das

6 “Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público; II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear”. E art. 5º da LACP: “Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil”.


ações postulando dumping social será das Varas do Trabalho, do local do dano, consoante art. 2º7 da Lei nº 7347/1985 e da OJ 1308 da SDI II do colendo TST – Tribunal Superior do Trabalho.

Assim dispõe o Enunciado nº 4 da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho):

DUMPING SOCIAL – DANO À SOCIEDADE – INDENIZAÇÃO SUPLEMEN-TAR – As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhe-cido “dumping social”, motivando a necessária reação do judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único, do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás já previam os arts. 652, d9, e 832, § 1º10, da CLT.

Mesmo que a lei disponha sobre a possibilidade de o magistrado impor multas ou outras penalidades aos atos de sua competência, ex officio, entende-mos que no caso do dumping social tal dispositivo não seja aplicável: primeiro, nas ações individuais, o trabalhador não teria competência para postulá-lo, pois trata-se de um instituto do direito coletivo, ao qual carece-lhe competência; segundo, há total ausência de previsão legal para a aplicação de institutos do direito coletivo11 no direito processual individual do trabalho, ou seja, nas re-clamatórias trabalhistas, e, se assim o fizer, o magistrado estará laborando em julgamento ultra ou extra petita.

7 “Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.”

8 OJ 130: “Ação civil pública. Competência. Local do dano. Lei nº 7.347/1985, art. 2º. Código de Defesa do Consumidor, art. 93 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012). I – A competência para a ação civil pública fixa-se pela extensão do dano. II – Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das Varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos. III – Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a ação civil pública das Varas do Trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho. IV – Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída” (Redação dada pela Resolução TST nº 186, de 14.09.2012, DJe TST de 26.09.2012, rep. DJe TST de 27.09.2012 e DJe TST de 28.09.2012).

9 “d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência; e [...]”10 “Art. 832. Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das

provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. § 1º Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.”

11 Uma vez que cada um destes ramos é regido por normas, regras, princípios e até instituições próprias.


Importante ainda trazer, neste particular, os ensinamentos de Jorge Luis Souto Maior12 quando assinala que

[...] a reparação do dano, em alguns casos, pode ter natureza social e não mera-mente individual. Não é, portanto, unicamente, do interesse de ressarcir o dano individual que se cuida. Em se tratando de práticas ilícitas que tenham importante repercussão social, a indenização, visualizando esta extensão, fixa-se como for-ma de desestimular a continuação da prática do ato ilícito, especialmente quan-do o fundamento da indenização for a extrapolação dos limites econômicos e sociais do ato praticado, pois sob o ponto de vista social o que importa não é reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras pessoas, vítimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano análogo.

Carolina Masotti Monteiro13 informa que “o presente trabalho entende pela aplicação em qualquer âmbito, seja individual ou coletivo, havendo pedi-do expresso neste sentido ou não”.

Não é essa a nossa posição. Em primeiro plano, entendemos que o dumping social constitui instituto do Direito Coletivo do Trabalho, pois afeta não apenas um único trabalhador, mas transcende esta individualidade para atingir todo o grupo, a classe ou a comunidade de pessoas em idêntica situação fática.

Envolve, desta forma, direitos difusos (eventuais pessoas indeterminadas na sociedade que poderão ocupar eventual e futuramente postos de trabalho na empresa que pratica o dumping social, e vir a sofrer o dano), coletivos e indivi-duais homogêneos.

Dessa forma, o dumping social encartado como instituto do Direito Co-letivo do Trabalho somente poderá ser postulado por um legitimado ope legis, inscrito no art. 82 da Lei nº 8.078/1990 ou art. 5º da Lei nº 7.347/1985, que poderá, por meio de uma ação molecular, perseguir o provimento jurisdicional genérico para toda a classe de trabalhadores lesados no ambiente empresarial. O trabalhador, desta forma, estaria legitimado a postular os seus direitos na ação de liquidação da sentença genérica, consoante os arts. 95 e seguintes da Lei nº 8.078/1990, provando a titularidade do direito material postulado, a le-são individualizada e o nexo causal.

Como o dumping social tradicional trata-se de um dano social, de natu-reza difusa e coletiva, que é praticado em determinados lapsos de tempo, para que a empresa possa ganhar ou entrar em determinado mercado, tudo indica que não pode ser praticado de forma definitiva ou indefinida no tempo, pois isto levaria a empresa à quebra pela falta de resultados positivos. E sabemos que

12 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz et al. Dumping social nas relações de trabalho. LTr, p. 11, 2012.13 MONTEIRO, Carolina Masotti. Dumping social no direito individual do trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 28,

p. 709, jun. 2014.


sem resultados positivos ou lucrativos a empresa não terá como sobreviver em um mercado altamente competitivo.

Por isso que não há como comparar o dumping social com a terceiriza-ção, pois são institutos com diferentes características, a exigir diversa leitura jurídica, mesmo porque temos até mesmo a terceirização lícita, permanente, que se distingue da terceirização ilícita e da intermediação fraudulenta de mão de obra.

Sendo assim, pelas próprias peculiaridades do dumping social, serão raríssimas14 as situações em que o trabalhador, individualmente considerado, terá condições de postular em juízo, com chances razoáveis de sucesso, por meio de uma reclamatória trabalhista na Justiça do Trabalho, a lesão individual específica oriunda do dumping social, como titular do direito individual homo-gêneo, apresentando as provas correlatas, com fulcro no art. 5º, inciso XXV, da Constituição Federal e no art. 104 da Lei nº 8.078/1990, já que não existe litispendência entre a ação individual e a ação coletiva.

Se o trabalhador prosperar neste intento, a decisão judicial proveniente do processo trabalhista atomizado terá sentença judicial inter partes e pro et contra, diversamente da natureza genérica de uma ação molecular, postulada por um dos legitimados ou autores ideológicos, que seria erga omnes e ultra partes.

Em outras palavras, o trabalhador ou empregado individual, entretanto, não terá legitimidade para buscar uma sentença genérica que beneficie toda a classe de trabalhadores, pois existe vedação em nosso ordenamento jurídico neste sentido.

Desta forma, não vemos como dar guarida à hipótese de condenação empresarial por dumping social, em reclamatória trabalhista, ex officio, sem pedido expresso do reclamante, na medida em que não existe em nosso or-denamento jurídico previsão legal para tal prática que autorize a condenação a uma indenização sem que haja pedido certo e determinado, com fulcro nos arts. 12815 e 46016 do CPC e art. 852-B17 da CLT.

14 “INDENIZAÇÃO – DUMPING SOCIAL – AÇÃO INDIVIDUAL – DESCABIMENTO – Reclamatória trabalhista individual. Dumping social. Não havendo pedido de condenação da reclamada ao pagamento de dano social, a condenação de ofício configura decisão extra petita. Além disso, o dumping social decorre de violação de direitos de caráter coletivo, o que impossibilita a condenação em ação individual. Cabível a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para que promova a devida ação, nos termos da Lei nº 7.347/1985. Recurso provido no item.” (TRT 4ª R., RO 0039500-13.2009.5.04.0005, 1ª T., Rel. José Felipe Ledur, DJe 24.01.2011)RST+262+2011+ABR+147

15 “Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”

16 “Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

17 “I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente; [...]”


5 FORMAS DE COMBATE E POSSIBILIDADE DE CUMULAçãO DO DANO MORAL INDIVIDUAL E COLETIVO POR DUMPING SOCIAL

Além da judicialização trabalhista, que pode ocorrer com o ajuizamento de ações coletivas ou moleculares, de legitimidade ativa dos sindicatos repre-sentativos de categoria profissional, bem como do Ministério Público do Traba-lho, por meio das quais pode ocorrer um efetivo combate ao dumping social, com a imposição de indenizações ou reparações a título de dano moral coleti-vo, bem como fixação de astreintes, em valores expressivos por descumprimen-to da legislação trabalhista em relação a cada trabalhador ou a cada obrigação trabalhista, existem alternativas administrativas que também podem exploradas.

Como é cediço, entre os instrumentos mais poderosos do Parquet tra-balhista, encontramos o inquérito civil, devidamente regulado pela Resolução nº 69/2007 do Conselho Superior do MPT, por meio do qual os membros do MPT poderão celebrar TAC – Termos de Ajuste de Conduta com as empresas praticantes de tal ato fraudatório ou antijurídico, impondo-lhes, administrativa-mente, mas com força de título executivo extrajudicial, indenizações a título de dano moral coletivo por dumping social, cujos valores poderão ser revertidos à própria sociedade (fundos, entidades filantrópicas, FAT e assim por diante).

Por outro lado, vemos também possibilidades de imposição de multa dis-suasória por dumping social na celebração de TAC – Termo de Ajuste de Con-duta, por meio do Ministério Público do Trabalho, até mesmo cumulada com dano moral individual, sendo o primeiro revertido para o FAT ou as instituições filantrópicas, sem fins lucrativos, e o segundo destinado ao próprio trabalhador que sofreu a lesão imaterial.

O que vislumbramos, nesta situação, é a hipótese de condenação da empresa, em casos flagrantes de dumping social, de forma cumulada, consi-derando a natureza jurídica diversa dos institutos: por dano moral individual e dano moral coletivo.

Neste caso, o trabalhador encontrado em situação irregular, poderá ser contemplado com um valor pela agressão à sua dignidade, da mesma forma que a empresa será condenada à reparação por dano moral coletivo, que será revertido a um fundo, ou das formas já mencionadas neste texto.

Nada obsta, portanto, a condenação empresarial a ambos os danos mo-rais, pelo mesmo fato, já que existe súmula do STJ, neste sentido, neste caso aplicada analogicamente: “Súmula nº 37 – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

O combate ou a inibição do dumping social no cenário internacional tem sido feito por meio da OIT – Organização Internacional do Trabalho do Brasil, e os instrumentos utilizados com maior frequência são o Selo Social, o Global


Compact das Nações Unidas, o ISO Social, os códigos de conduta e as cláusulas sociais nos acordos firmados pela OMC – Organização Mundial do Comércio.

O Selo Social consiste na vinculação de uma “etiqueta social” a produtos e marcas de empresas que, havendo voluntariamente aderido ao sistema, de-monstrem a observância de normas trabalhistas consideradas fundamentais. A seu turno, o Global Compact, desenvolvido pela Organização das Nações Uni-das, visa à incorporação de princípios de responsabilidade humanitária, social e ambiental ao planejamento estratégico das companhias transnacionais.

6 POSIçãO DOS TRIBUNAIS DO TRABALhO EM RELAçãO AO DUMPING SOCIAL

É gratificante observar que grande parte dos Tribunais do Trabalho pas-sou a condenar a prática lesiva do dumping social nas relações de trabalho.

Vejamos algumas ementas recentes sobre o dumping social:

INDENIZAÇÃO – DUMPING SOCIAL – AÇÃO INDIVIDUAL – DESCABIMENTO – Reclamatória trabalhista individual. Dumping social. Não havendo pedido de condenação da reclamada ao pagamento de dano social, a condenação de ofício configura decisão extra petita. Além disso, o dumping social decorre de violação de direitos de caráter coletivo, o que impossibilita a condenação em ação indi-vidual. Cabível a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para que promova a devida ação, nos termos da Lei nº 7.347/1985. Recurso provido no item. (TRT 4ª R., RO 0039500-13.2009.5.04.0005, 1ª T., Rel. José Felipe Ledur, DJe 24.01.2011)RST+262+2011+ABR+147

INDENIZAÇÃO POR DUMPING SOCIAL – JULGAMENTO EXTRA PETITA – O dumping social decorre do descumprimento reiterado de regras de cunho so-cial, gerando um dano à sociedade. Embora atualmente seja reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência a possibilidade de acolhimento do dano coletivo decorrente de dumping social, é inegável que a titularidade é da coletividade, ou seja, não pode ser postulado ou deferido em ações de cunho individual. Além do que, é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diver-so do que lhe foi demandado, nos termos do art. 460 do CPC. Recurso provido no particular. (TRT 1ª R., RO 00000317020135010241/RJ, 3ª T., Rel. Antonio Cesar Coutinho Daiha, Data de Julgamento: 04.02.2015, Data de Publicação: 19.03.2015)

DUMPING SOCIAL – CABIMENTO – O instituto pode ser entendido como uma prática de auferir vantagens financeiras que permitam a seu agente competir em condições de desigualdade no mercado prejudicando toda a sociedade, con-figurando ato ilícito por exercício abusivo do direito, extrapolando os limites econômicos e sociais. No entanto, somente as agressões reincidentes e contuma-zes aos direitos trabalhistas ensejam a reparação em questão. Por conseguinte,


não comprovado o descumprimento voluntário e reiterado de normas trabalhis-tas, não há que se falar no pagamento da referida indenização. (TRT 1ª R., RO 00001671020125010045/RJ, 3ª T., Relª Patricia Pellegrini Baptista da Silva, Data de Julgamento: 13.08.2014, Data de Publicação: 26.08.2014)

DUMPING SOCIAL – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – Dumping social, em li-nhas gerais, é a conduta adotada por alguns empregadores de forma reiterada e consciente de precarização das relações de trabalho, com sonegação de direitos de seus empregados, visando diminuir custos de mão-de-obra na produção de seus bens e serviços, aumentando a sua competitividade e o seu lucro, caracteri-zando concorrência desleal com relação aos empregadores que cumprem a legis-lação trabalhista, prejudicando a sociedade como um todo. Essa prática é imoral, ilícita e abusiva, que deve ser combatida. Todavia, o procedimento cabível para tanto deve ser respeitado, observando-se os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme art. 5º, LIV e LV, da CF/1988, que neste caso foram violados, pois a indenização por dumping social não foi sequer pleiteada na inicial, infringindo os princípios do devido processo legal, do contra-ditório e da ampla defesa e também os arts. 128 e 460 do CPC (julgamento ultra e extra petita), devendo ser excluída da condenação a indenização por dumping social de R$ 1.000.000,00. (TRT 2ª R., RO 00012362120135020302/SP, 00012362120135020302 A28, 5ª T., Rel. Jomar Luz de Vassimon Freitas, Data de Julgamento: 09.12.2014, Data de Publicação: 12.12.2014)

INDENIZAÇÃO – DUMPING SOCIAL – CONFIGURAÇÃO – PAGAMENTO DE-VIDO – Dumping social trabalhista. Espiral de desrespeito aos direitos básicos dos trabalhadores. Caracterização para além de uma perspectiva meramente econômica. Consequências. Segundo Patrícia Santos de Sousa Carmo, “a Or-ganização Internacional do Trabalho e o Alto Comissário da ONU para Direitos Humanos tem denunciado que os direitos sociais estão cada vez mais ameaçados pelas políticas econômicas e estratagemas empresariais. Nesse sentido, incon-teste que o direito do trabalho, por influência dos impulsos sociais aos quais é exposto, tem sido crescentemente precarizado, de modo que se tem um dano social que aflige a própria a matriz apologética trabalhista. A expressão dumping, termo da língua inglesa, que deriva do verbo todump, corresponde ao ato de se desfazer de algo e, posteriormente, depositá-lo em determinado local, como se fosse lixo. Há, ainda, quem defenda que o termo possa ter se originado do islandês arcaico humpo, cujo significado é atingir alguém. Os primeiros registros do dumping social, ainda que naquela época não fosse assim denominado, são de 1788, quando o banqueiro e Ministro francês Jacques Necker mencionava a possibilidade de vantagens serem obtidas em relação a outros países, abolindo-se o descanso semanal dos trabalhadores”. A primeira desmistificação importante é que o dumping social, na verdade, liga-se ao aproveitamento de vantagens dos custos comparativos e não de uma política de preços. Retrata, pois, uma vanta-gem comparativa derivada da superexploração de mão de obra. Dentro deste re-corte epistemológico, interessa o prejuízo ao trabalhador, o prejuízo à dignidade da pessoa humana, o prejuízo ao valor social do trabalho, o prejuízo à ordem econômica, o prejuízo à ordem social e o prejuízo à matriz apologética traba-


lhista. Com efeito, no século XX, com o advento do constitucionalismo social e da teoria da constituição dirigente, altera-se o papel da Constituição, se antes apenas retratava e garantia a ordem econômica (constituição econômica), passa a ser aquela que promove e garante as transformações econômicas (constituição normativa). Dessa maneira, imperioso compatibilizar o plano normativo com o plano factual, a livre iniciativa ao valor social do trabalho, sob pena de se estar em sede de uma constituição semântica, cuja funcionalidade não se aproveita aos destinatários dela, mas se a quem detiver poder. Em se tratando de dumping social, a mera aplicação do direito do trabalho, recompondo a ordem jurídica individual, não compensa o dano causado à sociedade, eis que reside o benefício no não cumprimento espontâneo das normas trabalhistas. Dessa feita, as recla-mações trabalhistas que contenham práticas reiteradas de agressões deliberadas e inescusáveis aos direitos trabalhistas, dado ao grave dano de natureza social, merecem correção específica e eficaz. Apresentam-se no ordenamento jurídico dois institutos jurídicos, a saber, indenização suplementar por dumping social e punitive damages, que constituem modalidades de reparação desse dano so-cial. No que respeita à indenização suplementar por dumping social, a defesa de sua aplicação reside em uma análise sistemática do ordenamento jurídico. Sobrelevando-se que as normas infraconstitucionais devem assumir uma função instrumento, tendo, ainda, em vista a realização superior da constituição e a pre-ponderância dos direitos fundamentais em relação às leis, somando-se ao fato de que o direito deve ser visto como um sistema aberto e plural, devem aquelas nor-mas ser aplicadas de modo a buscar a concretização. Assim, em caso de dumping social, autoriza-se que o juiz profira condenação que vise à reparação específica, pertinente ao dano social perpetrado, ex officio, com vistas a proteção do patri-mônio coletivo que foi aviltado, que é denominada indenização suplementar por dumping social, a qual favorecerá o Fundo de Amparo aos Trabalhadores (FAT) ou alguma instituição sem fins lucrativos. (TRT 3ª R., RO 00066/2013-063-03-00.9, Rel. Des. Luiz Otavio Linhares Renault, DJe 12.09.2014, p. 31)RST+306+2014+DEZ+148.

DUMPING SOCIAL – INDENIZAÇÃO – NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ESPECÍFICO – LEGITIMIDADE – Compete aos legitimados que compõem o rol previsto no art. 5º da Lei nº 7.347/1985, por meio da ação civil pública, pleitear indenização decorrente de dumping social, dando-lhe a destinação prevista na legislação pertinente, pois o dano repercute socialmente, gerando prejuízos à coletividade, não podendo ser deferida de ofício, por ausência de previsão le-gal (RO 0001756-47.2011.5.18.0191, Rel. Des. Gentil Pio de Oliveira, Julgado em 10.07.2012). (TRT 18ª R., RO 0010515-28.2015.5.18.0104/GO, 1ª T., Relª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque, 13.07.2015)

DUMPING SOCIAL – INOBSERVÂNCIA REITERADA E SISTEMÁTICA À LEGIS-LAÇÃO DO TRABALHO COMO FORMA DE POLÍTICA DE REDUÇÃO DE CUS-TOS – A figura jurídica em questão, de fato, não comporta como única nuance o aspecto comercial, traduzido na deslealdade concorrencial, relacionando-se também ao reflexo nas relações de trabalho, vez que sobre elas provoca efeito igualmente nefasto. Todavia, não basta à pretensão a prova do dano individual-


mente sofrido, mas a patente sonegação de direitos a outra gama de trabalhado-res, de maneira a imputar-se ao réu um dano de ordem social, que se traduz em dumping social, e não meramente individual, servindo a reparação eventualmen-te devida como verdadeiro desestímulo à adoção de práticas semelhantes por quaisquer daqueles que avistem a possibilidade de auferir vantagens econômicas à custa da precarização de direitos decorrentes da legislação do trabalho. Nesse sentido, em que pese ter sido reconhecido nos presentes autos que a autora não exercia, de fato, cargo de confiança, tal elemento não autoriza, por si só, a con-clusão de que o réu tenha sonegado o direito ao pagamento de horas extras a seus trabalhadores em número suficientemente expressivo a ponto de ensejar desequi-líbrio concorrencial no mercado financeiro. Nesses termos, por não comprovado que o reclamado, embora deixando de aplicar corretamente os preceitos celetis-tas ao contrato de trabalho da autora, o tenha feito de forma reiterada e sistemá-tica em relação a outros empregados como política de redução de custos, não há que se falar em dumping social, tampouco em reparação correspondente. (TRT 2ª R., RO 00002490520135020263/SP, 00002490520135020263 A28, 6ª T., Rel. Valdir Florindo, Data de Julgamento: 28.04.2015, Data de Publicação: 07.05.2015)

PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL – DIÁLOGO DE FONTES – PRE-VALÊNCIA DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO E CONVIVÊNCIA COM O ACORDO COLETIVO DE TRABALHO – Em um sistema de contrata-ção dinâmica, as normas estabelecidas nos diversos níveis de negociação não se excluem a priori, incidindo as regras mais favoráveis vigentes, a teor do art. 620 da CLT, pois, os resultados de uma negociação articulada (no nível da ca-tegoria, a CCT e da empresa, o ACT) não se excluem reciprocamente, apenas operam modalidades de derrogação imprópria (Mário Devealli). O pagamento das vantagens previstas no Acordo Coletivo de Trabalho pela empregadora que o subscreve não a isenta de cumprir as regras mais benéficas estabelecidas pela Convenção Coletiva de Trabalho aplicável à sua categoria econômica, sob pena de praticar dumping social e validar a prática de concorrência desleal com as de-mais empresas do setor. Recurso patronal a que se nega provimento. (TRT 1ª R., RO 0001106-62.2012.5.01.0021, 7ª T., Relª Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, DOERJ 04.05.2015)v113

DUMPING SOCIAL – A doutrina e jurisprudência dominantes definem dumping social como um instituto do direito econômico, traduzido pela conduta comer-cial desleal, em que é utilizado como método, a venda de produtos a preço inferior ao do mercado, com o escopo de prejudicar e eliminar concorrentes de menor poderio econômico. Tal conceito abarca a existência de preços baixos e a burla à legislação trabalhista ou o descumprimento de direitos mínimos dos empregados. Em tais situações, o dano é causado à coletividade (trabalhadores de modo geral e, enfim, à própria sociedade), em razão da ofensa a direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. A reparação não se dá no plano individual, como pretendido no caso presente, mas por intermédio da ação civil pública (art. 21 da LACP). (TRT 3ª R., RO 01615/2014-176-03)


DANO MORAL EM DECORRÊNCIA DE DUMPING SOCIAL – ILEGITIMIDADE DO EMPREGADO EM AÇÃO INDIVIDUAL – Não possui legitimidade, em pro-cesso individual, o reclamante que pleiteia indenização por danos morais em decorrência de dumping social, pois se trata de um dano que afeta toda a socie-dade, coletivamente. Assim, o autor, em nome próprio, não detém legitimidade ativa para pleitear indenização por dano social, pois o fato afeta toda a coleti-vidade, sendo legitimados o Ministério Público e os entes que compõem o rol previsto no art. 5º da Lei nº 7.347/1985. Recurso a que se dá provimento parcial. (TRT 13ª R., RO 0027700-60.2014.5.13.0005, Rel. Des. Leonardo Jose Videres Trajano, DJe 14.04.2015, p. 3)v113-00.8 – Relª Desª Taisa Maria M. de Lima – DJe 31.03.2015 – p. 386)v113

DUMPING SOCIAL – LEGITIMIDADE ATIVA COLETIVA – O dumping social, tipificado como lesão massiva, tem como vítima a sociedade. Ainda que indis-cutível a existência do dano moral coletivo, não detém o trabalhador indivi dual legitimidade para postular judicialmente a indenização respectiva, ainda que previamente destinado o valor a fundo coletivo, que no caso sequer foi indicado. Recurso ordinário do Município de Quissamã conhecido e parcialmente provido. (TRT 1ª R., RO 00015581620135010481/RJ, 5ª T., Relª Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 11.11.2014, Data de Publicação: 26.11.2014)

CONCLUSÕES

De todo o exposto, podemos inferir que o dumping social trata-se de um dano coletivo, de cunho social, relacionado a direitos da terceira dimensão dos direitos humanos fundamentais, portanto, relacionado a direitos difusos e coletivos.

Portanto, em síntese, podemos aduzir:

• Somenteosautores ideológicosoulegitimadosope legis poderão postulá-lo no juízo trabalhista, já que não há amparo legal em nos-so ordenamento jurídico para postulação e êxito pelo trabalhador, considerado individualmente;

• Aimposiçãodareparaçãoouindenizaçãopordanomoralpoderáser judicializada por meio de ações moleculares, pelo substituto processual ou pelo Parquet laboral, em juízo de primeiro grau, da mesma forma que as ações civis públicas ou ações civis coletivas;

• Esta indenização ou reparação também poderá ser imposta pormeio de celebração do Título Executivo Extrajudicial (TAC), de ti-tularidade exclusiva do Parquet laboral, por via administrativa do inquérito civil;

• A legitimidadedoMinistérioPúblicodoTrabalhodecorredesuaprópria atribuição constituição (art. 193, III, da CF/1988), de legíti-


mo defensor dos direitos humanos fundamentais e dos direitos difu-sos e coletivos e do interesse público primário da sociedade;

• Ovalordaindenizaçãooureparaçãoserárevertidanãodiretamen-te para os trabalhadores retirados da situação de dumping social, mas serão beneficiados indiretamente, pois tais fundos serão dire-cionados para instituições filantrópicas que prestam serviços aos trabalhadores, familiares, vulneráveis, idosos, crianças em situação de risco social, deficientes, ou que se dedicam à inclusão ou requa-lificação profissional;

• Emcasosespecíficos,dediligênciasdeforçatarefaconjuntaoures-gate de trabalhadores, poderá ocorrer a cumulação do dano moral individual e coletivo, pelo dumping social praticado pelo empre-gador, com fulcro na Súmula nº 37 do STJ, neste caso aplicada por analogia;

• OpapeldoJudiciárioTrabalhistaéfundamentalnaanálisedosca-sos concretos que lhe são submetidos, e, se devidamente provados, pela condenação exemplar, pedagógica e dissuassória dos empre-gadores que se utilizam de tal prática deletéria e atentatória à digni-dade humana dos trabalhadores.

Finalmente, mas não menos importante, no cenário internacional, o combate ao dumping social tem sido engendrado pela OIT – Organização In-ternacional do Trabalho do Brasil e pela OMC – Organização Mundial do Co-mércio, com a utilização de variados instrumentos, entre os quais o Selo Social, o Global Compact das Nações Unidas, o ISO Social, os códigos de conduta e as cláusulas sociais nos acordos firmados pela OMC.

REFERÊNCIAS

FROTA, Paulo Mont’Alverne. O dumping social e a atuação do juiz do trabalho no combate à concorrência empresarial desleal. Revista LTr, São Paulo, n. 78, v. 2, fev. 2013.

MONTEIRO, Carolina Masotti. Dumping social no direito individual do trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 28, jun. 2014.

OMC – Organização Internacional do Comércio, ex-GATT. Artigo VI do General Agreementon Tarifes and Trade (GATT).

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral coletivo trabalhista e formas de repa-ração (no prelo).

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; MOREIRA, Ranúlio Mendes Moreira; SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. LTr, 2012.


A Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador no Acidente de Trabalho

ALINY FELISBINOAdvogada no Escritório Leandro Bernardino Rachadel Advocacia Associada, Bacharel em Di-reito pela Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul), Pós-Graduada, no Grau de Especia-lista, em Direito do Trabalho pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali), Através de Convênio com a Associação dos Magistrados do Trabalho da 12ª Região (AMATRA12), Pós-Graduanda, no Grau de Especialista, em Direito Previdenciário no Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (Cesusc).

RESUMO: Este artigo esclarece que a responsabilidade civil subjetiva é a regra geral e que na respon-sabilidade civil objetiva o elemento culpa não é exigido. É abordada a responsabilidade civil objetiva pela atividade de risco, de modo que são conceituadas as teorias do risco. Caso haja dano ao meio ambiente do trabalho, deve ser também adotada a responsabilidade civil objetiva. Posteriormente, fo-ram apresentados os dois entendimentos quanto à aplicação ou não da responsabilidade civil objetiva pela atividade de risco na Justiça do Trabalho, consequentemente, em caso de acidente de trabalho. Por fim, foram analisados alguns acórdãos do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto, princi-palmente no que se refere aos critérios adotados para a aplicação da teoria do risco. Concluiu-se que a responsabilidade civil objetiva pela teoria do risco é aplicada em caso de acidente do trabalho pelo referido tribunal, e que são adotadas as teorias do risco criado e risco profissional. Ainda, no caso de responsabilidade subjetiva, que a culpa do empregador deve ser presumida, em razão do controle e direção que possui.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil objetiva; atividade de risco; meio ambiente de trabalho; acidente de trabalho; Tribunal Superior do Trabalho.

SUMÁRIO: Introdução; I – Da responsabilidade civil objetiva; II – Da responsabilidade civil objetiva pela atividade de risco; II.1 – Teoria do risco proveito; II.2 – Teoria do risco criado; II.3 – Teoria do risco profissional; II.4 – Teoria do risco excepcional; II.5 – Teoria do risco integral; III – Responsabi-lidade civil objetiva pelo dano ao meio ambiente de trabalho; IV – Responsabilidade civil objetiva do empregador no acidente de trabalho; V – Análise jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; Conclusão; Referências.

INTRODUçãO

A responsabilidade civil, dever de reparar algum dano, decorre de um ato ilícito, o qual tem conceituação no art. 186 do Código Civil. Nesse dis-positivo legal estão expressos os requisitos para que o causador do dano seja responsabilizado, tanto à responsabilidade contratual quanto à aquiliana, quais sejam, ação ou omissão, culpa, dano e nexo causal.


Assim, todos esses elementos devem estar presentes para a responsabili-dade. Adota-se a classificação de Carlos Roberto Gonçalves, em que são quatro os elementos ou pressupostos gerais, ainda que em determinados casos o ele-mento da culpa não se faz presente e mesmo assim há a responsabilização do causador do dano.

Pode ser afastada a responsabilidade civil quando presente causa exclu-dente, como a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, força maior, caso fortuito, estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de direito, ou seja, quando inexistir um ou mais elementos da responsabilidade civil.

Para a responsabilidade civil do causador do dano são necessários to-dos os elementos, regra geral, denominando-se responsabilidade civil subjetiva. Prevê o parágrafo único do art. 927 do Código Civil que nos casos especificados em lei e quando a atividade é de risco o causador do dano responde objetiva-mente, ou seja, o elemento culpa é dispensável.

Dessa forma, pretende-se com o artigo identificar o entendimento ju-risprudencial atual do Tribunal Superior do Trabalho quanto à aplicação da responsabilidade civil objetiva nos casos de acidente do trabalho e os critérios adotados pelo referido tribunal para a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador pela atividade de risco no caso de acidente do trabalho.

Expor esse tema tem relevância, não apenas para os envolvidos, vítima e causador do dano, mas para toda a coletividade que busca menos acidentes do trabalho – os quais têm muita ocorrência no Brasil – para assim serem diminuí-das as mortes e incapacidades relacionadas ao trabalho.

Outrossim, importante o tema porque a aplicação da responsabilidade civil objetiva requer cuidado dos Magistrados, uma vez que, em muitos casos, a vítima não consegue comprovar a culpa do causador do dano e não há na lei o conceito de atividade de risco, ou seja, a partir da jurisprudência teremos o enquadramento de determinada atividade como de risco ou não.

I – DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

A responsabilidade civil objetiva está prevista na Constituição Federal de 1988, em leis específicas e no parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Aplica-se ao direito do trabalho a responsabilidade objetiva aplicada no direito civil, desde que respeitados os seus princípios, conforme art. 8º, parágrafo úni-co, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com efeito, a responsabilidade civil objetiva, aplicada ao Direito do Tra-balho, deve ser considerada quando expressamente prevista em lei, ou con-forme o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, o qual prevê também a


responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para a integridade de outrem.

II – DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PELA ATIVIDADE DE RISCO

O parágrafo único do art. 927 do Código Civil, de acordo com Gonçal-ves, é uma inovação, pois amplia os casos de dano indenizável1. O Código Civil de 2002 adotou a responsabilidade objetiva quando a atividade desenvolvida pelo causador do dano implicar risco a outrem, denominada teoria do risco.

Afirma Cassar que haverá culpa presumida de empregador que explorar atividade de risco ou que permitir o desempenho de atividade de risco2. Porém, discordamos quanto à alegação de que se presume a culpa, pois, na verdade, inexiste o requisito da culpa na responsabilidade objetiva, razão pela qual, nes-ses casos, esse requisito é prescindível.

Não há dúvida que a atividade de risco que autoriza a responsabilidade objetiva é um conceito aberto, merecendo esclarecimentos. Quanto ao concei-to de atividades de risco, brilhantemente, ensina-nos Cassar que são “aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos demais trabalhadores de outras atividades – Enunciado nº 38 do CEJ”3.

Cassar leciona ainda que quando os empregados são lesionados em razão de ferramentas, equipamentos e maquinários com os quais trabalham ou que fazem parte da produção, desde que ofereçam risco, respondem os emprega-dores objetivamente pelos danos; também nos casos da atividade ser insalubre, perigosa e penosa, mesmo não constando como tal em lei ou outras normas4.

Desse modo, ainda que o empregador tenha adotado todas as medidas de segurança, responderá pelos danos sofridos, se provado o nexo causal entre a atividade laboral e o prejuízo à integridade física ou psíquica do trabalhador. Prova disso, não foi aprovada a proposta de inclusão do seguinte trecho ao pa-rágrafo único do art. 927 do Código Civil: “salvo se comprovado o emprego de medida de prevenção tecnicamente adequada”.

No que tange ao conceito de risco, entende o jurista Brandão:

Se risco é probabilidade de dano e, na perspectiva do contrato de trabalho, à saú-de do empregado, o conceito pode ser construído a partir de diversos enfoques:

a) o primeiro deles, que está relacionado com a própria redação do dispositivo, molda-se à natureza da atividade econômica desenvolvida pelo empregador,

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. IV, 2008. p. 34.

2 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008. p. 911.3 Idem, ibidem.4 Idem, ibidem.


ou seja, aquela em que há a presença de agentes causadores de risco, mas isso deixaria de fora algumas atividades que, embora sejam exercidas em setores empresariais que não são marcados por tal característica, propiciam uma larga incidência de acidente do trabalho e/ou doenças ocupacionais, como ativida-de permanente de digitação no setor bancário;

b) como o empregado está subordinado ao poder de comando do empregador e este tem a prerrogativa de definir as condições em que o trabalho deverá ser executado, o segundo parâmetro se volta ao labor por ele desempenhado. O risco, então será medido não em função da atividade empresarial, mas do tipo do serviço executado, que o tornará, em maior ou menor grau, sujeito à ocorrência do prejuízo;

c) outro balizamento que se pode adotar vem do Enunciado nº 38, emitido na Jor-nada de Direito Civil realizada pelo Conselho de Estudos do Conselho da Jus-tiça Federal, que fundamenta a responsabilidade objetiva quando “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade” […].5

Sobre o assunto, Oliveira afirma que:

Ao mencionar a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, o texto legal deixa claro que a indenização não decorre do comportamento do sujeito, ou seja, não é necessário que haja ação ou omissão, como previsto no art. 186 do Código Civil, para gerar o direito, porquanto ele decorre tão-somente do exer-cício da atividade de risco, dentro da concepção histórica da responsabilidade objetiva.6

Pelo exposto, quando há atividade de risco, por sua natureza, bem como o exercício de atividade que cause risco, aplica-se a responsabilidade objetiva. Cassar e Brandão afirmam que são atividades de risco aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos demais trabalhadores de outras atividades. Po-rém, ainda assim temos um conceito aberto.

Nesse sentido, lecionam Gagliano e Pamplona: “Isso porque conceito de atividade de risco – fora da previsão legal específica – somente poderá ser balizado jurisprudencialmente, com a análise dos casos concretos submetidos à apreciação judicial”7.

Outrossim, Oliveira afirma que casuisticamente será analisada a questão, uma vez que todas as atividades humanas, em maior ou menor grau, implicam

5 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 238.

6 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007. p. 112.

7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2012. p. 188.


riscos, devendo ser considerada a natureza da atividade, ou seja, o seu grau específico de risco8.

Ainda nesse diapasão, esclarece Venosa:

Contudo, advirta-se de plano, por esse dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causa-dor do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui, na verdade, a maior inovação do Código deste século em matéria de responsabilidade e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo da nova juris-prudência.9

Como bem afirmou Venosa, a responsabilidade civil objetiva decorrente da atividade de risco requer cuidado dos Magistrados, uma vez que não há na lei o conceito de atividade de risco, ou seja, a partir da doutrina e principalmen-te da jurisprudência teremos o enquadramento de determinada atividade como de risco ou não.

Os doutrinadores quanto à teoria do risco adotam diferentes classifica-ções, com teorias semelhantes, geralmente não são abordadas por um doutri-nador algumas teorias adotadas por outro jurista. Por esse motivo, adota-se a classificação das teorias do risco de Oliveira, por ser mais completa.

A preocupação da teoria do risco é proteger o lesado e que os danos possam ser ressarcidos. Desse modo, qualquer que seja a teoria a ser adotada, a vítima não pode ser desamparada, ainda deve-se buscar a segurança jurídica, razão pela qual estudaremos cada uma.

II.1 – TEORIA DO RIsCO PROVEITO

Para Dallegrave Neto, nessa teoria, todo aquele que tira proveito ou van-tagem do fato causador se obriga a repará-lo, ainda que haja dificuldade na delimitação do se alcance, uma vez que o proveito pode ser conceituado de forma ampla ou restritiva10.

Igualmente, leciona Oliveira: “Aquele que se beneficia da atividade deve responder pelos danos que seu empreendimento acarreta; quem se aproveita dos bônus, deve suportar todos os ônus”11.

Em relação à abrangência dessa teoria, concluiu Dallegrave Neto:

[...] na tentativa de afastar as objeções, sustentam que não precisa haver lucro efetivo da atividade, mas “eventualidade de ganho”. Cabe destacar, que as críti-

8 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 112.9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, v. 4, 2009. p. 8.10 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

p. 94-95.11 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 103.


cas lançadas à teoria do risco proveito levaram os objetivistas a gerar outra teoria mais exata, a do risco criado.12

Para os adeptos a essa teoria, para a responsabilização objetiva do infra-tor é necessário que a atividade que cause risco beneficie o causador do dano, ou seja, que tenha proveito, o que nem sempre está presente, razão pela qual foi criada a teoria do risco criado.

II.2 – TEORIA DO RIsCO CRIADO

De acordo com Dallegrave Neto, a teoria do risco criado está atrelada às atividades perigosas, ainda afirmando a ampliação do conceito de risco provei-to, pois não se faz necessário provar vantagem ou proveito obtido pelo agente13.

Quanto à teoria do risco criado ter como causa apenas atividades perigo-sas, diferentemente, e com razão, ensina Oliveira:

Não se pode equiparar, para efeitos jurídicos, os vocábulos risco e perigo, uma vez que a frase atividades que implicam riscos não tem o mesmo significado de atividades perigosas. Aqueles que defendem a aplicação da responsabilidade objetiva somente nas hipóteses de atividades perigosas estão, na realidade, redu-zindo e limitando a amplitude normativa do preceito legal.14

Assim, a reparação do dano nessa teoria decorre da simples criação do risco, com ou sem proveito, de modo que não abrange apenas as atividades perigosas, mas todas as atividades que criam riscos, como atividades que ofere-çam riscos pelo uso de determinados equipamentos, considerando o brilhante entendimento de Cassar, citado anteriormente.

II.3 – TEORIA DO RIsCO PROfIssIONAL

Sobre a teoria do risco profissional, leciona Dallegrave Neto:

A teoria do risco profissional serviu para embasar a teoria da responsabilidade objetiva, máxime as ações reparatórias de acidentes de trabalho, dando novos rumos às pesquisas e seguindo, a partir daí, com regras próprias, distantes das normas do direito comum.15

Igualmente, afirma Oliveira: “A teoria do risco profissional considera que o dever de indenizar decorre da atividade profissional da vítima, sendo que o seu desenvolvimento está diretamente ligado aos acidentes do trabalho”16.

12 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Op. cit., p. 95.13 Idem, ibidem.14 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 115.15 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Op. cit., p. 95-96.16 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 103.


Em suma, a teoria do risco profissional abrange a teoria do risco criado, uma vez que, quando existir atividade profissional que cause risco, o causador do dano deve responder objetivamente pelo prejuízo causado, ou seja, ainda que o causador do dano não crie o risco, mas a atividade por si só gere esse, haverá a responsabilidade sem a comprovação da culpa.

II.4 – TEORIA DO RIsCO EXCEPCIONAL

Segundo Brandão, essa teoria “atribui o dever de indenizar a partir da constatação de que algumas atividades acarretam excepcional risco”, como ex-ploração de energia nuclear ou transporte de explosivos17.

Nesse sentido, pontua Oliveira:

A teoria do risco excepcional justifica o dever de indenizar, independentemen-te da comprovação de culpa, sempre que a atividade desenvolvida pelo lesado constituir-se em risco acentuado ou excepcional pela sua natureza perigosa.18

Com efeito, caso a atividade desenvolvida pela vítima não seja de risco, mas cause risco excepcional, deve se aplicada a responsabilidade civil objetiva, que independe do elemento culpa para a reparação do dano.

II.5 – TEORIA DO RIsCO INTEgRAL

Dallegrave Neto, sobre o risco integral, ensina-nos:

[...] como o próprio nome sugere, esta teoria parte da premissa de que o agente deve suportar integralmente os riscos, devendo indenizar o prejuízo ocorrido, in-dependente da investigação de culpa, bastando a vinculação objetiva do dano a determinado fato. A tese em tela não foi recepcionada pelo direito privado, além de ser extremamente criticada pelos sequazes da teoria subjetiva, que a conside-ram manifestamente iníqua.19

Santos, brilhantemente, quanto à teoria do risco integral, ao apresentar na sua obra as teorias da responsabilidade civil aplicáveis ao direito do traba-lho, afirma que:

A Teoria do Risco Integral, quando aplicada ao Estado, não admite a possibili-dade de qualquer tipo de excludente, ou seja, não isenta o Estado de qualquer responsabilidade, na hipótese de dano a terceiros. […]

17 BRANDÃO, Cláudio. Op. cit., p. 223.18 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 103.19 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Op. cit., p. 94-95. p. 93.


Pelo fato de não existir excludentes da responsabilidade nessa teoria, ela poderia dar ensejo a eventual enriquecimento ilícito. Essa teoria nunca foi acolhida no ordenamento jurídico pátrio.20

A teoria do risco integral dispõe que o causador do dano responderá provada a ação ou omissão, o prejuízo e o nexo causal entre a conduta e o resultado, ainda que não sejam aplicáveis as excludentes de responsabilidade. Porém, essa não é aplicada no direito civil e, por consequência, regra geral, no direito do trabalho.

III – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PELO DANO AO MEIO AMBIENTE DE TRABALhO

Segundo Barros, meio ambiente significa aquilo que rodeia, do ponto de vista etimológico; já para os pragmáticos, a expressão traduz um pleonasmo, possuindo a mesma significação, qual seja, lugar21.

A Lei nº 6.938/1981, que dispõe sobre a política nacional do meio am-biente, em seu art. 3º, inciso I, conceitua o meio ambiente, in verbis:

Art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

[...]22

O meio ambiente, considerando o seu conceito e amplitude, é classifica-do em natural, artificial, cultural e do trabalho, como dispõe Santos:

O meio ambiente desdobra-se em meio ambiente artificial (espaço urbano, áreas construídas etc.), meio ambiente natural (solo, ar, vegetação, água etc.), meio ambiente cultural (tutela do patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagís-tico) e meio ambiente do trabalho, considerado como meio ambiente artificial especial.23

De acordo com Barros, o meio ambiente do trabalho consiste naquele es-paço onde o homem obtém os meios para prover a sua subsistência. Afirma este

20 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 42.

21 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 849.22 Brasil, Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins e

mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, p. 1-2, 2 de setembro de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

23 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. cit., p. 166.


autor que alguns doutrinadores incluem o trabalho no meio ambiente artificial, que é o espaço físico transformado pelo homem24.

Nota-se que o direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado foi as-segurado pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, caput, e pela referida Lei nº 6.938/1981. Além do mais, a saúde é direito de todos e dever do Estado, conforme art. 6º da Carta Magna.

Não há dúvida que o meio ambiente do trabalho é protegido pela Cons-tituição Federal de 1988, consoante redação do inciso VIII do art. 200, que dispõe: “VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho”25.

Busca-se, no meio ambiente do trabalho, segundo Barros, proteger a saú-de e segurança do trabalhador, o qual não pode sofrer qualquer poluição, ou seja, o fundamento do direito ambiental do trabalho é a tutela dos interesses difusos e coletivos26.

Para defesa do meio ambiente, na sua concepção mais ampla, a Cons-tituição Federal, em seu art. 225, § 3º, bem como a Lei nº 6.938/1981, no seu art. 14, § 1º, adotam a teoria da responsabilidade civil objetiva, a qual, por con-sequência, pode ser aplicada ao direito do trabalho.

Prescreve o art. 225, § 3º, da Constituição Federal de 1988:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as pre-sentes e futuras gerações.

[…]

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, in-dependentemente da obrigação de reparar os danos causados.27

Sobre esse artigo, leciona Venosa:

Nesse dispositivo, está consagrada a responsabilidade objetiva. Em tal quadro, o juiz passa a ser parte integrante dessa proteção. O juiz em questões ambientais deve ser visto sob nova perspectiva. Por isso que se afirma que o juiz, nas últimas décadas, assumiu função social relevante, que não se resume à de simples jul-

24 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 849-850.25 Brasil, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.26 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 850-851.27 Brasil, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.


gador de casos. Tanto é assim que não mais se trata de interesses individuais em jogo, mas de relevantes interesses difusos.28

A lei da política nacional do meio ambiente foi recepcionada pela Cons-tituição Federal de 1988, por esse motivo, o seu art. 14, § 1º, que prevê a res-ponsabilização do poluidor, independentemente da existência de culpa, quanto aos danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade, pode ser aplicado também no direito do trabalho29.

O conceito de poluidor está previsto no inciso IV do art. 3º da Lei nº 6.938/1981, que assim dispõe: “poluidor, a pessoa física ou jurídica, de di-reito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”30.

Quanto à aplicação da responsabilidade objetiva no direito do trabalho ao causador do dano ambiental, destaca Brandão:

[...] já reside no próprio Texto Constitucional, a partir do §3º do art. 225, o fun-damento, pelo menos quanto às enfermidades profissionais, para a responsabili-zação objetiva do causador do dano, ao serem consideradas formas de poluição, deslocando-se o enfoque para o Direito Ambiental, que adota a teoria do risco integral como causa. A conclusão é simples: se o acidente do trabalho guarda um nexo de causalidade com uma lesão ao meio ambiente do trabalho na sua concepção ampla e se a responsabilidade pelo dano ambiental é de natureza objetiva, não cabe a atribuição da culpa como fundamento, vindo o empregador a responder segundo aquele modelo […]31

Importante ressaltar que, como entende Brandão, no direito ambiental, aplica-se a teoria do risco integral. Igualmente, afirma Venosa que se aplica ao dano ambiental a teoria do risco integral, que consiste na impossibilidade da aplicação das excludentes de responsabilidade, ou seja, a ocorrência de uma das excludentes analisadas é irrelevante, a responsabilidade decorre do pre-juízo32.

Assim, caso haja dano ao meio ambiente do trabalho, deve ser adotada a responsabilidade objetiva, consoante art. 225, § 3º, da Constituição Federal de 1988 e art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, e a teoria do risco integral, ou seja, o

28 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 214.29 Brasil, Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins

e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, p. 9, 2 de setembro de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

30 Brasil, Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, p. 2, 2 de setembro de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

31 BRANDÃO, Cláudio. Op. cit., p. 303.32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 220.


causador do dano responderá pelo dano ambiental, ainda que haja excludente de responsabilidade.

IV – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DE TRABALhO

Aplica-se a responsabilidade civil objetiva em caso de acidente do tra-balho, quando prevista expressamente em lei específica. Porém, quanto à apli-cação do parágrafo único do art. 927 do Código Civil no acidente do trabalho, há dois entendimentos, em razão do disposto no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988.

Prescreve o art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal de 1988 como um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais: “XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; [...]”33.

Uma corrente interpretativa entende que não se aplica o parágrafo único do art. 927 do Código Civil no caso de acidente do trabalho, sob o argumento de que a Constituição Federal de 1988 exige a culpa do empregador para a responsabilidade civil, a qual não pode ser contrariada por norma hierarquica-mente inferior.

A outra corrente aplica o referido dispositivo legal no caso de aciden-te do trabalho, fundamentando que o inciso XXVIII deve ser interpretado em harmonia com o que estabelece o caput do art. 7º da Carta Magna, que prevê: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]”34.

Nesse sentido, leciona Oliveira: “Assim, o rol dos direitos mencionados no art. 7º da Constituição não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente ‘outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador’”35.

Quanto à segunda corrente, é o entendimento de Dallegrave Neto:

Observa-se que o parágrafo único do art. 927 do novo CC não ofende a parte final do art. 7º, XXVIII, da CF, máxime porque o caput do próprio art. 7º assegura ao trabalhador um regramento mínimo de direitos, sem prejuízo de outros que visam melhor condição social ao trabalhador. Ademais, a hipótese do parágrafo único do art. 927 do código civil constitui-se exceção à regra geral da responsa-bilidade subjetiva sendo que a própria Constituição Federal também prevê outro casuísmo de responsabilidade objetiva em relação aos danos ambientais [...]36

33 Brasil, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

34 Brasil, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

35 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 108.36 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Op. cit., p. 92.


Na mesma linha, Cassar, brilhantemente, assim argumenta para aplica-ção do parágrafo único do art. 927 do Código Civil no caso de acidente do trabalho:

Isto porque o art. 927 do CC não viola o art. 7º, XXVIII, da CRFB, já que cria direito mais favorável ao trabalhador. Regra, aliás, cravada no mesmo art. 7º, caput, da Carta, que expressamente abraça o princípio da condição mais favo-rável, quando dispõe que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. No contexto, deve-se anotar a teoria da interpretação sistemática e teleológica, seja porque os parágra-fos e incisos devem respeitar o caput do artigo, bem como o capítulo (direitos e garantias fundamentais) e demais princípios, seja porque o objetivo e a finalidade da Carta é o de proteger o trabalhador.37

Logo, entendemos como a segunda corrente de que deve ser aplicada a responsabilidade objetiva, fundamentada no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, em acidente do trabalho, tanto que foi adotado o Enunciado nº 377 do Conselho da Justiça Federal na IV Jornada de Direito Civil nessa esteira.

Preconiza o Enunciado nº 377 aprovado na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “O art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplica-ção do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco”38.

Não é demais ressaltar que o instituto da responsabilidade civil deve se preocupar com a reparação da vítima e não com a pessoa do ofensor, razão pela qual se aplica a responsabilidade civil objetiva em caso de acidente do trabalho.

É óbvio que a responsabilidade objetiva pelas indenizações por danos materiais, morais e estético é do empregador. Ademais, importante frisar que a responsabilidade civil objetiva não se aplica no campo dos danos morais que não tenham relação com o fato, como ensina o Delgado39.

A matéria exige análise jurisprudencial, principalmente no que tange à aplicação da responsabilidade objetiva pela atividade de risco no acidente do trabalho. Assim, analisaremos a seguir alguns acórdãos recentes do Tribunal Su-perior do Trabalho em relação à aplicação da responsabilidade objetiva no caso de acidente do trabalho, na sua forma mais ampla, e os critérios adotados pelo

37 CASSAR, Vólia Bomfim. Op. cit., p. 914.38 Brasil, Conselho da Justiça Federal, Enunciados aprovados: IV jornada de direito civil. Disponível em:

<http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados>. Acesso em: 24 fev. 2013.

39 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 626.


referido tribunal para a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador pela atividade de risco no caso de acidente do trabalho.

V – ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALhO

O Tribunal Superior do Trabalho possui uniformidade jurisprudencial sobre o assunto, comparando-se com os Tribunais Regionais do Trabalho, no que se refere à aplicação da responsabilidade objetiva em caso de acidente do trabalho, uma vez que, em muitos tribunais regionais, há divergência quanto à aplicação ou não da responsabilidade objetiva quando houve acidente de trabalho.

Em todos os julgados analisados proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho sobre acidente do trabalho, salvo nos que não abordaram a responsa-bilidade objetiva, a conclusão do colegiado foi no sentido de que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil é aplicável em acidente do trabalho.

No que se refere à aplicação da responsabilidade objetiva em acidente do trabalho e aplicação da teoria do risco criado, entendeu a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 10700-70.2007.5.19.0055, com acórdão publicado em 19.12.2012, no qual foi Relator o Ministro Ives Gandra Martins Filho:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ACIDENTE DE TRABA-LHO – FRATURAS MÚLTIPLAS EM EXPLOSÃO NA ÁREA DE TRABALHO – RES-PONSABILIDADE OBJETIVA – ATIVIDADE DE RISCO – PERFURAÇÃO DE PO-ÇOS DE PETRÓLEO – POSSIBILIDADE – 1. O art. 7º, XXVIII, da CF estabelece como condição para a responsabilidade do empregador por danos materiais ou morais decorrentes de acidente de trabalho a existência de dolo ou culpa. Assim, a jurisprudência e doutrina predominantes têm afirmado que a responsabilidade que se extrai do texto constitucional é de natureza subjetiva, a exigir, portanto, além do dano e do nexo de causalidade, a demonstração de culpa por parte do agressor. 2. O Código Civil de 2002, em seu art. 927, parágrafo único, em homenagem à teoria do risco criado, “prevê a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade de natureza objetiva, ao dispor que haverá obrigação de re-parar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. 3. Pessoalmente, entendo que, em matéria trabalhista, o direito positivo brasileiro alberga tão somente a teoria da responsabilidade subjetiva, diante do que expressamente preceitua o art. 7º, XXVIII, da CF, não havendo dúvidas de que a responsabilidade civil do empre-gador deve sempre derivar de culpa ou dolo do agente da lesão. Nesse mesmo sentido, entendo que a teoria do risco criado não se aplica a hipóteses em que o obreiro, no desenvolvimento de suas atividades laborais, sofre, sem culpa ou dolo do empregador, acidente/lesão decorrente de ação praticada por terceiro estranho à relação empregatícia, pois, nessas situações, o “autor do dano” de que trata o parágrafo único do art. 927 do CC, a toda evidência, não é o empregador.


Com efeito, não havendo por parte do empregador nenhuma conduta comissiva ou omissiva, a lesão não é passível de lhe ser imputada, pois ausente um dos ele-mentos necessários à caracterização da obrigação de reparar o dano, qual seja, o nexo causal. 4. Contudo, tem a jurisprudência majoritária desta Corte se dire-cionado no sentido de considerar que a teoria do risco criado tem aplicabilidade nas situações em que a atividade desenvolvida pelo empregador venha a causar ao trabalhador um risco mais acentuado do que aos demais membros da cole-tividade, como é o caso do serviço de vigilância. 5. Aos que objetam cuidar-se de preceito inaplicável à esfera das relações laborais, ante as condições contidas no art. 7º, XXVII, da CF, sustenta-se que a leitura restritiva do texto constitucio-nal contrariaria o próprio espírito da Carta, relativamente aos direitos fundamen-tais do trabalho, no que estabelece apenas um núcleo de garantias essenciais que, por sua própria natureza, não pode excluir outros direitos que venham a ser reconhecidos no plano da legislação infraconstitucional doméstica (art. 7º, caput, da CF) ou mesmo no direito internacional (art. 5º, § 3º, da CF), consoante o entendimento adotado em diversos precedentes do TST e dos quais guardo reserva, exatamente por inovarem na ordem jurídica. 6. Na hipótese dos autos, a Empregadora é empresa que atua na área de perfuração de poços de petróleo e o Empregado sofreu fraturas generalizadas no corpo ao ser arremessado em decor-rência de explosão havida por concentração anômala de gás natural na área de trabalhos, o que revela a existência do pressuposto indicado no parágrafo único do art. 927 do CC, atraindo a responsabilização objetiva. 7. Por conseguinte, à luz da teoria do risco criado, as indenizações por danos morais e materiais decor-rentes de acidente sofrido pelo Empregado, em seu labor em prol da reclamada e em situação de risco, impõe-se, independentemente de culpa das reclamadas, razão pela qual o acórdão regional merece ser mantido, com o reconhecimento das indenizações pleiteadas. Agravo de instrumento desprovido.40

O Ministro Relator do referido agravo de instrumento em recurso de re-vista entende que, em matéria trabalhista, é aplicada tão somente a respon-sabilidade subjetiva em razão do disposto no art. 7º da Constituição Federal de 1988. Os demais Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho admitem a responsabilidade objetiva em acidente do trabalho, que foi aplicada no caso.

No mencionado acórdão, está previsto que a corrente majoritária da dou-trina e jurisprudência é no sentido de que a teoria do risco criado tem aplica-bilidade na Justiça do Trabalho, quando a atividade desenvolvida pelo empre-gador cause ao trabalhador risco mais acentuado que aos demais membros da coletividade.

40 Brasil, Tribunal Superior do Trabalho, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 10700-70.2007.5.19.0055, Sociedade Técnica de Perfuração S.A. – SOTEP, Rel. Ives Gandra Martins Filho. Brasília, 12 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%2010700-70.2007.5.19.0055&base=acordao&numProcInt=167568&anoProcInt=2012&dataPublicacao=19/12/2012%2007:00:00&query=>. Acesso em: 18 set. 2014.


Assim, o Tribunal Superior do Trabalho concluiu que não há incompa-tibilidade entre o art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal de 1988 e o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, considerando de risco a atividade de limpeza e manutenção de poços de petróleo.

No mesmo sentido, pela aplicação da responsabilidade objetiva, assim decidiu a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar Recurso de Re-vista nº 272400-38.2004.5.12.0031, com acórdão publicado em 14.12.2012, no qual foi Relator o Ministro Walmir Oliveira da Costa:

RECURSO DE REVISTA – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR – TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL – INDENI-ZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – 1. O Tribunal Regional entendeu que nos autos há prova da existência de nexo causal entre a atividade do autor, o acidente de trabalho sofrido e a lombalgia crônica da qual foi acometido após o referido acidente, quando sofreu queda com impacto na coluna. Contudo, o Colegiado de origem concluiu que, para a responsabilização civil da reclamada, deveria ter sido provada sua culpa. 2. Os fatos delineados no acórdão do Tribu-nal Regional possibilitam sua qualificação jurídica nas disposições do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, ante a responsabilidade objetiva, de modo a restar dispensada a perquirição em torno de culpa do empregador. 3. A teoria do risco profissional preconiza que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é decorrência da atividade ou profissão da vítima, conforme ocorreu na espécie, em que o trabalho desenvolvido pelo reclamante, no exercício da função de pedreiro, atuando na fabricação de pré-moldado, encontra-se classifi-cado no anexo V do Decreto nº 3.048/1999 como sendo de risco grave. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.41

Neste caso, foi aplicada a responsabilidade objetiva, com fundamento no art. 927, parágrafo único, do Código Civil e na teoria do risco profissional, bem como pelo disposto no art. 2º da CLT de que cabe ao empregador, e não ao empregado, a assunção dos riscos inerentes à atividade econômica.

Além disso, frisou-se que a Norma Regulamentadora NR 9, do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA pelos empregadores, visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalha-dores.

Constou no acórdão, ainda, como fundamento para a aplicação da res-ponsabilidade objetiva o art. 338 do Decreto nº 3.048/1999, o qual estabelece que a empresa é responsável pela adoção e uso de medidas coletivas e indivi-

41 Brasil, Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 272400-38.2004.5.12.0031, Jaime de Abreu, Rel. Walmir Oliveira da Costa. Brasília, 12 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20272400-38.2004.5.12.0031&base=acordao&numProcInt=356154&anoProcInt=2008&dataPu-blicacao=14/12/2012%2007:00:00&query=>. Acesso em: 18 set. 2014.


duais de proteção à segurança e saúde do trabalhador, sujeito aos riscos ocupa-cionais por ela gerados.

Por esses argumentos, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a atividade in casu era de risco, bem como pela previsão no anexo V do Decreto nº 3.048/1999 – o qual lista atividades preponderantes de risco e corresponden-tes graus – e no inciso III do art. 202 do referido decreto, que prevê a alíquota de três por cento para empresa em cuja atividade prepondere o alto risco de acidente do trabalho.

Quanto à teoria do risco profissional, no acórdão foi apresentado o seu conceito, qual seja, o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudi-cial é decorrente da atividade ou profissão da vítima. No caso, foi aplicada essa, pois o empregado era pedreiro e sofreu o acidente quando fazia ajustamento de placa de concreto, o qual foi vitimado de lombalgia crônica.

A 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar o Recurso de Re-vista nº 236800-08.2006.5.09.0018, com acórdão publicado em 22.02.2013, no qual foi Relator o Ministro Mauricio Godinho Delgado, não adotou a teoria do risco, mas concluiu que nos casos de doença ocupacional a culpa é presu-mida, vejamos:

RECURSO DE REVISTA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA PERICIAL – MATÉRIA FÁTICA – Se o Tribunal Regional, destinatário final da prova colhida, considerou suficientes os elementos de prova produzidos e regular a perícia realizada, sem quaisquer dos vícios imputados pela reclamada – o que se depreende do minucioso exame dos dados apostos na perícia médica realizada, resposta aos quesitos e credenciais do perito – não se vislumbram as alegadas violações apontadas. Recurso de revista não conhecido. 2) DANOS MORAIS – DOENÇA OCUPACIONAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR – CONCAUSA E TRATAMENTO HUMILHANTE – O pleito de indenização por dano moral e material resultante de acidente do trabalho e/ou doença profissional ou ocupacional supõe a presença de três requisitos: a) ocorrência do fato deflagrador do dano ou do próprio dano, que se constata pelo fato da doença ou do acidente, os quais, por si só, agridem o patrimônio moral e emocional da pessoa trabalhadora (nesse sentido, o dano moral, em tais casos, verifica-se in re ipsa); b) nexo causal, que se evidencia pela circunstância de o malefício ter ocorrido em face das circunstâncias laborativas; c) culpa em-presarial, a qual se presume em face das circunstâncias ambientais adversas que deram origem ao malefício. Embora não se possa presumir a culpa em diversos casos de dano moral – em que a culpa tem de ser provada pelo autor da ação –, tratando-se de doença ocupacional, profissional ou de acidente do trabalho, essa culpa é presumida, em virtude de o empregador ter o controle e a direção sobre a estrutura, a dinâmica, a gestão e a operação do estabelecimento em que ocorreu o malefício. Pontue-se que tanto a higidez física como a mental, inclusive emo-cional, do ser humano são bens fundamentais de sua vida, privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nesta medida, também de


sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição (art. 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, pas-sam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (art. 7º, XXVIII, CF/1988). Por outro lado, desde a edição do Decreto nº 7.036/1944, o ordenamento jurídico pátrio admite a teoria da concau-sa prevista, expressamente, na atual legislação, art. 21, I, da Lei nº 8.213/1991. Assim, se as condições de trabalho a que se submetia o trabalhador, embora não tenham sido a causa única, contribuíram diretamente para a redução ou perda da sua capacidade laborativa, deve-lhe ser assegurada a indenização pelos danos sofridos. Na hipótese, o Regional manteve a indenização por danos morais por dois motivos: doença ocupacional por fator concausal, o que resultou posterior-mente na aposentadoria por invalidez do reclamante, e tratamento humilhante e vexatório, por ter o preposto da reclamada proferido ofensas e referências ao precário estado de saúde do autor, o que resultou na agressão aos seus direitos de personalidade. Devido, portanto, o pagamento da indenização por danos morais, em razão do preenchimento dos requisitos legais exigidos (dano in re ipsa, nexo concausal e culpa empresarial). Recurso de revista não conhecido. […]42

Concluiu-se que, quando houver doença ocupacional, considerada aci-dente do trabalho, a culpa para a responsabilidade civil do empregador é pre-sumida, em razão do controle e direção pelo empregador da estrutura, da dinâ-mica, da gestão e da operação do estabelecimento.

No acórdão do citado recurso de revista, não houve discussão da aplica-bilidade ou não da responsabilidade objetiva no caso de acidente do trabalho. Considerando a doutrina e jurisprudência majoritária, aplica-se a responsabili-dade objetiva em acidente do trabalho, de modo que, quando subjetiva, a culpa é presumida, de acordo com o referido acórdão.

CONCLUSãO

O elemento culpa regra geral é necessário, ou seja, deve ser sempre com-provado para a responsabilidade civil do empregador em acidente de trabalho, uma vez que o Código Civil consagrou a responsabilidade objetiva para preva-lecer o dever geral de não prejudicar o outro e porque, em inúmeros casos, a vítima não conseguia comprovar a culpa do causador do dano.

A responsabilidade civil objetiva está prevista na Constituição Federal de 1988, em leis específicas e no parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Aplica-se ao direito do trabalho, assim, nos casos de acidente do trabalho, a responsabilidade objetiva aplicada no direito civil, desde que respeitados os

42 Brasil, Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 236800-08.2006.5.09.0018, Viação Garcia Ltda., Rel. Mauricio Godinho Delgado. Brasília, 20 de fevereiro de 2013. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20236800-08.2006.5.09.0018&base=acordao&numProcInt=101439&anoProcInt=2011&dataPublicacao=22/02/2013%2007:00:00&query=>. Acesso em: 18 set. 2014.


seus princípios, conforme art. 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Quanto à aplicação do parágrafo único do art. 927 do Código Civil no caso de acidente do trabalho, conclui-se que o inciso XXVIII da Constituição Federal deve ser interpretado em harmonia com o que estabelece o caput do art. 7º da Carta Magna. Com efeito, quando há atividade de risco, por sua natu-reza, bem como o exercício de atividade que cause risco, aplica-se a responsa-bilidade objetiva, como entende o Tribunal Superior do Trabalho.

Para a defesa do meio ambiente, na sua concepção mais ampla, a Cons-tituição Federal em seu art. 225, § 3º, bem como a Lei nº 6.938/1981 no seu art. 14, § 1º, adotam a teoria da responsabilidade civil objetiva, a qual por con-sequência pode ser aplicada no caso de acidente do trabalho.

Não há dúvida de que o meio ambiente desdobra-se em meio ambiente do trabalho, conforme art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938/1981, que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente. Ainda que o meio ambiente do trabalho seja protegido pela Constituição Federal de 1988, consoante redação do inciso VIII do art. 200.

Caso não seja aplicada a responsabilidade objetiva, a culpa do empre-gador em acidente do trabalho é presumida, conforme precedente anterior do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o elemento culpa exigido na responsa-bilidade subjetiva deve ser presumido, em razão do controle e direção pelo empregador da estrutura, da dinâmica, da gestão e da operação do estabeleci-mento.

Quanto à atividade de risco, foram adotadas a teoria do risco criado e a teoria do risco profissional pelo Tribunal Superior do Trabalho, bem como o critério de que são atividades de risco aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos outros trabalhadores. Ademais, foi considerada como sendo de risco atividade prevista no anexo V do Decreto nº 3048/1999, bem como no inciso III do art. 202 do referido decreto.

Sobre esse último critério, brilhantemente foi aplicada a analogia, uma vez que o conceito de atividade de risco, prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, é aberto. Há legislação previdenciária que prevê ati-vidades de risco, sendo admissível aplicar a responsabilidade objetiva em aci-dente do trabalho decorrente dessas atividades. Porém, nem de longe se pode limitar a aplicação da teoria do risco a elas, pois como vimos há outros critérios para caracterizar atividade de risco.

A preocupação da teoria do risco é proteger o lesado e que os danos possam ser ressarcidos. Desse modo, qualquer que seja a teoria a ser adotada, a vítima não pode ser desamparada, e as melhores teorias são do risco criado e do risco profissional.


Ainda, para que seja assegurada a segurança jurídica, o critério mais adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho é o do Enunciado nº 38 do Con-selho da Justiça Federal, de que são atividades de risco aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos outros trabalhadores.

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012.

BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do emprega-dor. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006.

BRASIL. Conselho da Justiça Federal, Enunciados aprovados: IV jornada de direito civil. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados--aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enuncia-dos-aprovados>. Acesso em: 24 fev. 2013.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Dis-ponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

______. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, p. 1-2, 2 de setembro de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm>. Acesso em: 24 fev. 2013.

______. Tribunal Superior do Trabalho, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 10700-70.2007.5.19.0055, Sociedade Técnica de Perfuração S.A. – SOTEP, Rel. Ives Gandra Martins Filho. Brasília, 12 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%2010700-70.2007.5.19.0055&base=acordao&numProcInt=167568&anoProcInt=2012&dataPublicacao=19/12/2012%2007:00:00&query=>. Acesso em: 18 set. 2014.

______. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 236800-08.2006.5.09.0018, Viação Garcia Ltda., Rel. Mauricio Godinho Delgado. Brasília, 20 de fevereiro de 2013. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20236800-08.2006.5.09.0018&base=acordao&numProcInt=101439&anoProcInt=2011&dataPublicacao=22/02/2013%2007:00:00&query=>. Acesso em: 18 set. 2014.

______. Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista nº 272400-38.2004.5.12.0031, Jaime de Abreu, Rel. Walmir Oliveira da Costa. Brasília, 12 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunifi-cada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20272400-38.2004.5.12.0031&base=acordao&numProcInt=356154&a


noProcInt=2008&dataPublicacao=14/12/2012%2007:00:00&query=>. Acesso em: 18 set. 2014.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. IV, 2008.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doen-ça ocupacional. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2007.

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do emprega-dor. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, v. 4, 2009.

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Acórdão na Íntegra

32930

Supremo Tribunal Federal23.06.2015 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 810.312Distrito FederalRelator: Min. Luiz FuxAgte.(s): Norma Amoretty Thompson FloresAdv.(a/s): Thomaz Thompson Flores NetoAgdo.(a/s): Luís Paulo dos SantosAdv.(a/s): Andreza Prado de OliveiraAgdo.(a/s): Editora Cecovesc Ltda.Adv.(a/s): Ana Cláudia Colatto e outro(a/s)

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ExTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – DIREITO DO TRABALhO – ExECUçãO TRABALhISTA – PRESCRIçãO INTERCORRENTE – QUESTãO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL – PRECEDENTES – LIMITES DA COISA JULGADA – MATÉRIA COM REPERCUSSãO GERAL REJEITADA PELO STF NO ARE 748.371 – TEMA Nº 660 – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Mi-nistra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrá-ficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 23 de junho de 2015.

Luiz Fux – Relator Documento assinado digitalmente

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de agravo regimental inter-posto por Norma Amoretty Thompson Flores contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis:

RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA�� 91

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRABALHISTA – EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO

1. A prescrição intercorrente nas relações trabalhistas, quando sub judice a con-trovérsia, não dá ensejo ao cabimento de recurso extraordinário por situar-se no âmbito infraconstitucional.

Precedentes: ARE 740.909, Relª Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 03.10.2013, e ARE 671.257-ED, Relª Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20.06.2012.

2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessida-de de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissí-vel o recurso extraordinário.

3. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF).

4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRA-BALHO – É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente, nos ter-mos da Súmula nº 114 do TST. Desse modo, a decisão que determina a incidên-cia desse instituto à execução trabalhista, extinguindo o processo com resolução de mérito, nega eficácia à sentença de mérito transitada em julgado na fase de conhecimento, pois impossibilita o seu cumprimento. Daí surge a violação direta e literal do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o qual garante a imutabilidade da coisa julgada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.’

5. Agravo desprovido.”

Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o presente re-curso, alegando, em síntese:

“Não paira qualquer dúvida quanto ao fato de que a aplicação da prescrição intercorrente não dá ensejo a recurso extraordinário.

Ocorre que no caso vertente não se trata disso.

A questão aqui ventilada versa sobre ter ou não havido violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal (imutabilidade da coisa julgada).

A decisão recorrida extraordinariamente invocou pretensa violação ‘direta e li-teral’ do art. 5º, XXXVI da CF, para reformar decisão do regional que adequada-mente aplicou a jurisprudência sumulada pelo Supremo:

[...]

92 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

O Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina apenas acatou a jurisprudên-cia sumulada pela Suprema Corte, e o TST afirmou que essa decisão que aplicou o entendimento do Supremo violou de forma ‘direta e literal’ o art. 5º, XXXVI da CF:

[...]

O que está sendo submetido ao crivo do Eg. STF é se a aplicação de enunciado da Súmula da Corte Suprema, por Tribunal Regional do Trabalho, configura vio-lação direta e literal da Constituição.

No recurso extraordinário foi denunciado um componente que agrava sobrema-neira a questão submetida ao Eg. STF: o TST vem – em larga escala – negando seguimento aos recursos de revista interpostos de decisões regionais que ignoram a validade da Súmula nº 327 do STF, ao argumento de que prescrição intercor-rente não é matéria constitucional.

Age dessa forma porque sabe o TST que eventuais recursos extraordinários serão rechaçadas nos moldes da r. decisão monocrática ora recorrida.

Ocorre que quando o Tribunal Regional corretamente aplica a Súmula nº 327/STF e declara a prescrição intercorrente, o TST ao invés de não conhecer do recurso de revista (sendo coerente com o entendimento de que prescrição intercorrente não é matéria constitucional), dá provimento a esses recursos – como fez no caso vertente – invocando absurda violação direta e frontal à CF.” (fls. 3-4 do doc. 32).

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): A presente irresignação não merece prosperar.

Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Consoante afirmado na decisão agravada, a controvérsia relativa à apli-cabilidade do instituto da prescrição intercorrente no âmbito trabalhista possui natureza eminentemente infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal, decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional, torna inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido, além dos precedentes citados na decisão impugnada, anote-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMISSIBILIDA-DE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – MATÉRIA IN-FRACONSTITUCIONAL – O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de


repercussão geral da questão relativa ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais, por restringir-se a tema infraconstitucional (RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto). Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 840.759-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 13.12.2013)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDI-NÁRIO COM AGRAVO – JUSTIÇA DO TRABALHO – PRESCRIÇÃO INTER-CORRENTE – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 738.528-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 11.10.2013)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATÉRIA TRABA-LHISTA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – EXAME DE MATÉRIA INFRACONS-TITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CF – OFENSA INDIRETA – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA – ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO – AGRAVO IMPROVIDO – I – A análise da questão atinente à aplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente no âmbito trabalhista demanda o exame da legislação infraconstitucional. Incabível, portanto, o extra-ordinário. Precedentes. II – A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, em regra, seria indireta ou reflexa. III – A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente funda-mentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento tal como ocorreu. IV – Agravo regimental improvi-do.” (AI 841.655-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 15.06.2011)

Ainda que superado tal óbice, melhor sorte não assiste à recorrente.

Isso porque os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e os limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica in-fraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01.08.2013, Tema nº 660, conforme se pode destacar do seguinte trecho do referido julgado:

“Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema re-lativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infracons-titucionais.”


Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – MULTA – QUES-TÕES INFRACONSTITUCIONAIS – AGRAVO IMPROVIDO

I – Os Ministros desta Corte, no ARE 748.371-RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, e no RE 633.360-RG/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia acerca, respectivamente, da violação dos li-mites da coisa julgada e dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, e da aplicação de multa por litigância de má-fé, por entende-rem que a discussão em torno desses temas possui natureza infraconstitucional, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica.

II – Agravo regimental improvido.” (ARE 756.177-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24.09.2013)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁ-RIO COM AGRAVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES – TEMA 660) – TESE RECURSAL CALCADA EM NORMAS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – ANÁLISE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INVIABILIDADE – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 756.912-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 20.09.2013)

Ex positis, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 810.312

Proced.: Distrito Federal

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Norma Amoretty Thompson Flores

Adv.(a/s): Thomaz Thompson Flores Neto

Agdo.(a/s): Luís Paulo dos Santos

Adv.(a/s): Andreza Prado de Oliveira

Agdo.(a/s): Editora Cecovesc Ltda.

Adv.(a/s): Ana Cláudia Colatto e outro(a/s)


Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 23.06.2015.

Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Se-nhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


32931

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Conflito de Competência nº 137.422 – RN (2014/0324881‑2)Relator: Ministro Benedito GonçalvesAgravante: Maria da Conceição Lopes PiresAdvogado: Marcos Antônio Inácio da Silva e outro(s)Agravado: R. Decisão de fls.236/238Interes.: Município de AlexandriaAdvogado: Adeilson Ferreira de Andrade e outro(s)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – RECLAMAçãO TRABALhISTA – CONTROVÉRSIA SOBRE A VALIDADE DE LEI LOCAL, QUE TRANSMUDOU O REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIçA COMUM

1. A reclamante objetiva invalidar eficácia de lei local. Nesse contexto, esta Corte Superior já firmou compreensão de que é da Justiça Comum deliberar acerca da validade da norma local que cria ou modifica regime jurídico de natureza estatutária para os servidores públicos municipais. Com mesma conclusão, envolvendo os mesmos Juízos: CC 135.534/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.08.2014; CC 135.541/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 14.05.2015; CC 137.088/RN, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 25.02.2015.

2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Olindo Menezes (Desembargador Convo-cado do TRF 1ª Região), Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 24 de junho de 2015 (data do Julgamento).


Ministro Benedito Gonçalves Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Trata-se de agravo regi-mental interposto contra decisão que está assim ementada (fls. 236-238):

PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – RECLAMA-ÇÃO TRABALHISTA – CONTROVÉRSIA SOBRE A VALIDADE DE LEI LOCAL, QUE TRANSMUDOU O REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO – COMPE-TÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

A agravante sustenta que ainda continua na ativa, não havendo que se falar em término da relação empregatícia, pois: “nunca houve a transmudação do regime jurídico laboral de celetista para o estatutário, ante a latente ilegalidade (teoria da anulados dos atos jurídicos)”.

Assim, requer o provimento do recurso, declarando a competência do Juízo Trabalhista para o processamento e julgamento do feito.

É o relatório.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – RECLAMAçãO TRABALhISTA – CONTROVÉRSIA SOBRE A VALIDADE DE LEI LOCAL, QUE TRANSMUDOU O REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIçA COMUM

1. A reclamante objetiva invalidar eficácia de lei local. Nesse contexto, esta Corte Superior já firmou compreensão de que é da Justiça Comum deliberar acerca da validade da norma local que cria ou modifica regime jurídico de natureza estatutária para os servidores públicos municipais. Com mesma conclusão, envolvendo os mesmos Juízos: CC 135.534/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.08.2014; CC 135.541/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 14.05.2015; CC 137.088/RN, Relª Ministra Assusete Magalhães, DJe 25.02.2015.


VOTO

O Senhor Ministro Benedito Gonçalves (Relator): A agravante insurge-se contra decisão que declarou competente o Juízo Comum estadual para o pro-


cessamento e julgamento de demanda, em que se defende a impossibilidade de transmudação do regime jurídica da parte postulante, sob o pretexto de que houve afronta ao art. 37, II, da CF c/c com o 19, § 1º, do ADCT.

O recurso não merece prosperar. Explica-se.

Trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e o Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, nos autos de ação trabalhista proposta por Maria da Conceição Lopes Pires em face do Município de Alexandria/RN, em que se objetiva o reco-lhimento do FGTS durante o período em que laborou perante a Administração Pública Municipal no exercício Auxiliar de Serviços Gerais.

À fl. 196, a Subprocuradoria-Geral da República opina pela competência do Juízo suscitante.

O STF, no julgamento da ADI 3.395/DF, em 05.04.2006, referendou li-minar anteriormente concedida, que suspendera qualquer interpretação do in-ciso I do art. 114 da CF, alterado pela EC 45/2004, que atribuísse à Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus Ser-vidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico- administrativo.

Tem-se, pois, que, se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário, a competência para análise das controvérsias trabalhis-tas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal), ao passo que, na hipótese de vínculo trabalhista, regido pela CLT, caberá à Justiça laboral o julgamento dos litígios daí advindos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – RE-CLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONFLITO INSTAURADO ENTRE A JUSTIÇA DO TRABALHO E A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL – CONTROVÉRSIA SOBRE A VALIDADE DE LEI LOCAL, QUE TRANSMUDOU O REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL – AGRA-VO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – O STF, no julgamento da ADI 3.395/DF, referendou liminar anteriormente concedida, que suspendera qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF/1988, alterado pela EC 45/2004, que atribuísse à Justiça do Trabalho a apre-ciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vin-culados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-adminis-trativo.

II – É firme a jurisprudência desta Corte, acompanhando o STF, no sentido de que, “se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise das controvér-sias trabalhistas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal) [...]”. (STJ, AgRg-CC


126.125/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira seção, DJe de 30.04.2014)

VI – Agravo Regimental improvido. (AgRg-CC 135.356/RN, Relª Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 06.04.2015)

Com efeito, resumidamente, constata-se que a demandante objetiva in-validar eficácia de lei local, sob o argumento de que: “a jurisprudência do STF é pacífica quanto ao entendimento de que a mudança ilegal de regime fere o texto da Carta Maior. Conforme já afirmado, nesse contexto, esta Corte Superior já firmou compreensão de que é da Justiça Comum deliberar acerca da valida-de da norma local que cria ou modifica regime jurídico de natureza estatutária para os servidores públicos municipais”.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA – SERVIDOR MU-NICIPAL – EXISTÊNCIA E VALIDADE DO VÍNCULO COM O PODER PÚBLI-CO – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF QUE RESSALTAM A NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA DO VÍNCULO E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAMENTO DOS LITÍGIOS DELE DECORRENTES

3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 7.857 AgR/CE, por decisão unânime, compreendeu competir à Justiça Comum “pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público [...] ainda que submetida a vícios de origem”. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, reafirmada a competência da Justiça Comum Estadual. (AgRg-CC 139.456/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 19.05.2015, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA – UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL – PROFESSOR – CONTRATO TEMPO-RÁRIO FUNDADO NO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E EM LEI ESTADUAL Nº 12.678/2006 – NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA DO VÍNCULO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL

3. Tenha-se em conta, também, o pronunciamento do Pleno do Supremo Tri-bunal Federal que, no julgamento da Rcl 7.857 AgR/CE, por decisão unânime, compreendeu competir à Justiça Comum “pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público [...] ainda que submetida a vícios de origem”.

4. Agravo regimental a que se nega provimento, reafirmada a competência da Justiça Comum Estadual. (AgRg-CC 138.099/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primei-ra Seção, DJe 31.03.2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – RE-CLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONFLITO INSTAURADO ENTRE A JUSTIÇA DO TRABALHO E A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL – CONTROVÉRSIA SOBRE A


VALIDADE DE LEI LOCAL, QUE TRANSMUDOU O REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

III – No caso, a parte reclamante sustenta a invalidade da lei local, instituidora do regime jurídico estatutário, requerendo, então, o reconhecimento da perma-nência do vínculo de natureza celetista e a consequente condenação do ente municipal ao pagamento de verba trabalhista, durante todo o período.

IV – Este Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no sentido de que compete à Justiça Comum o julgamento de reclamação trabalhista proposta, contra ente municipal, por servidor público que, além de objetivar a percepção de verbas trabalhistas, pretende o reconhecimento da invalidade de norma local que cria ou modifica regime jurídico de natureza estatutária, para os servidores públicos municipais.

V – Na forma da jurisprudência do STJ, “o quadro fático que se delineou afasta a incidência das Súmulas nºs 97 e 170/STJ mas amolda- se, por analogia, ao que dispõe a Súmula nº 137/STJ. Nesse contexto, compete à Justiça Estadual deliberar sobre a validade da norma local que cria ou modifica regime jurídico de natureza estatutária para os servidores públicos municipais”. (STJ, CC 132.191/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe de 17.06.2014)

VI – Agravo Regimental improvido. (AgRg no CC 135.356/RN, Relª Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 06.04.2015) No mesmo sentido, en-volvendo os mesmos Juízos e idêntica tese: CC 135.534/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.08.2014; CC 135.541/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 14.05.2015; CC 137.088/RN, Relª Min. Assusete Magalhães, DJe 25.02.2015, dentre outras decisões.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULgAMENTO PRIMEIRA sEÇÃO

Número Registro: 2014/0324881-2

Processo Eletrônico AgRg-CC 137.422/RN

Números Origem: 00002816520128200110 20130211957 473003020105210023

Pauta: 24.06.2015 Julgado: 24.06.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Moacir Guimarães Moraes Filho

Secretária: Belª Carolina Véras

RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA��101

AUTUAÇÃO

Suscitante: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do NorteSuscitado: Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região Interes.: Maria da Conceição Lopes PiresAdvogado: Marcos Antônio Inácio da Silva e outro(s)Interes.: Município de AlexandriaAdvogado: Adeilson Ferreira de Andrade e outro(s)Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Em-pregado público/temporário

AgRAVO REgIMENTAL

Agravante: Maria da Conceição Lopes Pires Advogado: Marcos Antônio Inácio da Silva e outro(s) Agravado: R. Decisão de fls. 236/238 Interes.: Município de AlexandriaAdvogado: Adeilson Ferreira de Andrade e outro(s)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Seção, ao apreciar o processo em epígra-fe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.


32932

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑AIRR‑575‑78.2011.5.04.0521Acórdão(7ª Turma)GMDAR/MG/CDGLC

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – 1. VÍNCULO DOMÉSTICO – DANO MORAL – ASSÉDIO MORAL – AUSÊNCIA DE PROVA

O Tribunal Regional asseverou que a Reclamante não se desincumbiu de provar que, na vigência do contrato de trabalho, tenha sido “humilhada de forma sistemática a configurar assédio moral, ou mesmo, que após a sua dispensa, tenha a empregadora denegrido sua imagem perante ter-ceiros, lhe prejudicando de alguma forma”. Nesse cenário, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório é que se poderia concluir pela caracterização do dano moral, circunstância vedada pela diretriz consagrada na Súmula nº 126/TST.

2. EMPREGADA DOMÉSTICA – SALÁRIO MÍNIMO PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA – OJ 358 DA SBDI-I DO TST – APLICÁVEL

O Tribunal de origem, examinando o depoimento das partes e das teste-munhas, manteve a r. sentença em que indeferido o pedido de diferenças salariais. Concluiu que, demonstrado o cumprimento de jornada semanal de vinte e cinco horas, regular era o pagamento do salário proporcional ao mínimo nacional. Decisão em consonância com a Orientação Juris-prudencial nº 358 da SBDI-I do TST, aplicável aos trabalhadores domés-ticos, segundo entendimento desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-575-78.2011.5.04.0521, em que é Agravante Ivanilde Kryzanik e Agravada Renata Santolin.

A Reclamante interpõe agravo de instrumento às fls. 246/250, em face da decisão às fls. 238/241, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

Não foi apresentada contraminuta, conforme certidão à fl. 280.


Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, (art. 83, III, do Regimento Interno do TST).

É o relatório.

VOTO

1 CONhECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2 MÉRITO

2.1 Dano moral. Assédio moral

Eis o teor da decisão agravada:

“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Dispensado o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZA-ÇÃO POR DANO MORAL.

Alegação(ões):

– violação do(s) art(s). 1º, III, IV, 5º, V, X, da CF.

– violação do(s) art(s). 186, 927, 932 do CC, 818 da CLT, entre outras violações apontadas.

A Turma manteve a sentença que, com sustento na prova dos autos, julgou im-procedente o pedido de indenização por danos morais em razão do alegado assédio moral perpetrado pela empregadora. O acórdão registra: Sem dúvida os direitos inerentes à personalidade do indivíduo foram elevados à fundamentais na Constituição de 1988, que alçou a dignidade da pessoa humana como valor fundamental no art. 1º, inciso III, e dispõe sobre a proteção dispensada à moral e o direito de indenização no caso de violação a tais direitos no art. 5º, incisos V e X. Nesta senda, não é a toa que em ventos de constitucionalização do direito privado e verticalização de direitos fundamentais, o Código Civil de 2002 tenha um capítulo próprio acerca dos direitos da personalidade (Capítulo II, incisos II a 21). A par da importância dos direitos fundamentais relacionados à personalida-de e cientes de que o trabalhador, na relação de trabalho, não se despoja desses direitos, a prova dos autos não permite dar amparo à tese da autora. Com efeito, o


único elemento probatório de que dispõe a parte autora é o depoimento prestado por uma das testemunhas, que nada traz de concreto a ensejar a indenização por danos morais pretendida. A testemunha Andreana Salete Rossi afirma ter visto a reclamada perto do supermercado da Cotrel em uma quarta-feira pela manhã, no mês de julho (2012), e que ouviu a empregadora comentar com outras duas senhoras que a reclamante tinha saído porque não tinha mais vontade de traba-lhar e ‘respondia’. Também presenciou a reclamada dizer às outras duas ouvintes que estava desconfiada da reclamante na conversa, não detalhando o porquê da desconfiança em relação à reclamante. Disse que encontrou a reclamante à tarde na rua, em frente ao frigorífico, e perguntou à reclamante se ela havia saído do emprego e esta confirmou, esclarecendo que houve um desentendimento. Afir-mou que a autora nada mais narrou acerca da forma da extinção do contrato e tampouco detalhou o que havia ocorrido e após esta conversa. É certo que houve um desentendimento entre a autora e a ré, que ensejou inclusive, a atitude da au-tora em demitir-se, mas as circunstâncias relatadas pela testemunha não eviden-ciam que a autora tenha sido constantemente humilhada pela ré e que esta tenha, de algum modo, efetivamente, lhe prejudicado com alegações desabonadoras a terceiros acerca de seu trabalho e de sua pessoa. Ao contrário, o que se denota da informação da testemunha é que esta ouviu uma conversa entre duas pessoas e a ré a qual, por si mesma, de forma isolada, não tem o condão de impactar de forma concreta na vida pessoal e laboral da demandante, ao que se depreende do parco conjunto probatório. Note-se que o vínculo de emprego entre as partes perdurou de dezembro de 1997 a junho de 2011 e caso houvesse efetivamente assédio moral sistemático, por certo a autora não teria permanecido durante tão longo período em tal relação laboral. O que se percebe dos depoimentos da auto-ra e da ré, aliado ao depoimento da testemunha acima, é que ocorreu um desen-tendimento entre as partes, que ensejou a ruptura contratual, especialmente por descontentamento da demandante com a ordens emanadas pela empregadora e a forma de cumpri-las. Nada há nos autos a demonstrar que a autora tenha sido, ao longo do pacto laboral, humilhada de forma sistemática a configurar assédio moral, ou mesmo, que após sua dispensa, tenha a empregadora denegrido sua imagem perante terceiros lhe prejudicando de alguma forma, ônus probatório, no aspecto, que incumbiu à demandante, nos moldes do art. 818 da CLT e 333, inciso I do CPC. Nega-se provimento ao recurso. (Relª Iris Lima de Moraes).

Infere-se da transcrição do acórdão que a controvérsia foi decidida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, restando prejudicada a análise das alegações atinentes à matéria.

Em qualquer hipótese, não constato violação aos dispositivos de lei e da Cons-tituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.” (fls. 238/240)

A Reclamante sustenta que teve sua imagem denegrida pela empregado-ra perante terceiros, não sendo o caso de apreciação das provas.


Acresce que cumpriu com o ônus de provar os fatos alegados na inicial e que o não reconhecimento do direito à indenização por danos morais implicou afronta aos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333 do CPC.

Ao exame.

O Tribunal Regional asseverou que a Reclamante não se desincumbiu de provar que, na vigência do contrato de trabalho, tenha sido “humilhada de for-ma sistemática a configurar assédio moral, ou mesmo, que após a sua dispensa, tenha a empregadora denegrido sua imagem perante terceiros, lhe prejudicando de alguma forma”.

Nesse cenário, somente com o revolvimento do conjunto fático-probató-rio é que se poderia concluir pela caracterização do dano moral, circunstância vedada pela diretriz consagrada na Súmula nº 126/TST.

Assinalo, por oportuno, que o ônus de provar o fato constitutivo do direi-to alegado era da Reclamante, que dele não se desincumbiu, segundo registros do acórdão regional. Não há violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Inexistindo prova do assédio moral, não há como se reconhecer a ofensa ao art. 5º, V e X, da Constituição Federal.

Nego provimento.

2.2 Empregada doméstica. Salário mínimo proporcional à jornada reduzida

Eis o teor da decisão agravada:

“REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFE-RENÇA SALARIAL

Alegação(ões):

– violação do(s) art(s). 58-A da CLT;

– divergência jurisprudencial.

O Colegiado ratificou o juízo de improcedência do pedido de diferenças sala-riais, considerando, em síntese, que entende-se não merecer reparo a sentença que se embasou na prova dos autos e concluiu, de modo escorreito, pela inexis-tência de diferenças, já que a autora efetivamente cumpria jornadas de 5 horas, já deduzido o horário destinado à alimentação, consoante dispõe o art. 71, § 2º da CLT, o qual se aplica à empregada doméstica porque ausente previsão específica na Lei nº 5.859/1972. Por oportuno, a decisão recorrida em nenhum momento se refere ao cumprimento de jornada em tempo parcial de que trata o art. 58-A da CLT, mas, tem fundamento na premissa de que a jornada inferior a 8 horas, de que trata o art. 7º, inciso XIII da Constituição da República, pode ser remunerada proporcionalmente, não sendo demais lembrar que o empregado doméstico se-quer encontra-se abarcado pelo direito fundamental à jornada ali insculpida, por força do parágrafo único do art. 7º da norma constitucional. Nesse norte, a OJ


358, da SDI-1 do TST, dispõe in verbis: Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. Outrossim, mesmo o regime de tem-po parcial, previsto no art. 58-A da CLT, em nada alteraria a questão atinente ao salário mínimo regional proporcional à jornada cumprida. É crível e legítimo que o empregador se utilize dessa faculdade que não possui qualquer vedação legal. Com base nos fundamentos acima expostos, nega-se provimento ao recurso.

Inviável o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pa-cificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Orientação Jurisprudencial nº 358 da SDI/TST, atraindo a incidência do Verbete nº 333 da aludida Corte.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.” (fl. 240)

A Reclamante sustenta ter direito à diferença salarial, sob o argumento de que a sua jornada extrapolava vinte e cinco horas semanais.

Reitera a ofensa ao art. 58-A da CLT e diz que demonstrou o dissenso de julgados.

Ao exame.

O Tribunal Regional, examinando as provas, concluiu que a Reclamante trabalhava vinte e cinco horas semanais, cumprindo jornadas de 5 horas diárias.

Logo, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório é que se poderia concluir pela jornada superior a vinte e cinco horas semanais, proce-dimento que encontra óbice na Súmula nº 126/TST.

Anoto que o contrato de trabalho entre as partes perdurou de dezembro de 1997 a junho de 2011 e que esta Corte tem entendimento de que é aplicável aos trabalhadores domésticos a Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-1 do TST.

Precedentes:

“RECURSO DE REVISTA – SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIO-NAL – TRABALHADOR DOMÉSTICO – A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que é aplicável aos trabalhadores domésticos o entendimento con-substanciado na Orientação Jurisprudencial nº 358 da SBDI-1 do TST. Preceden-tes. [...]. (RR-224-21.2011.5.09.0019 Data de Julgamento: 02.04.2014, Rel. Des. Conv. João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04.04.2014)

RECURSO DE REVISTA – EMPREGADO DOMÉSTICO – JORNADA REDUZIDA – SALÁRIO-MÍNIMO PROPORCIONAL – Com ressalva desta relatora, entende esta Corte Superior que o inciso IV do art. 7º da CF deve ser interpretado em consonância com o inciso XIII do dispositivo, de modo que, se a jornada de tra-


balho contratada do empregado é inferior àquela constitucionalmente estipulada, o salário pode ser pago de forma proporcional ao número de horas trabalhadas em jornada reduzida, nos termos da OJ 358 da SBDI-1. Esse entendimento aplica--se inclusive à relação de trabalho doméstico anterior à Emenda Constitucional nº 72/2013, sob pena de deferir à categoria dos trabalhadores domésticos garantia maior que à conferida aos trabalhadores em geral, o que não se co-aduna com o texto constitucional vigente na época. Precedentes. Recurso de revista a que se nega provimento. (RR 1226-30.2011.5.03.0104 Data de Julga-mento: 11.06.2013, Relª Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª T., Data de Publicação: DEJT 14.06.2013)

[...] III – RECURSO DE REVISTA – DIFERENÇAS SALARIAIS – EMPREGADA DO-MÉSTICA – JORNADA REDUZIDA – SALÁRIO MÍNIMO PROPORCIONAL – OJ 358 DA SBDI-1 DO TST – De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 358 da SBDI-1 do TST, havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR 309-58.2010.5.15.0024, J. 20.06.2012, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª T., Data de Publicação: DEJT 22.06.2012)

Demonstrado o cumprimento de jornada semanal de vinte e cinco horas, segundo registros do TRT, regular o pagamento do salário proporcional ao mí-nimo nacional, não havendo falar em ofensa ao art. 58-A da CLT.

Nego provimento.

IsTO POsTO

Acordam os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Traba-lho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 27 de Maio de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Douglas Alencar Rodrigues Ministro Relator


32933

Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região1ª TurmaProcesso nº 0001313‑23.2014.5.23.0007 (RO)Recorrente: Reginaldo Ribeiro MartinsRecorrida: CAB Cuiabá S.A.Relator: Roberto Benatar

EMENTA

REINTEGRAçãO – EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA OU REABILITADO – GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO

Nos termos dos art. 93 da Lei nº 8.213/1991, a dispensa sem justa causa do empregado deficiente ou reabilitado só será lícita após a contratação de substituto em condição semelhante, assegurando-se ao portador de necessidades especiais garantia provisória no emprego até que os requi-sitos legais sejam completamente atendidos pelo empregador. Na hipó-tese, a reclamada não efetuou a competente contratação prévia de um substituto para o acionante, ao passo que, relativamente ao PNE admitido 2 meses após a sua demissão, não demonstrou que se encontrava com seu quadro de PNEs completo, não restando esclarecido, portanto, se procedeu a tal contratação exclusivamente com vistas a substituir o recla-mante ou para preencher originariamente um quadro deficitário de PNEs, daí porque é nula a demissão do obreiro e imperiosa a sua reintegração ao emprego.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas.

O Juiz da 7ª Vara do Trabalho Nicanor Fávero Filho de Cuiabá/MT, de acordo com a sentença, cujo relatório adoto, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. Concedeu, entretanto, os benefícios da justiça gratuita ao autor.

Aportou aos autos o recurso ordinário obreiro objetivando a reforma da sentença relativamente aos pedidos de reintegração ao emprego, bem como o pagamento das parcelas salariais vencidas até a data da efetiva reintegração.


Contrarrazões apresentadas pela parte ré.

Em síntese, é o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto.

MÉRITO

O autor se insurge contra a sentença que lhe denegou o direito à rein-tegração ao emprego e, por conseguinte, o pagamento das parcelas salariais vencidas desde a data da dispensa imotivada, aduzindo que segundo o disposto no § 1º da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, sua dispensa somente poderia ter ocorrido após a contratação de substituto de condição semelhante.

Pois bem.

Narra a petição inicial que a reclamada não contratou nenhum trabalha-dor reabilitado ou deficiente habilitado no cargo de Analista Administrativo para substituir o reclamante, conforme exigência do art. 93 da Lei nº 8.213/1991, daí porque deve ser declarada nula a sua dispensa e, por corolário, reintegrado ao emprego.

Aduz, ainda, que a reclamada não respeita a cota mínima de empregados deficientes.

Em defesa, a ré aduziu que “é equivocado o entendimento de que a Lei nº 8213/1991, em seu art. 93, tenha estabelecido nova espécie de estabilidade ou garantia de emprego”, bem assim que “em substituição à vaga de PCD ocu-pada pelo Autor contratou, em 03.01.2013, o funcionário Ivan de Souza Maia, trabalhador com deficiência física, portanto, em situação semelhante ao Autor demitido em 30.11.2012 (com projeção do aviso-prévio)”.

Reza a Lei nº 8.213/1991:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preen-cher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com benefi-ciários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados ................................................................ 2%;

II – de 201 a 500 ......................................................................... 3%;

III – de 501 a 1.000 ..................................................................... 4%;

IV – de 1.001 em diante .............................................................. 5%.


§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante [sem destaque no original].

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades re-presentativas dos empregados.

Segundo a legislação em realce é nula a demissão sem justo motivo quando não precedida da contratação de outro profissional em condição seme-lhante a daquele cujo contrato se intentava resilir.

Ora, penso que a norma em questão não está a criar uma nova forma de estabilidade no emprego, mas sim uma garantia provisória no emprego enquan-to o empregador não proceder à contratação de um substituto em igual condi-ção, tratando-se, pois, de uma limitação ao direito potestativo do empregador de demitir, o qual não é absoluto.

Nesse passo, colho da jurisprudência do TST:

DISPENSA IMOTIVADA – REINTEGRAÇÃO – ESTABILIDADE – PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA – Extratifica-se, com base no art. 93 da Lei nº 8.213/1991, que a dispensa imotivada de trabalhador deficiente ou reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante. Descumprida a exigência legal de manutenção de percentual de cargos que devem ser preen-chidos com beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência, impõe-se a reintegração do trabalhador. No caso concreto, a Corte de origem nega o aten-dimento da providência (CLT, art. 818; CPC, art. 333, II) ou a comprovação da justa causa para a dispensa. Recurso de revista não conhecido (3ª T., RR 3100-66.2011.5.17.0005, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Frontan Pereira, DEJT de 19.12.2014, extraído do respectivo sítio).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR CHOCOLATES GAROTO S.A. – EM-PREGADO REABILITADO – ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO – ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/1991 – Esta Corte Superior possui firme jurisprudência no sen-tido de ser nula a dispensa do empregado reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, quando a empregadora não cumprir a exigên-cia estabelecida no art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 e, em razão da nulidade da dispensa, o empregado passa a ter o direito de ser reintegrado no emprego. Recurso de revista de que não se conhece (4ª T., RR 300-13.2007.5.17.0003, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, DEJT de 19.12.2014, extraído do respectivo sítio).

REINTEGRAÇÃO – DEFICIENTE FÍSICO – ART. 93 DA LEI Nº 8.213/1991

O § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/1991 é expresso ao condicionar a validade da dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente físico à contratação de substi-tuto em condição semelhante, assegurando-lhes a inserção no mercado de tra-balho. O descumprimento, portanto, acarreta a nulidade do ato. Não se trata de


estabilidade, mas de reintegração em face de rescisão contratual ilícita. Recurso de revista conhecido e desprovido (2ª T., RR 1104-14.2011.5.03.0008, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT de 17.09.2014, extraído do respectivo sítio).

Cabe verificar se a reclamada se desincumbiu do ônus de provar que a dis-pensa do autor atendeu aos requisitos previstos no art. 93 da Lei nº 8.213/1991.

Extraio da contestação e da prova documental jungida aos autos que o autor fora demitido sem justa causa no dia 01.11.2012 e que Ivan de Sou-za Maia, supostamente contratado para substituí-lo, somente fora admitido em 03.01.2013, ou seja, após a consecução da dispensa.

Ora, conforme acima explicitado, a contratação deve ser anterior e vin-culada ao preenchimento da vaga aberta, de modo que competia à reclamada indicar e provar quantos empregados portadores de necessidades especiais de-tinha em seus quadros à época da demissão do autor, bem assim que, quando contratou Ivan de Souza Maia, encontrava-se com seu quadro de PNEs com-pleto, procedendo a tal contratação exclusivamente com vistas a substituir o reclamante, porém desse ônus não se desincumbiu.

Com efeito, em que pese a reclamada ter trazido aos autos algumas fichas de contratações, anúncios de emprego e atestados médicos que comprovam a realização de exames admissionais de portadores de deficiência, não provou o número exato de empregados que detinha em seus quadros, quiçá que contra-tou o percentual mínimo de PNEs ou beneficiários reabilitados exigidos pela legislação previdenciária.

Ante o exposto, reformo a sentença para declarar nula a dispensa do autor dos quadros da reclamada e determinar a sua reintegração ao emprego até ulterior comprovação da adoção de todos os requisitos previstos em lei para que a dispensa seja escorreita, condenando a reclamada ao pagamento das parcelas salariais vencidas até a efetiva reintegração, as quais consistem em salário, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS acrescido da multa de 40% e auxílio-alimentação/refeição.

Indefiro, por consequência, os pedidos de deduções dos valores pagos sob o mesmo título, à míngua de sua comprovação, bem como de aviso-prévio, visto que já quitado, e multas dos arts. 467 e 477 da CLT, por ausência de com-provação dos requisitos legais para a sua incidência.

Dou provimento parcial.

CONCLUsÃO

Isso posto, conheço do recurso ordinário interposto e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para declarar nula a dispensa do autor dos quadros da recla-mada e determinar a sua reintegração ao emprego até ulterior comprovação da


adoção de todos os requisitos previstos em lei para que a dispensa seja escorrei-ta, condenando a reclamada ao pagamento das parcelas salariais vencidas até a efetiva reintegração, as quais consistem em salário, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS acrescido da multa de 40% e auxílio-alimentação/refeição, nos termos da fundamentação supra.

Em observância ao art. 832, § 3º da CLT atribuo natureza indenizatória às férias acrescidas do terço constitucional, FGTS mais multa de 40% e, às demais, natureza salarial.

Em face do que restou decidido arbitro provisoriamente à condena-ção o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e, às custas processuais, o de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto.

ACÓRDÃO

ISSO POSTO

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 22ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, decidiu, por una-nimidade, conhecer do recurso ordinário interposto e, no mérito, dar-lhe provi-mento parcial para declarar nula a dispensa do autor dos quadros da reclamada e determinar a sua reintegração ao emprego até ulterior comprovação da adoção de todos os requisitos previstos em lei para que a dispensa seja escorreita, con-denando a reclamada ao pagamento das parcelas salariais vencidas até a efetiva reintegração, as quais consistem em salário, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS acrescido da multa de 40% e auxílio-alimentação/refeição, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido Juiz Convocado Juliano Girardello e pela Desembargadora Eliney Veloso. Em observância ao art. 832, § 3º da CLT atri-bui-se natureza indenizatória às férias acrescidas do terço constitucional, FGTS mais multa de 40% e, às demais, natureza salarial. Em face do que restou decidi-do, arbitra-se provisoriamente à condenação o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e, às custas processuais, o de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Obs.: Ausentes, em gozo de férias regulamentares, os Exmos. Desem-bargadores Osmair Couto e Tarcísio Régis Valente. A Exma. Desembargadora Eliney Bezerra Veloso presidiu a sessão.

Sala de Sessões, terça-feira, 21 de julho de 2015.

(Firmado por assinatura eletrônica, conforme Lei nº 11.419/2006) Roberto Benatar Desembargador do Trabalho Relator

Parte Geral – Jurisprudência Trabalhista – Ementário32934 – Adicional de risco – natureza indenizatória não expressamente prevista em norma cole-

tiva – efeitos

“Recurso ordinário. Horas extras. Inversão do ônus da prova. Sonegados em parte os controles de horário, cabível é a inversão do ônus da prova, na forma do item I da Súmula nº 338 do C. TST, com a presunção da veracidade da jornada alegada na peça de ingresso, quanto ao período dos controles faltantes. Nego provimento. Adicional de risco. Natureza indenizatória não expressamente prevista em norma coletiva. A norma coletiva invocada não atribui, de modo expresso, natureza indenizató-ria ao adicional de risco, mas, sim, cuida da fixação do chamado piso salarial da categoria, do qual é excluído o adicional. Contudo, em face do princípio constitucional do reconhecimento dos ins-trumentos coletivos, enunciado no art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, há de ser respeitada a autonomia da vontade coletiva, com a assunção da validade da cláusula normativa que excluiu os reflexos do adicional de risco de vida sobre as férias. Recurso a que se dá provimento em parte. Dou parcial provimento. Vale-refeição adicional. Cláusula quarta dos acordos coletivos, que prevê a concessão do vale-refeição em quantidade fixa, para os empregados que laborem em escala de 12 por 36 horas. No caso em tela, a Ré não comprovou o pagamento do referido vale, pelo que deve ser mantida a sua condenação. Nego provimento.” (TRT 1ª R. – RO 0001124-19.2012.5.01.0010 – 1ª T. – Rel. Mario Sergio Medeiros Pinheiro – DOERJ 03.06.2015)

32935 – Aviso-prévio – morte do empregador – pagamento devido

“Aviso-prévio. Morte do empregador. Em caso de morte do empregador, inclusive o doméstico, é devido o pagamento do aviso-prévio, por força do que dispõe o art. 487, parágrafo primeiro, da CLT. Aplica-se, também, por analogia, o posicionamento consolidado na Súmula nº 44 do TST.” (TRT 4ª R. – RO 0010937-11.2014.5.04.0271 – 3ª T. – Rel. Des. Gilberto Souza dos Santos – DJe 05.06.2015)

32936 – Aviso-prévio – permanência no tomador de serviços mediante admissão por outro em-pregador sem solução de continuidade – pagamento indevido

“Aviso-prévio. Permanência no tomador de serviços mediante admissão por outro empregador sem solução de continuidade. Uma vez que o empregado permaneceu prestando serviços ao tomador, mediante contratação por nova prestadora de serviço, sem solução de continuidade, não é devido o pagamento de aviso prévio. Recurso conhecido e parcialmente provido para excluir o aviso prévio da condenação. Responsabilidade subsidiária da administração pública. A responsabilização da Administração Pública pode ser objetiva ou subjetiva. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, afirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, afastou a responsabilização objetiva nos casos de terceirização, mas deixou clara a possibilidade de responsabilização subjeti-va. A autorização legal para contratar mediante processo licitatório não impede a responsabilização das tomadoras dos serviços pelos créditos trabalhistas dos empregados das atividades terceiriza-das, nos exatos termos dos arts. 186, 927, caput, e 942, parágrafo único, do CC, porque a lei não pode excluir a responsabilização por culpa ou dolo. A contratação de intermediários é feita por conta e risco do tomador, o qual deve vigiar a execução do objeto contratado, inclusive quanto aos débitos trabalhistas e, não o fazendo, torna-se coautor do ilícito trabalhista que autoriza sua responsabilização. A responsabilidade subsidiária é total e abrange toda a condenação imposta ao tomador de serviços. Débitos trabalhistas. Responsabilidade subsidiária da fazenda pública. Juros de mora. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.425-DF, os juros de mora em caso de responsabilização subsidiária são os previstos no art. 39 e parágrafos da Lei nº 8.177/1991 (OJ 382, da SBDI1). Recursos conhecidos e não providos.” (TRT 10ª R. – RO 0001484-07.2014.5.10.0018 – Relª Desª Cilene Ferreira Amaro Santos – DJe 12.06.2015 – p. 256)

32937 – Competência – Justiça do Trabalho – ausência de prova da contratação submetida ao regime jurídico-administrativo – contrato nulo – alcance

“Município. Contrato nulo. Competência da Justiça do Trabalho. Ausência de prova da contrata-ção submetida ao regime jurídico-administrativo. Considerando que não houve qualquer prova da

114 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO

contratação submetida ao regime jurídico-administrativo e que os pedidos formulados envolvem vínculo de natureza trabalhista, bem como a existência de lei municipal, por si só, não tem o condão de transformar o vínculo celetista em estatutário sem a necessária submissão a concurso público, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a demanda.” (TRT 5ª R. – RO 0000406-20.2014.5.05.0631 – 4ª T. – Relª Desª Ana Lúcia Bezerra Silva – DJe 02.06.2015)

32938 – Competência – Justiça do Trabalho – preterição de candidatos aprovados em concurso público – alcance

“Fase pré-contratual. Competência da Justiça do Trabalho. É competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar demanda em que se discute a preterição de candidatos aprovados em concurso público por trabalhadores temporários. Não se trata de questões afetas ao direito administrativo, mas à fase pré-contratual da relação de emprego. Concurso público. Cadastro de reserva. Expec-tativa de direito. A realização de concurso público para formação de cadastro de reserva gera ao candidato tão somente expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo à contratação, o que ocorrerá apenas na hipótese de sua preterição por outro candidato pior classificado ou por candidatos aprovados em novo concurso (ou qualquer outro tipo de contratação irregular) enquanto ainda vigente o concurso anterior. In casu, a despeito da ilegalidade perpetrada pela empresa, con-substanciada na terceirização irregular e na contratação de trabalhadores sem registro (o que ficou evidenciado pelos autos de infração colacionados), não houve no caso em análise preterição da re-clamante no concurso realizado em 2012, pelo que não há de se falar em direito subjetivo à nome-ação e à posse. Recurso conhecido e não provido.” (TRT 10ª R. – RO 0000744-28.2014.5.10.0801 – Rel. Mario Macedo Fernandes Caron – DJe 03.06.2015 – p. 103)

32939 – Convenção coletiva de trabalho – cláusulas abusivas – violação do princípio da isonomia – configuração

“Convenção coletiva. Cláusulas abusivas. Violação do princípio da isonomia. Configuração. As cláusulas fixadas em Acordo Coletivo, instituindo diferenças entre trabalhadores contratados por tempo indeterminado e trabalhadores sazonais, sem razão lógica para tanto, pois submetidos às mesmas condições laborais, não são imutáveis, devendo se submeter, por óbvio, aos Princípios da Isonomia, da Razoabilidade e da boa-fé. Assim, deve ser afastada a validade de cláusulas discri-minatórias, independentemente da condição de efetivo ou sazonal do trabalhador.” (TRT 13ª R. – RO 0130555-02.2014.5.13.0011 – Rel. Leonardo Jose Videres Trajano – DJe 15.06.2015 – p. 25)

32940 – Dano moral – ausência de condições básicas de higiene – indenização devida

“Direito do trabalho e processual do trabalho. Recurso ordinário. Indenização por danos morais. Ausência de condições básicas de higiene. A saúde e a segurança do trabalhador foram elevadas ao nível de garantia constitucional, estando o empregador obrigado a proporcionar aos seus emprega-dos ambiente de trabalho com boas condições de higiene. Não tendo a reclamada proporcionado condições sanitárias adequadas para o reclamante no ambiente de trabalho, deve ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais.” (TRT 6ª R. – RO 0000300-39.2013.5.06.0381 – 2ª T. – Relª Juíza Conv. Larry da Silva Oliveira Filho – DJe 08.06.2015 – p. 257)

32941 – Dano moral – canto motivacional (cheers) – assédio moral provado – indenização devida

“Dano moral. Canto motivacional (cheers). Assédio moral provado. Indenização devida. Demons-trada a violação aos direitos personalíssimos do empregado, decorrente de atos que conformam assédio moral – consistente em obrigatoriedade de participação do empregado na entoação do cântico cheers, quando também o empregado deveria dançar e rebolar –, deve o empregador pagar indenização por dano moral, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, bem assim nos arts. 186 e 927 do CC.” (TRT 4ª R. – RO 0001289-82.2012.5.04.0301 – 8ª T. – Rel. Des. João Paulo Lucena – DJe 17.06.2015)

RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA – EMENTÁRIO ��115

32942 – Dano moral – dispensa arbitrária – empregado portador do vírus HIV – configuração

“Dispensa arbitrária. Empregado portador do vírus HIV. Discriminação presumida. Fundamento republicano da dignidade da pessoa humana. Princípio da isonomia. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Função social da empresa. Dano moral devido. Precedentes desta Corte e do c. TST. Em que pese não haver, relativamente aos portadores do vírus da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, norma garantidora de estabilidade no emprego, o ordenamento jurídico-constitucio-nal brasileiro consagra uma gama de princípios garantidores de direitos fundamentais, dos quais destacam-se, enquanto corolários dos demais, o fundamento da dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade, cuja a força normativa horizontal obriga a empresa, que também pos-sui função social. Assim, ao se deparar com empregado soropositivo, a empresa assume múnus público de manter-lhe o vínculo empregatício, cujo valor social garante-lhe a dignidade humana, sob pena de discriminação presumida, à exceção de motivação justa e comprovada. Dano moral. Ato ilítico reconhecido, porém, sem culpa grave ou má-fé. Reparação fixada à luz do princípio da proporcionalidade. Não havendo culpa grave ou má-fé em ato ilícito que resultou na dispensa nula de empregado, a reparação moral deve ter em conta o princípio da proporcionalidade. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido.” (TRT 7ª R. – RO 0000294-39.2014.5.07.0035 – Rel. Jose Antonio Parente da Silva – DJe 17.06.2015 – p. 18)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 303, set. 2014, artigo de Tatiana Sada Jordão intitulado “Concessão de Benefício por Incapacidade à Pessoa Que Vive com o Vírus de Imunodeficiência Humana (HIV): um Estudo de Caso Envolvendo o Assintomático”.

32943 – Dano moral – ECT – demissões do governo Collor – efeitos

“ECT. Demissões do governo Collor. Indenização por danos morais. Impossibilidade. Integrando a Administração Pública, então subordinada ao Ministério da Infra-Estrutura, a reclamada tão somen-te deu cumprimento às determinações de contenção de gastos constantes dos normativos à época exarados pela Presidência da República. A angústia causada pelo desemprego involuntário deve ser considerada ordinária em tais casos, em nada diferindo daquela experimentada diariamente pelos demais trabalhadores brasileiros, sujeitos que estão às peculiaridades do mercado de traba-lho, não ensejando indenização por danos morais. Recurso ordinário improvido.” (TRT 10ª R. – RO 0001687-18.2013.5.10.0013 – Relª Desª Elaine Machado Vasconcelos – DJe 12.06.2015 – p. 52)

32944 – Doméstico – liberdade de horário – vínculo inexistente

“Empregada doméstica x diarista. O desenvolvimento de atividades apenas em alguns dias da sema-na ou do mês, ainda que por longo período, com liberdade no horário de trabalho, apontam para tra-balho autônomo (diarista), sem vínculo de emprego.” (TRT 9ª R. – RO 0000339-16.2014.5.09.0026 – Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos – DJe 04.06.2015 – p. 179)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 310, abr. 2015, ementa nº 32581 do TRT 3ª R.

Comentário Editorial SÍNTESEA controvérsia girou em torno do não reconhecimento do vínculo empregatício do em-pregado doméstico.

No presente caso, o empregado não tinha o controle de horário e, prestava o serviço alguns dias do mês, apenas.

Diante disso, o Relator não reconheceu o vínculo de emprego.

Recentemente, foi sancionada a Lei Complementar nº 150/2015, que amplia os direitos dos empregados domésticos, com dois vetos parciais nos arts. 10 e 27, um sobre carga horária (12x36) e, o outro sobre demissão por justa causa.


Entre os diversos artigos estabelecendo garantias à categoria, há a previsão da redução da alíquota de contribuição previdenciária patronal de 12 % para 8% e o direito ao depósito do FGTS.Entretanto, a regulamentação do FGTS, ainda será feita pelo Conselho Curador do FGTS e pelo agente operador do fundo.A Lei entrou em vigor no dia 02.06.2015.Oportunamente, trazemos a baila o conceito de empregado doméstico na lição dos Mes-tres Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rúbia Zanotelli de Alvarenga:“Empregado doméstico, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.859/1972, é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial das mesmas. Os marcos distintivos entre essa e outras formas de emprego urbano são, nos termos da legislação vigente, o fato de a atividade desenvolvida pelo empregado doméstico não resultar em lucro para o empregador, de ser realizada ‘no âmbito residencial’ e com continuidade e não mera eventualidade. A doutrina, entretanto, consagrou, de forma bastante acertada, que deverá ser consi-derado trabalho doméstico aquele prestado ‘para o âmbito residencial’, ainda que de-sempenhado parcialmente ou totalmente fora da casa do patrão, como sói ocorrer com os motoristas. Para Vólia Bonfim Cassar há um equívoco na redação contida no art. 1º da lei supracitada, quando este se refere ao trabalho executado ‘no’ âmbito residencial do empregador doméstico. Em sua opinião, seria mais apropriada a expressão ‘para o’ âmbito residencial, pois há domésticos que executam serviços para a família ou para o âmbito residencial ou para o consumo da pessoa física, e não o faz para terceiros. Até porque, ‘para ser doméstico, basta trabalhar para empregador doméstico, independen-temente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado’.Assim, a função do doméstico pode ser a de acompanhante ou de cuidador(a) de idosos, enfermeiro(a) residencial, faxineiro(a), cozinheiro(a), jardineiro(a), professor(a) particu-lar, motorista particular, segurança particular, babá, governanta, lavadeira, porteiro de casa, vigia, entre outras. O caseiro também poderá ser considerado empregado domés-tico, desde que o local no qual a função laborativa é desenvolvida não explore atividade econômica.Outra distinção feita pelo estatuto do trabalhador doméstico diz respeito à opção pelo epíteto continuidade em detrimento de não eventualidade. Há quem sustente que se-riam sinônimos. A posição que vem prevalecendo, contudo, é no sentido de que as duas expressões não apresentam o mesmo alcance. Exige-se mais rigor na caracterização do elemento continuidade do que na caracterização do elemento não eventualidade. Um trabalho somente pode ser considerado contínuo quando inexistir uma interrupção, seja por qual razão for, no fluxo sequencial das atividades. Para que seja considerado não eventual é suficiente que ele não seja contratado para um evento específico, mas para uma sucessão de tarefas ou para uma atividade que se prolongue no tempo.É por essa razão que o trabalho de um professor que leciona uma única disciplina, em um dia específico da semana, por exemplo, a segunda-feira, é considerado não even-tual, mas seguramente não poderia ser considerado contínuo. É não eventual porque a contratação não foi para um único e específico evento, mas para a sucessão de tarefas relacionadas com aquela disciplina, como, por exemplo, a elaboração das aulas, a for-mulação e correção das avaliações, o lançamento das notas e das faltas, etc. Não é con-tínuo porque o longo lapso temporal entre uma aula e outra, usualmente preenchido pelo magistério em outras instituições, ou, quiçá, por outras atividades, quebra a sequên cia de tarefas para o mesmo empregador.O trabalho da diarista que comparece duas vezes por semana ao trabalho, o dobro das vezes do professor citado no exemplo, até poderia ser considerado não eventual, dado que não é formalizado para um único evento, mas para o cuidado com as tarefas domés-ticas, uma atividade de trato sucessivo. Mas certamente não poderia ser considerado contínuo. Os dias em que a doméstica não comparece ao trabalho, seja para prestar serviços a outrem, seja para repousar, quebram a continuidade de sua atividade.


Essa distinção no tocante ao rigor na verificação do elemento temporal da relação de emprego não restou alterada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013. Trata-se de uma distinção extraída do conceito legal de empregado doméstico e que, portanto, somente será alterado se a norma infraconstitucional que a consagrou for modificada. Reforma, aliás, que poderá representar uma alternativa interessante caso a catastrófica previsão de que o encarecimento do trabalho doméstico gerado pelas novas regras efeti-vamente provocou a cessação de grande número de contratos de emprego doméstico e o aumento na procura pelo serviço de diaristas. Isso porque se efetivamente a procura por diaristas aumentar, como vem sendo alardeado, ao ponto de causar impacto substancial nesse mercado de trabalho, será preciso aumentar o rigor na análise da existência de vínculo empregatício entre empregado doméstico e empregador doméstico. E a exigência de não eventualidade como elemento do contrato de trabalho, ao invés de continuidade, seguramente contribuirá para que se reduza o rigor hoje exigido para o reconhecimento do vínculo de emprego doméstico. Em se tratando do elemento pessoalidade, Maurício Godinho Delgado assevera que esta ganha destacada intensidade ao colocar a função doméstica no rol das que têm elevada fidúcia com respeito à figura do trabalhador. Enfatiza o autor que não se trata de uma fidúcia que envolva poderes de gestão ou de representação. Compreende uma fidúcia mais acentuada do que o padrão empregatício normal, em função da natureza dos ser-viços prestados, que são estritamente pessoais, e do local específico de sua prestação, que corresponde ao âmbito familiar doméstico.Nesse mesmo sentido, ensina Edilton Meireles:[...] o trabalho doméstico, na maioria das vezes, constitui muito mais uma complexa relação humana do que uma simples relação jurídica. Por ser um serviço prestado no âmbito residencial, o doméstico acaba por gozar de uma íntima convivência com seu patrão e familiares; nesta relação, o elemento pessoalidade se ressalta na simpatia, confiança, na afinidade e, muitas vezes, na afetividade que se revela entre o prestador de serviço e os beneficiados deste.Outro elemento essencial da relação empregatícia doméstica é a subordinação jurídica. Ensina Maurício Godinho Delgado que esta deve ser vista sob um prisma objetivo, de forma a atuar sobre o modo de realização da prestação de serviços do empregado e não sobre a sua pessoa. Em razão disso, revela-se incorreta a visão subjetiva da subordina-ção, que faz com que a mesma recaia sobre a pessoa do trabalhador, colocando-o em estado de sujeição perante o empregador.” (A ampliação da proteção jurídica dos empre-gados domésticos. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, n. 287, maio/2013)

32945 – Empregador – fornecimento do PPP – ausência – atividade de risco – obrigatoriedade

“Trabalho em ambiente de risco com eletricidade. Ausência de entrega do PPP. Trabalhando o empregado em ambiente de risco, o empregador, independentemente da forma de dissolução do contrato, tem por obrigação fornecer o PPP, na forma disciplinada pelo art. 58, § 4º, da Lei nº 8.213/1991. No caso, não comprovado pela empresa que tenha fornecido o referido documento quando da saída do trabalhador, deve ser mantida a sentença que impôs à mesma as obrigações de fazer concernente na entrega do PPP e do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho para comprovar o período e habitualidade na prestação de atividades em exposição ao agente Eletricidade acima de 250 volts. Sentença mantida no particular.” (TRT 13ª R. – RO 0130369-82.2014.5.13.0009 – Relª Margarida Alves de Araujo Silva – DJe 12.06.2015 – p. 18)

32946 – Estabilidade provisória – gravidez de risco – responsabilidade objetiva – alcance

“Estabilidade provisória. Gravidez de risco. Indeferimento da prova oral. Cerceio de defesa. Não caracterizado. O direito à estabilidade provisória da gestante impõe ao empregador a responsa-bilidade objetiva, apresentando-se como único requisito ao seu reconhecimento o fato do estado gravídico ao momento da dispensa, sendo irrelevante se se tratava de gravidez de risco a impedir o exercício da função pela obreira. Desta forma, a prova oral pretendida pela ré para a comprovação dos riscos à gestante e nascituro, a amparar a dispensa da autora, é absolutamente desnecessária


e inútil ao deslinde da controvérsia, inexistindo cerceio de defesa em seu indeferimento pelo ma-gistrado.” (TRT 1ª R. – RO 0010892-59.2013.5.01.0001 – 10ª T. – Rel. Celio Juacaba Cavalcante – DOERJ 18.06.2015)

32947 – Execução – sócio – oposição de embargos de terceiro – legitimidade ativa – não reconhe-cimento

“O sócio ou associado da pessoa jurídica que vem a ser incluído na execução, em face da desconsi-deração da personalidade jurídica, não é parte legítima para a propositura de embargos de terceiro, por ter adquirido a condição de devedor principal do crédito trabalhista. Agravo de petição em face da decisão de extinção da ação de Embargos de Terceiro, nos termos do inciso VI do art. 267 do CPC, de fls. 81/81v, da Dra. Valeska Facure Pereira, Juíza em exercício na 8ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.” (TRT 1ª R. – Ap 0000031-56.2014.5.01.0008 – 9ª T. – Relª Maria Helena Motta – DOERJ 03.06.2015)

32948 – FGTS – depósitos em atraso – conversão do regime celetista para estatutário – diferenças – pagamento devido

“Conversão do regime celetista para estatutário. Diferenças do FGTS. Não é oponível ao trabalhador o acordo de parcelamento celebrado entre a fundação municipal, então empregadora, e a CEF, com vistas à regularização dos depósitos do FGTS em atraso. A conversão de regime implica no direito de saque pelo trabalhador. Logo, os depósitos têm que ser efetuados.” (TRT 1ª R. – RO 0000858-24.2014.5.01.0281 – 4ª T. – Relª Angela Fiorencio Soares da Cunha – DOERJ 18.06.2015)

32949 – FGTS – recolhimento – prescrição aplicável – observação

“Recurso de revista interposto antes da vigência da Lei nº 13.015/2014. Preliminar de incompetên-cia da Justiça do Trabalho. Transporte de cargas. O eg. Tribunal não se manifestou acerca da incom-petência da Justiça do Trabalho, tampouco foi instado a fazê-lo por embargos de declaração, o que atrai o óbice da Súmula nº 297 desta Corte dada a ausência de prequestionamento da matéria. Re-curso de revista não conhecido. FGTS. Recolhimento. Prescrição aplicável. A prescrição aplicável à pretensão de recolhimento do FGTS devido durante a relação de emprego é trintenária, nos termos da Súmula nº 362 do c. TST. Recurso de revista não conhecido. Vínculo de emprego. Contrato de transporte de cargas. Verbas rescisórias. Entrega de guias. Admitida a prestação de serviços pelo reclamante, incumbia à reclamada a comprovação dos fatos impeditivos da relação de emprego. Incólumes os arts. 2º, 3º, 818 da CLT, e 333 do CPC. Recurso de revista não conhecido. Obrigação de fazer. Anotação da CTPS. Multa diária. Cabimento. A possibilidade de a Secretaria da Vara do Trabalho efetuar as devidas anotações na CTPS não afasta a imposição de multa por descumprimen-to da obrigação de fazer por parte do empregador. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. Verbas rescisórias. Férias. Gratificação natalina. Ônus da prova. Ausência de prequestionamento. O eg. Tribunal Regional não se manifestou acerca da matéria, tampouco foi instado a se manifestar por meio dos embargos de declaração opostos. Óbice da Súmula nº 297 do c. TST. Recurso de revista não conhecido. Seguro-desemprego. Entrega de guias. Indenização substitutiva. O eg. TRT determinou a liberação das guias por parte da reclamada, sob pena de pagamento da indenização correspondente. Não houve, portanto, condenação no pagamento de indenização, mas apenas na obrigação de liberar as guias, incumbindo ao autor encaminhar o pedido junto ao órgão compe-tente. Consonância com a Súmula nº 389, II, desta Corte. Incólume o art. 5º, II, da CF. Recurso de revista não conhecido. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Vínculo de emprego reconhecido em juízo. A jurisprudência atual e iterativa desta c. Corte não faz distinção em relação à incidência da multa do art. 477 da CLT, quando ausente o pagamento das parcelas rescisórias, independentemente do fato de o reconhecimento do vínculo ocorrer em juízo, sendo devida a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT em tais casos. Recurso de revista não conhecido. Horas extraordinárias. Trabalha-dor externo. Controle de jornada. Ônus da prova. Reconhecido o vínculo de emprego, incumbia à empregadora juntar os controles de jornada, nos termos da Súmula nº 338, I, desta Corte. Assim,


invertido o ônus probatório, do qual a reclamada não se desincumbiu, restam ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. No mais, ausente a prova do trabalho externo, não há que se falar em ofensa ao art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido. Vale-transporte. Requisitos. Ônus da prova. Esta c. Corte Superior, cancelou a OJ 215 da SDI-1, firmando seu entendimento no sentido de que o ônus quanto ao fornecimento do vale-transporte incumbe ao empregador. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios. Ausência de credencial sindical. Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são devidos tão somente nos termos da Lei nº 5.584/1970, quando existen-tes, concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mí-nimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Constatado que o reclamante não se encontra assistido por sindicato de sua categoria, dá-se provimento ao recurso de revista, para excluir da condenação os honorários advocatícios. Incidência das Súmulas nº 219 e 329 do c. TST e da Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 0013400-27.2009.5.04.0003 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 08.06.2015 – p. 664)

32950 – FGTS – recolhimento a menor de parcelas no curso do contrato de trabalho – prescrição – observação

“Recurso de revista interposto antes da vigência da Lei nº 13.015/2014. Prescrição. FGTS. Reco-lhimento a menor de parcelas no curso do contrato de trabalho. As diferenças de recolhimento de FGTS devidos e não satisfeitos no contrato de trabalho sujeitam-se à prescrição trintenária, a teor do disposto no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, desde que ajuizada a reclama-ção trabalhista dentro do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho. Somente nos reflexos do FGTS sobre as parcelas reconhecidas judicialmente incide a prescrição quinquenal, o que não é o caso destes autos. Exegese da Súmula nº 362 do c. TST. Recurso de revista conhecido e provido. Diferenças de FGTS. Ônus da prova. O recolhimento do FGTS é fato extintivo da pretensão do empregado, a ser comprovado pelo réu na forma dos arts. 818, da CLT e 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido. Honorários advocatícios. Inviável o conhecimento do recurso de revista, eis que o único aresto trazido ao cotejo de teses não possui a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado. Incidência da Súmula nº 337, I, a, do c. TST. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 0000296-71.2013.5.15.0083 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 08.06.2015 – p. 525)

32951 – Fisioterapeuta – perícia técnica – laudo cinesiofuncional – possibilidade

“Recurso ordinário da reclamada. Fisioterapeuta. Perícia técnica. Laudo cinesiofuncional. Possibili-dade. Matéria apreciada pelo tribunal em IUJ. Conforme já decidido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0018900.58.2014.5.13.0000, por este 13º Regional, resguardadas as ativida-des próprias e específicas do médico, como a de diagnosticar doenças, o profissional fisioterapeuta está habilitado a elaborar laudo pericial, em lides que envolvam doença do trabalho, no âmbito da sua atuação, mediante aplicação de conhecimentos da cinesiologia e de biomecânica, com vistas a identificar, avaliar e observar os fatores ambientais que possam constituir risco à saúde funcional do trabalhador e, ainda, elaborar o diagnóstico fisioterapêutico, indicando o grau de capacidade ou de incapacidade funcional, competências ou incompetências laborais, mudanças ou adaptações nas funcionalidades e seus efeitos no desempenho laboral. Honorários advocatícios. Reparação. Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Esta Corte já se pronunciou, nos autos do Incidente de Uniformi-zação de Jurisprudência nº 004220020.2012.5.13.0000, decidindo que não é devida a reparação correlacionada à contratação de advogado no processo do trabalho, só sendo devidos os honorários quando atendidos os requisitos previstos nas Súmulas nºs 219 e 329 do c. TST. Não sendo essa a hipótese dos autos, devem ser excluídos os referidos honorários da condenação. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. Recurso ordinário da reclamante. Decisão de antecipação dos efeitos da tutela. Cominação de multa. Cumprimento fora do prazo. Deferimento. Evidenciado o cumprimento integral da obrigação, porém fora do prazo assinalado, deve ser deferida a quantifica-


ção da multa, de acordo com o número de dias de recalcitrância da devedora. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.” (TRT 13ª R. – RO 0092500-74.2012.5.13.0003 – Rel. Des. Edvaldo de Andrade – DJe 03.06.2015 – p. 3)

32952 – Fraude à execução – momento da transmissão do imóvel – escritura pública de doação – efeitos

“Embargos de terceiro. Fraude à execução. Momento da transmissão do imóvel. Escritura pública de doação de imóvel datada de 2001. Registro no cartório de registro de imóveis efetivado em 2008. Ação trabalhista ajuizada em 2002. Importância do registro público consubstanciada em assegurar certeza de um negócio contemporâneo ao tempo do documento, evitando-se que, por malícia, ve-nham a ser validados documentos contratuais pós-datados. Força de oponibilidade a terceiros que tem origem na idoneidade do fato jurídico. Oponibilidade a terceiros que é possível pela constatação da existência de elementos seguros que garantam o registro histórico do documento. Silogismo materiali-zado, inclusive, por meio da Súmula nº 84 do Superior Tribunal de Justiça. Doação que é efetivada por meio de escritura pública. Escritura pública, lavrada em notas de tabelião, que é documento dotado de fé pública e faz prova plena (art. 215, Código Civil), sendo, inclusive, essencial à validade do ne-gócio jurídico, atestando-o plenamente (art. 108 do Código Civil). Provada, portanto, de forma plena, a doação realizada por meio de escritura pública em 2001. Ação ajuizada posteriormente à doação. Princípio da boa-fé nas relações contratuais. Constatado que, no momento da doação não havia, nem sequer, ação ajuizada, o ajuizamento posterior de ação e o consequente redirecionamento da execução contra o sócio não tem efeito retroativo de modo a tornar ineficaz, por fraude à execução, a alienação realizada com terceiros de boa-fé. Agravo provido para tornar insubsistente a declaração de fraude à execução, bem como a penhora sobre o imóvel.” (TRT 2ª R. – Proc. 00012104920135020067 – (20150493600) – Rel. Des. Fed. Rafael E. Pugliese Ribeiro – DJe 18.06.2015)

32953 – Gratificação de função – pagamento pelo cessionário – incorporação – descabimento

“Empregado cedido. Gratificação de função paga pelo cessionário. Incorporação indevida. A incor-poração da gratificação recebida por 10 anos ou mais, na forma como prevista na Súmula nº 372/TST, pressupõe o exercício da função ao empregador, com contraprestação bilateral. Contudo, essa não é a situação dos autos.” (TRT 10ª R. – RO 0000508-33.2014.5.10.0007 – Relª Desª Elke Doris Just – DJe 04.06.2015 – p. 50)

32954 – Jornada de trabalho – espera de transporte fornecido pelo empregador – minutos que antecedem e sucedem – tempo à disposição – reconhecimento

“Recurso de revista. Espera de transporte fornecido pelo empregador. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Esta Corte firmou jurisprudência de que se considera, nos termos do art. 4º da CLT, tempo à disposição do empregador, a ser remunerado como horas extras, aquele des-pendido pelo empregado à espera da condução, e deve integrar o tempo considerado como horas in itinere. O mesmo entendimento deve prevalecer quando o empregado chega com antecedência ao local de trabalho em decorrência do horário do transporte fornecido pelo empregador. Precedentes. Recurso de que se conhece e a que se dá provimento.” (TST – RR 0002761-71.2012.5.02.0464 – Relª Min. Kátia Magalhães Arruda – DJe 12.06.2015 – p. 2090)

32955 – Relação de emprego – submetida ao regime do FGTS – obrigatoriedade da GFIP – utili-zação de guia de depósito destinada a outros fins – irregularidade – deserção

“Recurso ordinário do reclamado. Depósito recursal. Comprovante de pagamento. Relação de em-prego submetida ao regime do FGTS. Obrigatoriedade da GFIP. Utilização de guia de depósito destinada a outros fins. Irregularidade. Deserção. Embora o recorrente tenha efetuado o depósito recursal no prazo legalmente previsto e em conformidade com o valor estabelecido no ato nº 372/SEGJUD.GP, de 16 de julho de 2014, observa-se que não utilizou a guia adequada à espécie. Isso porque a guia trazida à colação é específica para garantia de juízo, pagamento, consignação em


pagamento e outros, não podendo ser utilizada para a realização dos depósitos recursais, na medi-da em que se trata de relação de emprego submetida ao regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Recurso Ordinário do reclamado não conhecido. Recurso ordinário do reclamante. Preposto não empregado. Súmula nº 377 do TST. Confissão. Na Justiça do Trabalho, e por força de lei, pode o empregador fazer-se presente na audiência em que deve depor, não só pelo gerente ou qualquer preposto que tenha conhecimento do fato, como também por seus empregados. Basta, pois, comprovar o preposto à manutenção do vínculo de emprego com o réu para legitimar-se a representá-lo. A única exigência da lei é, portanto, tratar-se de empregado; salvo, evidentemente, nos casos de atividades com reduzido número de empregados, escopo maior da Súmula nº 377 do C. TST, que exclui da regra os empregados domésticos e de micro ou pequeno empresário. Repouso semanal remunerado. Empregado horista. Não quitação ao longo da relação de emprego. Parcela de natureza salarial. Diferenças salariais. Não há dúvida acerca da natureza salarial da remunera-ção relativa ao repouso semanal e da obrigatoriedade de seu pagamento juntamente com o salário relativo aos demais dias do mês, a fim de que com ele integre a base de cálculo das demais parcelas contratuais que sejam apuradas a partir da remuneração mensal devida ao trabalhador. Assim, tendo em conta que parte da remuneração devida ao reclamante não foi quitada ao longo do lapso temporal do contrato de trabalho, é evidente que o reconhecimento judicial de tal inadimplemento conduz à necessária condenação do reclamado ao pagamento também das diferenças devidas pela integração do valor relativo ao repouso semanal na base de cálculo das demais parcelas contratuais e resilitórias que sejam apuradas com base na remuneração mensal devida ao trabalhador. Horas extraordinárias. Preposto não empregado. Súmula nº 377 do TST. Ficta confessio. Presunção relati-va elidida por prova em contrário. O magistrado não estará obrigado a aceitar, como verdadeiros: fatos contrários à lei e à jurisprudência aplicáveis à matéria; fatos que, a seu juízo, são desprovidos de credibilidade ou verossimilhança; fatos que se apresentem contrários a outros fatos tidos como notórios; fatos que, pelas máximas de experiência, seriam impossíveis de acontecer; e, fatos que se mostrem incompatíveis com os demais elementos dos autos. Por conseguinte, tendo em conta que os espelhos de ponto colacionados aos autos se consubstanciam em prova pré-constituída que pode ser levada em consideração para confronto com a confissão ficta (inciso II da Súmula nº 74 do C. TST) e que tanto a exordial quanto o depoimento testemunhal atestam que havia regular e integral registro das jornadas laboradas, tenho como certo que a ausência de assinatura do reclamante em tais documentos, só por si, não é suficiente ao reconhecimento da inidoneidade da prova quando inexiste nos autos qualquer elemento que represente indício sequer que as informações ali consig-nadas não espelham a realidade experimentada ao longo do lapso temporal do contrato de trabalho. Horas in itinere. Tempo de serviço. Requisitos. Condução fornecida pelo empregador. Local de difícil acesso ou não serviço por transporte público. Não preenchimento. Ainda que se considere que a presunção que militava em desfavor da tese expendida na inicial foi ilidida pela confissão.” (TRT 1ª R. – RO 0000706-13.2014.5.01.0301 – 5ª T. – Relª Marcia Leite Nery – DOERJ 18.06.2015)

32956 – Rescisão do contrato de trabalho – prática de conduta antijurídica pelo empregador – caracterização

“Rescisão contratual. Prática de conduta antijurídica pelo empregador. Caracterização. A prova oral produzida se revelou suficiente para imprimir à convicção do órgão julgador a certeza da prática, pelo proprietário da reclamada, da acusação leviana de furto de um pudim por parte do reclamante. E, ainda que tivesse ficado comprovado o furto de um pudim (o que não ocorreu), a conduta do proprietário da reclamada seria de todo excessiva, eis que, na hipótese do ‘furto de um doce ou guloseima’, sequer seria o caso de comunicação à autoridade policial, diante da incidência, em matéria penal, do princípio da insignificância ou da bagatela, mediante o qual, pela inexpressiva lesão ao patrimônio da vítima, há a atipicidade da conduta, não ensejando a reprimenda criminal pelo Estado. Além disso, a prova oral também foi suficiente para convencer o julgador da prática, pelo proprietário da reclamada, de ofensas verbais públicas contra o reclamante nas proximidades de sua residência perante sua mãe e vizinhos. Portanto, não há dúvida alguma de que a conduta praticada pelo proprietário da reclamada configura a falta grave capitulada no art. 483, e, da CLT


(praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama), o que autoriza o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, que, por configurar julgamento extra petita, será revertida para dispensa imotivada. Recurso parcialmente provido, no aspecto.” (TRT 15ª R. – RO 0000933-12.2013.5.15.0151 – (32343/2015) – Rel. Lorival Ferreira dos Santos – DJe 12.06.2015 – p. 1544)

32957 – Rescisão indireta – falta grave patronal – não configuração – efeitos

“Rescisão indireta do contrato de trabalho. Falta grave patronal não configurada. A justa causa da empregadora que fundamenta o direito de resilição indireta do contrato individual de trabalho pelo empregado há de ser grave, a ponto de comprometer a própria fidúcia contratual necessária à continuidade da relação de emprego, posto o princípio protetor que informa toda a estrutura do Direito do Trabalho priorizar a manutenção do liame laborativo, sob pessoalidade e subordinação jurídica, sem que a ordem jurídica iniba o regular exercício do direito de ação às infrações de me-nor potencial ofensivo, com o escopo de aplicar o primado constitucional da valorização social do trabalho.” (TRT 2ª R. – Proc. 0001342-51.2013.5.02.0441 – (20150493910) – Rel. Valdir Florindo – DJe 18.06.2015)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 295, jan. 2014, ementa nº 31451 do TRT 16ª R.

32958 – Rescisão indireta – perigo de mal manifesto considerável – ocorrência

“Rescisão indireta do contrato de trabalho. Perigo de mal manifesto considerável. Ocorrência. In-conteste nos autos que o reclamante foi exposto pela reclamada a perigo de mal manifesto, na medida em que o preposto confessou que o autor recebeu ordens do gerente da ré para operar ma-quinário interditado pelo MTE. Logo, impõe-se o reconhecimento da rescisão indireta do contrato laboral, nos termos do art. 483, alínea c, da CLT. Recurso conhecido e provido.” (TRT 10ª R. – RO 0000676-87.2014.5.10.0022 – Rel. Des. Mário Macedo Fernandes Caron – DJe 04.06.2015 – p. 53)

32959 – Responsabilidade civil do empregador – risco da atividade empresarial – acidente do trabalho por equiparação – alcance

“Doença ocupacional (acidente do trabalho por equiparação). Responsabilidade civil do empre-gador. Risco da atividade empresarial. Reparação por danos materiais e morais. Pertinência (§ 1º do art. 927 do NCC). Em caso de acidente do trabalho típico ou moléstia que se lhe equipare, a CF/1988 no art. 7º, inciso XXVIII, assegura ao trabalhador o amparo da seguridade social, sem prejuí zo do direito à reparação por danos materiais e morais, quando o empregador incorrer em dolo ou culpa. Não há dúvida que a CF/1988 cogita de responsabilidade civil subjetiva patronal, em caso infortúnio. Não se descarta, porém, a responsabilidade civil objetiva do empresário que, no exercício normal de atividade que, por sua natureza, coloca em risco a integridade física, a saú-de, ou, ainda, ofender a intimidade, a privacidade, a honra, a imagem ou outros valores inerentes aos direitos da sua personalidade do seu empregado (CF/1988, art. 5º, X e Código Civil, art. 927 e seu parágrafo único). Na hipótese, descurou o réu das normas mínimas de segurança e saúde do trabalhador e, assim, velar pelas suas condições físicas, concorrendo para o resultado lesivo, o que configura o ato ilícito capaz de gerar as reparações correspondentes, devendo arcar com as consequências daí advindas, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil.” (TRT 15ª R. – RO 0000710-17.2012.5.15.0144 – (31575/2015) – Rel. Fabio Allegretti Cooper – DJe 03.06.2015 – p. 662)

32960 – Responsabilidade civil objetiva – empregado que viajava constante – acidente que resul-tou em morte – excludente – cabimento

“Empregado que necessitava realizar viagens a trabalho com frequência. Tráfego pelas rodovias que cortam o Estado do Espírito Santo. Acidente de trânsito com morte do empregado. Responsabilida-


de objetiva da empresa afastada por existência de excludente de responsabilidade. A necessidade de realização de frequentes viagens para o interior do Estado do Espírito Santo, a fim de atender clientes e demonstrar produtos oferecidos pela Reclamada, transforma o ato de trafegar nas rodovias estaduais e federais em atividade de risco, apta a ensejar a responsabilidade objetiva da emprega-dora em caso de acidente de trânsito. Contudo, a existência de excludente de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima pelo infortúnio, consubstanciada na negligência na direção do veículo automotor, afasta a responsabilização da Ré pelos danos materiais e morais pleiteados na inicial.” (TRT 17ª R. – RO 0000212-98.2014.5.17.0012 – Relª Ana Paula Tauceda Branco – DJe 01.06.2015 – p. 298)

32961 – Responsabilidade trabalhista subsidiária – administração pública – convênio para repas-se de incentivo ao esporte – jogadores de voleibol – terceirização – não ocorrência

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Pedido de indenização por danos morais. Ausência de comprovação do dano. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o atraso reiterado no pagamento de salários evidencia dano moral in re ipsa. Do v. acórdão recorrido não se evidencia a repetição no atraso de salários ou das verbas rescisórias. Foi registrado, porém, que o autor não produziu nenhuma prova quanto ao dano alegado. Necessário seria que fosse comprovado ao me-nos algum fato concreto a partir do qual pudesse se presumir o prejuízo, o que não ocorreu no caso dos autos. Não comprovado o dano moral, impossível o deferimento de indenização. Incólumes, portanto, os arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. Responsabilidade subsidiária. Administra-ção pública. Convênio. Inaplicabilidade da Súmula nº 331 desta Corte. Atividade de fomento ao esporte. Ausência de caracterização como tomador de serviços. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a celebração de convênio pelos órgãos ou entidades da Administração Pública não os isenta da responsabilização subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pelos conveniados, em decorrência dos arts. 67 e 116 da Lei nº 8.666/1993, que determinam a obrigação de fiscalizar o cumprimento dos contratos administrativos. Porém, diversamente do que discipli-na a Súmula nº 331 deste Tribunal, a hipótese dos autos não trata de serviço público prestado por interposta pessoa (terceirização). O Tribunal Regional registrou que a Fundação de Esporte de Londrina apenas realizava repasse de valores para o Instituto Pró-Esporte de Londrina (pessoa jurí-dica de direito privado) para prestar-lhe serviços de desenvolvimento de atletas de voleibol mascu-lino. Ressaltou, ainda, que ‘não se vislumbra a ocorrência de terceirização, a que alude a Súmula nº 331 do TST, eis que o autor não prestou serviços para o Município mediante interposta pessoa, não havendo amparo legal para o acolhimento da pretensão recursal.. Dessa forma, não é o caso de aplicação da Súmula nº 331 desta Corte uma vez que atuou o ente público como fomentador da atividade desportiva, não assumindo o risco da atividade privada prestada, não tendo, ainda, sido beneficiário dos serviços prestados. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e despro-vido.” (TST – AIRR 0001397-36.2012.5.09.0863 – Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte – DJe 22.05.2015 – p. 1163)

Comentário Editorial SÍNTESECuida o acórdão em estudo da não configuração da terceirização no repasse de verba pela administração pública para fomentar atividade esportiva.No caso, restou comprovado que a administração pública somente repassava verba para o incentivo da prática desportiva, não atuando como tomadora de serviço.Os seguintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993 demonstram o entendimento esposado pelo Tribunal:“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um repre-sentante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de tercei-ros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regulari-zação das faltas ou defeitos observados.


§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Admi-nistração.

§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Ad-ministração Pública depende de prévia aprovação do competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I – identificação do objeto a ser executado;

II – metas a serem atingidas;

III – etapas ou fases da execução;

IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;

V – cronograma de desembolso;

VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente asse-gurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I – quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela ante-riormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II – quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não jus-tificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações e demais atos prati-cados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III – quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoria-mente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajus-te, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autorida-de competente do órgão ou entidade titular dos recursos.”


Além disso, ante a previsão de lei em nosso ordenamento jurídico, a Súmula nº 331 do TST aborda a temática:

“331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.” (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vín-culo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vín-culo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigi-lância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidia-riamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de servi-ço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Até o momento desta edição, o instituto da terceirização ainda é discutido pelos Sena-dores.

Na Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciário, abordamos como assunto especial o tema “A polêmica terceirização”. O Advogado, Dr. Luciano Elias Reis, teceu as seguintes considerações:

“A contratação pela Administração Pública de serviços terceirizados é uma prática co-mum na atualidade, entretanto merece profícuas reflexões sobre o seu uso e as posições adotadas pelas Cortes de Contas e pelo Poder Judiciário, haja vista o distanciamento da teoria e da prática. Este ensaio objetiva um reexame crítico de alguns conceitos e com-portamentos hodiernamente assentados nos órgãos e entidades públicas, sem qualquer pretensão de esgotamento ou de respostas exatas.

A Constituição da República Federativa de 1988 prescreveu a possibilidade de contratar serviços de terceiros, desde que respeitados a regra e o princípio do dever de licitar como expresso no inciso XXI do art. 37: ‘Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública [...]’.

O tema não é uma novidade ou exclusividade da Administração Pública, isto porque a terceirização advém historicamente do setor privado após a Segunda Guerra Mundial. Trata-se de um fenômeno ocasionado por critérios econômicos que altera a linha de produção e a iniciativa privada, principalmente para diminuir os custos na formação de preços dos objetos, ainda mais em um mundo globalizado e deveras competitivo.

[...]

Como asseverado, a Constituição da República Federativa preceitua a contratação de serviços pela Administração Pública. Regulamentando o inciso XXI do art. 37 da Carta Magna, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993) também dispõe em vários dispositivos. Vide, por exemplo, arts. 1º, caput, 2º, caput, 6º, I, 7º, entre outros diversos.


Qualquer serviço poderá ser descentralizado pelos órgãos e entidades estatais e repas-sados a um terceiro ou existe uma limitação? Para responder a esta inquirição, é neces-sário analisar as nebulosas e polissêmicas expressões ‘atividade-meio’ e ‘atividade-fim’.A terceirização na Administração Pública somente poderá ocorrer de serviços relaciona-dos à atividade-meio. A atividade-fim deverá necessariamente ser desempenhada por um servidor ou um empregado especificamente contratado para este mister.A atividade-meio é importante para a consecução das atribuições e funcionamento dos órgãos e entidades da Administração, no entanto não é a atividade precípua ou principal. Enquanto a atividade-meio é considerada instrumental e ancilar, a atividade-fim está relacionada à essência da existência e aos escopos em si das atribuições determinadas normativamente à Administração Pública.Neste diapasão, as atividades principais e precípuas dos órgãos e entidades da Admi-nistração Pública não poderão ser terceirizados, sob pena de configurar flagrante ilega-lidade.” (Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, Terceirização na Administração Pública: breves reflexões críticas, ed. 311, maio 2015, ano XXV, p. 15)

32962 – Responsabilidade trabalhista subsidiária – falência do devedor principal – execução – prosseguimento

“Responsabilidade subsidiária. Falência do devedor principal. Prosseguimento da execução. A decre-tação da quebra do devedor principal demonstra, cabalmente, sua condição de insolvência e, consi-derando-se a natureza privilegiada dos créditos trabalhistas, a execução deve ser direcionada contra o devedor subsidiário, que, nesse contexto, é o responsável pelo pagamento do valor devido, não havendo previsão legal para que, primeiramente, a execução se processe em face dos sócios da em-presa falida ou que se aguarde o encerramento do processo falimentar.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000387-42.2012.5.02.0251 – (20150459097) – Relª Wilma Gomes da Silva Hernandes – DJe 02.06.2015)

32963 – Servidor público – mudança do regime celetista para estatutário – movimentação de conta vinculada ao FGTS – possibilidade

“Mandado de segurança. Reexame necessário. Administrativo. Servidor público. Mudança do re-gime celetista para estatutário. Art. 20, da Lei nº 8.036/1990. Não taxatividade. Movimentação de conta vinculada ao FGTS. Possibilidade. Súmula nº 178 do extinto TFR. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não taxatividade do art. 20, da Lei nº 8.036/1990. 2. A alteração do regime jurídico de contratação impõe a extinção do contrato de trabalho e se equi-para à rescisão sem justa causa, a teor da Súmula nº 178, do extinto Tribunal Federal de Recursos. 3. Remessa oficial desprovida.” (TRF 3ª R. – RN 0000088-49.2014.4.03.6104/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Mauricio Kato – DJe 31.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEO Reexame em epígrafe é oriundo de mandado de segurança impetrado por uma servi-dora pública almejando a liberação imediata de valores depositados em conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, já que o seu vínculo empregatício foi transformado para o regime estatutário.A sentença a quo concedeu a segurança almejada pela impetrante assegurando o levan-tamento do saldo existente na conta do FGTS.Como não houve interposição de recursos, os autos subiram através do presente reexa-me necessário.Na análise do reexame, o Relator afirmou que o art. 20 da Lei nº 8.036/1990, que prevê as hipóteses de movimentação da conta vinculada não é taxativo, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça.Ressaltou que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 382, in verbis, consi-derando a alteração do regime celetista para o estatutário acarreta a extinção do contrato de trabalho, o que se equipara a hipótese prevista no art. 20, I, da Lei nº 8.036/1990.“382 – A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.”


Por fim, concluiu que a impetrante tem direito à movimentação de sua conta vinculada ao FGTS diante da alteração de seu vínculo de trabalho, assim, negou provimento ao reexame.

Destacamos os seguintes precedentes citados no voto do Relator:

“[...] ‘ADMINISTRATIVO – FGTS – MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR – LEVANTAMENTO DE SALDO DAS CONTAS VINCULADAS – POSSIBILIDADE – PRECE-DENTES – 1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que a mudança no regime jurídico de servidor, que passa do celetista para o estatutário, autoriza o levantamento dos valores do FGTS, nos termos da Súmula nº 178 do extinto TFR. 2. Recurso especial provido.’ (STJ, REsp 1207205/PR, 2010/0150874-1, Rel. Min. Mauro Campbell Mar-ques, Data de Julgamento: 14.12.2010, 2ª T., Data de Publicação: DJe 08.02.2011)

‘RECURSO ESPECIAL – FGTS – LEVANTAMENTO – MUDANÇA DE REGIME – POSSI-BILIDADE – ART. 20 DA LEI Nº 8.036/1990 – SÚMULA Nº 178/TFR – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES – 1. O STJ pacificou o entendimento de ser possível o levantamento do saldo da conta vinculada do FGTS na hipótese de alteração, em decorrência de lei, do regime jurídico celetista para estatutário, sem que isso implique ofensa ao art. 20 da Lei nº 8.036/1990. 2. Incidência da Súmula nº 178/TFR: “Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência de lei, assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculação do FGTS”. 3. Recurso Especial provido.’ (STJ, REsp 1203300/RS, 2010/0137544-2, Rel. Min. Herman Ben-jamin, Data de Julgamento: 28.09.2010, 2ª T., Data de Publicação: DJe 02.02.2011)

‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO DOS ARTS. 29-C, DA LEI Nº 8.036/1990, 21, 303, II, E 301, X, DO CPC – SÚMULAS NºS 282 E 356/STF – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMU-LA Nº 284/STF – FGTS – MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR – LEVAN-TAMENTO DE SALDO DAS CONTAS VINCULADAS – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 20, VIII, DA LEI Nº 8.036/1990 – NÃO OCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 178 DO EXTINTO TFR – JUROS DE MORA – INAPLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 0,5% AO MÊS – TAXA SELIC – [...] 3. “Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decor-rência da lei assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculada do FGTS” (Súmula nº 178/TFR). [...]’ (REsp 820.887/PB, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 25.09.2007, DJ 29.10.2007 p. 185)

‘PROCESSUAL CIVIL – MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS – RECURSO DA CEF E RE-MESSA OFICIAL IMPROVIDOS – 1. Considerando que a mudança do regime de traba-lho, do celetista para o estatuário, configura a extinção da relação contratual anterior, por ato unilateral do empregador, sem que o empregado tenha dado causa, ela se equipara à hipótese de despedida sem justa causa, prevista no art. 20 da Lei nº 8.036/1990, motivo pelo qual a liberação do saldo da conta vinculada do FGTS é medida de rigor. Precedentes do STJ. 2. Recurso da CEF e remessa oficial improvidos.’ (TRF 3ª R., AMS 00041846620074036100, 5ª T., Relª Desª Ramza Tartuce, DJF3 Judicial 2 – 03.03.2009, p. 521) [...]”

32964 – Servidor público – remuneração – reserva legal – efeitos“Remuneração de servidores públicos. Reserva legal. Nos termos do art. 37, X, da CR/1988, a remuneração dos servidores públicos, sejam eles estatutários ou celetistas, é matéria reserva-da à lei. Todavia, a d. Maioria desta Turma Recursal entende que o incentivo adicional (Portaria nº 674/GM) configura apenas um repasse, oriundo da União (Ministério da Saúde), de incentivo financeiro adicional destinado aos agentes comunitários de saúde, não se enquadrando como es-pécie remuneratória que exige previsão legal e que, portanto, implique aumento de despesa de pessoal para o Município.” (TRT 3ª R. – RO 01643/2014-037-03-00.4 – Rel. Des. Luiz Antonio de Paula Iennaco – DJe 04.06.2015 – p. 362)


32965 – Sindicato – substituto processual – ação coletiva e ação individual – litispendência – não configuração

“Ação coletiva ajuizada por sindicato como substituto processual e ação individual. Litispendência não configurada. O ajuizamento de ações coletivas não constitui óbice ao exercício do direito sub-jetivo de ação, não caracterizando litispendência com as ações individuais, pois os efeitos daquela decisão só atingirão os titulares da ação individual, caso estes requeiram sua suspensão, dentro do prazo legal, para esperar o deslinde da ação coletiva. A opção por uma ou outra ação constitui prer-rogativa do titular do direito de ação, não podendo ser imposta. Entendimento firmado na Súmula nº 32 deste Eg. Regional.” (TRT 3ª R. – RO 0010928-76.2014.5.03.0077 – Rel. Des. Sebastião Ge-raldo de Oliveira – DJe 18.06.2015 – p. 244)

32966 – Terceirização ilícita – contratação de serviços ligados à atividade-fim do tomador – con-figuração

“Litispendência. Ação coletiva ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho e ação ajuizada pelo interessado individual. Sob pena de afronta ao inciso XXXV do art. 5º da CF/1988, não é possível en-tender-se caracterizada a litispendência nas hipóteses de ações individualmente propostas e ações coletivas, uma vez que a legislação específica que rege os efeitos processuais das ações coletivas é categórica no sentido de que o seu ajuizamento não induz litispendência para as ações indivi-duais. Contratação de serviços ligados à atividade-fim do tomador. Terceirização ilícita. Item I da Súmula nº 331/TST. Excetuado o modelo clássico bilateral de relação jurídica empregatícia, torna--se lícita a subcontratação de mão de obra apenas nas seguintes hipóteses: trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974); serviços de vigilância (Lei nº 7.102/1983); atividades de conservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e subordinação direta. Evidenciado que a contratação do obreiro por meio de empresa prestadora de serviços se deu para o desenvolvimento de tarefas ligadas à atividade-fim da tomadora, forçoso se torna o reconhecimento do liame empregatício diretamente com a empresa beneficiária dos ser-viços, a teor do item I da Súmula nº 331/TST.” (TRT 10ª R. – RO 0001112-74.2014.5.10.0821 – Relª Maria Regina Machado Guimarães – DJe 16.06.2015 – p. 200)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 284, fev. 2013, artigo de Lutiana Nacur Lorentz e Rubia Carneiro Neves intitulado “Terceirização feita pelas organizações empresariais de vigilância e segurança – Aspectos trabalhistas, empresariais e a Súmula nº 331, V, do TST”.

32967 – Terceirização trabalhista – entidades estatais – cooperativa – fraude na contratação – responsabilidade solidária – efeitos

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. 1. Vínculo empregatício com cooperativa. Elemen-tos. Relação de emprego configurada. 2. Terceirização trabalhista. Entidades estatais. Cooperativa. Fraude na contratação. Responsabilidade solidária. Decisão denegatória. Manutenção. Na hipótese de intermediação de mão de obra via cooperativa de trabalho, a situação narrada pelo TRT é de culpa grave da entidade estatal, que terceirizou serviços irregularmente e, além disso, por meio de entidades que, incontroversamente, não pagam direitos trabalhistas, de maneira geral. Incide, no caso, não só a responsabilidade por culpa in vigilando (art. 186, Código Civil), como também a responsabilidade por coparticipação em ato ilícito (art. 942, caput, parágrafo único, Código Civil). Configura-se, na hipótese, a fraude na contratação da mão de obra. Ora, a fraude supõe o dolo dire-to ou, no mínimo, o dolo eventual, o que suplanta, em muito, a mera culpa, tornando despicienda a pesquisa de culpa, já que o ato foi praticado com subjetividade mais grave, intensa, perversa e ilícita. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória. Agravo de ins-trumento desprovido.” (TST – AIRR 0000750-47.2011.5.04.0303 – Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado – DJe 12.06.2015 – p. 1225)

Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Acórdão na Íntegra

32968

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.509.760 – SP (2015/0021317‑1)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Antônio Gomes VianaRecorrente: Mauro FerrariAdvogados: Luciano de Toledo Cerqueira e outro(s)

Ana Flavia Magozzo dos SantosRecorrido: São Paulo Previdência do Estado de São Paulo Prev.Procurador: Leydslayne Israel Lacerda e outro(s)Interes.: Jose EstevãoAdvogado: Luciano de Toledo Cerqueira e outro(s)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO – REVISãO DE APOSENTADORIA – PRESCRIçãO DO FUNDO DE DIREITO – OCORRÊNCIA

1. O entendimento adotado pela Corte local é, conforme a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é de cin-co anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que ele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.

2. Recurso Especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 02 de junho de 2015 (data do Julgamento).

130 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIO

O exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a e c, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo cuja ementa é a seguinte:

RECÁLCULO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO/PRESCRIÇÃO – Servidores inativos – Proventos Constituição que ocorre com o fim da relação empregatícia Início do prazo prescricional Todo indiviso sobre o qual não se pode mais discu-tir a forma de cálculo Prescrição Configuração: Verifica-se prescrito o fundo de direito do servidor inativo que após o implemento da aposentadoria não reclama do cálculo realizado a título de proventos no prazo de cinco anos. Proventos que se diferenciam de vencimentos, aqueles têm natureza diferida e constituem um todo, impartial, ao passo que os vencimentos têm natureza atual e são um todo composto por vencimento e acréscimos. Por serem um todo indiviso, os proven-tos só admitem revisão no prazo de cinco anos do seu cálculo inicial, passado esse, ele se encontra precluso. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – Servidor público estadual aposentado Incidência sobre os proventos Verificação das ver-bas remuneratórias que consistem em reajustes de vencimento, a fim de serem integradas ao salário-base Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal. JUROS MORATÓRIOS – Fixados nos termos do disposto na Lei nº 11.960/2009, tendo em vista que a citação ocorreu posteriormente a sua vigência. ÔNUS SUCUM-BÊNCIA – No tocante ao autor para o qual não foi reconhecida a prescrição do fundo de direito, houve sucumbência recíproca, ficando divididas proporcional-mente entre as partes as custas, despesas processuais e verba honorária. Recurso provido em parte.

Não foram opostos Embargos de Declaração.

Os recorrentes, nas razões do Recurso Especial, sustentam que ocor-reu, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Pugna pelo afastamento da prescrição do fundo de direito.

Contrarrazões apresentadas às fls. 219-234, e-STJ.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 15.05.2015.

In casu, assim consignou o Tribunal a quo:

RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��131

Há prejudicial ao mérito do Recurso de Apelação, que deve ser declarada de ofício, qual seja a prescrição do fundo de direito sobre o qual dois dos autores baseiam a sua pretensão.

Ressalvados posicionamentos anteriores em prol do reconhecimento apenas da prescrição parcelar em casos semelhantes ao dos autos, convenci-me agora de modo contrário, diante dos precisos fundamentos apresentados pelo Ilustre De-sembargador desta Câmara de Direito Público, Ricardo Dip, na Apelação Cível nº 749.310.5/5-00, sobre a diferença conceitual entre proventos e vencimentos, verbis:

“Vencimentos e proventos distinções: podem distinguir-se, de um lado, os vencimentos e, de outro, os proventos, por três características diferenciais:

(a) os vencimentos têm natureza retributiva atual, os proventos, natureza retri-butiva diferida (nesse sentido, conhecida é a orientação reiterada da Corte Constitucional italiana, que alude, acerca dos proventos e das pensões, a retribuzione differita);

(b) os vencimentos correspondem a situação funcional de atividade, ao passo que os proventos supõem cessação da atividade funcionária;

(c) os vencimentos ressalvadas as especificamente os subsídios constituem um todo composto, ou seja, integrado de parcelas (vencimento, no singu-lar, e acréscimos, quais sejam, adicionais, gratificações e indenizações); os proventos configuram um todo simples, um impartial, em que não há partes.”

Dessa forma, conclui-se que nos proventos não existem acréscimos, mas um todo pro indiviso.

Assim, com o fim da relação de emprego, o servidor transforma seus vencimentos em proventos, desaparecendo a composição remuneratória e surgindo o todo, denominado proventos.

O entendimento adotado pela Corte local é, conforme a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser de cinco anos o pra-zo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de apo-sentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.

Nesse mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO – REVISÃO DE APO-SENTADORIA – CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – PRESCRI-ÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – OCORRÊNCIA

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exer-


cido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Precedentes: AgRg-AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçal-ves, Primeira Turma, DJe 17.09.2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel. Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11.03.2013; AgRg-AREsp 11.331/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04.06.2012.

2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orien-tações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expres-samente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg-REsp 978.991/RS, Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22.04.2013 e EDcl-AgRg-REsp 1.115.292/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22.11.2012.

3. Agravo regimental não provido”. (STJ, AgRg-REsp 1.218.863/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 03.11.2014)

ADMINISTRATIVO – SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL – APOSENTADA – REVI-SÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO SOB O REGIME CLT EM ATIVIDADE INSALUBRE – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – INCIDE O DECRETO Nº 20.910/1932 – PRAZO DE CINCO ANOS CONTADOS DO ATO DE APOSENTAÇÃO – PRECEDENTES

1. Esta Corte tem entendimento de que, em casos como este, que visa a revisão do ato de aposentadoria para inclusão de tempo de serviço insalubre após o prazo de cinco anos da concessão do benefício, ocorre a prescrição do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Precedentes.

2. No caso dos autos, em que a servidora pública federal aposentou-se em 11.02.1999 e só ajuizou ação para revisão da aposentadoria em 17.06.2008, ocorreu a prescrição do fundo de direito.

3. Como a agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que dese-ja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido”. (STJ, AgRg-AREsp 11.331/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 04.06.2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR – APOSENTADORIA – REVISÃO – CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPE-CIAL – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO

[...]

2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, consi-


derando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.

3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14.11.2003, isto é, quando já trans-corridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recor-rentes, estando consumado o marco prescritivo.

4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o apo-sentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o preten-dido pelo servidor. Veja-se: AgRg-REsp 1.388.774/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 02.10.2013.

5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de ser-viço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18.05.2007 e 7, de 20.11.2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposenta-dos e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.

6. Recurso especial a que se nega provimento”. (STJ, REsp 1.205.694/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 14.08.2014)

Registre-se, por fim, a incidência da Súmula nº 83/STJ, segundo a qual: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULgAMENTO sEgUNDA TURMA

Número Registro: 2015/0021317-1 REsp 1.509.760/SPNúmeros Origem: 00250352520108260482 1828/2010Pauta: 02.06.2015 Julgado: 02.06.2015Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman BenjaminPresidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell MarquesSubprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Carlos Eduardo de Oliveira VasconcelosSecretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃO

Recorrente: Antônio Gomes Viana


Recorrente: Mauro Ferrari

Advogados: Luciano de Toledo Cerqueira e outro(s) Ana Flavia Magozzo dos Santos

Recorrido: São Paulo Previdência do Estado de São Paulo – Sprev

Procurador: Leydslayne Israel Lacerda e outro(s)

Interes.: Jose Estevão

Advogado: Luciano de Toledo Cerqueira e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Ser-vidor público civil – Sistema Remuneratório e benefícios – Adicional por tempo de serviço

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


32969

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 623.368 – SP (2014/0287443‑4)Relator: Ministro Sérgio KukinaAgravante: Luzia de Jesus Barros VieiraAdvogado: André Vinicius Silva e outro(s)Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria‑Geral Federal – PGF

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – QUALIDADE DE SEGURADO PARA FINS DE CONCESSãO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DOENçA PREExISTENTE AO INGRESSO NO RGPS – REExAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – RECEBIMENTO ANTERIOR DE AUxÍLIO-DOENçA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282/STF

1. Para refutar as conclusões adotadas pelo Tribunal de origem, acolhen-do a tese de que a doença incapacitante é anterior à filiação ao Regime Geral da Previdência Social, seria imprescindível o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado na estreita via do recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7/STJ.

2. A tese referente à anterior percepção de auxílio-doença não foi deba-tida pela instância ordinária, tampouco foram opostos embargos declara-tórios para suprir eventual omissão, e ante à falta do necessário preques-tionamento, incide o óbice da Súmula nº 282/STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 23 de junho de 2015 (data do Julgamento).


Ministro Sérgio Kukina Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Sérgio Kukina (Relator): Trata-se de regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial, em face da inci-dência da Súmula nº 7/STJ, na medida em que o Tribunal de origem manifestou--se no sentido de que, na hipótese, houve perda da qualidade de segurado, pois a moléstia incapacitante é preexistente à filiação ao RGPS.

Alega a agravante a não incidência da Súmula nº 7/STJ, tendo em vista a possibilidade de valoração das provas colacionadas aos autos, com a correta aplicação do direito ao caso concreto.

Aduz que não houve perda da qualidade de segurada, tendo em vista que a incapacidade total e permanente não é anterior ao reingresso à Previdência, tendo ainda recebido auxílio-doença concedido na esfera administrativa desde 2005.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Sérgio Kukina (Relator): A irresignação não merece prosperar.

De início, cumpre ressaltar que, conforme decidido na decisão agravada, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de que a recorren-te recebeu auxílio-doença na esfera administrativa em 2005, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula nº 282/STF.

Com efeito, o Tribunal a quo, ao examinar os requisitos para a conces-são da aposentadoria por invalidez, concluiu que a autora não preencheu o requisito da qualidade de segurada, na medida em que o laudo pericial e as demais provas dos autos dão conta que a moléstia incapacitante é preexistente à filiação ao RGPS.

Foram esses os fundamentos adotados do acórdão recorrido (fls. 233/234):

O laudo médico atesta que a parte autora, nascida em 1967, está total e defini-tivamente incapacitada, por ser portadora de Mal de Parkinson e outros males (fls. 89/91).

Porém, não faz jus ao benefício pelas razões que passo a expor.


O último registro da autora antes da manifestação da doença ocorrera entre 01.01.1986 a 16.01.1986.

A autora perdeu a qualidade de segurada, após o período de graça previsto no art. 15, II, da Lei nº 8.213/1991.

[...]

De repente, a autor voltou a filiar-se recolhendo contribuições entre 04/2004 e 08/2005, apenas e tão somente para cumprir a carência.

Ora, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no art. 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/1991.

Nos termos do laudo, a autora já estava incapacitada havia vários anos, constan-do ainda que ela era considerada “nervosa” desde a infância.

Evidente, assim, que a autora filiou-se já incapacitada, recolhendo contribuições com o escopo de já obter o benefício por invalidez.

Inviável conceder benefício a quem se filia, ou volta a filiar-se, já incapacitado.

Dessa forma, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de se verificar se houve agravamento da moléstia ou surgimento da incapacidade somente após à filia-ção ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, demandaria, necessaria-mente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providên-cia vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL – DIREITO PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/99 – ANÁLISE DE DOENÇA PREEXISTENTE OU NÃO À FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – PRE-CEDENTES

1. A análise da preexistência ou não da moléstia à época da filiação ao RGPS, bem como acerca da progressão ou agravamento dessa em momento posterior à perda da condição de segurado, implica, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, medida vedada em sede de recurso espe-cial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. Precedentes.


(AgRg-AREsp 237.139/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 17.09.2013, DJe 24.09.2013)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.


CERTIDÃO DE JULgAMENTO PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2014/0287443-4 Processo Eletrônico AgRg-AREsp 623368/SPNúmeros Origem: 00365474420104039999 201003990365478Em Mesa Julgado: 23.06.2015Relator: Exmo. Sr. Ministro Sérgio KukinaPresidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio KukinaSubprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Ana Borges Coelho SantosSecretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO

Agravante: Luzia de Jesus Barros VieiraAdvogado: André Vinicius Silva e outro(s)Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria-Geral Federal – PGFAssunto: Direito Previdenciário – Benefícios em espécie – Aposentadoria por invalidez

AgRAVO REgIMENTAL

Agravante: Luzia de Jesus Barros VieiraAdvogado: André Vinicius Silva e outro(s)Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: Procuradoria-Geral Federal – PGF

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Olindo Menezes (Desembarga-dor Convocado do TRF 1ª Região), Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.


32970

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0022443‑79.2007.4.01.3800Apelação/Reexame Necessário nº 2007.38.00.022810‑2/MGRelator(a): Juiz Federal Guilherme Fabiano Julien de RezendeApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Adriana Maia VenturiniApelado: Djalma Nogueira de AlmeidaAdvogado: Suely Fernandes da SilvaRemetente: Juízo Federal da 8ª Vara – MG

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – RECONhECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL – CONVERSãO EM TEMPO COMUM – ATIVIDADE INSALUBRE – EFICÁCIA DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEçãO INDIVIDUAL E COLETIVA QUE NãO DESCARACTERIZA A ATIVIDADE ESPECIAL DO AGENTE INSALUBRE RUÍDO – DECISãO DO STF NO ARE 664.335/SC – REPERCUSSãO GERAL RECONhECIDA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998 – REGRAS DE TRANSIçãO APLICÁVEIS APENAS PARA A APOSENTADORIA PROPORCIONAL – FATOR DE CONVERSãO – APLICAçãO SEGUNDO A LEGISLAçãO VIGENTE À ÉPOCA DO REQUERIMENTO – JUROS DE MORA INCIDENTES NA FORMA DA LEI Nº 11.960/2009 APÓS A SUA VIGÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ

1. A emissão do perfil profissiográfico previdenciário – PPP pelo empre-gador passou a ser obrigatória apenas a partir de 01.01.2004, nos termos da Instrução Normativa/INSS/DC nº 99, de 05.12.2003. No período ante-rior, os formulários emitidos pelas empresas (SB 40, Dises BE 5235, DSS 8030 e Dirben 8030), acompanhados de laudos técnicos, são suficientes para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde.

2. Relativamente à utilização de equipamentos de proteção coletiva ou individual, nos termos do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, o Supremo Tribunal Federal concluiu, nos autos do ARE 664.335/SC, com repercus-são geral, que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

4. Na decisão mencionada restaram duas teses. A primeira, no sentido de que a eficácia do EPI afasta o reconhecimento da atividade especial.


A segunda, na esteira de que, em relação ao ruído, o posicionamento adotado pela TNU na Súmula nº 09 deve prevalecer, ou seja, quando o trabalhador estiver submetido ao agente nocivo ruído, ainda que utilize EPI eficaz, tal circunstância não se mostrará suficiente para afastar o ca-ráter especial da atividade.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou posição, quanto à incidência dos níveis de ruído, que não há como atribuir retroatividade à norma regula-mentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, devendo, portanto, ser considerada especial a ativida-de exercida com exposição a ruídos superiores a 80 dB até a edição do Decreto nº 2.171/1997, sendo considerado prejudicial após essa data o nível de ruído superior a 90 dB e, a partir da entrada em vigor do Decreto nº 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 dB (REsp 1.320.470).

6. As regras de transição estipuladas no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998 não se aplicam à aposentadoria integral, restando sem efeito, porquanto no texto permanente da Constituição Federal (art. 207, § 1º, I) o único requisito exigível para a concessão do benefício foi o tempo de contribuição, ali não constando as exigências conectadas à idade ou ao denominado “pedágio”. Tais requisitos restaram válidos apenas para a aposentadoria proporcional relativamente aos filiados do RGPS ao tempo da publicação da emenda aludida (16.12.1998). Precedentes.

7. Comprovação da submissão do autor ao agente ruído em condição insalubre no período de 11.11.1970 a 25.06.1976, pois o nível consi-derado prejudicial ultrapassou o limite de 80 dB, superando a tolerância normativamente prevista para esse agente insalubre.

8. O período de atividade especial somado ao tempo de atividade co-mum resulta em mais de 30 anos de contribuição ao tempo da vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998 e mais de 35 anos de contribuição no instante do requerimento administrativo (12.04.2002), restando cor-reto o comando da sentença de 1º grau que determinou a concessão do benefício mais vantajoso para o autor.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente no jul-gamento do REsp 1.1513.363, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil), fixou entendimento segundo o qual a aplicação do fator de conversão não constitui regra previdenciária, mas mero cálculo matemático. Logo, deve-se observar a legislação em vigor na data do requerimento administrativo e não na época do exercí-cio da atividade.


10. Modificação da sentença apenas para determinar que os juros moratórios incidam no importe de 1% somente até a vigência da Lei nº 11.960/2009, quando então passam a ser computados na forma ali prevista (juros aplicados à caderneta de poupança) (STJ – AgRg-REsp 1.248.259/SC – DJe de 23.02.2015).

11. Apelação do INSS desprovida. Remessa oficial parcialmente provida redefinir a forma de cômputo dos juros moratórios.

ACÓRDÃO

Decide a Primeira Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do relator.

1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora do TRF da 1ª Região, 18 de junho de 2015.

Juiz Federal Guilherme Fabiano Julien de Rezende Relator convocado

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em ação previdenciária cujo objetivo é a percep-ção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com o reconhecimento de período trabalhado sob condições especiais de insalubrida-de – agente nocivo ruído –, que tramitou perante a 28ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais. Foram juntados o formulário e laudo técnico de fls. 08/09 a fim de fazer prova do tempo trabalhado em condições especiais.

A sentença de fls. 104/119 concedeu a segurança, reconhecendo como tempo de serviço em atividade especial aquele exercido no período de 11.11.1970 a 25.06.1976. Foi determinada a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral ao autor, com DIB em 12.04.2002 (data do re-querimento administrativo – fl. 10). Houve condenação do INSS, ainda, ao pa-gamento das parcelas vencidas com correção monetária e juros moratórios no importe de 1% ao mês a partir da citação, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. A sentença foi subme-tida ao duplo grau de jurisdição.

O INSS interpôs recurso de apelação às fls. 126/139, pugnando pela reforma da sentença ao argumento de que não houve submissão do autor a níveis de ruído acima do tolerado, notadamente em virtude da neutralização


do agente nocivo pela utilização de EPI eficaz. Defendeu, ainda, a impossibi-lidade de aplicação do fator de conversão 1.4 no período anterior ao Decreto nº 357/1991 e aplicação dos juros de mora na taxa de 0,5%, à vista do novel regramento do tema dado pelo Código Civil de 2002.

O autor não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A questão há de ser dirimida mediante a análise da legislação previden-ciária aplicável à espécie.

Antes, porém, salienta-se que a aposentadoria especial é um benefício previdenciário voltado à adequação de determinadas atividades laborativas que são prestadas em condições distintas daquelas que ordinariamente são desen-volvidas pelos segurados em geral e que, portanto, requerem uma normatização também diferenciada, conferindo um privilégio legal àqueles que estão sub-metidos a esse regime com o intuito de igualar substancialmente as diversas situações de trabalho.

Com efeito, a redação atual da Lei nº 8.213/1991 sobre a matéria, após algumas alterações, está vazada nos seguintes termos:

“Subseção IV Da Aposentadoria Especial

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exi-gida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vin-te) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, con-sistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de--benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposen-tadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de tra-balho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudi-


ciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, se-gundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos prove-nientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cin-co anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associa-ção de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será defini-da pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Se-guro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o res-pectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)


§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abran-gendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)”

No entanto, o tratamento legislativo acerca da matéria já era previsto no ordenamento jurídico anterior. A Lei nº 3.807/1960, ao instituir a aposentadoria especial, registrou a incumbência de sua regulamentação por decreto do poder executivo.

Consequentemente, veio a lume o Decreto nº 53.831/1964 que, nos ter-mos de seu art. 2º e se utilizando de quadro a ele anexo, promoveu a classifica-ção das atividades submetidas à aposentadoria especial.

Verifico, também, a condição imposta pelo art. 3º do referido decreto, pela qual a concessão do benefício da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado em serviços considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado.

Cabe salientar que o Decreto nº 53.831/1964 foi revogado pelo Decreto nº 62.755/1968, não constando menção a anexo neste último ato normativo regulamentar. Em sequência, foi editado o Decreto nº 63.230/1968 que tratou em seu art. 2º sobre as atividades penosas, insalubres ou perigosas arroladas em seus quadros anexos I e II. O aludido decreto vigorou até a edição do Decreto nº 72.771, de 06.09.1973, regulando a matéria no art. 71 e seguintes, apresen-tando os anexos I e II ao registrar as atividades consideradas especiais.

Posteriormente, surge o Decreto nº 83.080/1979, que instituiu novos anexos I e II, classificando as atividades profissionais segundo os agentes noci-vos e em relação aos grupos profissionais.

Com a edição da Lei nº 8.213/1991, que dispôs sobre o Plano de Benefí-cios da Previdência Social, nos termos do art. 57, § 3º, na sua redação original, estabeleceu-se que o tempo de serviço exercido em atividade profissional sob condições especiais, que fossem ou viessem a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, seria somado com o tempo de serviço exercido em atividade comum, após a respectiva conversão.

Os Decretos nºs 357, de 07.12.1991, e 611, de 21.07.1992, ambos no art. 64, reiteraram a possibilidade acima referida, apresentando, ainda, tabe-la com os fatores a serem utilizados na conversão. Além disto, os arts. 295 e 292 destes decretos, respectivamente, realizaram a repristinação do Decreto nº 53.381/1964 e a ratificação do Decreto nº 83.080/1979.

Posteriormente, a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, alterou a redação original da Lei nº 8.213/1991, impondo novo requisito para a obtenção da contagem


especial, qual seja, a obrigação do segurado comprovar, além do tempo de tra-balho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e outros, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício, conforme atual redação do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213.

A Medida Provisória nº 1.523, publicada em 14.10.1996 e convertida na Lei nº 9.528/1997, por sua vez, alterou o art. 58 da Lei nº 8.213/1991, criando a exigência de que o formulário preenchido pela empresa fosse emitido com base em laudo técnico.

Com a edição de novo Regulamento de Benefícios com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, que operou a substituição dos anexos I e II dos De-cretos números 53.831/1964 e 83.080/1979, disciplinando a relação de agentes nocivos, constantes de seu anexo IV, disposto em seu art. 66, manteve-se a imposição da apresentação de laudo técnico para comprovação da exposição.

Em seguida, a Medida Provisória nº 1.663/2010 limitou a possibilidade de conversão do tempo especial em comum até o dia 28.05.1998, revogando o § 5º da Lei nº 8.213/1991, que previa, justamente, a possibilidade de conversão de tempo de serviço. Contudo, nas edições posteriores da MP 1.663, bem como em sua transformação na Lei nº 9.711/1998, não houve revogação expressa da possibilidade de conversão.

Conquanto houvesse a limitação da possibilidade de conversão do tem-po especial em comum até a data de 28.05.1998, de acordo com a disposição da MP 1.663/2010, conforme já destacado, as edições posteriores desta Medida Provisória não repetiram a referida limitação, tampouco quando de sua transfor-mação na Lei nº 9.711/1998.

Dessarte, encontra-se em vigor o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991, dado que a vedação contida na referida Medida Provisória não foi convertida em lei, perdendo sua eficácia desde a edição, nos termos do parágrafo único do art. 62 da CF/1988.

Ademais, na Emenda Constitucional nº 20/1998, restou esclarecedora a disposição do art. 15:

“Art. 15. Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Consti-tuição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.”

A própria previdência consignou a possibilidade de reconhecimento de tempo de atividade especial após a data mencionada como restou regulamen-tado no Decreto nº 4.827/2003 que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, consoante se aquilata:


“Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

TEMPO A CONVERTER

MULTIPLICADORES

MULHER (PARA 30) HOMEM (PARA 35)

DE 15 ANOS 2,00 2,33

DE 20 ANOS 1,50 1,75

DE 25 ANOS 1,20 1,40

§ 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho pres-tado em qualquer período.” (NR)

Por conseguinte, a vedação da possibilidade da conversão de tempos sucessivos de trabalhos em atividade especial em seu art. 70, ressalvando, po-rém, as situações consolidadas até 05 de março de 1997, com observância da exposição do trabalhador aos agentes nocivos enumerados no seu anexo IV se revelou ilegal visto que extrapolou o limite do poder regulamentar, porquanto a tarefa de inovar o ordenamento jurídico pertence à lei no sentido amplo, mediante as espécies legislativas constantes no rol do art. 59 da Constituição Federal.

Com a referida alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048/1999 ficou expli-citado que a caracterização e comprovação do tempo de atividade especial es-tão vinculadas às disposições legais em vigor na época da prestação do serviço.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, novos critérios foram estabelecidos para a concessão de aposentadoria no âmbito do Regime Geral da Previdência Social, em face da transformação ocorrida na sistemática de concessão do benefício que deixou de se basear no tempo de serviço para adotar em seu lugar o fator tempo de contribuição, ficando estabelecida regra de transição para quem já estivesse filiado à previdência.

Nessa esteira, o art. 3º da emenda citada assegurou a concessão de apo-sentadoria, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS que até a data da publi-cação tivessem cumprido os requisitos para a obtenção do benefício, com base nos critérios da legislação então vigente.

A regra de transição prevista no art. 9º relativamente aos requisitos para a aposentação estabeleceu o seguinte:


“Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se te-nha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I – contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tem-po constante da alínea anterior.

§ 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;”

Contudo, relativamente à aposentadoria integral, firmou-se o entendi-mento jurisprudencial no sentido de que a regra de transição restou sem efeito, porquanto no texto permanente da Constituição Federal (art. 207, § 1º, I) o único requisito exigível para a concessão do benefício foi o tempo de contri-buição, ali não constando as exigências conectadas à idade ou ao denominado “pedágio”. Estes últimos requisitos restaram válidos apenas para a aposentado-ria proporcional, aplicáveis para os filiados ao RGPS ao tempo da publicação da EC 20, em 16/12/1998. Nesse sentido:

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – CONVERSÃO DE TEM-PO ESPECIAL EM COMUM – TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À EC 20/1998 PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO INTEGRAL – POSSIBILIDA-DE – REGRAS DE TRANSIÇÃO – INAPLICABILIDADE – RECURSO CONHECI-DO E IMPROVIDO

[...]

2. A Emenda Constitucional nº 20/1998 extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Assim, para fazer jus a esse benefício, necessário o preen-chimento dos requisitos anteriormente à data de sua edição (15.12.1998).

3. Com relação à aposentadoria integral, entretanto, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do § 7º do art. 201 da CF/1988 associava tempo


mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Como a exigência da idade mí-nima não foi aprovada pela Emenda nº 20/1998, a regra de transição para a apo-sentadoria integral restou sem efeito, já que, no texto permanente (art. 201, § 7º, Inciso I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou ‘pedágio’.

4. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ. REsp 797.209/MG. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe de 158/05/2009).”1

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO – RECONHECIMENTO DO TEM-PO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL – POSSIBILIDADE – EC 20/1998 – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS

[...] 4. As regras de transição dos arts. 3º e 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998 restaram sem efeito para a aposentadoria integral, seja por tempo de contribuição seja aposentadoria especial.

10. Apelação e remessa oficial a que se dá parcial provimento. (TRF 1ª R., AC 00063936020024013700, Rel. Des. Fed. Antonio Sávio de Oliveira Chaves, e-DJF1 de 17.03.2009).”

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – ATIVIDADE ESPECIAL – RUÍDO – APOSENTA-DORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PRE-VIDENCIÁRIO – PPP – LAUDO PERICIAL – REGRAS DE TRANSIÇÃO – EMEN-DA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998

[...] 4. Computando os períodos laborados em condições comuns e especiais, até 16.12.1998, o Autor não atinge tempo suficiente para se aposentar. No entan-to, considerando o período laborado até a data do requerimento administrativo (24.10.2006), o Autor computa mais de 35 anos, suficiente para receber aposen-tadoria integral, sem que seja necessário cumprir os requisitos estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (idade mínima e pedágio).

5. Se forem aplicadas as regras de transição ao caso concreto, estabelecidas em favor do segurado já filiado ao regime previdenciário antes de 16.12.1998, o Autor fica submetido a tratamento mais gravoso do que ao outorgado aos demais segurados, que podem se aposentar integralmente, com 35 anos de contribuição, sem que tenham que atingir idade mínima (53 anos – homem ou 48 anos – mulher).

6. Também não há amparo para se exigir o cumprimento de mais de 36 anos de contribuição, se o sistema já prestigia a concessão do benefício mediante o adimplemento do período de 35 anos.

1 Conquanto o julgamento citado tenha sido posteriormente modificado por força de embargos de declaração interpostos pelo INSS, tal ocorreu unicamente porque o caso concreto versava especificamente sobre aposentadoria proporcional, o que não altera o entendimento ligado à aposentadoria integral.


7. Por tais razões, é devida a concessão do benefício, a partir do requerimento administrativo (24.10.2006), data em que restou configurada a mora da autar-quia.

8. Apelação do Autor provida. (TRF 3ª R., AC 200761110020463, Relª Juíza Giselle França, DJF3 de 24.09.2008)”

Assim, somente para a aposentadoria proporcional são exigidos, além do tempo de contribuição de 30 anos para homem e de 25 anos para mulher, as idades mínimas respectivas de 53 e 48 anos, além do adicional de tempo de contribuição/serviço (pedágio) de 40% do tempo faltante para completar 30 ou 25 anos ao tempo da publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998.

O impasse reside na interpretação legal a ser realizada para fins de con-tagem do tempo de serviço do segurado em atividade especial.

Indaga-se: pode lei nova estabelecer novos critérios e atingir situações pretéritas já consolidadas sob a égide de outra legislação?

Cabe salientar que a lei nova ou medida provisória, que possui força de lei, poderá retroagir, todavia, respeitando o direito adquirido, o ato jurídico per-feito e a coisa julgada, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/1988.

Com efeito, as situações já consolidadas pelo tempo e que, portanto, estão incorporadas ao patrimônio do titular do direito não podem ser atingidas, sob pena de ferir o direito adquirido, gerando insegurança jurídica.

Resta aquilatar se a atividade exercida anteriormente pelo segurado, nos termos da legislação da época, gozava de presunção de insalubridade, sujei-tando-se, apenas, às condições legalmente exigidas: comprovação de trabalho permanente e habitual no serviço, durante o prazo mínimo fixado.

Pois bem, as exigências impostas a partir da Lei nº 9.032/1995 não têm o condão de atingir situações pretéritas, visto que violariam direito adquirido que o segurado possuía à contagem do tempo de serviço especial exercido até a data de sua edição, sob condições diversas. Outra interpretação seria injusta, porquanto desconsideraria o tempo de atividade especial a que o segurado teria se submeti-do, ignorando o seu desgaste físico e as situações perigosas suportadas.

Em suma, a situação ligada à verificação da atividade especial para fins de aposentadoria no Regime Geral de Previdência, quanto ao aspecto regula-mentar, ficou distribuída da seguinte maneira:

PERÍODOS ENQUADRAMENTOS

25.03.1964 a 22.05.1968 Decreto nº 53.831/1964 – Anexo

22.05.1968 a 10.09.1968 Decreto nº 62.755/1968


PERÍODOS ENQUADRAMENTOS

10.09.1968 a 06.09.1973 Decreto nº 63.230/1968 – Anexos I e II



07.12.1991 a 21.07.1992 Decreto nº 357/1991, art. 295 – re-pristina anexos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979

21.07.1992 a 05.03.1997 Decreto nº 611/1992, art. 292 – re-pristina anexos dos Decretos nºs

53.831/1964 e 83.080/1979

05.03.1997 a 06.05.1999 Decreto nº 2.172/1997 – Anexo IV

06.05.1999 em diante Decreto nº 3.048/1999

Importa ponderar, ainda, se as atividades desempenhadas pelo segurado podem ser enquadradas na definição genérica das categorias mencionadas nos anexos dos decretos regulamentares, ou se a categorização é restritiva para en-sejar direito à aposentadoria especial.

A esse respeito pronunciou-se o extinto Tribunal Federal de Recursos no sentido da possibilidade de que outras atividades não previstas expressamente no Regulamento pudessem ensejar a aposentadoria especial, como registrou a Súmula nº 198:

“Súmula nº 198: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria espe-cial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigo-sa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.”

A questão foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERRALHEIRO--ATIVIDADE INSALUBRE –DECRETO Nº 83.080/1979 – ART. 60 – RBPS

A atividade exercida como serralheiro, reconhecida pela legislação vigente como insalubre, confere ao segurado direito à aposentadoria especial, após vinte e cin-co anos de trabalho, em analogia a outras atividades similares.

Recurso conhecido, mas desprovido.” (STJ, 5ª Turma, REsp 250780/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Decisão: 07.11.2000, DJ 18.12.2000, p. 228)

Sobressai dos posicionamentos que as relações contidas nos anexos dos decretos não são taxativas, ou melhor, que a realidade de situações justificado-ras de proteção deve preponderar ao nominalismo arraigado da Administração.


No que se refere à utilização de equipamentos de proteção coletiva ou individual, nos termos do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, ressai imperativa a incidência da conclusão dada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 664.335/SC, com repercussão geral, segundo a qual “na hipótese de expo-sição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descarac-teriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Na decisão mencionada restaram duas teses. A primeira, no sentido de que a eficácia do EPI afasta o reconhecimento da atividade especial. A segunda, na esteira de que, em relação ao ruído, o posicionamento adotado pela TNU na Súmula nº 09 deve prevalecer, ou seja, quando o trabalhador estiver submetido ao agente nocivo ruído, ainda que utilize EPI eficaz, tal circunstância não se mostrará suficiente para afastar o caráter especial da atividade.

O efeito ligado à utilização do EPI é, ordinariamente, o de amenizar os danos causados pelos agentes nocivos, não os afastando por completo. Assim, pode ser constatada a exposição a determinado agente nocivo por parte do segurado em níveis acima do limite regulamentar ainda que seja efetivamente utilizado por este o equipamento de proteção.

Feitas tais considerações, passo à análise do caso concreto.

O impetrante requer que seja considerada como sujeita à contagem espe-cial a atividade desempenhada no período de 11.11.1970 a 25.06.1976.

Esclareça-se que até 28.04.1995 ressai suficiente somente o enquadra-mento do segurado nas atividades especiais. A partir dessa data, por imposição da Lei nº 9.032/1995, passou a se exigir a comprovação de sua exposição a agentes nocivos.

Anoto que o formulário perfil profissiográfico previdenciário – PPP serve para comprovação de atividade sujeita a condições insalubres, nos termos dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/1999:

“Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associa-ção de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

[...]

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empre-sa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do tra-balho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)


§ 3º Do laudo técnico referido no § 2º deverá constar informação sobre a existên-cia de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção individual, que elimi-ne, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos limites de tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

§ 4º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à multa prevista no art. 283.

[...]

§ 7º O laudo técnico de que tratam os §§ 2º e 3º deverá ser elaborado com ob-servância das normas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e dos atos normativos expedidos pelo INSS. (Alterado pelo Decreto nº 4.882, de 2003)”

Certo é que a emissão do PPP pelo empregador passou a ser obrigatória somente a partir de 01.01.2004, nos termos da Instrução Normativa/INSS/DC nº 99, de 05.12.2003. Até então, os formulários emitidos pelas empresas (SB 40, Dises BE 5235, DSS 8030 e Dirben 8030), acompanhados de laudos técnicos, eram suficientes para comprovação da exposição do trabalhador a agentes no-civos à saúde.

Portanto, os documentos carreados às fls. 08/09 bastam para averiguar a especialidade invocada pelo impetrante nos períodos neles discriminados.

Como já analisado anteriormente, no decorrer do período em exame, houve alteração nos requisitos exigidos para a caracterização de atividades es-peciais, em função das várias leis que se sucederam, razão pela qual se faz necessário verificar se o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos para a contagem especial, de acordo com a legislação da época.

A matéria afeta à sujeição de atividades laborativas a condição especial encontra-se pacificada na jurisprudência. Confira-se:

“EMENTA: APOSENTADORIA – ATIVIDADE ESPECIAL – RUÍDO – RETROA-ÇÃO DE NORMA – IMPOSSIBILIDADE

1. Trata-se, originariamente, de Ação ordinária que debate a averbação de ativi-dade rural e especial no cômputo de aposentadoria. A sentença de procedência parcial foi reformada em parte pelo Tribunal de origem. O recorrente propõe o debate sobre a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o grau de ruído apto à contagem especial de tempo de serviço.

2. É considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em


vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Precedentes do STJ.

3. Impossível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC.

4. Recurso Especial provido para determinar que o reconhecimento e a conver-são de tempo de serviço especial, no caso de exposição a ruído, observem a legislação vigente na época da prestação dos serviços, consoante a fundamen-tação e os valores supra delimitados. (STJ, REsp 1.320.470, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11.09.2012).”

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGU-RANÇA – APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – RECONHE-CIMENTO DE TEMPO ESPECIAL – EXPOSIÇÃO À AGENTE NOCIVO – NÍVEIS DE RUÍDO – PRECEDENTE STJ – CONVERSÃO APÓS 28.05.1998 – POSSIBILI-DADE – EPIS

1. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de atividades prestadas sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos nor-mais para o segurado que, cumprido os requisitos legais, lhe confere direito à aposentadoria especial.

2. Quanto aos níveis de ruído para o direito à contagem com tempo especial aplica-se o entendimento do STJ: ‘Assim, é considerada especial a atividade exer-cida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, até a edição do Decreto nº 2.171/1997, sendo considerado prejudicial após essa data o nível de ruído su-perior a 90 decibéis. Somente, a partir da entrada em vigor do Decreto nº 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 decibéis. 2. Hipótese em que o período controvertido, qual seja, de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser considerado como atividade comum, a teor do Decreto nº 2.171/1997, uma vez que o segurado esteve exposto a níveis de ruído inferio-res a 90 decibéis. Não há como atribuir retroatividade à norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro’. (Emen: (AGREsp 201202318500, Humberto Martins, STJ – Segunda Turma, DJe Data: 08.02.2013, ..DTPB:.)

3. A despeito da utilização dos equipamentos de proteção individual ou coleti-va, vislumbra-se que tal fato não descaracteriza a condição especial do trabalho exercido pelo empregado, pois destinado à proteção da vida e da saúde do tra-balhador (ressalva do relator).

4. Pacífico o entendimento de que cabível a conversão de tempo especial em tempo comum, mesmo após 28.05.1998. Isso porque o ‘§ 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 está em plena vigência, sendo que, atualmente, não cabe mais dúvida quanto à possibilidade de conversão de todo tempo trabalhado em con-dições especiais, para ser somado ao restante do tempo sujeito a contagem co-mum e, consequentemente, fazer jus à aposentadoria por tempo de serviço’ (AMS 2000.38.00.018667-4/MG, Rel. Des. Fed. Antonio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 25.08.2003).


5. Tempo de serviço total: 39 anos, 04 meses e 20 dias na data do requerimento administrativo.

6. Os efeitos financeiros da concessão da segurança operam-se a partir da impe-tração.

7. Consectários legais: a) correção monetária e juros de mora pelo MCJF; c) ho-norários de sucumbência incabíveis na espécie (Súmulas nºs 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça); d) o INSS goza de isen-ção de custas nas ações ajuizadas perante a Justiça Federal (Lei nº 9.289/1996). 8. Apelação do impetrante provida, recurso adesivo do INSS improvido, remessa oficial parcialmente provida. (TRF 1ª R., AMS 00002018420074013814, Rel. Juiz Federal Cleberson José Rocha, e-DJF1 de 18.08.2014)”

Além disso, o Enunciado AGU 29/2008 vai ao encontro da citada juris-prudência, delineando a questão com objetividade, ao dispor:

“Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05.03.1997, superior a 90 decibéis desta data até 18.11.2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.”

Os documentos de fls. 08/09 informam que o impetrante esteve sub-metido ao agente ruído na intensidade 85 dB no período de 11.11.1970 a 25.06.1976. Infere-se, portanto, que há caracterização de atividade especial no período descrito, pois o nível considerado prejudicial ultrapassou o limite de 80 dB, superando a tolerância normativamente prevista para esse agente insalubre.

A conversão do tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á pelo fator 1.4, nos termos do citado art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, bem como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente no julgamento do REsp 1.1513.363, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil), em que restou fixado que a aplicação do fator de conversão obedece à legislação em vigor na data do requerimento administrativo de concessão do benefício. Confira-se:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA – RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO Nº 8/2008 – STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA – DESCABIMENTO – COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS – PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ

[...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM – OBSER-VÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE – DECRETO Nº 3.048/1999, ART. 70, §§ 1º E 2º FATOR DE CONVERSÃO – EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA


1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saú-de: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto nº 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Siste-ma Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tem-po de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de propor-cionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto nº 4.827/2003 ao Decreto nº 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no art. 70 (art. 173 da Instrução Normativa nº 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação deter-minada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.”

Tal período somado ao tempo de atividade comum (fl. 11) resulta em mais de 30 anos de contribuição ao tempo da vigência da Emenda Constitucio-nal nº 20/1998 e mais de 35 anos de contribuição no instante do requerimento administrativo (12.04.2002), restando correto, portanto, o comando da senten-ça de 1º grau que determinou a concessão do benefício mais vantajoso para o autor.

A sentença deve ser modificada apenas quanto ao cômputo dos juros moratórios, os quais devem incidir no importe de 1% somente até a vigência da Lei nº 11.960/2009, quando então passam a ser computados na forma ali pre-vista (juros aplicados à caderneta de poupança) (STJ – AgRg-REsp 1.248.259/SC – DJe de 23.02.2015).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS. Dou parcial provi-mento à remessa oficial para redefinir a forma de cômputo dos juros moratórios.

É como voto.


32971

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação/Reexame Necessário nº 538137 2009.51.01.811252‑4Nº CNJ: 0811252‑80.2009.4.02.5101Relator: Desembargadora Federal Simone SchreiberApelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Istvan Nunes LakiApelado: Altair Carlos SantosAdvogado: Elizabeth Pinheiro de Oliveira (RJ071689)Remetente: Juízo Federal da 25ª Vara – RJOrigem: Vigésima Quinta Vara Federal do Rio de Janeiro (200951018112524)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAçãO DO INSS – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIçA FEDERAL QUE NãO SE ACOLhE – AUxÍLIO-ACIDENTE COMUM – SUSPENSãO INDEVIDA – LAUDO PERICIAL – RESTABELECIMENTO – NEGADO PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAçãO

1. O feito cuida de restabelecimento de auxílio-acidente comum, com início em 15 de agosto de 2001. A própria autarquia previdenciária reco-nheceu, na Contestação apresentada, a absoluta incompetência da Justi-ça Estadual para julgar o feito. Assim, não merece ser acolhida a prelimi-nar de incompetência da Justiça Federal para julgar o feito em questão.

2. O auxílio-acidente é o benefício pago pela Previdência Social, des-de que precedido de auxílio-doença, e concedido como indenização, ao segurado empregado após a consolidação das lesões decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou acidente de qualquer natureza ou causa, que resulte em sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Está previsto no art. 86 da Lei nº 8.213, de 1991 e regulamentado pelo art. 104 do RPS.

3. O autor recebia o benefício de auxílio-doença desde 08.12.1996. O auxílio-acidente, com DIB em 27.06.2001, foi suspenso em 31.12.2004 sem que o mesmo fosse submetido a nova perícia médica.

4. Confirmada a redução da capacidade laborativa em razão das seque-las decorrentes do acidente sofrido, o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-acidente suspenso indevidamente, com o pagamento dos va-lores atrasados, ressaltando-se a necessária compensação do valor devi-


do com as parcelas efetivamente pagas por força da antecipação de tutela concedida.

5. Não tendo o réu esclarecido os motivos da cessação do benefício de caráter permanente, o autor ficou sem saber por que lhe deixou de ser pago o benefício, restando ferido o seu direito desde a cessação em 2004 até a data da propositura da ação em 2009. Constatada a negligência da Administração, deve ser acolhido o pedido autoral e determinada a sanção reparatória, como fator admonitório a evitar atos lesivos à per-sonalidade de outrem assumindo, essa reparação, um duplo objetivo: satisfativo e punitivo.

6. Negado Provimento à remessa necessária e à apelação. Mantida a sentença a quo, na sua integralidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, de-cide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto, constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de julho de 2015 (data do Julgamento).

Rogério Tobias de Carvalho Juiz Federal Convocado Em substituição à relatora

RELATÓRIOTrata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSS em face

da sentença de fls. 263/270 que julgou procedente, em parte, o pedido da par-te autora para a) condenar o INSS na obrigação de restabelecer o pagamento do benefício de auxílio-acidente NB 121.454.461-1 em nome de Altair Carlos Santos, CPF XXXX, desde a data do cancelamento do benefício; b) condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas, até a data da efetiva implantação do benefício, atualizadas pela Tabela aprovada pelo Conselho da Justiça para pa-gamentos de benefícios previdenciários e juros de mora de 12% ao ano, a partir da citação (24.09.2008 – fl. 47). A partir de 30.06.2009, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (redação dada pela Lei nº 11.960/2009), a atualização será feita apenas pela aplicação conjunta dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança; c) condenar o INSS a pa-gar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); d) condenar o INSS em honorários advocatícios, no percentual de 5% (cinco


por cento) do valor das parcelas atrasadas até a data da publicação dessa sen-tença, somadas ao valor da indenização por danos morais (Súmula nº 111 do STJ e art. 21, parágrafo único, do CPC).

Deferida a tutela antecipada para condenar o INSS na obrigação de res-tabelecer o pagamento do benefício de auxílio-acidente NB 121.454.461-1 em nome do autor, desde a data do cancelamento do benefício.

A gratuidade de Justiça foi deferida à fl. 95.

Em sede de apelação, alegou a autarquia previdenciária, em síntese, in-competência da Justiça Federal para julgar causas de acidente do trabalho. Ale-gou ainda que a ausência da emissão da CAT não pode caracterizar o ocorrido como acidente de trabalho, caracterizando falta de comprovação do fato cons-titutivo, pelo autor, em afronta ao disposto no art. 333, I, do CPC. Insurgiu-se ainda contra a condenação em indenização por dano moral, alegando que o autor não comprovou qual dano de cunho moral veio a sofrer. Assim, requereu a reforma da sentença, para reconhecer a improcedência do pedido.

Não foram juntadas contrarrazões; o MPF não se manifestou sobre o mé-rito da demanda.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Rio de Janeiro, 07 de julho de 2015.

Rogério Tobias de Carvalho Juiz Federal Convocado Em substituição à relatora

VOTO

Conheço da apelação, pois presentes seus pressupostos de admissibilida-de e da remessa necessária, na forma da Súmula nº 490, do STJ.

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSS em face da sentença de fls. 263/270 que julgou procedente, em parte, o pedido da parte autora para a) condenar o INSS na obrigação de restabelecer o pagamento do benefício de auxílio-acidente NB 121.454.461-1 em nome de Altair Carlos Santos, CPF XXXX, desde a data do cancelamento do benefício; b) condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas, até a data da efetiva implantação do benefício, atualizadas pela Tabela aprovada pelo Conselho da Justiça para pagamentos de benefícios previdenciários e juros de mora de 12% ao ano, a partir da citação (24.09.2008 – fl. 47). A partir de 30.06.2009, nos ter-mos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (redação dada pela Lei nº 11.960/2009), a atualização será feita apenas pela aplicação conjunta dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança; c) condenar o INSS a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco


mil reais); d) condenar o INSS em honorários advocatícios, no percentual de 5% (cinco por cento) do valor das parcelas atrasadas até a data da publicação desta sentença, somadas ao valor da indenização por danos morais (Súmula nº 111 do STJ e art. 21, parágrafo único, do CPC).

Deferida a tutela antecipada para condenar o INSS na obrigação de res-tabelecer o pagamento do benefício de auxílio-acidente NB 121.454.461-1 em nome do autor, desde a data do cancelamento do benefício.

Em sede de apelação, alegou a autarquia previdenciária, em síntese, in-competência da justiça Federal para julgar causas de acidente do trabalho. Ale-gou ainda que a ausência da emissão da CAT não pode caracterizar o ocorrido como acidente de trabalho, caracterizando falta de comprovação do fato cons-titutivo, pelo autor, em afronta ao disposto no art. 333, I, do CPC. Insurgiu-se ainda contra a condenação em indenização por dano moral, alegando que o autor não comprovou qual dano de cunho moral veio a sofrer. Assim, requereu a reforma da sentença, para reconhecer a improcedência do pedido.

Preliminarmente, cabe ressaltar que o feito cuida de restabelecimento de auxílio-acidente comum, com início em 15 de agosto de 2001. Assim, não há que se falar em acidente de trabalho, fato esse reconhecido pela própria apelan-te quando da apresentação da Contestação às fls. 52/69. Reconheceu também, a autarquia previdenciária, a absoluta incompetência da Justiça Estadual para julgar o feito, como se verifica do excerto transcrito, in verbis:

[...]

O benefício auxílio-acidente previdenciário (Espécie 36) NB 121.454.461-1 do autor, o qual inclusive está cessado desde 18.01.2005, a contar de 31.12.2004, foi precedido do benefício auxílio-doença previdenciário (Espécie 31) NB 104.685.781-6, conforme SUB Dataprev PESCPF e INFBEN em anexo.

Assim, denota-se a natureza eminentemente previdenciária dos benefícios do au-tor, notadamente o auxílio-acidente previdenciário em questão, ou seja, que não têm origem em um acidente de trabalho.

A fim de espancar qualquer dúvida acerca da possibilidade da existência do au-xílio-acidente previdenciário, mister se faz reproduzir a redação do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, in verbis:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer na-tureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

A dicção do art. 86, caput, da Lei nº 8.213/1991 é no sentido de conceder auxí-lio-acidente como indenização, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza. Assim, acidente de qualquer natureza é gênero, tendo como espécies o acidente de trabalho e o acidente comum, que não seja de trabalho. É o caso do Autor. Recebia ele um auxílio-acidente da espécie co-mum, daí auxílio-acidente previdenciário (Espécie 36).


Não sendo o auxílio-acidente que o autor recebia decorrente de um acidente de trabalho, mas de um acidente comum, é forçoso reconhecer a incompetência absoluta da Justiça Estadual para conhecer do mérito e julgá-lo, devendo os autos serem encaminhados à Justiça Federal. (destacamos)

Também o MM. Juiz Estadual da 23ª Vara Cível reconheceu a natureza previdenciária do pedido do autor, declinando da sua competência em favor de uma das Varas Federais previdenciárias do Rio de Janeiro (fl. 92). O feito foi distribuído para a 25ª Vara Federal do Rio de Janeiro que proferiu a sentença a quo. Assim, não merece ser acolhida a preliminar de incompetência da Justiça Federal para julgar o feito em questão.

O fato de não ter sido emitida a CAT pelo empregador do autor demons-tra que, de fato, o acidente não ocorreu no trajeto do trabalho para casa, o que faria incidir o disposto na alínea d, inciso IV, do art. 21 da lei previdenciária:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

[...]

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de tra-balho:

[...]

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qual-quer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do se-gurado.

Da análise dos autos verifico que, embora o autor tenha inicialmente mencionado o benefício de auxílio-acidente de trabalho, postula a concessão do benefício de espécie 36, que se refere a auxílio-acidente previdenciário.

O auxílio-acidente é o benefício pago pela Previdência Social, desde que precedido de auxílio-doença, e concedido como indenização, ao segu-rado empregado após a consolidação das lesões decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou acidente de qualquer natureza ou causa, que resulte em sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Está previsto no art. 86 da Lei nº 8.213, de 1991 e regulamentado pelo art. 104 do RPS.

No caso em tela verifico que o autor recebia o benefício de auxílio--doença desde 08.12.1996 (fl. 140). Quanto ao auxílio-acidente com DIB em 27.06.2001, foi cessado pela Previdência Social em 31.12.2004 (fl. 130), por “parecer médico contrário”.

Entretanto, o laudo pericial realizado em 19.11.2010 (fls. 245/252) con-firma a incapacidade permanente do autor para exercer atividades que exijam que permaneça de pé por tempo prolongado.


O médico-perito concluiu que [...] “o autor foi submetido a várias cirur-gias, sendo a última realizada em 2002 para realizar extensão dos tendões do pé esquerdo. Inicialmente foi concedido auxílio-doença com vigência a partir de 08.12.1996 (conforme fl. 17). Posteriormente, em 27.06.2001 (conforme fl. 19), o autor teve o benefício convertido em auxílio-acidente previdenciário após fornecimento de carta concessória pela autarquia (INSS), o qual foi suspenso em 31.12.2004 sem que o mesmo fosse submetido a nova perícia médica no referido órgão. [...]” (destacamos).

Assim, confirmada a redução da capacidade laborativa do segurado em razão das sequelas decorrentes do acidente sofrido, faz jus ao restabelecimen-to do auxílio-acidente suspenso indevidamente, com o pagamento dos valores atrasados, nos termos da sentença a quo. Ressalto a necessária compensação do valor devido com as parcelas efetivamente pagas ao autor, por força da anteci-pação de tutela concedida.

Quanto ao dano moral, entendo que deve ser mantida a sentença a quo quanto à reparação ao lesado a fim de atenuar o seu sofrimento, visando tam-bém acarretar uma sanção ao causador da lesão para que seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outrem assumindo, essa reparação, um duplo objetivo: satisfativo e punitivo.

De fato, há muito o nosso Direito privilegia a responsabilidade por dano moral, mas com o advento da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a adquirir relevância em face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que assegurou o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, tendo passado, então, a ser admitida a cumulação das indenizações, pouco importando se ori-ginárias do mesmo ato ilícito.

Não tendo o réu esclarecido os motivos da cessação do benefício de caráter permanente, o autor ficou sem saber por que lhe deixou de ser pago o benefício, restando ferido o seu direito desde a cessação em 2004 até a data da propositura da ação em 2009. Pode-se reconhecer, assim, o abalo sofrido pelo autor. Constatada a negligência da Administração, deve ser acolhido o pedido autoral e determinada a sanção reparatória, como fator admonitório a evitar atos daquele tipo.

Isto posto, nego provimento à remessa necessária e à apelação mantendo integralmente a sentença a quo.

É como voto.

Rogério Tobias de Carvalho Juiz Federal Convocado Em Substituição à Relatora


32972

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoAção Rescisória nº 0011123‑19.2013.4.03.0000/SP2013.03.00.011123‑9/SPRelator: Desembargador Federal Sergio NascimentoAutor(a): Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP073759 Francisco de Assis Gama

SP000030 Hermes Arrais AlencarRéu/Ré: Yan Ramos e outroAdvogado: SP195534 Flaviano Lauria Santos

SP265639 Danielle Ciolfi de Carvalho SP195534 Flaviano dos Santos

Réu/Ré: Ygor RamosAdvogado: SP265639 Danielle Ciolfi de CarvalhoNº Orig.: 2008.03.99.016365 6ª Vr. São Paulo/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – AçãO RESCISÓRIA – PENSãO POR MORTE – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AçãO – IMPUGNAçãO AO VALOR DA CAUSA – REJEIçãO – TERMO INICIAL – MENOR IMPÚBERE – NãO INCIDÊNCIA DA PRESCRIçãO – MATÉRIA QUE PODE SER CONhECIDA DE OFÍCIO – PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA – JULGAMENTO ULTRA PETITA – VIOLAçãO AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC – TERMO INICIAL NA DATA DE APRESENTAçãO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – JUSTIçA GRATUITA

I – A preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir, con-funde-se com o mérito, e com ele será analisada.

II – Nas ações rescisórias, o valor da causa deve corresponder àquele constante da ação subjacente, com a devida atualização monetária. No caso vertente, considerando que a autarquia previdenciária procedeu ao cálculo do valor da causa segundo entendimento jurisprudencial acima apontado, não merece acolhimento a impugnação ao valor da causa de-duzida em sede de preliminar de contestação.

III – A possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita, desautoriza a propositura da ação res-cisória. Tal situação se configura quando há interpretação controvertida nos tribunais acerca da norma tida como violada.


IV – A r. decisão rescindenda esposou o entendimento no sentido de que não há incidência da prescrição contra os menores de dezesseis anos, nos termos do art. 198, I, do Código Civil, e, assim, de ofício, acolheu parecer do Ministério Público Federal, no sentido de afastar a prescrição mesmo sem manifestação das partes, com fundamento no art. 219, § 5º, do CPC, firmando como termo inicial do benefício de pensão por morte a data do óbito do segurado instituidor

V – Tal interpretação encontra respaldo em precedentes jurisprudenciais, o que tornaria a matéria controversa, a ensejar o óbice da Súmula nº 343 do E. STF. Todavia, na inicial da ação subjacente, o pedido formulado pelos então autores, ora réus, foi expresso no sentido de que a autarquia previdenciária fosse condenada a conceder-lhes o benefício de pensão por morte a contar da data de apresentação do requerimento administra-tivo.

VI – Há que se observar o princípio da congruência entre o pedido e o provimento jurisdicional, de modo que o termo inicial da pensão por morte não poderia retroagir para data anterior ao requerimento admi-nistrativo, mesmo em se tratando de menores impúberes. Do contrá-rio, estar-se-ia diante de jurisdição sem ação, em flagrante violação aos arts. 128 e 460 do CPC.

VII – O objeto da rescisória restringe-se à desconstituição do julgado tão somente em relação ao termo inicial do benefício, mantendo-se íntegra a aludida decisão quanto ao reconhecimento do direito dos ora réus ao benefício de pensão por morte. Com efeito, é admissível o ajuizamen-to limitado da rescisória, não sendo absoluto o conceito de indivisibi-lidade da sentença/acórdão (Precedentes: STF, Pleno, AR 1.699-AgRg, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 23.06.2005; negaram provimento, v.u., DJU 09.09.2005, p. 34).

VIII – Mesmo considerando ser plausível o afastamento, de ofício, da prescrição incidente sobre prestações devidas a título de pensão por mor-te relativamente a menores que possuíam menos de dezesseis anos na data do óbito do segurado instituidor, verifico que, no caso vertente, há que se observar os limites do pedido, que firmou como termo inicial do benefício vindicado a data de entrada do requerimento administrativo (02.02.2006), não sendo possível retroagir à data do evento morte.

IX – Em se tratando de beneficiários da Assistência Judiciária Gratuita, não há ônus de sucumbência a suportar.


X – Preliminar rejeitada. Pedido em ação rescisória que se julga proce-dente. Pedido em ação subjacente que se julga parcialmente procedente. Tutela antecipada que se torna definitiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pe-dido formulado na ação rescisória e, em novo julgamento, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação subjacente, tornando definitiva a tutela antecipada então deferida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de julho de 2015.

Sergio Nascimento Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Cuida--se de ação rescisória, com pedido de antecipação de tutela, intentada com fulcro no art. 485, inciso V (violação a literal dispositivo legal), do CPC, pelo Instituto Nacional de Seguro Social em face de Yan Ramos e Igor Ramos, visan-do desconstituir decisão proferida com base no art. 557 do CPC, da lavra do Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira, que negou seguimento à apelação do INSS, com manutenção da sentença que condenou a autarquia federal a con-ceder aos ora réus o benefício de pensão por morte, reconhecendo, de ofício, o afastamento da prescrição, a fim de fixar na data do óbito o termo inicial do benefício. A r. decisão rescindenda transitou em julgado em 07.11.2012 (fl. 76) e o presente feito foi distribuído em 14.05.2013 (fl. 02).

Em sua exordial, alega o autor que os ora réus ajuizaram ação previ-denciária, tendo sido prolatada sentença, condenando o INSS a conceder-lhes o benefício de pensão por morte a partir da data de entrada do requerimento administrativo (02.02.2006); que interposta apelação exclusivamente pela au-tarquia previdenciária, este Tribunal manteve a decisão, porém alterou o ter-mo inicial do benefício em desfavor do recorrente, fixando-o na data do óbito do segurado instituidor (01.11.2003); que a r. decisão rescindenda violou os arts. 2º, 128, 460 e 515 do CPC, uma vez que há vedação imposta pelo sistema recursal brasileiro quanto à reforma da decisão recorrida em prejuízo do recor-


rente; que nos termos do art. 515 do CPC, apenas a matéria impugnada pelo recorrente é devolvida ao tribunal ad quem; que os então autores requereram a concessão da pensão por morte a partir do requerimento administrativo, sendo certo que a decisão judicial está adstrita ao pedido da parte; que as matérias que não foram objeto de impugnação não podem ser conhecidas pelo Tribunal no julgamento do recurso; que no presente caso ocorreu a reformatio in pejus, o que não é admissível no sistema judicial civil pátrio. Requer a rescisão parcial da r. decisão proferida nos autos da AC 2008.03.99.016365-6, para que, em novo julgamento, seja restabelecido o termo inicial da pensão na data de entra-da do requerimento administrativo (02.02.2006). Protesta pela antecipação dos efeitos da tutela.

A inicial veio instruída pelos documentos de fls. 20/77.

Pela decisão de fls. 79/81, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela requerida, para que fosse suspensa a execução do julgado apenas em relação aos atrasados devidos anteriormente ao requerimento administrativo.

Tendo sido citados os corréus Yan Ramos e Igor Ramos (fl. 95), estes ofertaram contestação (fls. 96/100), com documentos (fls. 101 e 106/107), ar-guindo, preliminarmente, carência de ação, por falta de interesse processual, bem como impugnação ao valor da causa, para que este seja fixado no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). No mérito, sustenta que a decisão rescin-denda não viola qualquer dispositivo da legislação de regência, uma vez que não se pode argumentar a inércia de quem seria até então absolutamente inca-paz. Pleiteia sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como seja acolhida a preliminar suscitada, com extinção do feito, sem resolução do mérito, ou, se superada a preliminar, seja julgado improcedente o pedido formulado na presente rescisória.

Deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita à fl. 109.

Réplica às fls. 110/112.

Na sequência, foi prolatada decisão de fl. 114, vazada nos seguintes termos:

“[...] A preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir, confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.

De outra parte, nas ações rescisórias, o valor da causa deve corresponder àquele constante da ação subjacente, com a devida atualização monetária, conforme precedente desta E. Seção, que abaixo transcrevo:

AÇÃO RESCISÓRIA – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – DECADÊN-CIA – COISA JULGADA – REVOGAÇÃO TUTELA ANTECIPADA – FALSIDADE DE DOCUMENTO – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A FALSA PROVA DO-CUMENTAL E O RESULTADO DO JULGAMENTO – APOSENTADORIA RURAL POR IDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS


I – Quanto à impugnação ao valor da causa, entendo que o valor dado à causa deve ser aquele atribuído à ação cujo julgado se pretende desconstruir, mone-tariamente atualizado, entendimento este já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça.

[...]

(TRF 3ª R., AR 1617, 0015427-81.2001.4.03.0000, 3ª S., Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, J. 11.09.2008, DJF3 29.09.2008)

No caso vertente, considerando que a autarquia previdenciária procedeu ao cál-culo do valor da causa segundo entendimento jurisprudencial acima apontado, não merece acolhimento a impugnação ao valor da causa deduzida em sede de preliminar de contestação.

Intimem-se as partes para que apresentem as provas que pretendem produzir, justificando-as...”

O autor manifestou-se pela desnecessidade da produção de outras provas (fl. 116), tendo a parte ré quedado-se inerte (fl. 115).

Razões finais do autor às fls. 118vº.

Não houve apresentação de razões finais pela parte ré (fls. 118vº).

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 120/125, em que opina pelo conhecimento da rescisória e improcedência do pedido em âmbito do juízo rescindendo.

É o relatório.

Ao revisor.


VOTO

DA PRELIMINAR

A preliminar de carência de ação, por falta de interesse processual, bem como a impugnação ao valor da causa, já foram apreciadas pela decisão de fl. 114, cujo teor abaixo transcrevo:

“[...] A preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir, confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.


De outra parte, nas ações rescisórias, o valor da causa deve corresponder àquele constante da ação subjacente, com a devida atualização monetária, conforme precedente desta E. Seção, que abaixo transcrevo:

AÇÃO RESCISÓRIA – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – DECADÊN-CIA – COISA JULGADA – REVOGAÇÃO TUTELA ANTECIPADA – FALSIDA-DE DE DOCUMENTO – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A FALSA PROVA DOCUMENTAL E O RESULTADO DO JULGAMENTO – APOSENTADORIA RURAL POR IDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

I – Quanto à impugnação ao valor da causa, entendo que o valor dado à causa deve ser aquele atribuído à ação cujo julgado se pretende desconstruir, monetariamente atualizado, entendimento este já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça.

[...]

(TRF 3ª R., AR 1617, 0015427-81.2001.4.03.0000; 3ª S., Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, J. 11.09.2008, DJF3 29.09.2008)

No caso vertente, considerando que a autarquia previdenciária procedeu ao cál-culo do valor da causa segundo entendimento jurisprudencial acima apontado, não merece acolhimento a impugnação ao valor da causa deduzida em sede de preliminar de contestação.

Intimem-se as partes para que apresentem as provas que pretendem produzir, justificando-as...

Não havendo dúvidas quanto à tempestividade do ajuizamento da pre-sente ação rescisória, passo ao juízo rescindens.

DO JUÍZO RESCINDENS

Dispõe o art. 485, V, do CPC:

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

[...]

V – violar literal disposição de lei;

Verifica-se, pois, que para que ocorra a rescisão respaldada no inciso destacado deve ser demonstrada a violação à lei perpetrada pela sentença, con-sistente na inadequação dos fatos deduzidos na inicial à figura jurídica cons-truída pela decisão rescindenda, decorrente de interpretação absolutamente errônea da norma regente.

De outra parte, a possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita, desautoriza a propositura da ação rescisória.


Tal situação se configura quando há interpretação controvertida nos tribunais acerca da norma tida como violada. Nesse diapasão, o E. STF editou a Súmula nº 343, in verbis:

Não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Com efeito, a r. decisão rescindenda esposou o entendimento no sentido de que não há incidência da prescrição contra os menores de dezesseis anos, nos termos do art. 198, I, do Código Civil, e, assim, de ofício, acolheu parecer do Ministério Público Federal, no sentido de afastar a prescrição mesmo sem manifestação das partes, com fundamento no art. 219, § 5º, do CPC, firmando como termo inicial do benefício de pensão por morte a data do óbito do segura-do instituidor, consoante se infere do trecho que abaixo transcrevo:

“[...] observa-se que os autores eram menores quando do óbito do de cujus (fls. 12/13), razão pela qual o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do segurado falecido, uma vez que contra o incapaz não corre a pres-crição...

[...].

Embora não haja impugnação nesse sentido, verifica-se que a prescrição constitui matéria que pode ser conhecida de ofício, nos termos do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil, de modo que seu afastamento pode ser declarado independen-temente de manifestação das partes...”.

A rigor, tal interpretação encontra respaldo em precedentes jurispruden-ciais, o que tornaria a matéria controversa, a ensejar o óbice da Súmula nº 343 do E. STF.

Nesse sentido, é o julgado que porta a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO – AGRAVO INTERNO – SEGURADO ESPECIAL – PENSÃO POR MORTE – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/1997, AL-TERADO PELA LEI Nº 11.960/2009

[...]

3. Tendo comprovado a autora que requereu administrativamente o benefício, as parcelas são devidas desde a data do requerimento, afastando-se a prescrição qüinqüenal. Mesmo a autora não tendo se insurgido contra tal fato, a partir da re-vogação do art. 194 do Código Civil pela Lei nº 11.280/2006, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal.

4. Reconhecer a não ocorrência da prescrição, in casu, tendo em vista a exis-tência de prévio requerimento administrativo, também é possível, considerando


que, embora se trate de remessa necessária, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a mitigação de sua Súmula nº 45. Precedentes.

[...]

(TRF 2ª R., Ap-Reex 200450010096608, 2ª T.Esp., Relª Desª Fed. Liliane Roriz, J. 15.04.2010, e-DJF2R 30.04.2010, fls. 166/167)

Todavia, há uma particularidade no presente feito. Na inicial da ação subjacente, o pedido formulado pelos então autores, ora réus, foi expresso no sentido de que a autarquia previdenciária fosse condenada a conceder-lhes o benefício de pensão por morte a contar da data de apresentação do reque-rimento administrativo, como se pode ver do trecho da exordial, que abaixo reproduzo:

“[...] Seja julgada totalmente procedente a presente ação dos autores, mantendo--se a antecipação de tutela pleiteada, concedendo-se aos requerentes o benefício de pensão por morte, em razão do falecimento do seu pai Walmor Ramos, com data retroativa a 02.02.2006, citando-se o requerido na pessoa de seu represen-tante legal, para, querendo, apresentar defesa que tiver, sob pena de revelia, no prazo legal, com a condenação desta nas custas processuais e honorários advo-catícios...”. (grifo nosso).

Assim sendo, há que se observar o princípio da congruência entre o pe-dido e o provimento jurisdicional, de modo que o termo inicial da pensão por morte não poderia retroagir para data anterior ao requerimento administrativo, mesmo em se tratando de menores impúberes. Do contrário, estar-se-ia diante de jurisdição sem ação, em flagrante violação aos arts. 128 e 460 do CPC.

Nessa linha, é o recente julgado desta Seção, assim ementado:

AÇÃO RESCISÓRIA – CPC, ART. 485, INCISO V – PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – DECISÃO ULTRA PETITA – VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI

Não conhecimento de pedido envolvendo o descabimento de devolução de valores eventualmente recebidos em decorrência da decisão transitada em julgado, “ina-dequadamente formulado em sede de razões finais” (AR 2007.03.00.056419-2, Relª Desª Fed. Daldice Santana, J. em 12.12.2013).

Existindo pedido expresso para percepção de pensão por morte a partir da data do ajuizamento da demanda judicial, o julgado rescindendo, ao fixar como ter-mo inicial do benefício a data do óbito do segurado instituidor, incorrendo em julgamento ultra petita, incide em flagrante violação aos arts. 128 e 460 do Có-digo de Processo Civil.

(3ª S., AR 0000672-66.2012.4.03.0000, Relª Therezinha Cazerta, J. 12.03.2015)


Em síntese, ante a concretização da hipótese de rescisão prevista no art. 485, inciso V (violação à literal disposição de lei), do CPC, penso restar viabilizada a abertura da via rescisória.

DO JUÍZO RESCISORIUM

De início, cumpre esclarecer que o objeto da rescisória restringe-se à desconstituição do julgado tão somente em relação ao termo inicial do be-nefício, mantendo-se íntegra a aludida decisão quanto ao reconhecimento do direito dos ora réus ao benefício de pensão por morte. Com efeito, é admissível o ajuizamento limitado da rescisória, não sendo absoluto o conceito de indivi-sibilidade da sentença/acórdão (Precedentes: STF, Pleno, AR 1.699-AgRg, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 23.06.2005; negaram provimento, v.u., DJU 09.09.2005, p. 34).

Assim sendo, mesmo considerando ser plausível o afastamento, de ofício, da prescrição incidente sobre prestações devidas a título de pensão por morte relativamente a menores que possuíam menos de dezesseis anos na data do óbi-to do segurado instituidor, verifico que, no caso vertente, há que se observar os limites do pedido, que firmou como termo inicial do benefício vindicado a data de entrada do requerimento administrativo (02.02.2006), não sendo possível retroagir à data do evento morte.

DA PARTE DISPOSITIVA

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo pro-cedente o pedido deduzido na presente ação rescisória, para desconstituir parcialmente decisão proferida nos autos da AC 2008.03.99.016365-5, com base no art. 485, inciso V, do CPC, e, em novo julgamento, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na ação subjacente, para condenar o INSS a conceder aos ora réus o benefício de pensão por morte a contar da data de en-trada do requerimento administrativo (02.02.2006), tornando definitiva a tutela antecipada então deferida, com a exclusão do pagamento das prestações con-cernentes ao período entre a data do óbito (01.11.2003) e a data do requerimen-to administrativo (02.02.2006). Em se tratando de beneficiários da Assistência Judiciária Gratuita, não há ônus de sucumbência a suportar.

Expeça-se e-mail ao INSS retificando o termo inicial do benefício para 02.02.2006.

É como voto.



32973

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Criminal nº 0006864‑43.2008.4.04.7108/RSRelator: Juiz Federal Marcelo MalucelliApelante: José Lauri Cardoso da SilvaAdvogado: Defensoria Pública da UniãoApelante: Enedir Anacleto CasaraAdv. (DT): Naira Silvia VettorazziApelado: Ministério Público Federal

EMENTA

PENAL – ART. 171, § 3º, DO CP – ESTELIONATO CONTRA O INSS – RECEBIMENTO INDEVIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIçãO – FRAUDE – VÍNCULO EMPREGATÍCIO FALSO – INSERçãO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA INFORMATIZADO DO INSS – INTERMEDIAçãO POR UM DOS RÉUS ENTRE REQUERENTE A BENEFÍCIO E FUNCIONÁRIO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA – PREJUÍZO CAUSADO À PREVIDÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA TENDO EM VISTA O BEM JURÍDICO TUTELADO – AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS – CONDENAçÕES MANTIDAS

1. Incorre nas penas do art. 171, caput e § 3º, do Código Penal, quem obtém, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio (no caso, prejudicado o INSS), induzindo ou mantendo alguém em erro, me-diante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, sendo a pena aumentada de um terço, por ser o crime cometido em detrimento de en-tidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

2. Afastada a tese da insignificância, eis que a lesão ao Erário, além da dimensão patrimonial (quantificável), possui uma dimensão extrapatri-monial impossível de mensurar, decorrente da agressão a bem público e à estrutura social que ele encerra. O bem tutelado não é apenas o patri-mônio, mas também a sociedade. Precedentes.

3. Devidamente demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo pelos acusados, no que diz respeito à intermediação feita por um dos réus entre o corréu e o funcionário da Autarquia, bem como o recebimento inde-vido dos valores relativos ao benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, que sem a fraude (inserção de dados falsos relativos a vínculos empregatícios que nunca existiram) não teria ocorri-


do, em prejuízo ao INSS, e o elemento volitivo, é de rigor a manutenção da condenação.

4. Improvimento das apelações dos réus.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unani-midade, negar provimento aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2015.

Marcelo Malucelli Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Enedir Anacleto Casara, Fábio Rafael Alves e José Lauri Cardoso, como incursos nas sanções do art. 171, caput c/c § 3º e art. 29, todos do Código Penal. Os fatos assim foram narrados (fls. 297-299):

“No período compreendido entre 16.08.1999 e 31.10.2009, no município de Campo Bom/RS, José Lauri Cardoso, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com Enedir Anacleto Casara e Fábio Rafael Alves, obteve, para si, van-tagem ilícita, consistente no benefício de aposentadoria por tempo de contribui-ção, em prejuízo do INSS, induzindo-o em erro mediante a inserção fraudulenta de vínculos empregatícios nos seus sistemas informatizados ou bancos de dados.

Por sua vez, em 16.08.1999, na APS de Campo Bom/RS, Enedir A. C. e Fábio R. A., previamente ajustados com Alvari Rodrigues do Nascimento, funcionário autorizado, com pleno conhecimento da qualidade de servidor público federal, obtiveram vantagem indevida para José Lauri Cardoso, consistente na concessão do benefício [...], em prejuízo do INSS, induzindo-o em erro mediante a inserção de vínculos empregatícios inverídicos em favor do beneficiário, nos seus sistemas informatizados ou bancos de dados.

O fato objeto desta denúncia veio à tona no decorrer da denominada ‘Operação Hominus’, que investigou a concessão de benefícios previdenciários irregulares pelo servidor público Alvari R. do Nascimento, em concurso com o particular Enedir A. C. (Veio), mediante a inserção de tempo de serviço inexistente dos pretensos beneficiários no programa informatizado Prisma.

A fraude operava-se da seguinte maneira. Primeiramente, Enedir, conhecendo a qualidade de servidor público de Alvari, bem como de sua autorização para


inserir dados no citado programa de informática, cooptava pessoas interessadas em receber benefícios previdenciários, dentre elas o codenunciado José Lauri Cardoso, a fim de intermediar os respectivos requerimentos administrativos junto à Autarquia Previdenciária.

Realizado esse aliciamento, Enedir, em ato seguinte, enviava para Alvari os docu-mentos dos segurados, o qual, após verificar o tempo de contribuição pendente, inseria, no programa Prisma, vínculos trabalhistas fictícios, possibilitando a con-cessão de benefícios previdenciários indevidos aos requerentes.

No presente caso, o codenunciado Fábio R. A., também com o fim de propiciar a concessão indevida da vantagem a José Lauri, agiu ao lado de Enedir e Alvari, fornecendo os dados da empresa da qual era sócio – Campocell Ltda. (Máquinas A. R. W. Ltda.) – para que figurasse dentre os falsos vínculos empregatícios do beneficiário [...].

Assim, foram inseridos fraudulentamente no sistema Prisma, por Alvari, os se-guintes vínculos trabalhistas em nome do segurado José Lauri: a) Alceu Neves, no período de 15.09.1968 a 05.10.1974; b) Cléber Roberto de Oliveira, no período de 10.11.1974 a 01.10.1979; e, c) Campocell Ltda. (Máquinas A. R. W. Ltda.), no período de 01.12.1992 a 06.08.1999.

A aposentadoria concedida e recebida indevidamente foi revisada e suspensa na esfera administrativa em 01.11.2009, dada a irregularidade dos vínculos empre-gatícios que a subsidiaram, os quais não constam do CNIS, do extrato de tempo de contribuição e da primeira CTPS do segurado, gerando ao INSS o prejuízo de R$ 155.929,77 (cento e cinquenta e cinco mil, novecentos e vinte e nove reais e setenta e sete centavos). [...]”

A denúncia foi recebida em 19 de abril de 2011 (fls. 311-312).

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença publicada em 15 de outubro de 2013 (fls. 462-471), que julgou parcialmente procedente a ação penal proposta pelo Ministério Publico Federal para: 1) absolver Fábio Rafael Alves quanto à imputação da prática do delito previsto no art. 171, § 3º do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo penal; 2) condenar José Laudir Cardoso como incurso nas sanções do art. 171, § 3º do CP, às penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e de multa de 25 (vinte e cinco) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado desde então; 3) condenar Enedir Anacleto Casara como incurso nas sanções do art. 171, § 3º, do Código Penal, às penas de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e de multa de 29 dias-multa na razão unitária de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizado desde então. O regime inicial fixado foi o aberto, em relação a ambos os réus condenados. As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária nos seguintes valores: 3 (três) salários mínimos no caso do réu José Lauri Cardoso e 6 (seis) salários mínimos para o réu Enedir Anacleto Casara.


Irresignado, Enedir Anacleto Casara apela (fls. 503-508), por meio da defesa constituída, alegando que as provas dos autos não comprovam sua parti-cipação no delito; que é inocente e em momento algum falsificou documentos; que para acessar os sistemas informatizados do INSS é necessário ter senha de acesso; que não pode ser responsabilizado pelos atos praticados por funcioná-rio do INSS; que não houve dolo, pois, por “ser amigo do funcionário Alvari, achava que estava apenas ajudando pessoas a encaminhar aposentadorias”; que são frágeis as provas que embasam a condenação. Pede provimento.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 511-515).

Inconformado, José Lauri Cardoso apela, através da DPU (fls. 538-541), alegando atipicidade da conduta, pois o dano “não foi de grande monta” e o “denunciado não logrou enriquecer, apenas garantir a subsistência da entidade familiar”. Diz que o denunciado “não buscou causar grave dano ao Erário”; que não houve dolo e que a prova dos autos não é estreme de dúvidas. Pede provimento.

A Procuradoria Regional da República apresentou Parecer (fls. 544-554) opinando pelo desprovimento dos recursos de apelação dos réus.

É o Relatório. À Revisão.

Cláudia Cristina Cristofani Relatora

VOTO

Trata-se de apelações criminais interpostas por Enedir Anacleto Casara e por José Lauri Cardoso em face de sentença que os condenou às penas do art. 171, § 3º do Código Penal.

Em seu apelo Enedir Anacleto Casara alega que as provas dos autos não comprovam sua participação no delito; que é inocente e em momento algum falsificou documentos; que para acessar os sistemas informatizados do INSS é necessário ter senha de acesso; que não pode ser responsabilizado pelos atos praticados pelo funcionário do INSS; que não houve dolo, pois, por “ser amigo do funcionário Alvari, achava que estava apenas ajudando pessoas a encami-nhar aposentadorias”; que são frágeis as provas que embasam a condenação.

Na sua apelação José Lauri Cardoso diz que a conduta não é típica, pois o dano “não foi de grande monta” e “não logrou enriquecer, apenas garantir a subsistência da entidade familiar”. Afirma que “não buscou causar grave dano ao Erário”; não houve dolo e a prova dos autos não é estreme de dúvidas.


Não lhes assiste razão, entretanto, porquanto a prova que dos autos cons-ta enseja necessariamente a condenação.

DO ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO: DA TIPICIDADE, DA ILICITUDE E DA CULPABILIDADE

O tipo penal no qual os réus incorreram assim dispõe:

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

[...]

§ 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência so-cial ou beneficência.

Logo, para a subsunção de determinada conduta no tipo penal acima transcrito, é essencial a presença dos seguintes elementos objetivos: o emprego de algum artifício ou qualquer outro meio fraudulento; o induzimento em erro da vítima; a obtenção da vantagem ilícita pelo agente e, o prejuízo de terceiros. No caso, há o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio), decorrente da fraude e do erro que esta provocou. Como elemento subjetivo, exige-se o dolo específico para o estelionato, consistente no agir especial do agente para apoderar-se de vantagem ilícita, que se verifica no caso em exame, como se discorrerá.

Sendo crime material, se consuma no momento e no local em que o agente obtém a vantagem ilícita, em prejuízo de outrem.

No que concerne à ilicitude, é a contrariedade da conduta do agente frente ao ordenamento jurídico, ou seja, consiste na conduta contraditória em relação ao dever-ser estabelecido pelo ordenamento jurídico como um todo.

No caso do estelionato, a ilicitude consiste na prática da conduta descrita no tipo penal, na forma dolosa, ou seja, com vontade de induzir ou manter al-guém em erro a fim de obter vantagem indevida e ilícita para si ou para outrem.

E para que a conduta seja considerada crime, como já sinalado, exige--se a ocorrência de resultado naturalístico, ou seja, o prejuízo alheio em razão da fraude empreendida para a obtenção da vantagem ilícita, que se verifica na hipótese em análise.

No que tange à culpabilidade, é o juízo de reprovabilidade de uma con-duta típica e ilícita praticada pelo agente. Constituem elementos da culpabili-


dade a imputabilidade, o potencial de consciência sobre a ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa. Não havendo, no processo em apreço, causa de exclusão de culpabilidade, os agentes que praticaram a conduta prevista no tipo penal são culpáveis.

Por fim, tendo a conduta sido praticada contra entidade de direito pú-blico, incide a previsão do § 3º art. 171 do CP, com consequente aumento de pena.

DA NãO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Descabe a aplicação do instituto da insignificância aos crimes em que o resultado é o prejuízo ao Erário e à fé pública, especialmente porque o prejuízo ao bem jurídico tutelado, pela relevância do papel desempenhado pela autar-quia previdenciária, é impossível de ser mensurado, a exemplo do que ocorreu na hipótese.

Nesse exato sentido:

PENAL – ART. 171, § 3º DO CÓDIGO PENAL – ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL – INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – É inaplicável, em regra, o princípio da insignificância aos crimes lesivos ao erário, como o es-telionato à Previdência Social. A percepção de benefício previdenciário que de-corre de fraude perpetrada contra a autarquia previdenciária (Instituto Nacional do Seguro Social – INSS) configura estelionato majorado pelo § 3º do art. 171 do Código Penal. Presentes os indícios de autoria e a materialidade, há justa causa para o recebimento da denúncia. (TRF 4ª R., Recurso Criminal em Sentido Estrito nº 5002034-40.2013.404.7118, 7ª T., Rel. Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz, por unanimidade, J. 20.01.2015)

De fato, a lesão ao Erário, além da dimensão patrimonial (quantificá-vel), possui uma dimensão extrapatrimonial impossível de mensurar, decorrente da agressão a bem público e à estrutura social que ele encerra. O bem tute-lado não é apenas o patrimônio, mas também a sociedade. Nesse diapasão: STF, HC 98021, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., p. 13.08.2010; STJ, REsp 961.038/RN, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 12.11.2007; TRF 4ª R., EIACr 2003.71.00.042431-0, Rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., DJ 01.11.2006; TRF 4ª R., ACr 2004.71.08.008407-0, Rel. Des. Fed. Márcio Antônio Rocha, 7ª T., DE 21.01.2011.

DA AUTORIA, DA MATERIALIDADE E DO DOLO. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO

No caso em apreço, a materialidade delitiva restou comprovada sobre-tudo pelo processo administrativo concessório e de revisão do benefício (IPL, fls. 05, 13 e ss., 63-64); pelo extrato do CNIS (IPL, fl. 26); pela Informação da fl. 89 do Inquérito e termo de declarações de José Mariano de Oliveira (fl. 100


do IPL); pela informação policial acostada às fls. 249-252 do Inquérito; pelo interrogatório judicial do réu José Lauri Cardoso (CD anexado à folha 368).

Quanto à autoria, conforme a inicial acusatória, Enedir, no dia 16.08.1999, na agência da Previdência Social de Campo Bom/RS, previamente ajustado com Alvari Rodrigues do Nascimento, obteve vantagem indevida para José Lauri Cardoso, consistente em benefício previdenciário – NB 42/111.995.759-9, em prejuízo do INSS, induzindo-o em erro mediante a inserção de vínculos empregatícios inexistentes nos sistemas informatizados ou bancos de dados, em favor do beneficiário José Lauri, quais sejam: a) Alceu Neves, no período de 15.09.1968 a 05.10.1974; b) Cléber Roberto de Oliveira, no período de 10.11.1974 a 01.10.1979; e, c) Campocell Ltda. (Máquinas A. R. W. Ltda.), no período de 01.12.1992 a 06.08.1999.

AUTORIA E DOLO POR JOsé LAURI CARDOsO

O réu obteve a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (superior a trinta anos), não tendo, no entanto, comprovado a regularidade dos períodos referidos.

Quando da aposentadoria, contava o réu com 49 anos de idade. Não é plausível que, contando com aproximadamente dezenove anos de contribuição como segurado do Regime Geral da Previdência Social, acreditasse que legi-timamente possuía direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contri-buição.

Consoante o processo administrativo, constatou-se “forte indício de frau-de nas CTPS apresentadas pelo próprio segurado: o beneficiário apresentou uma CTPS em ordem cronológica e sem rasuras, emitida em 03.11.1976, na qual não consta registro das carteiras anteriores, porém na outra CTPS apre-sentada pelo segurado, emitida em 11.05.1999, como 2ª via, constam vínculos divergentes da CTPS original nas empresas Alceu Neves, Cléber Roberto de Oliveira e Máquinas A. R. W. Ltda., os quais também não constam no CNIS”.

Em seu depoimento, o réu reconheceu que nunca trabalhou nas referidas empresas. Disse que quando do requerimento de sua aposentadoria junto ao INSS foi orientado por “uma moça loira e um rapaz que tava sentado lá no can-to” a fazer uma nova carteira de trabalho. Aduziu que providenciou essa nova carteira de trabalho e a teria entregue, em branco, no INSS, bem como outros documentos do sindicato. Alegou não ter conhecimento sobre a fraude. Disse que no INSS lhe pediram para preencher os vínculos na Carteira de Trabalho. Contou que foi na sua casa Enedir Anacleto Casara (o Veio), cerca de um mês ou dois após “largar” a carteira nova no INSS e lhe disse “o senhor está aposen-tado”. Explicou que Enedir fora seu colega na “FCC”. Referiu que o filho, “que tem estudo, falou tem coisa errada aí”.


Ora, não é plausível que o réu acreditasse ser normal/lícito inserir vín-culos empregatícios referentes a empresas nas quais nunca trabalhou a fim de conseguir determinado benefício previdenciário, e tampouco não preenchendo os anos necessários para a modalidade de aposentadoria pleiteada.

Assim, configurada a autoria por parte do réu José Lauri, o qual foi o principal beneficiário da concessão fraudulenta da sua própria aposentadoria, recebendo benefício por mais de dez anos.

Exige-se no tipo do art. 171 do Código Penal, como elemento subjetivo, a presença do dolo específico para o estelionato, consistente no agir especial do agente para apoderar-se de vantagem ilícita.

Em muitos casos se afigura difícil a identificação do dolo, consubstancia-do na vontade livre e consciente do agente de atuar em contrariedade com o que autoriza a lei.

Contudo, é irrefutável, no caso, que o réu José Lauri incorreu com dolo na conduta delitiva.

O dolo, na presente hipótese, é identificável pelos sinais externos da con-duta do agente. A instrução se presta justamente para que se possa fazer o co-tejo entre as circunstâncias que permeiam o caso para delas concluir, no caso, pela deliberada prática criminosa.

Na definição adotada pelo Código Penal, há dolo “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

Assim diante da sequência dos fatos documentados no Inquérito Policial, não é possível afastar o dolo da conduta do réu.

Com efeito, como já apontado quando da análise da autoria, por inter-médio de investigação policial (Operação Hominus), foi constatada a existên-cia de uma atuação criminosa envolvendo intermediários e servidores do INSS na concessão de benefícios previdenciários irregulares, mediante a inserção de vínculos empregatícios falsos para fins de aposentadoria por tempo de contri-buição. Dentre esses benefícios irregulares está o do réu José Lauri, que contou com a intermediação de Enedir, tendo sido inseridos os seguintes vínculos falsos de emprego para fins de concessão do benefício: a) Alceu Neves, no período de 15.09.1968 a 05.10.1974; b) Cléber Roberto de Oliveira, no período de 10.11.1974 a 01.10.1979; e, c) Campocell Ltda. (Máquinas A. R. W. Ltda.), no período de 01.12.1992 a 06.08.1999, embora não constassem no CNIS.

Restou também incontroverso nos autos, sendo admitido pelo réu Laudir, que os vínculos eram inexistentes e que nunca trabalhou em tais empresas.

Outrossim, o réu claramente não desconhecia que efetivamente lhe falta-va tempo para obter o benefício postulado, único motivo para que fossem feitas as inserções de tempo de trabalho falsas.


Ademais, causa espanto que o acusado José Lauri, com pleno discerni-mento do que não contava com tempo suficiente, não tivesse ao menos descon-fiado da existência da fraude contra o INSS, simplesmente providenciando nova carteira de trabalho, levando ela em branco no posto do INSS e preenchendo-a com vínculos com empresas para as quais nunca laborou. E seu próprio filho lhe dizendo que havia algo errado.

Destarte, pelos documentos constantes dos autos, e sendo extremamente frágeis e inverossímeis os argumentos do réu, bem como dada a ligação próxi-ma com um dos envolvidos na fraude, o corréu Enedir, aliada à ciência de que não tinha tempo suficiente, são elementos de prova consistentes o bastante para afastar a pretensa boa-fé do acusado.

Assim, considerando que o apelante José Lauri requereu e obteve, me-diante inserção de dados falsos, na via administrativa, a concessão de apo-sentadoria por “tempo de contribuição” que sabia indevida, sem preencher o requisito “tempo de contribuição” legalmente exigido por lei, auferindo a van-tagem correspondente, praticou dolosamente o tipo do art. 171, § 3º do Estatuto Repressivo.

Nessa linha de raciocínio:

DIREITO PENAL – ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL – ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL – DECLARAÇÃO FALSA DE LABOR RURAL EM RE-GIME DE ECONOMIA FAMILIAR, PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO PREVI-DENCIÁRIO DE APOSENTADORIA POR IDADE – DOLO ESPECÍFICO – MA-TERIALIDADE, AUTORIA E DOLO CONFIGURADOS – IN DUBIO PRO REO – INAPLICABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1. A percepção de be-nefício previdenciário decorrente de fraude perpetrada contra a Previdência Social configura estelionato majorado pelo § 3º do art. 171 do Código Penal. 2. O art. 171 do Código Penal exige, para a tipificação do delito de estelionato, a presença do dolo específico, isto é, a vontade livre e consciente de induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio. 3. As provas constantes nos autos demonstram inequivocamente a ação intencional, livre e consciente da ré na prática delitiva do art. 171, § 3º, do CP, com o escopo de obter benefício previdenciário de aposentadoria por idade indevidamente,mediante declaração falsa junto ao INSS de que exercera labor rural em regime de economia familiar em período em que sequer residia no meio rural. 4. Para aplicar-se o princípio do in dubio pro reo, deve existir dúvida razoável acerca da materialidade, autoria ou dolo, o que não ocorre no caso. 5. Restando a materialidade, a autoria e o dolo demonstrados pela prova dos autos, deve ser mantida a condenação. Apelação desprovida. (TRF 4ª R., ACr 5001522-03.2012.404.7115, 7ª T., Relª p/ Ac. Cláudia Cristina Cristofani, junta-do aos autos em 29.04.2015)

Logo, está demonstrado que o réu obteve para si (de 16.08.2009 a 31.10.2009) vantagem ilícita (benefício previdenciário), em prejuízo do erário,


induzindo o INSS em erro, com plena consciência de que não tinha direito de se aposentar. Sem a fraude, não conseguiria obter a vantagem previdenciá-ria indevida. O prejuízo causado dolosamente à autarquia foi no montante de R$ 155.929,77.

AUTORIA E DOLO POR ENEDIR ANACLETO CAsARA

José Lauri providenciou nova carteira de trabalho para obter benefício junto à Previdência. A carteira foi devolvida na sua casa por Enedir, com quem já havia trabalhado na empresa “FCC”.

Em sede policial, o servidor Alvari R. do Nascimento reconheceu o seu envolvimento com o réu Enedir, quem teria conhecido por volta de 1997. Con-tou que Veio (Enedir) propôs a concessão de um benefício irregular; que não se recorda da pessoa que seria beneficiada, mas lembra que trabalhava na “FCC”. Disse que “alguns processos era Veio que entregava para o declarante”, “que outros iam diretamente no balcão” (fls. 272-275).

O servidor Alvari foi quem concedeu no âmbito do INSS o benefício para José Lauri (fls. 174-175).

Declarou também o servidor Alvari, perante a Polícia Federal (IPL 50017729120114047108 fls. 15/16), que de 1997 a 1999 procedeu a inúmeras inserções de dados falsos no sistema informatizado do INSS (como apurado na Operação Hominus), e que tudo começou mediante proposta de Enedir Ana-cleto Casara, e depois “virou uma bola de neve”, se sentindo “pressionado, pois poderia ser denunciado pelo que fez”, sendo pressionado por Enedir a conti-nuar com o esquema de inserções fraudulentas, o que no início ocorria espora-dicamente. Informou também que Veio (Enedir) às vezes cobrava pelo serviço.

Das declarações prestadas por Alvari, aliadas ao depoimento de José Lauri, e às investigações na Operação Hominus, fica bastante nítido o grau de envolvimento de Enedir no esquema fraudulento, isto é, seu importante papel na prática delitiva, no sentido de fazer captações e intermediações, uma delas a do caso dos autos, em que auxiliou na concessão do benefício a José Lauri, se valendo de Alvari para que fossem efetuadas as inserções de dados falsos nos sistemas da Autarquia, porquanto Enedir, não sendo funcionário do INSS, não tinha acesso ao sistema.

Evidente também que não há como afastar o dolo de Enedir, ao frágil argumento de que por “ser amigo do funcionário Alvari, achava que estava ape-nas ajudando pessoas a encaminhar aposentadorias”. Ora, para o homem mé-dio é evidente que encaminhar pessoas que não contam com o tempo de contri-buição para obterem, junto ao INSS, benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição não se reveste de licitude, ainda mais quando essas pessoas eram encaminhadas a um funcionário específico, que, se valendo da sua condição de servidor da Autarquia Previdenciária fazia a inserção de dados


falsos no sistema, a fim de completar, com os vínculos de emprego falsos, o tempo de serviço que os candidatos a benefício previdenciário não possuíam.

Assim, pelo relevante papel para que os delitos ocorressem e continuas-sem ocorrendo, e tendo plena ciência e consciência da falsidade dos dados que eram inseridos, aliás, propositalmente, no sistema informatizado do INSS, deve ser responsabilizado criminalmente com fulcro no art. 171, § 3º do Diploma Penal.

Por oportuno menciono ainda o seguinte Precedente, referente a pro-cesso no qual o réu Enedir foi condenado, também no âmbito da operação Hominus, pela prática do delito do art. 313-A do Código Penal, porquanto, muito embora não tenha feito pessoalmente a inserção dos dados no sistema do INSS, fez toda a intermediação dos requerentes a benefício previdenciário com o funcionário do INSS que faria a inserção dos dados falsos, relativos a vínculos de emprego inexistentes, comunicando-se, por serem elementares do crime, as circunstâncias de caráter pessoal, o que ensejou, portanto a responsabilidade criminal do réu como coautor também do crime contra a administração públi-ca, que, a princípio, é praticado apenas por funcionários públicos:

DIREITO PENAL – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 313-A DO CÓDIGO PENAL – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FRAUDULENTO – VÍN-CULO EMPREGATÍCIO FALSO – INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA INFORMATIZADO DO INSS – POSSIBILIDADE DE O PARTICULAR FIGURAR COMO AUTOR DO CRIME – AUTORIA COMPROVADA – SENTENÇA MAN-TIDA – 1. Dispõe o art. 30 do CP que as circunstâncias e condições de caráter pessoal se comunicam, quando elementares do crime, sendo possível, portanto, que particulares sejam coautores ou partícipes de crimes contra administração pública. [...] 3. Assim, comprovou-se que o esquema consistiu na intermediação do requerente a benefício previdenciário, função que coube ao réu, enquanto o servidor público da autarquia, de prévio acordo com o acusado, realizou a inserção dos dados inverídicos, a fim de habilitar a aposentadoria que, se fosse requisitada de maneira regular, não seria concedida. 4.Mantida integralmente a sentença que condenou o réu pela prática do delito inscrito no art. 313-A do Có-digo Penal, inclusive no que se refere à dosimetria. (TRF 4ª R., Apelação Criminal nº 5008741-25.2011.404.7108, 7ª T., Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, por unanimidade, Juntado aos Autos em 12.11.2013)

Dessarte, comprovadas a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excluden-tes de ilicitude e de culpabilidade, resta evidenciada a prática, pelos réus José Lauri e Enedir, do delito do art. 171, caput e § 3º, do Código Penal.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos de apelação.

Marcelo Malucelli Relator


32974

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre JúniorAC 581386/PE (0001619‑37.2015.4.05.9999)Apte.: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialRepte.: Procuradoria Representante da EntidadeApdo.: Maria das Dores da SilvaAdv./Proc.: José Fabiano Lopes Lino de Oliveira e outroOrigem: Vara Única da Comarca de Tacaratu/PERelator: Des. Fed. Cesar Arthur Cavalcanti de Carvalho (Convocado)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – SEGURADO ESPECIAL – APOSENTADORIA POR IDADE – LEI Nº 8.213/1991 – COMPROVADO O ExERCÍCIO DE ATIVIDADE CAMPESINA – INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNhAL – CONCESSãO DO BENEFÍCIO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – IMPOSSIBILIDADE – VERBA hONORÁRIA ADVOCATÍCIA – MANTIDA – JUROS DE MORA – AFASTADA A APLICAçãO DA LEI Nº 11.960/2009 – APELAçãO E REMESSA OFICIAL TIDA COMO INTERPOSTA PARCIALMENTE PROVIDAS

1. No que concerne ao pedido de efeito suspensivo ao recurso, tem--se que havendo risco de irreversibilidade da execução definitiva, pode o apelante se valer de uma peculiar medida antecipatória (art. 558 do CPC). Preliminar afastada.

2. Comprovado o exercício de labor rural, através de início de prova material, corroborado pela prova testemunhal, há de se conceder o be-nefício pleiteado, nos termos do art. 201, § 7º, inciso II, da Constituição Federal.

3. Comprovada a idade mínima necessária à obtenção do benefício.

4. A autora apresentou início de prova material do exercício de labor rural, pois a Certidão de Casamento, realizado em 03.05.1972, não obstante a qualifique como doméstica, contém a profissão de agricul-tor do seu marido, fazendo presumir idêntica atividade para a esposa (REsp 267.355/MS); as notas fiscais de compras de utensílios agrícolas, de 15.11.1998, 22.04.2005 e 04.02.2007; a filiação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais, em 03.06.2008; a participação no Programa Ga-rantia-Safra 2011-2012, destinado a agricultores familiares, corroboradas pela prova testemunhal, produzida com as cautelas legais, mediante de-


poimentos coerentes e sem contradita, demonstrando conhecimento das circunstâncias dos fatos que alicerçam o direito aqui pretendido, com-provam a sua condição de campesina, bem como haver completado o necessário período de carência.

5. Vale ressaltar que, ainda que a autora tenha passado cerca de cinco anos em São Paulo, conforme noticiou uma das testemunhas, tem-se que retornou ao trabalho no campo, nos anos seguintes, visto que a própria autarquia previdenciária homologou sua atividade rural no período de 30.04.2008 a 15.01.2013. Por conseguinte, faz jus a autora à concessão da aposentadoria rural por idade perseguida. Precedente do Relator.

6. A verba honorária advocatícia, fixada em 10% (dez por cento) do valor da condenação, foi arbitrada de acordo com a norma do § 4º do art. 20 do CPC, a Súmula nº 111 do STJ e o art. 85, § 3º, inciso I, do novo CPC, razão pela qual a mantenho.

7. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 (ADIs 4.357/DF e 4.425/DF), devem ser aplicados juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, segundo entendimento firma-do pelo Plenário desta Corte, a partir da citação (Súmula nº 204 do STJ) e correção monetária de acordo com os índices previstos no manual de cálculos da Justiça Federal, conforme restou estabelecida na sentença.

3. Apelação e remessa oficial tida como interposta parcialmente pro-vidas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o nú-mero em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os De-sembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente julgado, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial tida como interposta, nos termos do voto do Relator.

Recife (PE), 21 de julho de 2015 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Cesar Arthur Cavalcanti de Carvalho Relator Convocado


RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Cesar Arthur Cavalcanti de Carvalho (Relator Convocado):

Trata-se de remessa oficial tida como interposta e apelação do instituto previdenciário em face da sentença que o condenou à concessão de aposenta-doria rural por idade à demandante, tendo como termo inicial 28.06.2008, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (Súmula nº 204 do STJ), e corre-ção monetária de acordo com os índices recomendado pelo manual de cálculos da Justiça Federal, além de honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observando-se o disposto na Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais, assevera a autarquia apelante que diante da prova oral colhida e dos documentos acostados aos autos, não restou compro-vada a carência necessária para a concessão da aposentadoria pleiteada, mes-mo porque houve um período de afastamento, no qual a autora morou em São Paulo e que não ficou esclarecido nos autos, impondo-se a reforma da sentença posto ser contrária à prova juntada aos autos.

Defende que a tutela antecipada, no caso de impossibilidade de retor-no ao status quo ante, deve ser indeferida, como também que a fim de evitar que a irreversibilidade seja óbice intransponível à concessão do adiantamento da tutela, torna-se imprescindível que a parte autora recomponha os prejuízos causados à parte contrária, devolvendo os valores percebidos a título de anteci-pação dos efeitos da sentença.

Insurge-se, ainda, contra a fixação da verba honorária advocatícia, dos juros de mora e da correção monetária, pugnando sejam os honorários arbitra-dos no importe não superior a 5% (cinco por cento) sobre o valor da condena-ção e que a atualização monetária e os juros moratórios sejam estabelecidos na forma da Lei nº 11.960/2009.

Requer seja o presente recurso conhecido, processado e recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, e, ao final, seja-lhe dado provimento para re-formar a sentença hostilizada para julgar totalmente improcedentes os pedidos, condenando-se a apelante nos ônus da sucumbência.

Contrarrazões às fls. 90/95.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Cesar Arthur Cavalcanti de Carvalho (Relator Convocado):


De logo, observando que a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento das prestações vencidas da aposentadoria rural por idade concedida à postulante, a contar de 28.06.2008, alcançará montante superior a sessenta salários mínimos, tenho a remessa oficial como se interposta fosse, com base no art. 475, caput, do Código de Processo Civil.

Relativamente ao pedido de efeito suspensivo ao recurso, não tem ca-bimento, porquanto havendo risco de irreversibilidade da execução definitiva pode o apelante se valer de uma peculiar medida antecipatória, nos termos do art. 558 do Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

Art. 558 do CPC. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem cau-ção idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da de-cisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995).

No mérito, a aposentadoria por idade prevista na Lei Maior (art. 201, § 7º, inciso II), é assegurada ao trabalhador rural que tenha 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos, se mulher, e, nos termos do art. 143 da Lei nº 8.213/1991, comprove o exercício de atividade campesina, ainda que descontínua, no período anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício, que no presente caso é de 144 (cento e quarenta e quatro) meses, posto que a promovente im-plementou o requisito etário em 2005.

Comprovada a idade mínima necessária à obtenção do benefício, vis-to que a requerente possuía 58 (cinquenta e oito) anos quando deu entrada no primeiro requerimento administrativo (18.06.2008), porquanto nasceu em 07.12.1950 (fl. 09).

Quanto ao exercício da atividade rural, é pacífico o entendimento de que, diante das dificuldades do rurícola em conseguir documentos que compro-vem sua atividade, deve o juiz valorar o início de prova documental, desde que idôneo, a fim de formar o seu convencimento.

Na hipótese dos autos, a promovente trouxe aos autos início de prova material do exercício de labor rural, pois a Certidão de Casamento (fl. 11), re-alizado em 03.05.1972, não obstante a qualifique como doméstica, contém a profissão de agricultor do seu marido, fazendo presumir idêntica atividade para a esposa (REsp 267.355/MS); as notas fiscais de compra de utensílios agrícolas (fls. 28 e 30), em 15.11.1998, 22.04.2005 e 04.02.2007; a sua filiação ao Sin-dicato dos Trabalhadores (fl. 19), em 03.06.2008; a participação no Programa Garantia-Safra 2011-2012 (fl. 31), para agricultores familiares, corroboradas pela prova testemunhal (fls. 65/68), produzida com as cautelas legais, median-


te depoimentos coerentes e sem contradita, demonstrando conhecimento das circunstâncias dos fatos que alicerçam o direito aqui pretendido, comprovam a condição de campesina da promovente, bem como haver completado o neces-sário período de carência.

Vale ressaltar que, ainda que a autora tenha passado cerca de cinco anos em São Paulo, conforme noticiou uma das testemunhas (fl. 67), vindo a perder a sua qualidade de rurícola, tem-se que retornou ao trabalho no campo, nos anos seguintes, tanto é que a própria autarquia demandada homologou sua atividade rural no período de 30.04.2008 a 15.01.2013 (fl. 33), logrando recuperar a sua condição de segurada especial, como também cumprir o período da carência exigida para a obtenção do benefício.

Destarte, faz jus a demandante à concessão da aposentadoria rural por idade pleiteada.

Neste sentido já decidiu esta egrégia Quarta Turma, por unanimidade, em processo da minha relatoria: AC 580211/CE, DJe 21.05.2015, p. 371.

Quanto à verba honorária advocatícia, estabelecida em 10% (dez por cento) sobre quantum vencido, tenho que foi arbitrada em consonância com a norma do § 4º do art. 20 do Estatuto Instrumental Civil, do art. 85, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, que, conquanto ainda não esteja em vi-gor, deve ser usado como parâmetro para a fixação equitativa dos honorários sucumbenciais, e da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deve ser mantida.

No tocante aos juros de mora e a correção monetária, necessário se faz destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009, de forma que não se pode pretender a aplicação de norma extirpada do ordenamento jurídico.

Registre-se, ainda, que, na sessão do dia 25.03.2015, a Excelsa Corte mo-dulou os efeitos do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade antes referidas, mas o fez apenas em relação aos precatórios. De modo que, nas ações de conhecimento, como neste caso, a declaração de inconstitucionalidade tem efeito imediato e eficácia erga omnes.

Afastada a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.920/2009, devem ser aplicados juros de mora no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, conforme entendimento firmado pelo Plená-rio desta Corte, a partir da citação, nos termos da Súmula nº 204 do Superior Tribunal de Justiça e correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme restou estabelecida na sen-tença.


Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remes-sa oficial apenas reduzir a taxa dos juros de mora ao percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar da citação, em consonância com a Súmula nº 204 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Parte Geral – Jurisprudência Previdenciária – Ementário32975 – Ação regressiva – pagamento de benefício decorrente de acidente do trabalho – normas

de segurança – negligência do empregador – ressarcimento devido

“Civil e previdenciário. Ação regressiva. Pagamento de benefício decorrente de acidente de tra-balho. Normas de segurança. Negligência do empregador. Ressarcimento devido. Constituição de capital. Não cabimento. 1. A teor do art. 120 da Lei nº 8.213/1991, ‘nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis’. 2. Hipótese em que o Laudo Técnico e o Relatório de Análise de Acidente de Trabalho, elaborados por Auditores Fiscais do Trabalho/PE, cuja presunção de veracidade e legitimidade não foi elidida pela empresa, demonstraram as circunstâncias fáticas do acidente que causou a perda de quatro dedos da mão direita. Do empregado, confirmando a negligência da demandada quanto às normas de segurança do trabalhador. 3. Incabível a constituição de capital, nos termos do art. 475-Q do CPC, uma vez que os valores ressarcidos não configuram verba de caráter alimentar. 4. Apelação desprovida.” (TRF 5ª R. – AC 0006407-98.2011.4.05.8200 – (580352/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – DJe 03.06.2015 – p. 88)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 275, maio 2012, assunto especial intitulado “A ação regressiva”.

Comentário Editorial SÍNTESECuida o acordo em estudo da hipótese de cabimento da ação regressiva por parte da autarquia previdenciária diante da negligência do empregador nas normas de segurança do trabalho.O TRF da 4ª Região já se pronunciou:“Administrativo. INSS. Benefício previdenciário. Ação regressiva. Cerceamento de defesa. Inexistente. Dano, conduta negligente da ré e nexo de causalidade comprovados. Culpa concorrente. Não verificada. Constituição de capital. 1. Após o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal, a parte ora recorrente foi devidamente intimada, deixando transcorrer in albis o prazo para interposição do recurso adequado, limitando--se a apresentar documentos comprobatórios da sua alegação, motivo por que inexiste nulidade processual por cerceamento de defesa. 2. Demonstrada a negligência da em-pregadora quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/1991. 3. O con-trato de trabalho apresenta a alteridade com uma de suas características. Dessa forma, ao empregador competem os ônus da atividade empresarial, mostrando-se insuficiente a alegação abstrata de culpa concorrente do empregado acidentado para mitigação da responsabilidade. 4. Segundo o art. 475-Q do CPC, a constituição de capital somente ocorre quando a dívida for de natureza alimentar. A aplicação do dispositivo legal para qualquer obrigação desvirtuaria a finalidade do instituto. No caso, a condenação da ré não se refere a um pensionamento, e sim a uma restituição, e o segurado não corre risco de ficar sem a verba alimentar, cujo pagamento é de responsabilidade da autarquia. 5. Apelação e recurso adesivo improvidos.” (TRF 4ª R. – AC 2008.71.04.002937-5/RS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva – DJe 04.10.2011)No mesmo sentido, o procurador Federal, Dr. Manoel Hermes de Lima já se pronunciou:A ação regressiva tem natureza indenizatória, visando reparar o dano causado pelo empregador ou por terceiro. A ação é de direito comum. Lembrando-nos que a Justiça Comum abrange tanto a Justiça Federal, quanto as Justiças Ordinárias dos Estados. O direito de regresso do INSS é direito próprio, independentemente do trabalhador ter ajuizado ação de indenização contra o empregador causador do acidente de trabalho. Não sendo possível compensar a verba recebida na ação acidentária com a devida na ação civil, pois as verbas têm natureza distintas. As indenizações são autônomas e cumuláveis.A responsabilidade civil que fundamenta a ação regressiva surge em virtude do não cum-primento (omissivo ou comissivo) das normas de prevenção, caracterizando o ato ilícito (aquele praticado em desacordo com a norma jurídica destinada a proteger interesses

RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO ��189

alheios; é o que viola o direito subjetivo individual causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão). O ato ilícito caracteriza-se por ação ou omissão voluntária.A responsabilidade no caso é subjetiva, ou seja, para sua caracterização é necessária a comprovação da culpa ou dolo do empregador. A responsabilidade civil subjetiva tem como seu fato gerador o ilícito. O ilícito pode ser definido como conduta omissiva ou comissiva que se afastou do conceito de bonus pater familias, gerando a obrigação da reparação.O dever de ressarcir os danos gerados pela prática de atos ilícitos decorre da culpa em sentido amplo e estrito. A culpa, em sentido amplo, deve ser entendida como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou de cautela complementar e incluiu o dolo (intenção de causar a violação do dever jurídico). Já a culpa em sentido estrito compreende a imperícia, impudência e a negligência.A proteção contra acidentes de trabalho ao ser transferida para a sociedade transformou--se em seguro social. Cabe ao INSS propor ação regressiva, reconhecendo que a au-tarquia previdenciária, enquanto órgão da Administração Pública Indireta, age sempre visando o bem da coletividade, não podendo utilizar-se do princípio da disponibilidade do patrimônio público.” (Ação regressiva em ação acidentária. Revista de Direito Social, n. 7, 2002, doutrina, p. 37.)

32976 – Acidente do trabalho – vínculo empregatício do de cujus reconhecido por sentença tra-balhista – contribuições previdenciárias recolhidas pelo empregador – efeitos

“Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. Acidente de trabalho. Vínculo empregatício do de cujus reconhe-cido por sentença trabalhista. Contribuições previdenciárias recolhida pelo empregador. Certidão de óbito. Ocorrência policial. Depoimento do preposto da empregadora. Provas do vínculo de trabalho. Revisão. Impossibilidade. Súmula nº 07/STJ. Incidência. I – In casu, rever a conclusão do Tribunal de origem quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário postulado, demandaria necessário revolvimento de matéria fática e probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 07/STJ. II – A parte Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão impugnada. III – Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 194.244 – (2012/0130205-2) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 17.06.2015 – p. 2088)

32977 – Aposentadoria por idade – rurícola – acórdão que aponta a fragilidade do conjunto fático-probatório – impossibilidade de reexame

“Previdenciário. Regimental no agravo em recurso especial. Aposentadoria por idade. Rural. Acór-dão que aponta a fragilidade do conjunto fático-probatório. Impossibilidade de reexame de provas. Súmula nº 7/STJ. 1. O labor campesino deve ser demonstrado por início de prova material e amplia-do por prova testemunhal, ainda que de maneira descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento, pelo número de meses idêntico à carência. 2. No caso, partindo das premissas acima aventadas e das provas carreadas aos autos, o Tribunal de origem concluiu pela ausência dos requisitos autorizadores para o reconhecimento da condição de segurado especial, por considerar a fragilidade da prova testemunhal produzida. 3. A alteração das conclusões retratadas no acórdão recorrido apenas seria possível mediante novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 572.455 – (2014/0197313-4) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 17.06.2015 – p. 2127)

32978 – Aposentadoria por idade – rurícola – revisão – limites ao desfazimento de ato concessó-rio por parte da administração pública – restabelecimento

“Previdenciário. Administrativo. Processual civil. Aposentadoria rural por idade. Revisão. Limites ao desfazimento de ato concessório por parte da administração pública. Restabelecimento do be-

190 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA – EMENTÁRIO

nefício cancelado. 1. Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previ-denciário. 2. O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório. 3. A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado. 4. Segundo entendi-mento do Superior Tribunal de Justiça, consagrado inclusive em recurso especial repetitivo (REsp 1.114.938/AL, (2009/0000240-5), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção do STJ, unâni-me, Julgado em 14.04.2010), para os benefícios deferidos antes do advento da Lei nº 9.784/1999 o prazo de decadência para a revisão do ato de concessão deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, 01.02.1999, pois anteriormente não havia norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. 5. Ressalva de entendimento pessoal do relator no sentido de que como a Lei nº 6.309/1975 previa em seu art. 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo, em se tratando de bene-fício deferido sob a égide do referido Diploma, ou seja, até 14.05.1992 (quando entrou em vigor a Lei nº 8.422, de 13.05.1992, que em seu art. 22 revogou a Lei nº 6.309/1975), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo. 6. Com o advento da Lei nº 9.784/1999 (art. 54), foi instituído expressamente prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício pre-videnciário. 7. A MP 138 (de 19.11.2003, publicada no DOU de 20.11.2003, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários. 8. Como quando a Medida Provisória nº 138 entrou em vigor não haviam decor-rido cinco anos a contar do advento da Lei nº 9.784/1999, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/2003, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática, todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei nº 9.784/1999, passaram a observar o prazo decaden-cial de dez, anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada. 9. O prazo decadencial somente será considerado interrompido pela Administração quando re-gularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administrativa para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício. 10. Em toda situação na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário (em especial para os benefícios deferidos anteriormente à Lei nº 9.784/1999), há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exemplo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do princípio constitucional da segu-rança jurídica. 11. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0003515-45.2015.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 02.06.2015 – p. 109)

32979 – Aposentadoria por tempo de contribuição – tempo especial – apresentação de PPP e de laudo técnico pericial – comprovação

“Previdenciário. Concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com inclusão de tempo especial. Apresentação de PPP e de laudo técnico pericial. Comprovação do exercício de atividade sob condições especiais. Apelação provida. I – Apela a parte demandante buscando a reforma da decisão para reconhecer como especial a atividade de trabalhador braçal exercida na Norte Gás Butano Distribuidora Ltda. nos períodos de 01.11.1979 a 31.12.1984 e 01.01.1985 a 10.05.1986. II – Constam nos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (fls. 40/43) e Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (fls. 44/50) com o intuito de comprovar o caráter especial da atividade exercida. III – A exposição aos agentes químicos (Petróleo, Xisto Betuminoso, Gás Natural e seus derivados) comprova a natureza especial do labor, conforme conclusão do perito (fl. 50).


Igualmente, resta evidenciado que o demandante também esteve exposto de maneira habitual e per-manente a ruído acima de 90 dB, pelo que deve-lhe ser reconhecido o direito à contagem especial dos referidos períodos. Precedentes. IV – Em relação à exposição ao agente físico ruído, no presente caso, o STF, quando do julgamento do ARE 664335/SC, decidido sob o regime de recurso repeti-tivo, entendeu que: ‘na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria’. V – Conforme entendimento desta Segunda Turma Julgadora nas ações previdenciárias, deve ser aplicado, sobre as parcelas devidas, o critério de atualização previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sobre todo o período devido e juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001). VI – Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 0012957-21.2011.4.05.8100 – (558415/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJe 16.06.2015 – p. 110)

32980 – Aposentadoria por tempo de serviço – professor – fator previdenciário – aplicação

“Processual civil e previdenciário. Agravo regimental em recurso especial. Aposentadoria por tem-po de serviço. Professor. Fator previdenciário. Acórdão de índole exclusivamente constitucional. Emenda Constitucional nº 18/1981. Agravo regimental não provido. 1. O Tribunal a quo decidiu a questão relativa à incidência do fator previdenciário à aposentadoria por tempo de contribuição em magistério sob fundamento exclusivamente constitucional, revelando-se, portanto, imprópria a impugnação do acórdão recorrido mediante recurso especial. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp 1.487.583 – (2014/0263453-3) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 16.06.2015 – p. 2709)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 260, fev. 2011, artigo de Wladimir Novaes Martinez intitulado “Reforma da Previdência Social”.

32981 – Auxílio-doença – perícia judicial concludente – incapacidade laboral temporária – bene-fício devido

“Auxílio-doença. Perícia judicial concludente. Incapacidade laboral temporária. Honorários ad-vocatícios. Sucumbência recíproca, mas não equivalente. Distribuição da verba honorária. 1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho. 2. Tendo sido requerida aposentadoria por invalidez e concedido auxílio-doença, há sucumbência recíproca entre as partes, todavia não equivalente, o que implica condenação maior ao INSS, caso em que lhe são imputados honorários de 5% sobre o valor das parcelas devidas. 3. Honorários periciais, rateados na proporção de 75% para o INSS e 25% para a parte autora, restando suspensa a exigibilidade em relação à parte autora por ser bene-ficiária de assistência judiciária.” (TRF 4ª R. – AC 0018811-44.2014.404.9999/RS – 6ª T. – Rel. Juiz Fed. Paulo Paim da Silva – DJe 18.06.2015 – p. 132)

Comentário Editorial SÍNTESECuida o v. acórdão do reconhecimento do pagamento do auxílio-doença pela confirma-ção da incapacidade laboral pela perícia judicial.Com a vigência da Lei nº 13.105/2015, o art. 2º traz a seguinte redação:“Art. 2º O art. 2º da Lei nº 10.876, de 2 junho de 2004, passa a vigorar com as se-guintes alterações:‘Art. 2º Compete aos ocupantes do cargo de Perito-Médico da Previdência Social e, su-pletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da carreira de que trata a Lei nº 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e do Ministério da Previdência Social, o exercício das atividades médico--periciais inerentes ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) de que tratam as Leis


nº 8.212, de 24 de julho de 1991, nº 8.213, de 24 de julho de 1991, nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social), e nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em especial:[...]III – caracterização de invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais;IV – execução das demais atividades definidas em regulamento; eV – supervisão da perícia médica de que trata o § 5º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social.[...]’ (NR)”Nesse sentido, a Procuradora Federal Lais Fraga Kauss assim explica:“A escolha dos peritos judiciais pelos Magistrados tem realidades diversas entre os gran-des centros e o interior do País. Nos grandes centros, os Magistrados têm maior gama de possibilidades na nomeação de um especialista, ao revés do que ocorre nas cidades do interior.Nas grandes cidades, o maior obstáculo é a remuneração dos peritos. Os honorários periciais fixados pela Justiça Federal são baixos em relação ao que cobra um médico de renome por uma consulta e demoram muitos meses para serem pagos. Além disso, a perícia judicial implica maior trabalho para o médico, pois a tarefa inclui a elaboração de laudo, resposta aos quesitos e, eventualmente, novas participações no processo. Em função de tudo isso, a escolha dos peritos nas grandes cidades acaba por incidir sobre médicos recém formados ou aleatoriamente escolhidos em guias de planos de saúde.No interior do País, por sua vez, o maior obstáculo é a falta de opção e de especialistas. O Magistrado acaba sendo obrigado a submeter a sua pauta de perícias à disponibilida-de da agenda do médico e às suas exigências de local e quantidade. Isso quando há a aceitação do médico em participar. No interior, é mais complicado tentar qualquer tipo de organização ou projeto que envolva perícias judiciais em razão da relação de depen-dência que se cria para com os poucos médicos disponíveis na localidade.Soma-se ao problema da escolha a questão da especialização pericial. A perícia previ-denciária tem características muito diferentes das atividades de consultório. O médico que atende um paciente no consultório tem por objetivo o diagnóstico e o tratamento de moléstias. Para isso, sua atividade se baseia no pressuposto de que tudo o que está sendo relatado pela parte é verdadeiro. O perito previdenciário, ao contrário, baseia-se em evidências e no conceito de capacidade laborativa, e não na existência da doença.Diante do quadro existente para a escolha dos peritos judiciais, é evidente que exigir especialização em perícia previdenciária seria uma verdadeira utopia. No entanto, as re-alidades práticas precisam ser superadas e a qualidade dos atos periciais precisa evoluir para a melhor defesa do interesse público primário.O quadro de servidores atuantes no apoio da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS é formado por servidores da própria Autarquia. A PFE-INSS é órgão do INSS, previsto em seu regimento interno. Embora exista o projeto em prática de unificação da defesa judicial exercida pelas Procuradorias Federais Especializadas em Procuradorias sob a égide da Procuradoria-Geral Federal, com estrutura garantida pela Advocacia--Geral da União, a previsão normativa é para que o quadro de apoio seja cedido à AGU.O fato é que, enquanto a defesa judicial do INSS estiver sob o comando da Procuradoria Federal Especializada, o seu apoio é formado por servidores da Autarquia, assim como toda a estrutura física e material para funcionamento. O apoio da PFE inclui os médicos peritos em funções judiciais.O quadro de servidores do INSS está muito defasado em relação à necessidade. A Au-tarquia está crescendo, abrangendo maior número de cidades, sem que, com isso, haja o correspondente aumento de servidores, administrativos e médicos.Além disso, a Autarquia, como todos os demais organismos da Administração Pública, precisa de números, produtividade que justifique o orçamento, os servidores e as suas necessidades em geral. O apoio à PFE não gera números produtivos para esse fim, pois não entra nos quesitos estatísticos analisados pela Autarquia.


A falta de visibilidade, a carência de médicos peritos para trabalho direto com a po-pulação nas Agências da Previdência Social e a falta de previsão regimental dificultam muito a lotação de médicos nas Procuradorias e, consequentemente, o desempenho da assistência técnica nos processos judiciais de benefícios por incapacidade.

Dessa forma, a defesa da Autarquia nos processos de benefício por incapacidade está a exigir cada vez mais dedicação e tempo das chefias das Procuradorias, pois, para tentar superar os obstáculos trazidos pela necessidade de produtividade nas Agências e pela falta generalizada de médicos peritos disponíveis, é necessário demonstrar em números a importância e o resultado trazidos pela presença do corpo técnico no trabalho judicial.” (Benefícios por incapacidade – a evolução do trato judicial na PFE/INSS. Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 30 jul. 2015)

32982 – Benefício assistencial – menor com epilepsia – incapacidade – benefício indevido

“Previdenciário. Processo civil. Amparo social. Menor com epilepsia. Incapacidade para o traba-lho. Capacidade para os atos da vida independente. Peculiaridades decorrentes da menoridade da postulante. Não preenchimento dos requisitos. Manutenção da sentença. Improcedência do pedido. 1. Porque os menores já são, em face da própria idade, incapazes para o trabalho, a concessão de amparo social somente pode decorrer de necessidades especiais, tal como a incapacidade para a vida independente. 2. Se a mera incapacidade para o trabalho ensejasse o deferimento do benefício este seria devido a todo recém-nascido e até que completasse a idade laboral. 3. No caso, a pró-pria natureza da doença sofrida pela autora (epilepsia) não enseja cuidados especiais a configurar a incapacidade para a vida independente, tanto que a perícia judicial constatou a inexistência de deficiência. 4. A incapacidade para o trabalho produz diferentes efeitos em função da idade do incapaz. Assim, o benefício deve ser deferido ao maior, de quem se espera prover os meios para a própria subsistência. O mesmo não se pode dizer dos menores, posto que estes, ainda que capazes, não podem trabalhar e não têm o ônus de prover a própria subsistência. 5. Apelação desprovida.” (TRF 5ª R. – AC 0000757-66.2015.4.05.9999 – (579132/PB) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 12.06.2015 – p. 32)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 223, jan. 2008, assunto especial intitulado “Benefício assistencial”.

Comentário Editorial SÍNTESENo acórdão em apreço, a perícia judicial não constatou a incapacidade do menor como deficiência para o recebimento do benefício assistencial.

Com a vigência da Lei nº 13.146/2015, o legislador trouxe o seguinte conceito:

“Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo pra-zo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência)

I – os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II – os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III – a limitação no desempenho de atividades; e

IV – a restrição de participação.

§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.”

A Mestre e Procuradora Federal Dra. Lais Fraga Kauss assim leciona:

“O Loas é benefício integrante das ações de assistência social geridas pelo INSS. Não é um benefício previdenciário e, portanto, não se tem caráter contributivo. Sua origem é assistencialista e tem como base a solidariedade.


A legislação estabelece como requisitos para a concessão do benefício assistencial ao deficiente: a) o impedimento de longo prazo; e b) a impossibilidade de sustento, por si ou pelos membros de seu grupo familiar, denominada miserabilidade.

A legislação trouxe conceitos objetivos para a caracterização do impedimento de longo prazo e da miserabilidade:

Lei nº 8.742/1993:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que com-provem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o côn-juge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participa-ção plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Decreto nº 6.214/2007:

Art. 4º Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

I – idoso: aquele com idade de sessenta e cinco anos ou mais;

II – pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas; (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

III – incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social;

IV – família incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou do idoso: aquela cuja renda mensal bruta familiar dividida pelo número de seus integrantes seja inferior a um quarto do salário-mínimo;

V – família para cálculo da renda per capita : conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

VI – renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimen-tícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, renda mensal vitalícia e benefício de prestação continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

§ 1º Para fins de reconhecimento do direito ao benefício de prestação continuada às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a exis-tência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e res-trição da participação social, compatível com a idade. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)


§ 2º Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar: (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)I – benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)II – valores oriundos de programas sociais de transferência de renda; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)III – bolsas de estágio curricular; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)IV – pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica, con-forme disposto no art. 5º; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)V – rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)VI – remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz. (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)§ 3º Considera-se impedimento de longo prazo aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de dois anos. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)Embora claros e objetivos os requisitos estabelecidos pelo legislador, são esses os princi-pais focos de divergências entre o INSS e o Poder Judiciário. As discussões vão desde a limitação ao prazo mínimo de dois anos para a caracterização do impedimento de longo prazo, ou o critério de menos de 1/4 do salário-mínimo por pessoa integrante do grupo familiar para o cumprimento do requisito da miserabilidade, até a efetiva composição do grupo familiar.Fato é que os requisitos, embora oriundos do Poder Legislativo, são amplamente modifi-cados e flexibilizados pelo Poder Judiciário. Analisemos alguns julgados:Previdenciário. Benefício assistencial. Hipossuficiência. Impossibilidade de aferição da miserabilidade. Pretensão de reexame de provas. Súmula nº 7/STJ. 1. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se compro-var que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois apenas é um elemento objetivo para aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo. A questão foi tratada no julgamento do REsp 1.112.557/MG, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, estabelecido pela Lei nº 11.672/2008. (AgRg-REsp 1.353.003/SP, (2012/0234318-1), Rel. Min. Humberto Martins, Agravante: Jesus Maia Barbosa, Advogado: Marília Zuccari Bissacot e outro(s), Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Advogado: Procurado-ria-Geral Federal – PGF)Incidente de uniformização. Benefício assistencial. Requisito econômico. Descumpri-mento objetivo. Verificação concreta, por qualquer meio de prova, das condições de mi-serabilidade. Possibilidade. 1. Ultrapassado o limite de renda per capita objetivamente estabelecido no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, ainda é possível, por outros elementos de prova, a aferição da condição socioeconômica concreta do requerente e sua família. 2. Recurso conhecido e provido. Acórdão: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao incidente, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 20 de maio de 2011.É importante ressaltar que, recentemente, a questão da comprovação da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial foi julgada pelo Supremo Tribunal Fede-ral. A decisão, um tanto confusa, declara a constitucionalidade do critério objetivo fixado pela lei, mas faculta ao Poder Judiciário a adoção de outros critérios. O STF entendeu pela inconstitucionalidade parcial por omissão da lei ao deixar de prever todos os crité-rios aplicáveis à comprovação da miserabilidade.A decisão, com repercussão geral, criou mais uma anomalia que uma solução jurídica, posto que garantiu a constitucionalidade do julgamento objetivo feito pelo INSS e, ao mesmo tempo, permitiu que os Magistrados julgassem com base em outros critérios


sequer analisados previamente pela autarquia. A questão parece, portanto, ainda não estar completamente resolvida. Vejamos o teor:A Lei de Organização da Assistência Social (Loas), ao regulamentar o art. 203, V, da CR, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário-mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. [...] Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 que ‘considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo’. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício as-sistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a ADIn 1.232-1/DF, o STF declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. [...] A decisão do STF, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela Loas. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela Loas e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralela-mente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, como a Lei nº 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei nº 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei nº 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola; a Lei nº 9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O STF, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (su-cessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). Decla-ração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993. (RCL 4.374, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 18.04.2013, DJe 04.09.2013). Em sentido contrário: ADIn 1.232, Plenário, Rel. Min. Ilmar Gal-vão, J. 27.08.1998, DJ 01.06.2001. Vide: RE 567.985, Plenário, Rel. p/o Ac. Min. Gilmar Mendes, J. 18.04.2013, DJe 03.10.2013, com repercussão geral.” (A inclusão previdenciária dos deficientes. Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 30 jul. 2015)

32983 – Competência – justiça federal – conversão de tempo de serviço especial em comum – alcance

“Processual civil. Previdenciário. Ação rescisória. Decisão terminativa que enfrentou o mérito. Ad-missibilidade. Competência da Justiça Federal. Conversão de tempo de serviço especial em comum prestado ao Ipergs sob vínculo celetista. É admissível a ação rescisória para desconstituir decisão terminativa se esta, ao decidir acerca da competência, irradia efeitos para além do processo, esta-tuindo o regime jurídico a que se vinculava o segurado. Hipótese em que o acórdão rescindendo incorreu em violação do art. 109, I, da Constituição Federal ao entender que o reconhecimento de tempo especial prestado ao Ipergs, sob regime celetista, deveria ser postulado no Juízo Estadual, eis que o segurado estaria vinculado a regime próprio de previdência. Estando o autor aposentado pelo INSS, não se cogita de ilegitimidade da autarquia previdenciária, porquanto configuradas duas relações de direito: uma, que deu gênese à lide, do segurado contra o INSS; e outra, da autarquia previdenciária em relação ao Ipergs para buscar a compensação financeira respectiva, firmando--se, assim, a competência da Justiça Federal. O trabalho em atividade desenvolvida em condições especiais, por si só, confere o direito de somar referido tempo como tal, não se aplicando a restrição imposta pelo art. 96, I, da Lei nº 8.213/1991. Em se relacionando o discimen legal com a natureza própria da atividade, há repercussão em qualquer regime jurídico a que esteja submetido o segu-rado, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, pois que impedido o cômputo do tempo com


fator multiplicador correspondente pelo mero fato de o servidor celetista, ao tempo da atividade exercida, manter vínculo com entidade de direito público. Rescindo o acórdão, em novo julga-mento, é reconhecido o direito ao acréscimo de 3 anos, 6 meses e 21 dias pelo exercício de tempo de serviço especial, e o direito do segurado à revisão do benefício.” (TRF 4ª R. – AR 0010232-39.2011.404.0000/RS – 3ª S. – Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon – DJe 01.06.2015 – p. 5)

32984 – Pensão por morte – companheira – condição de segurada especial – não comprovação – benefício indevido

“Previdenciário. Processo civil. Pensão por morte requerida na condição de companheira. Não comprovação da condição de segurado especial. Denegação do benefício. 1. Não se há falar em nulidade da sentença por ausência da produção de prova testemunhal, se esta não fora produzida em face da inexistência de início de prova material. 2. Buscam os postulantes, na condição de filhos e companheira, a concessão de pensão rural por morte, tendo o juiz a quo julgado improcedente o pedido, em face da inexistência de início de prova material e da vedação à prova exclusivamente testemunhal. 3. Constatando-se que a requerente não comprovou a condição de segurado especial do de cujus, ante a inexistência de início de prova material (CTPS com vínculo urbano, declaração do sindicato de trabalhadores rurais posterior ao falecimento do instituidor e certidão de óbito) e considerando o entendimento firmado pelo STJ, no sentido de que ‘a prova exclusivamente tes-temunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário’, indevida é a concessão do benefício. 4. Apelação desprovida.” (TRF 5ª R. – AC 0010738-17.2011.4.05.8300 – (534008/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 12.06.2015 – p. 29)

32985 – Pensão especial – ex-combatente – filha maior – pretensão de cumulação com pensão previdenciária – impossibilidade

“Processual civil e administrativo. Ação rescisória. Art. 485, V, do CPC. Ex-combatente. Pensão especial. Art. 53, II, do ADCT. Filha maior. Pretensão de cumulação com pensão previdenciária. Impossibilidade. Mesmo fato gerador. Acórdão rescindendo em sintonia com a jurisprudência do STJ. Ação rescisória improcedente. 1. Pretende autora desconstituir acórdão transitado em julgado proferido pela Sexta Turma do STJ que julgou improcedente o pedido autoral ao entendimento de que a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT não pode ser cumulada com a pensão previden-ciária decorrente do mesmo fato gerador. 2. Sustenta a autora que o acórdão rescindendo violaria a literalidade dos arts. 53, II e III, do ADCT e dos arts. 4º e 5º, III da Lei nº 8.059/1990, na medida em que inexistiria óbice à cumulação da pensão de ex-combatente com a pensão previdenciária já percebida, porquanto não decorrem de mesmo fato gerador, já que ‘a condição de pensionista da autora, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, é decorrente da qualidade de segurado – con-tribuinte autônomo – que ostentava o instituidor do benefício, perante a Previdência Social’, sendo o benefício previdenciário concedido com base no art. 18, II, a, da Lei nº 8.213/1991. 3. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT com outro benefício de natureza previdenciária, desde que não possuam o mesmo fato gerador. Precedentes. 4. In casu, a despeito da alegação da autora no sentido de que o benefício previdenciário auferido por ela decorre de fato gerador diverso, observo que o acórdão rescindendo, ao rejeitar a pretensão autoral o fez ao entendimento de que ‘a pensão já percebida pela parte agravante refere-se à pensão por morte de militar ex-combatente (fls. 16-19)’, o que é corroborado pelos documentos de fls. 190/191-e, que demonstram que a autora percebe benefício previdenciário denominado ‘pensão por morte de ex-combatente’, deferido desde 03.10.1992. Desta forma, tanto a pensão percebida, como a pos-tulada possuem o mesmo fato gerador, qual seja, a qualidade de ex-combatente do de cujus, não prosperando, portanto, a pretensão autoral. 5. Ação rescisória julgada improcedente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.” (STJ – AR 5.357 – (2014/0070497-8) – 1ª S. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 01.06.2015 – p. 4936)


32986 – Pensão por morte – cônjuge – dependência econômica presumida – prova insuficiente – benefício indevido

“Previdenciário. Apelação. Pensão por morte. Cônjuge. Dependência econômica presumida. De cujus trabalhador rural. Prova documental. Prova testemunhal. Insuficiência. Contradição. 1. Ao cônjuge e filhos menores, na condição de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, como dependentes do segurado, é cabível a concessão de pensão por morte, sendo dispensável a comprovação da dependência econômica, que, neste caso, é presumida. Exegese do § 4º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991. 2. Como conjunto probatório, os documentos carreados aos autos não foram suficientes para firmar o convencimento acerca da comprovação da qualidade de rurícola do instituidor do benefício. Os extratos de CNIS, fl. 23, referentes ao finado mostram vários vínculos urbanos, contraídos entre 1996 e 2001. A certidão de casamento, acostada à fl. 17, indica a pro-fissão de autônomo do de cujos. O único documento que atesta o exercício da atividade rural é a certidão de óbito, fl. 14, apontando a profissão de agricultor. 3. Assim, ante o fraco e contraditório início de prova material apresentado, não restou demonstrada a qualidade de trabalhador rural em regime de economia familiar legalmente exigida para a concessão do benefício pleiteado. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0001205-39.2015.4.05.9999 – (580149/CE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Maria de Oliveira Lucena – DJe 03.06.2015 – p. 43)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 301, jul. 2014, ementa nº 31932 do TRF 4ª R. e RST nº 288, jun. 2013, ementa nº 30930 do TRF 5ª R.

32987 – Pensão por morte – filho inválido – invalidez anterior ao óbito – dependência econômica presumida – benefício devido

“Previdenciário. Pensão por morte. Lei nº 8.213/1991. Filho inválido. Invalidez anterior ao óbito. Dependência econômica presumida. Honorários advocatícios. Súmula nº 111 do STJ. 1. O benefí-cio de pensão por morte é devido aos dependentes daquele que falece na condição de segurado da Previdência Social e encontra-se disciplinado no art. 74 da Lei nº 8.213/1991. 2. O art. 16 da Lei nº 8.213/1991 indica quem são os dependentes do segurado, incluindo, no seu inciso I, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menos de 21 anos ou inválido. 3. De acordo com a Lei nº 8.213/1991, verifica-se que, para fazerem jus ao benefício de pensão por morte, os requerentes devem comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: 1. O falecimento do instituidor e sua qualidade de segurado na data do óbito, e 2. Sua relação de dependência com o segurado falecido. 4. Na espécie, o evento morte foi devidamente comprovado, assim como a qualidade de segurado do instituidor da pensão. Por sua vez, a invalidez do autor foi comprovada pela perícia médica do Juízo, sendo preexistente ao óbito do pai, fazendo jus, portanto, o autor à pensão por morte pleiteada desde a data do óbito do segurado. 5. A fixação de honorários advocatícios em percentual inferior a 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação implicaria em remuneração ínfima do trabalho do Advogado, o qual exerceu seu mister de forma diligente e zelosa. 6. Apelação e remessa necessária parcialmente providas, apenas para ressalvar a incidência da Súmula nº 111 do STJ, no cálculo dos honorários, nos termos do voto.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0001130-96.2013.4.02.5102 – 2ª T.Esp. – Relª Simone Schreiber – DJe 08.06.2015 – p. 110)

32988 – Pensão por morte – filho maior de 21 anos universitário – pagamento devido

“Previdenciário e processual civil. Apelação. Pensão por morte. Filho maior de 21 anos univer-sitário. Restabelecimento do benefício. Art. 77, § 2º, II, da Lei nº 8.213/1991. Impossibilidade. Precedentes. 1. Cuida-se de apelação na qual o INSS busca a reforma in totum da sentença a quo, a de conceder o pleito exordial, consistente no restabelecimento da pensão por morte recebida pela autora, que completou os 21 anos de idade, pelo fato desta encontrar-se cursando nível su-perior. Traz à baila a autarquia os arts. 16, I, e 77, da Lei nº 8.213/1991, defendendo a impossibi-lidade, reconhecida pelos Tribunais, da prorrogação da pensão por morte a filhos maiores de 21


anos que não sejam inválidos. 2. Ao cônjuge, companheira(o) e filhos menores de 21 anos, não emancipados ou inválidos, na condição de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, como dependentes do segurado, é cabível a concessão de pensão por morte, sendo dispensável a comprovação da dependência econômica, que, neste caso, é presumida. Exegese do § 4º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991. 3. O benefício pensão por morte, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, independe de carência. 4. Deveras, na hipótese vertente, assiste razão ao apelante. Determina o § 2º, II, do art. 77 da Lei nº 8.213/1991, que a pensão por morte se extingue em relação ao dependente quando este se emancipar, atingir a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, quando cessar a invalidez. Assim, depreende-se falta de previsão legal que albergue o pedido. Em recurso especial representativo de controvérsia, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, o STJ reconheceu reger-se benefício previdenciário pela norma vigente ao tempo do preenchimento das condições necessárias à sua concessão, havendo vedação legal à manutenção de pensão a filho maior de 21 anos e não inválido. Precedente: REsp 1369832/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª S., J. 07.08.2013. 5. Sem condenação em custas nem honorários, face ao deferimento da gratui-dade processual. Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 0000309-93.2015.4.05.9999 – (578115/SE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Maria de Oliveira Lucena – DJe 03.06.2015 – p. 46)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RST nº 306, dez. 2014, ementa nº 32339 do TJDFT.

32989 – Pensão por morte – qualidade de segurado – contribuições previdenciárias post mortem – regularização – impossibilidade

“Previdenciário. Pensão por morte. Qualidade de segurado. Impossibilidade de regularização das contribuições previdenciárias post mortem. Impossibilidade. Sentença de improcedência mantida. Litigância de má-fé. Inocorrência. 1. Sentença de improcedência mantida, pois não comprovada a qualidade de segurado do falecido, por ocasião do óbito. 2. Firmou-se o entendimento desta Cor-te no sentido da impossibilidade de recolhimento de contribuições previdenciárias post mortem. 3. Afastada a alegação de litigância de má-fé por não restar configurada, no caso dos autos, nenhu-ma das hipóteses previstas no art. 17 do CPC.” (TRF 4ª R. – AC 0000438-28.2015.4.04.9999/RS – 6ª T. – Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira – DJe 18.06.2015 – p. 178)

32990 – Prazo decadencial – benefício previdenciário – observação

“Processo civil e previdenciário. Benefício. Revisão. Decadência. Ocorrência. Sistemática dos re-cursos repetitivos. Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Adequação do julgado desta corte regional. Valores recebidos de boa-fé. Devolução ao erário. Impossibilidade. Apelação do particular provida. Apelação do INSS improvida. 1. Considerando a sistemática adotada pelo Códi-go de Processo Civil quanto ao julgamento dos recursos repetitivos (art. 543-B, § 3º) que vincula o órgão julgador ao decidido no recurso representativo da controvérsia, é necessário que se adeque o entendimento desta Turma à seguinte orientação do STJ, em recurso repetitivo (REsp 1114938/AL), cuja assentada definiu que todos os atos administrativos que antecederam a Lei nº 9.784/1999, passaram a ter como termo inicial a data 01.02.1999, sendo consumados pela decadência em 01.02.2009, em face da edição da MP 138/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.839/2004, acrescentando o art. 103-A à Lei nº 8.213/1991, que fixou, no caso específico da Previdência Social, o prazo de 10 (dez) anos para anulação dos atos administrativos de que decorram efei-tos favoráveis aos beneficiários. 2. Advindo a cristalização da orientação pelo colendo STJ, em aplicação do art. 543-C, § 7º, II, do CPC, os autos vieram a ser devolvidos para reapreciação por este Colegiado, para exercício do juízo de retratação. 3. Retratação que se exerce em relação ao acórdão que julgou a apelação da parte autora e a apelação do INSS, por ter o egrégio STJ definido que todos os atos administrativos que antecederam a Lei nº 9.784/1999, passaram a ter como termo inicial a data 01.02.1999, sendo consumados pela decadência em 01.02.2009, em face da edição da MP 138/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.839/2004, acrescentando o art. 103-A à Lei nº 8.213/1991, que fixou, no caso específico da Previdência Social, o prazo de 10 (dez) anos


para anulação dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários. 4. Na espécie, restou operada a decadência do direito de a Previdência cancelar benefício concedido em 19.01.1999, já que o início do procedimento de cancelamento do amparo social se iniciou em 13.03.2013, há mais de 10 (dez) anos da data de concessão, nos termos do caput do art. 103-A c/c §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/1991. 5. É incompatível com o instituto da repetição o caráter alimentar de que se revestem os salários e vencimentos, eis que se destinam ao consumo e sobrevivência dos que os recebem. Com efeito, não pode ser autorizada a devolução dos valores em discussão, vez que recebidos de boa-fé pela parte autora. Sentença mantida neste ponto. AC 567079/PB (A-2). 6. Precedentes do egrégio STJ. 7. Apelação do particular provida; apelação do INSS improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0001165-87.2013.4.05.8201 – (567079/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Francisco Wildo Lacerda Dantas – DJe 16.06.2015 – p. 84)

32991 – Previdência privada – revisão de pagamento de benefício previdenciário complementar – cálculo – critérios – prova pericial – necessidade

“Agravo regimental no recurso especial. Civil. Previdência privada. Revisão de pagamento de be-nefício previdenciário complementar. Critérios de cálculo. Produção de prova pericial. Necessida-de. Equilíbrio econômico-atuarial do fundo. 1. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que deve ser feita perícia técnica nas demandas que envolvam a revisão de pagamento de benefício previdenciário complementar com a aplicação de critérios de cálculo diversos dos estabelecidos no plano de previdência privada em virtude de ser necessário verificar a influência dos novos valores no equilíbrio financeiro e atuarial da entidade de previdência privada. 2. O objetivo do fundo de previdência complementar não é propiciar ganhos reais ao participante, mas garantir o pagamento de benefícios de longo prazo previstos no plano contratado segundo as reservas financeiras constituídas sob o regime de capitalização. Assim, eventual determinação de pagamento de valores sem respaldo no plano de custeio pode implicar desequilíbrio contratual, a prejudicar a universalidade dos assistidos, o que fere os princípios do mutualismo e da primazia do interesse coletivo do plano. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.507.893 – (2014/0335845-0) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 02.06.2015 – p. 2453)

32992 – Tempo de serviço especial – atividades concomitantes – hipótese de reconhecimento

“Previdenciário. Revisão. Cômputo de tempo de serviço especial. Comprovação. Art. 32 da Lei nº 8.213/1991. Atividades concomitantes. Derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 a partir de 01.04.2003. Lei nº 9.876/1999. MP 83/2002 (Lei nº 10.666/2003). IN INSS/DC 89/2003. IN RFB 971/2009. Memorando-Circular-Conjunto nº 21/Dirben/PFEINSS. 1. A Lei nº 9.711/1998 e o Regu-lamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28.05.1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28.04.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29.04.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria pro-fissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Demonstrada a sujeição à insalubridade, decorrente de contato habitual e permanente em face da exposição a agentes nocivos à saúde, deve ser convertido e computado para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora. 4. Segundo estabelece o art. 32 da Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/1991), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários--de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 5. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não


tendo havido preenchimento dos requisitos em relação à nenhuma delas, a mais benéfica para o se-gurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do art. 32 da Lei nº 8.213/1991. 6. O desempenho da mesma atividade em víncu-los diversos viabiliza a soma dos salários-de-contribuição. Precedentes. 7. A expressão ‘atividades concomitantes’, à qual alude a legislação previdenciária na parte em que trata do cálculo da renda mensal inicial, deve ser entendida como indicativo de pluralidade de profissões ou de recolhimento de rubricas diferentes. 8. A Lei nº 9.876/1999 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário--base (art. 4º), e modificou o art. 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspon-dentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei nº 9.876/1996 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94, art. 3º). 9. A Medida Provisória nº 83, de 12.12.2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (arts. 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei nº 10.666, de 08.05.2003 (arts. 9º e 15). 10. Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de--contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC 89, de 11.06.2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13.11.2009. 11. O que inspirou o art. 32 da Lei nº 8.213/1991, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autô-nomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salá-rios-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos. 12. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majo-rar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que têm dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. 13. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempe-nha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no art. 32 da Lei nº 8.213/1991. 14. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/1991, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0004632-08.2014.404.9999/RS – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – DJe 03.06.2015 – p. 59)

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

Atendimento Prioritário de Advogados nas Agências do INSS (Análise da Decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 277�065)

FABIO ALESSANDRO FRESSATO LESSNAUMestre em Direito Processual Civil pela Unipar, Especialista em Direito Tributário pela Uni-curitiba, Especialista em Direito Previdenciário pela Uniderp, Especialista e Mestrando em Processo Civil pela Unipar, Membro Fundador da Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst, Procurador Federal.

RESUMO: O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 277.065, decidiu que o INSS não deve impor aos advogados, no mister da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. Porém, essa decisão, proferida vinte anos após o ajuizamento da demanda, está dissociada da práti-ca corrente dos usuários dos serviços do INSS. Atualmente, o requerimento de benefícios previden-ciários ou assistenciais é efetuado por meio de três canais de atendimento, quais sejam: (i) Internet, por meio do endereço eletrônico www.previdencia.gov.br; (ii) telefone, pela Central 135; e (iii) nas unidades de atendimento. Conceder privilégio de atendimento a qualquer classe profissional resta por vulnerar o princípio constitucional da igualdade e, especificamente, os direitos dos idosos e enfer-mos, os quais representam a maioria dos segurados que procuram os serviços da Previdência Social.

PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal; Previdência Social; idoso; minorias; princípio da igual-dade.

ABSTRACT: The Supreme Court, in judging the Extraordinary Appeal nº 277.065, decided that the INSS should not require lawyers, in the exercise of the legal profession, obtaining ticket before follo-wing the necessary procedure. However, this decision rendered twenty years after the filing of the demand is decoupled from current practice service users INSS. Currently, the application of security benefit or welfare benefits, is performed through three service channels: (i) Internet, through elec-tronic address www.previdencia.gov.br; (ii) telephone, the Central and 135; (iii) in the Social Security Agencies. Grant privilege of attendance at any professional class, remains to violate the constitutio-nal principle of equality, and specifically, the rights of the elderly and disable, which represent the majority of insured who seek the services of Social Security.

KEYWORDS: Supreme Court; Social Security; elderly; minorities; principle of equality.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do regime atual de atendimento dos segurados da Previdência Social; 2 Das prerrogativas dos Advogados segundo a Constituição Federal e o Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994); 3 Do princípio da igualdade; 4 A necessidade de tratamento diferenciado a de-terminados grupos sociais; 5 Característica dos segurados atendidos pelo INSS e necessidade de atendimento prioritário aos idosos e deficientes; 6 Análise crítica da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 277.065; Considerações finais; Referências; Anexo.

INTRODUçãO

O presente trabalho objetiva analisar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 277.065. Será abordada a apli-

RST Nº 315 – Setembro/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR ��203

cação dos princípios constitucionais relacionados à matéria discutida na de-manda, como também a eficácia e validade desse julgamento à realidade atual, tendo em vista que a ação foi ajuizada no ano de 1994 e, somente em 2014, o Poder Judiciário manifestou-se, de forma definitiva, sobre o tema.

A questão teve origem no Mandado de Segurança nº 94.0012081-8, im-petrado pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Rio Grande do Sul, e objetivava a concessão de ordem judicial consistente em determinar que o INSS se abstivesse de negar atendimento prioritário aos advogados em horário de ex-pediente. Na sentença proferira pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, restou consignado o direito de os advogados serem recebidos diariamente nos postos do Instituto Nacional do Seguro Social, durante o horário de expediente, independentemente de distribuição de fichas, em lugar próprio ao atendimento.

A Autarquia Previdenciária interpôs recurso de apelação, aduzindo que a medida concedida pelo Juízo monocrático representaria tratamento diferen-ciado em favor dos advogados em detrimento dos demais segurados da Previ-dência Social, configurado, desse modo, desrespeito ao princípio da isonomia e da universalidade de atendimento. Porém, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao recurso, alegando que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e suas manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 33 da Constituição Federal de 1988).

Interposto recurso extraordinário pelo INSS, em 1999, o Supremo Tribu-nal Federal, em 2014, ou seja, vinte anos após o ajuizamento da demanda, de-cidiu que “descabe impor aos advogados, no mister da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. A formalidade não se coaduna sequer com o direito dos cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de imediato, sem submeter--se à peregrinação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto”.

Para a análise crítica do julgado, será investigado, primeiramente, o re-gime atual de atendimento dos segurados da Previdência Social nas unidades do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Em seguida, concentrando-se na ideia central do trabalho, os tópicos explorados abordarão as prerrogativas dos Advogados, conforme estabelecido na Constituição Federal e no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994), bem como a necessidade de tratamento diferenciado a determinados grupos sociais, em especial aqueles que se encontram em esta-do de vulnerabilidade ou caracterizados como hipossuficientes, seja de forma física, intelectual ou informativa.

Por fim, será feita uma avaliação crítica da decisão proferida pelo Supre-mo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 277.065, expondo os moti-vos pelos quais o entendimento consagrado nesse caso específico, pela Corte Constitucional, não seguiu a tradição jurisprudencial e doutrinária que garante

204 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR

tratamento igualitário aos grupos socialmente discriminados e em posição de vulnerabilidade em determinados contextos.

1 DO REGIME ATUAL DE ATENDIMENTO DOS SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

O Ministério da Previdência Social, conforme dados constantes no “In-forme da Previdência Social” de abril de 2008, passou a adotar medidas de ges-tão com a finalidade de melhorar o atendimento, a concessão e a manutenção dos benefícios previdenciários, bem como eliminar as filas que se formavam nas calçadas das unidades de atendimento, diminuir o tempo de espera do agenda-mento eletrônico e combater a fraude1.

Entre as medidas implantadas para melhorar o atendimento dos segura-dos da Previdência Social, destaca-se o agendamento eletrônico efetuado por meio da Central 135 ou por portal próprio da Internet.

Essa nova metodologia de atendimento teve início no ano de 2006, em fase experimental, por meio de agendamento via Internet ou pelo telefone 0800. Em 16 de junho de 2006, houve a instalação da Central 135, de modo que as unidades do INSS passaram a se adequar, gradativamente, ao novo sistema. A partir de 2007, a Central 135 estava implantada em todas as unidades de atendimento e os segurados passaram a ter acesso aos mais diversos serviços relacionados a benefícios previdenciários ou assistenciais.

Portanto, o sistema de agendamento eletrônico, atualmente, é realizado por meio da Internet (http://www.previdencia.gov.br) ou pela Central 135, para todas as Agências da Previdência Social2. Além disso, os serviços

1 Informe da Previdência Social, abril de 2008, v. 20, n. 4: Medidas de Gestão. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/4_091104-163135-421.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2014.

2 Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06.08.2010 (DOU 11.08.2010):

“Art. 572. O requerimento ou agendamento de benefícios e serviços poderão ser solicitados pelos seguintes canais de atendimento:

I – Internet, pelo endereço eletrônico www.previdencia.gov.br;

II – telefone, pela Central 135; e

III – Unidades de Atendimento:

a) APS;

b) APS Móvel – PREVmóvel; e

c) PREVcidade.

§ 1º Qualquer que seja o canal remoto de protocolo será considerado como DER a data do agendamento do benefício ou serviço, observado o disposto no art. 574.

§ 2º Poderão ser requeridos por meio da Internet os benefícios relacionados abaixo, além de outros que vierem a ser disponibilizados, divulgados na Carta de Serviços de que trata o art. 11 do Decreto nº 6.932, de 2009, disponível no endereço eletrônico do caput:

I – auxílio-doença;

II – salário-maternidade, exceto para as seguradas empregadas, salvo na situação prevista no § 3º deste artigo, e para as em prazo de manutenção da qualidade de segurada; e


prestados pelo INSS podem ser solicitados diretamente nas unidades de aten-dimento.

Importante mencionar que a data de entrada do requerimento (DER) é fixada na data do agendamento eletrônico, sendo que, caso seja concedido o benefício previdenciário ou assistencial pleiteado, os efeitos financeiros retroa-girão a esse momento.

Observa-se que, anteriormente à implantação do sistema de agendamen-to eletrônico, o atendimento nas Agências do INSS era realizado por meio da entrega de senhas aos usuários, sendo que nem sempre a capacidade de aten-dimento era suficiente em razão da demanda existente. Através do sistema de agendamento eletrônico houve nova organização e novo gerenciamento do flu-xo de trabalho nas unidades do INSS, pois, por meio do conhecimento prévio dos novos requerimentos, o gestor da unidade tem a oportunidade de organizar o atendimento conforme a demanda de pedidos.

2 DAS PRERROGATIVAS DOS ADVOGADOS SEGUNDO A CONSTITUIçãO FEDERAL E O ESTATUTO DA OAB (LEI Nº 8.906/1994)

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, qualificou o advogado como indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

A profissão está regulamentada pela Lei nº 8.906/1994 (Estatu-to da Ordem dos Advogados do Brasil), que estabelece, em seu art. 2º e §§ 1º a 3º, que o advogado é indispensável à administração da justiça. No seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social; no processo judicial, contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador. Os seus atos constituem múnus público. No exer-cício da profissão, é inviolável por seus atos e suas manifestações, nos limites desta lei.

Por sua vez, o art. 6º do Estatuto da OAB estabelece que não há hierar-quia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Ain-da, as autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e as condições adequadas a seu desempenho. Destarte, a Administração Pública deve assegurar as melhores condições possíveis para o exercício da advocacia.

Além disso,

III – pensão por morte de segurado que falecer em gozo de aposentadoria, auxílio-doença, previdenciária ou acidentária, ou auxílio-reclusão.”


a advocacia não pode ser compreendida em na sua essência, sem que se alu-da à entidade que se ocupa dessa atividade, a Ordem dos Advogados do Brasil [...] instituição com histórico de participação decisiva em movimentos cívicos e democráticos. A sua importância foi reconhecida pelo constituinte, que, por exemplo, nomeou o Conselho Federal da OAB titular do poder de provocar a fiscalização abstrata de leis perante o STF.3

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se a respeito da indispensabili-dade do advogado à administração da justiça nos seguintes termos:

A CB/1988 determina que “o advogado é indispensável à administração da jus-tiça” (art. 133). É por intermédio dele que se exerce “o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). O falecimento do patrono do réu cinco dias antes da publicação do acórdão, do STJ, que não admitiu o agravo de instrumento consubstancia situação relevante. Isso porque, havendo apenas um advogado constituído nos autos, a intimação do acórdão tornou-se impossível após a sua morte. Em consequência, o paciente ficou sem defesa técnica. Há, no caso, nítida violação do contraditório e da ampla defesa, a ensejar a desconstituição do trânsito em julgado do acórdão e a devolução do prazo recursal, bem assim a restituição da liberdade do paciente, que respondeu à ação penal solto.4

Ainda no que se refere aos atos praticados pelo advogado, no exer-cício de sua profissão, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “o art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/2004, deu concreção ao preceito veiculado pelo art. 133 da CF, assegurando ao advogado a inviolabilidade por seus atos e ma-nifestações no exercício da profissão”5.

Porém, essa inviolabilidade não é absoluta,

ao contrário, ela só o ampara em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos termos da lei. Equivoca-se quem pense que a inviolabilidade é privilégio do profissional. Na verdade, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e, não raro, objeto de reivindicação e até agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.6

Logo, o exercício da advocacia está amparado pelo Texto Constitucional e regulamentado pela legislação ordinária, sendo a profissão indispensável à administração da justiça e a sua prática amplamente protegida.

3 MENDES, Gilmar Ferreira; BRACO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 905.

4 HC 99.330, 2ª Turma, Rel. p/o Ac. Min. Eros Grau, J. 16.3.2010, DJe 23.04.2010. No mesmo sentido: RHC 104.723, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 23.11.2010, DJe 22.02.2011.

5 HC 87.451, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, J. 14.02.2006, DJ 10.03.2006.6 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 597.


3 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Analisando o contexto histórico, verifica-se que o princípio da igualdade estava notabilizado na Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 12 de junho de 1776, reconhecendo a igualdade entre todos os seres humanos. A Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 4 de julho de 1776, considerava todos os homens como criaturas iguais, dotadas pelo seu Criador de certos direitos inalienáveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.

Na Europa, constata-se que a conscientização de que o direito natural era inerente ao ser humano levou os indivíduos a reivindicarem sua integridade, liberdade e proteção contra abusos do Estado. Esse pensamento culminou na decadência do Estado absolutista e, consequentemente, na Revolução Francesa (1789). Os ideais da revolução foram registrados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, sendo que, em seu art. 1º, consignou-se que os homens nasciam e permaneciam iguais em direitos.

As diretrizes da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, teve grande influência na conquista dos direitos individuais, pois defini-ram os fundamentos e as características de uma nova organização política, ten-do sido incorporada ao preâmbulo da primeira Constituição da França de 1791.

Em momento muito anterior, Aristóteles (384 a.C. a 322 a.C.) já propug-nava pela igualdade vinculada à justiça, entendida como “dar a cada um o que é seu”. Essa igualdade, somente poderia ser reconhecida por meio da ideia de desigualdade complementar, verificada através de um tratamento, pelo legisla-dor, de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais7.

Assim, Aristóteles apontou que

a justiça é uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia ou quantidade inter-mediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. E justiça é aquilo em virtude do qual se diz que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo, e que distribui, seja entre si mesmo e um outro, seja entre dois outros, não de maneira a dar mais do que convém a si mesmo e menos ao próximo (e inversamente no relativo ao que não convém), mas de maneira a dar o que é igual de acordo com a proporção; e da mesma forma quando se trata de distribuir entre duas outras pessoa.8

No Brasil, o constituinte originário registrou no Preâmbulo da Constitui-ção de 1988 os princípios da igualdade e da justiça como valores supremos de uma sociedade. No caput do art. 5º, reconheceu a igualdade jurídico-formal, ao

7 Idem, p. 213.8 Aristóteles. Ética a Nicômaco: texto integral. 6. ed. São Paulo: M. Claret, 2012. p. 129.


dispor que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A normatização desse valor substancial é completada com a declaração, no inciso I do art. 5º, de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. No campo do direito material, disciplina, nos incisos XXX e XXXI do art. 7º, a proi-bição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, bem como proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador por-tador de deficiência.

Estabelece, outrossim, como objetivos fundamentais da República Fede-rativa do Brasil a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quais-quer outras formas de discriminação (incisos III e IV do art. 3º da CF/1988). A igualdade encontra-se presente, ainda, como princípio da ordem econômica (inciso VII do art. 170); do ensino (inciso I do art. 206) e da seguridade social (inciso II do art. 194).

A respeito do conceito do princípio, Geraldo Ataliba enfatiza que “fir-mou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado”9. Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que

entende-se, em concorde unânime, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia [...] é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas.10

Em estudo sobre a teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy aborda o tema da isonomia segundo a máxima de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, resultando em duas normas: “Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual [...] se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual”11.

A igualdade consagrada no Texto Constitucional não se limitou ao seu aspecto formal, mas efetivamente reconheceu esse princípio em termos ma-teriais. Primeiramente, a igualdade formal é entendida como a igualdade de todos, sem distinção, perante a lei. O princípio tem como destinatário tanto o legislador quanto os aplicadores de lei.

9 ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 158.10 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Conteúdo do principio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.11 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

p. 408.


No aspecto material, o princípio da igualdade legitima o tratamento di-ferenciado a determinados grupos socialmente vulneráveis ou minoritários para que seja alcançada a igualdade. A distinção entre igualdade formal e material é sustentada por Rizzato Nunes, nos seguintes termos:

O primeiro, de que a lei não pode fazer distinções entre as pessoas que ela con-sidera iguais – deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode – ou melhor, deve – fazer distinções para buscar igualar a desigualdade real existente no meio social, o que ela faz, por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos e os menores de idade; criando regras de proteção ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor, etc. É nada mais que a antiga fórmula: tratar os iguais com igualdade e os desiguais desigualmente.12

Segundo leciona Miguel Seabra Fagundes, “ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições – situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou agravá-las em proporção às suas diversidades”13.

O princípio da igualdade pode ser compreendido como forma de realiza-ção da justiça, no sentido de dar a cada um o que é lhe é “devido”. André Fran-co Montoro define as seguintes características para legitimar esse enunciado: (i) a pluralidade de pessoas apresenta-se como relação entre a comunidade e os seus membros, o todo e a parte; (ii) a concessão daquilo que é devido deve ser entendida como assegurar aos membros da coletividade uma equitativa partici-pação no bem comum; e (iii) a igualdade deve ser proporcional ou relativa, não absoluta ou simples. Trata-se, na verdade, do reconhecimento da justiça distri-butiva, efetuada por meio de um estado de participação equitativa de setores da comunidade nos benefícios e encargos sociais14.

A justiça distributiva exige uma divisão proporcional dos bens sociais en-tre os membros da sociedade, não no sentido de conceder a todos, igualmente, os mesmos bens ou a mesma quantidade de bens, mas que essa concessão seja proporcional.

Portanto,

dada a diversidade de situações a que se aplica a justiça distributiva, não existe um critério único, válido para todos os casos [...] o princípio determinador da proporção é múltiplo e, além disso, depende da diversidade de regimes sociais, e políticos. Nos Estados modernos é preciso contar entre os critérios da justiça dis-

12 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 345.13 FAGUNDES, Miguel Seabra. O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo. Revista

dos Tribunais, São Paulo, v. 44, n. 235, p. 3-15, maio 1955.14 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

p. 216.


tributiva, além do “mérito” e dos “ servidos prestados”, a “fraqueza” não apenas física (menores, inválidos, loucos), mas também econômica.15

A distribuição proporcional dos bens exige a identificação de um deter-minado valor que deverá ser protegido com preferência em relação a outros, sem eliminar, por completo, aquele valor que restou desprestigiado. Para tanto,

tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é dotado como critério discrimi-natório; de outro, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico trata-mento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo consti-tucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.16

Por conseguinte, o princípio da igualdade somente protegerá o direito daqueles que se encontram em situações de vulnerabilidade se observado em sua vertente material, cujo conteúdo consiste em dispensar um tratamento igual aos iguais e um tratamento desigual aos desiguais na medida da desigualdade. Aos Poderes Públicos, no exercício de suas funções, compete criar meios para que os indivíduos, ou grupos minoritários, caracterizados por uma condição singular de fragilidade, possam ter acesso aos serviços estatais em situação de preferência aos demais cidadãos, realizando-se, desse modo, a plena igualdade real e efetiva.

4 A NECESSIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO A DETERMINADOS GRUPOS SOCIAIS

Conforme analisado no tópico anterior, a igualdade meramente formal não foi apta a solucionar os problemas que surgiam na sociedade, sobretudo para superar situações de desvantagens em que se encontram determinados gru-pos sociais, notadamente em razão da idade avançada, das deficiências físicas, da situação econômica, entre outros.

Dessa forma, surgiu a necessidade de criar um conceito de igualdade que reconhecesse os indivíduos ou seus grupos na medida das suas particularidades. Trata-se da igualdade material ou substancial, em que a lei deve considerar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigual-dades. Como corolário do princípio da igualdade – formal e material – destaca--se o respeito pelas diferenças existentes entre os indivíduos, as sociedades, as culturas e as tradições, conforme exposto por Maria Celina Bodin Moraes, ao salientar que,

15 Idem, p. 234.16 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Op. cit., p. 21-22.


se não fossem iguais, os homens não seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus ancestrais, nem de prever as necessidades das gerações futuras. Se não fossem diferentes, os homens dispensariam o discurso ou a ação para se fazerem entender, pois com simples sinais e sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idênticas. A pluralidade humana [...] tem esse duplo aspecto: o da igualdade e o da diferença.17

A Constituição Federal protege certos grupos que precisam de tratamento diferenciado, fundamentando, assim, as discriminações positivas, pois,

a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiên-cia decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensa-ção, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições.18

Portanto, o princípio da igualdade assume uma posição positiva em ra-zão da função de eliminar as discriminações e, por outro lado, possibilitar aos indivíduos o acesso às prestações sociais, como forma de compensar ou fomen-tar os grupos minoritários que historicamente estiveram em desvantagem.

Observa-se que o tema vem tomando amplitude nos Tribunais pátrios, tanto em razão de sua relevância, quanto em virtude da possibilidade de re-percussão em conceitos que há muito tempo encontravam-se sedimentados na sociedade.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental, proposta pelo partido político Democratas (DEM), contra atos administrativos da Universidade de Brasília que instituíram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade, pode vir a representar uma postura do Poder Judiciário em favor das discriminações positivas19.

Com efeito, em decisão que indeferiu o pedido de medida cautelar, o Ministro Relator, Gilmar Mendes, entendeu que deveria ser mantido o registro (matrícula) dos alunos que foram aprovados no vestibular da Universidade de Brasília pelo sistema de cotas, sendo que registrou em sua decisão os seguintes argumentos:

Se, por um lado, a clássica concepção liberal de igualdade como um valor mera-mente formal há muito foi superada, em vista do seu potencial de ser um meio de legitimação da manutenção de iniquidades, por outro o objetivo de se garantir uma

17 MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conceito normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 109.

18 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 93.

19 Observa-se que esta ADPF ainda não teve julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 186-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, J. 31.07.2009, publicado em DJe-148 Divulg. 06.08.2009, Publ. 07.08.2009) (Acesso em: 27 jul. 2014).


efetiva igualdade material deve sempre levar em consideração a necessidade de se respeitar os demais valores constitucionais. Não se deve esquecer, nesse ponto, o que Alexy trata como o paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igual-dade de direito tem por consequência uma desigualdade de fato, e toda desigual-dade de fato tem como pressuposto uma desigualdade de direito (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001).20

Igualmente, pode-se mencionar que as comunidades indígenas merecem proteção diferenciada, uma vez que representam etnias que possuem caracte-rísticas próprias, consistentes na sua cultura e nas suas tradições, bem como em razão de historicamente terem sofrido perseguição e discriminação. Logo, por meio de ações afirmativas torna-se possível concretizar em favor dos povos indígenas o ideal de igualdade de acesso aos bens sociais prestados pelo Estado.

Portanto, as políticas afirmativas objetivam combater a discriminação ra-cial, corrigir a segregação suportada por determinados grupos no passado e co-locar em nível de igualdade a bens fundamentais indivíduos caracterizados por alguma espécie de hipossuficiência, seja física, intelectual ou informativa, tais como os idosos, os deficientes e os trabalhadores rurais da Previdência Social.

Essa igualdade pode ser implementada por meio de técnicas ou ações afirmativas, como o sistema de cotas nas universidades, o atendimento prioritá-rio dos idosos nas Agências da Previdência Social e os meios de acessibilidade aos deficientes físicos.

5 CARACTERÍSTICA DOS SEGURADOS ATENDIDOS PELO INSS E NECESSIDADE DE ATENDIMENTO PRIORITÁRIO AOS IDOSOS E DEFICIENTES

Analisando os índices de concessão de prestações pelo INSS, verifica-se que o número de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social – RGPS vem crescendo constantemente. Entre os fatores que justificam esse crescimen-to, registra-se: (i) a evolução demográfica do País; (ii) o incremento da duração

20 Da mesma forma, importante mencionar os seguintes excertos da decisão cautelar proferida na ADPF 186: “Assim, o mandamento constitucional de reconhecimento e proteção igual das diferenças impõe um tratamento desigual por parte da lei. O paradoxo da igualdade, portanto, suscita problemas dos mais complexos para o exame da constitucionalidade das ações afirmativas em sociedades plurais. Cortes constitucionais de diversos Estados têm sido chamadas a se pronunciar sobre a constitucionalidade de programas de ações afirmativas nas últimas décadas. No entanto, é importante salientar que essa temática – que até certo ponto pode ser tida como universal – tem contornos específicos conforme as particularidades históricas e culturais de cada sociedade. [...]. No debate sobre o tema, somos também levados a analisar a diferença existente entre a discriminação promovida pelo Estado e a discriminação praticada pelos particulares. Desde a abolição da escravatura – um dos fatos mais importantes da história de afirmação e efetivação dos direitos fundamentais no Brasil –, não há notícia de que o Estado brasileiro tenha se utilizado do critério racial para realizar diferenciação legal entre seus cidadãos. [...]. Infelizmente, no Brasil, o debate sobre ações afirmativas iniciou- -se de forma equivocada e deturpada. Confundem-se ações afirmativas com política de cotas, sem se atentar para o fato de que as cotas representam apenas uma das formas de políticas positivas de inclusão social. Na verdade, as ações afirmativas são o gênero do qual as cotas são a espécie”.


média dos benefícios previdenciários (aposentadorias e pensões, em razão do aumento da expectativa de vida da população); (iii) as mudanças no merca-do de trabalho (maior participação das mulheres no mundo laboral atual e, consequentemente, aumento da quantidade de concessão de auxílio-doença e salário-maternidade); (iv) as questões econômicas e sociais, como a redução do índice do desemprego21.

Por meio dos dados disponíveis no Anuário Estatístico da Previdência So-cial – AEPS, torna-se possível verificar o perfil dos beneficiários do RGPS, como, por exemplo, a divisão por grupos de idade e sexo. Para o presente trabalho, importa verificar o número de beneficiários que requerem prestações do RGPS e caracterizam-se como grupos hipossuficientes, tais como idosos e pessoas com alguma espécie de enfermidade que justifique o pedido de benefício por incapacidade.

Nesse sentido,

o maior número de beneficiários do RGPS está na faixa de 60 a 69 anos, que concentra cerca de 7,8 milhões do total de 23,7 milhões. Além disso, são cerca de 8,3 milhões com 70 anos ou mais de idade, incluindo 472 mil com 90 anos ou mais. Analisando de outra forma, são 16,2 milhões de beneficiários com 60 anos ou mais de idade, o que representam 68,4% do total. Portanto, dois em cada três beneficiários do RGPS são idosos.22

Ainda,

pouco mais da metade dos beneficiários têm 65 anos ou mais e um dos fatores pelos quais há uma concentração elevada na faixa de 60 a 69 anos decorre do fato de o maior estoque de benefícios ser de aposentadorias por idade, que são concedidas aos trabalhadores urbanos com pelo menos 15 anos de contribuição, aos 60 anos de idade, para mulheres, e aos 65 anos, para homens e para os traba-lhadores rurais, aos 55 anos (mulheres) e aos 60 anos (homens).23

Outro dado importante que deve ser mencionado refere-se ao percentual de benefícios por incapacidade concedidos pelo INSS. Para a visualização des-ses dados, foi contabilizado o total de benefícios previdenciários, acidentários e assistenciais, deferidos pela Autarquia Federal, no mês de janeiro de 2014, os quais representaram o número de 377.155.

Desse total, o montante de 214.838 é relativo a benefícios concedidos em razão de incapacidade laboral, na seguinte divisão: 13.815 (aposentadorias

21 Informe da Previdência Social. O Perfil dos Beneficiários do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Ministério da Previdência Social – Secretaria de Políticas de Previdência Social, v. 26, n. 2, p. 4, fev. 2014. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2014/03/Informe_fevereiro_2014_web.pdf>. Acesso em: 27 jul. 2014.

22 Idem.23 Idem, p. 5.


por invalidez); 164.800 (auxílios-doença); 21.761 (auxílios-doença por aciden-te de trabalho); 1.700 (auxílios-acidente); 813 (aposentadorias por invalidez por acidente de trabalho); 11.949 (benefícios assistenciais de amparo ao portador de deficiência). Conclui-se que, do total de benefícios concedidos pelo INSS no mês de janeiro de 2014, 56,96% são concernentes a benefícios por incapaci-dade laboral.

Por conseguinte, os idosos, os deficientes e as pessoas portadoras de alguma enfermidade incapacitante constituem a maioria dos atendidos pelas Agências de Previdência Social.

A legislação reconhece prerrogativas específicas a esses grupos. Nesse sentido, o inciso I do art. 3º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) estabelece que é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e co-munitária. Ainda, a lei garante atendimento preferencial imediato e individuali-zado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população.

Por seu turno, o art. 9º da Lei nº 7.853/1989 determina que a Adminis-tração Pública Federal conferirá aos assuntos relativos às pessoas portadoras de deficiência tratamento prioritário e apropriado, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exercício de seus direitos individuais e sociais, bem como a sua completa integração social.

Importante mencionar que a Presidência da República expediu o Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.

Essa Convenção dispõe do teor de norma constitucional, uma vez que trata de direitos humanos e foi aprovada, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme o procedimento estabelecido no § 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Teve por objetivo promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

No preâmbulo, encontra-se descrito que os Estados-Partes da Convenção reconhecem que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às ati-tudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.


No art. 4º da Convenção, que trata das obrigações gerais, restou estabe-lecido que os Estados-Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Ainda, os Estados signatários se comprometeram a adotar medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos dos deficientes.

Portanto, os idosos, os deficientes e as pessoas portadoras de alguma enfermidade incapacitante representam os grupos com maior atendimento nas Agências da Previdência Social. Além disso, em razão de suportarem caracte-rísticas particulares que os colocam em situação de vulnerabilidade, devem ter atendimento prioritário junto aos órgãos públicos, não sendo razoável que esse direito seja vulnerado, especialmente no que se refere ao atendimento priori-tário.

6 ANÁLISE CRITICA DA DECISãO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO ExTRAORDINÁRIO Nº 277.065

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraor-dinário nº 277.065, reconhece o direito de os advogados, no exercício da pro-fissão, serem recebidos diariamente nos postos do Instituto Nacional do Seguro Social, durante o horário de expediente, independentemente de distribuição de fichas de atendimento. Registrou-se, ainda, que a formalidade não se coaduna sequer com o direito dos cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de imediato, sem submeter-se à peregrinação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto.

A respeito dessa decisão, alguns pontos merecem uma reflexão acurada. Primeiramente, deve-se atentar que o mandado de segurança, que originou a manifestação da Corte Constitucional, foi impetrado no ano de 1994, momento em que os atendimentos pelo INSS, aos segurados da Previdência Social, eram efetuados de forma desorganizada, por ordem de chegada e por meio da distri-buição de senhas.

Porém, somente em 2014 o Poder Judiciário manifestou-se, de forma definitiva, sobre o tema, ou seja, cerca de vinte anos após o ajuizamento da demanda. Nesse tempo, o INSS passou por uma série de mudanças em sua es-trutura para reverter paradigmas históricos e criar melhores condições de aten-dimento aos segurados. Com efeito, foi ampliado o número de Agências do INSS, os sistemas de atendimento foram amplamente informatizados, realiza-ram-se novos concursos públicos e, consequentemente, contrataram-se novos técnicos, analistas e médicos peritos.

Especificamente, no que se refere ao atendimento dos usuários do siste-ma, no ano de 2006 foi implantado o sistema de agendamento eletrônico, em


que o atendimento passou a ser previamente efetuado por meio de canais re-motos diversos, como telefone (Central 135) e Internet. Esse sistema permitiu às unidades do INSS conhecerem, de antemão, a demanda de serviços requeridos, de maneira que puderam organizar a capacidade de atendimento, melhorando a qualidade da prestação do serviço público.

Portanto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal está total-mente dissociada da realidade atual do sistema de serviços do INSS, pois, há mais de oito anos, não se entregam “fichas de atendimento”, em decorrência da implantação da nova metodologia de operacionalização, por meio de agenda-mento eletrônico. Por sua vez, a informação de que os cidadãos são submetidos a “peregrinação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto”, conti-da na ementa do Recurso Extraordinário nº 277.065, não representa, igualmen-te, a prática hodierna.

Denota-se que, infelizmente, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão extemporânea e fundamentada em fatos que não condizem com a prá-tica corrente dos usuários dos sistemas da Previdência Social.

Evidencia-se, por meio dessa decisão, a necessidade de atuação célere do Poder Judiciário na prestação da tutela jurisdicional, pois “o processo terá maior capacidade para atender aos anseios do cidadão quanto mais pronta-mente tutelar o direito do autor que tem razão”24. Os cidadãos, ao levarem a sua pretensão ao conhecimento do Poder Judiciário, precisam de uma resposta estatal em tempo hábil, visto que “a tutela jurisdicional efetiva exige não apenas uma sentença justa, mas também a possibilidade de uma realização rápida e adequada do direito debatido em juízo”25.

Portanto, a sociedade espera do Poder Judiciário uma resposta ao seu pleito em tempo hábil para que possa ser concretizada uma tutela estatal próxi-ma à ideia de justiça26.

24 MARINONI, Luis Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo do conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 66.

25 TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Teoria do princípio da fungibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 17.

26 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em 1978, ao abordarem os problemas de acesso à justiça não se resumiram em indicar a necessidade de elaboração de novas leis, mas sim na adoção de soluções práticas para que o Poder Judiciário encontrasse resultados efetivos na prestação jurisdicional. Pode-se dizer que, todas essas ideias mencionadas no século passado, têm plena aplicação atualmente. Assim, os mencionados doutrinadores estabelecem que a “terceira onda”, definida como uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensível, “centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas [...] esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimentos, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios” (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 31;71).


Outro ponto que deve ser analisado na decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 277.065 refere-se à amplitude assentada pela Corte Constitu-cional às prerrogativas legais dos advogados no exercício da profissão.

A Constituição Federal, em seu art. 133, reconhece que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e suas manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Não há dúvida a respeito do papel exercido pelos advogados, notadamente qualificados como profissionais fundamentais na manutenção do Estado Democrático de Direito, na aplicação e na defesa da ordem jurídica, bem como na proteção dos direitos dos seus constituintes.

Corretamente registrou em seu voto, o Ministro Relator Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário nº 277.065, que

as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa, pois se destinam, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente do Advogado, a conferir efeti-vidade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interes-ses lhes são confiados.27

Os advogados possuem prerrogativas profissionais asseguradas no Texto Constitucional, como também no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. No exercício da profissão, consideram-se usuários dos serviços prestados pelo INSS, representando segurados da Previdência Social ou efetuando requerimen-tos em nome próprio.

Porém, igualmente aos advogados, os idosos e portadores de deficiência possuem direitos que asseguram um tratamento singular, conforme estabelece o inciso I do art. 3º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e o art. 9º da Lei nº 7.853/1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e a sua integração social.

Dessa forma, muitos são os usuários dos serviços prestados pelo INSS, de maneira que compete a esse órgão organizar uma metodologia que torne o serviço eficiente e racional, levando-se em consideração os princípios da Ad-ministração e as normas que reconhecem direitos do cidadão. Em vista disso, optou-se por dar preferência aos grupos de usuá rios de maior necessidade so-cial e hipossuficiência, tanto física quanto intelectual e informativa, ou seja, os idosos, os deficientes e as pessoas portadoras de enfermidades incapacitantes.

Esse tema não passou despercebido nas discussões do Recurso Extraordi-nário nº 277.065, tendo o Ministro Dias Toffoli, ao dar provimento ao recurso, assentado que,

27 RE 277065, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 08.04.2014, Acórdão Eletrônico DJe-090 Divulg. 12.05.2014, Publ. 13.05.2014.


realmente, o caso demonstra que o Brasil é o país das corporações. Aquela pes-soa que não tem condições de pagar um profissional da advocacia – e aqui nós estamos falando dos que têm relações com o Instituto Nacional do Seguro Social, a grande parcela, cerca de 80% são beneficiários com o salário mínimo –, essa pessoa vai ficar atrás na fila, porque o cidadão vai ter que esperar o advogado constituído ser atendido. Depois de muitos anos, o INSS acabou com as filas que existiam, criando o agendamento pela Internet. Isso vai cair por terra. O prejudi-cado será o hipossuficiente.

Seguindo raciocínio semelhante ao do Ministro Dias Toffoli, o Tri-bunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar o Recurso de Apelação nº 2008.70.13.000714-7/PR, registrou a seguinte ementa:

1. Constitui violação ao Estatuto do Idoso e ao princípio constitucional da igual-dade medida judicial que estatui atendimento preferencial a advogados em de-trimento dos demais segurados, a maioria dos quais idosos. 2. Não há norma legal que estabeleça prioridade a advogados no atendimento. A criação de pre-ferências por medida judicial só deve ocorrer em situações extremas, sob pena de violação do princípio da legalidade. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige que no tratamento desigual seja aplicada a proporcionalidade. So-mente razões muito fortes justificam o tratamento desigual, como é o caso de grupos vulneráveis em determinados contextos e socialmente discriminados. Os advogados não se incluem nestas categorias. 4. Supostas restrições ao atendimen-to por parte do INSS em sede de mandado de segurança devem ser comprovadas por prova pré-constituída. [...].28

A hipótese analisada refere-se à possibilidade de concessão de privilégios perante a Administração Pública a um determinado grupo de cidadãos. A juris-prudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de tratamento diferenciado a certos grupos, em razão de suas características particulares.

Esse método não prescinde de uma justificativa razoável em favor do gru-po socialmente discriminado ou em situação de vulnerabilidade. Os advogados, porém, não se enquadram nesses grupos no contexto dos serviços prestados pela Administração Pública. Em verdade, presume-se que, os cidadão que contratam advogados para a prestação de serviços juntos aos órgãos públicos possuem me-lhores condições financeiras que aqueles que não dispõem de recursos.

Portanto, o prévio agendamento dos atendimentos perante o INSS não viola as prerrogativas e os direitos dos advogados. Trata-se de sistema imple-mentado para organizar os serviços da Autarquia Previdenciária e dar efetivida-de ao princípio da eficiência na Administração Pública, conforme determina o art. 37 da Constituição Federal.

28 TRF 4ª R., AC 2008.70.13.000714-7, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE 17.06.2009. Acesso em: 29 jul. 2014.


Admitir o atendimento imediato ou preferencial a qualquer classe pro-fissional, em detrimento dos demais segurados, em sua maioria idosos ou en-fermos, os quais teriam que se submeter ao procedimento legal de agendamen-to, representa grave ofensa ao princípio constitucional da igualdade. Ademais, tanto os idosos como as pessoas portadoras de deficiência, possuem direito a atendimento preferencial previsto em legislação própria.

CONSIDERAçÕES FINAIS

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 277.065, proferiu a seguinte decisão:

Descabe impor aos advogados, no mister da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. A formalidade não se coaduna sequer com o direito dos cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de imediato, sem submeter-se à peregri-nação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto.

O Ministério da Previdência Social passou a adotar medidas de gestão com a finalidade de melhorar o atendimento, a concessão e a manutenção dos benefícios previdenciários, bem como eliminar as filas que se formavam nas calçadas das unidades de atendimento, diminuir o tempo de espera do agenda-mento eletrônico e combater a fraude.

Atualmente, o sistema de agendamento eletrônico é realizado por meio da Internet (http://www.previdencia.gov.br), pela Central 135 ou diretamente nas Agências da Previdência Social.

No que se refere aos direitos dos advogados, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, qualificou o advogado como indispensável à administra-ção da justiça, sendo inviolável por seus atos e suas manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Por sua vez, a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) reconheceu que o advogado presta serviço público e exerce função social, sendo que, no processo judicial, contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do jul-gador. Os seus atos constituem múnus público, bem como no exercício da pro-fissão, é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

A questão relativa à preferência de atendimento nas Agências da Previ-dência Social deve ser estudada à luz do princípio da igualdade. O constituinte originário registrou no Preâmbulo da Constituição de 1988 os princípios da igualdade e da justiça como valores supremos de uma sociedade. No caput do art. 5º, reconheceu a igualdade jurídico-formal, ao dispor que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A normatização desse valor substancial é completada com a declaração, no inciso I do art. 5º, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. No campo do direito material, disciplina, nos incisos XXX e XXXI do art. 7º, a proibição de diferença de sa-lários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,


idade, cor ou estado civil, bem como proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

A igualdade meramente formal não foi apta a solucionar os problemas que surgiam na sociedade, sobretudo para superar situações de desvantagens em que se encontravam determinados grupos sociais. Dessa forma, surgiu a ne-cessidade de criar um conceito de igualdade que reconhecesse os indivíduos ou seus grupos na medida das suas particularidades. Trata-se da igualdade material ou substancial, em que a lei deve considerar igualmente os iguais e desigual-mente os desiguais, na medida das suas desigualdades.

O maior número de beneficiários do RGPS possui mais de 60 anos de idade, representando 68,4% do total. Além disso, grande número de segurados requerem benefícios por incapacidade. Tomando como base o mês de janeiro de 2014, verifica-se que 56,96% dos benefícios pleiteados estão relacionados à incapacidade laboral. Destarte, os idosos, os deficientes e as pessoas portadoras de alguma enfermidade incapacitante constituem a maioria dos segurados aten-didos pelas Agências da Previdência Social.

Portanto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 277.065, está em dissonância com a prática corrente, pois proferida vinte anos após o ajuizamento da demanda. Nesse tempo, o INSS passou por uma série de mudanças em sua estrutura para reverter paradigmas históricos e criar melhores condições de atendimento aos segurados.

Ademais, compete ao INSS organizar uma metodologia que torne o ser-viço eficiente e racional, levando-se em consideração os princípios da Adminis-tração e as normas que reconhecem direitos do cidadão. Em vista disso, deve-se dar preferência aos grupos de usuários com maior necessidade social e hipos-suficiência, tanto física quanto intelectual e informativa, ou seja, os idosos, os deficientes e as pessoas portadoras de enfermidades incapacitantes.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco: texto integral. 6. ed. São Paulo: M. Claret, 2012.

ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 44, n. 235, p. 3-15, maio 1955.


MARINONI, Luis Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de processo do conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MELLO, Celso Antonio. Conteúdo do principio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRACO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito consti-tucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MORAES, Maria Celina Bodin. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conceito normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Teoria do princípio da fungibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ANEXO29

29 Informe da Previdência Social. O Perfil dos Beneficiários do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Ministério da Previdência Social – Secretaria de Políticas de Previdência Social. Fevereiro de 2014, volume


26, n. 02, p. 4. Disponível em: http://www.previdencia.gov.br/wp-content/uploads/2014/03/Informe_fevereiro_2014_web.pdf – Acesso em: 27 jul. 2014.

Seção Especial – Parecer Jurídico

Cabos Eleitorais – Artigo 100 da Lei nº 9�504/1997 – Constitucionalidade – Ausência de Vínculo Empregatício – Competência da Justiça do Trabalho – Artigo 114 da Constituição Federal

RAFAEL DE ALMEIDA RIBEIROConsultor Jurídico e Parecerista.

CONSULTA

Excelentíssimo Presidente do Diretório do Partido da República (PR) do Município de Bauru – Senhor José Fernando Casquel Monti, apresenta consulta e solicita elaboração de parecer jurídico a respeito da aplicabilidade e constitu-cionalidade do art. 100 da Lei nº 9.504/1997, denominada Lei das Eleições, em decorrência da necessidade de contratação de “cabos eleitorais” para o pleito de 2014 (Presidente da República, Senador, Deputado Federal, Governador de Estado e Deputado Estadual).

Informa o consulente que filiados ao Partido da República (PR) de Bauru, candidatos a deputado federal e estadual, precisam contratar diversos colabora-dores – cabos eleitorais – para ajudá-los na divulgação da campanha eleitoral, por período determinado e com remuneração fixa, e vêm buscando orientação no sentido de saber se estas contratações geram vínculo trabalhista.

Assim, faz o senhor Presidente do Diretório do Partido da República (PR) em Bauru as seguintes indagações:

a) O art. 100 da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997) é constitucional?

b) A Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsia sobre a contratação de cabos eleitorais?

Passo ao respectivo parecer jurídico.

PARECER JURÍDICO

Excelentíssimo Senhor Presidente,

1. Submeto à consideração parecer jurídico decorrente de consulta para analisar a constitucionalidade do art. 100 da Lei nº 9.504/1997 – denominada Lei das Eleições – bem como a respeito da competência da Justiça do Trabalho

224 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER JURÍDICO

para analisar casos de contratação de cabos eleitorais que promovem a cam-panha de candidatos através da distribuição de santinhos, agito de bandeiras, atendimento em comitês, produção de programa eleitoral, dentre outros servi-ços de divulgação da propaganda eleitoral.

2. Importante mencionar de antemão que a criação e desenvolvimento da Justiça Eleitoral em nosso País, data dos idos de 1932, fruto da Revolução de 1930 e das práticas da República Velha, como voto de cabresto, currais eleito-rais de coronéis e seus jagunços, atores estes que compunham o cenário contra o qual se pretendia por um fim.

3. A Justiça Eleitoral é um ramo especializado da Justiça Federal, recriada na redemocratização que culminou com a promulgação da Constituição Fede-ral de 18 de setembro de 1946 – arts. 109 a 1211 – tendo sido reafirmada na Constituição Federal de 19882.

4. Fato é que, em julho de 1965, foi promulgado e sancionado o Código Eleitoral3 que vige até os dias atuais4, tendo como atribuição precípua a reorga-nização das eleições em razão das novas necessidades da ordem vigente e que completou agora, no ano de 2014, 49 (quarenta e nove) anos de existência, mas que é omisso ao disciplinar alguns aspectos das eleições (como, por exemplo, propaganda na TV, debates eleitorais, arrecadação e gastos de recursos, presta-ção de contas, etc.), razão pela qual era necessária a edição de leis infraconsti-tucionais de eficácia limitada a cada eleição que era realizada no Brasil.

5. Conforme dito por Péricles Prade em prefácio à obra de Pedro Roberto Decomain, Eleições (Comentários à Lei nº 9.504/1997)5:

[...], antes da edição do atual texto, as eleições pretéritas e sucessivas exigiam, no período das eleições, lei nova para discipliná-las, com eficácia limitada e congelada ao seu término, não obstante a vigência contemporânea do Código Eleitoral, sofrendo este, com frequência, modificações tópicas nem sempre per-tinentes e provocadas pela singularidade das situações de feição casuística, fruto de momento político.

6. Como exemplo destas normas de eficácia limitada que ser-viam apenas para eleições às quais se referiam, podemos citar a Lei nº 7.332/1985, que regulou as eleições de 1985, Lei nº 7.493/1986, que regula-mentou as eleições de 1986 e que por seu intermédio elegeram-se os deputados e senadores da Assembleia Nacional Constituinte, Lei nº 7.664/1988, promul-gada para as eleições de 1988, Lei nº 8.214/1991 para as eleições de 1992, Lei

1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>.2 Art. 92, inciso V, e arts. 118 a 121.3 Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.4 O primeiro Código Eleitoral data de 1932.5 Dialética. 2. ed. São Paulo, 2004.

RST Nº 315 – Setembro/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER JURÍDICO��225

nº 8.713/1993 para as eleições gerais de 1994 e, por fim, Lei nº 9.100/1995 para as eleições de 1996.

7. Rompendo com este paradigma de edição sazonal de leis eleitorais, em 30 de setembro de 1997, o Vice-Presidente da República, em exercício do cargo de Presidente da República Marco Antônio de Oliveira Maciel, sanciona a Lei nº 9.504/1997, que estabelece normas para as eleições.

8. Referida lei é considerada o marco regulatório das eleições, pois dis-ciplina todas as eleições que ocorrem no País – em âmbito federal, estadual e municipal – de forma ampla e sem prazo de vigência, estando em vigor até os dias atuais, com duas recentes reformas pontuais, denominadas “minirreformas eleitorais” (Lei nº 12.034/2009 e Lei nº 12.891/2013) que a alterou somente em alguns aspectos, gerando certa segurança jurídica no sistema eleitoral vigente, tendo em vista que se sabe, de antemão, as regras básicas de todo o processo eleitoral, o que é importante para futuros candidatos e operadores do direito.

9. Entretanto, há que se afirmar que, sem romper com a prática tradicio-nalista de regulação a cada eleição, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) é costu-meiro em expedir resoluções e instruções com objetivo de regulamentar deter-minadas questões temas a cada pleito que se realizada no País, nos termos do que preconiza o art. 23, IX, do Código Eleitoral6 e art. 105 da Lei das Eleições7.

10. Assim, é que a cada eleição os operadores do direito que atuam nesta seara devem ficar atentos para as normas infraconstitucionais que regulam a arrecadação de recursos, as propagandas eleitorais e as prestações de contas, entre outros assuntos, sendo que no que se refere à contratação de pessoas para divulgação do candidato e atendimento em comitês, os chamados “cabos elei-torais”, a regra é a observância do art. 100 da Lei das Eleições, que prescreve:

A contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes. (grifo nosso)

11. Mesmo com a disposição legal acima, que é muito clara ao afirmar a ausência de vínculo empregatício, é fato que com o fim do processo eleitoral alguns contratados que auxiliam nas campanhas busquem direitos trabalhistas decorrentes desta contratação esporádica e limitada no tempo, razão pela qual existe a necessidade de se verificar a constitucionalidade da norma, não haven-

6 “Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Su perior:

[...]

IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;

[...]”7 Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar

e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.


do até a presente data manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do texto legal, razão pela qual deve ser observada.

12. Isto porque compete precipuamente ao Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, a guarda da Constituição Federal, con-forme definido no art. 102, em julgamentos de ação direta de inconstitucio-nalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, bem como a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição – temas estes de competência originária.

13. Em grau de recurso, sobressaem-se as atribuições de julgar, em re-curso ordinário, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição.

14. Como dito, até a presente data, não há nenhum questionamento do disposto no art. 100 da Lei das Eleições junto ao STF, razão pela qual é perfeita-mente aplicável aos casos concretos, sendo norma constitucional, conforme se verifica de alguns julgados a seguir transcritos.

Vínculo de emprego. Inexistência. Serviços voltados para campanha eleitoral. Art. 100 da Lei nº 9.504/1997. Não só aqueles que se ativam nas ruas, entregando “santinhos” de candidatos ou empunhando bandeiras, estão abrangidos pelo art. 100 da Lei nº 9.504/1997. Para uma campanha eleitoral, necessário que o candidato ou partido tenha toda uma estrutura de pessoal, que vai do coordenador, passando pelo motorista da carreata, chegando-se ao faxineiro que limpa o comitê, ou seja, toda uma gama de pessoas, exercendo as mais diversas atividades, dando o suporte logístico e técnico, todas voltadas para o fim comum, qual seja, a eleição do candidato, pouco importando se tal ou qual pessoa é ou não “simpatizante”, “militante” ou “cabo eleitoral”. A lei não ressalva qualquer tipo de trabalho. Basta que a atividade se dê em prol e enquanto durar a campanha eleitoral, para que se ajuste à exceção legal. (TRT 2ª R., 1ª T., RO 20000365585, Relª Maria Inês Moura Santos Alves da Cunha, J. 28.05.2001, DOE 19.06.2001)

Vínculo de emprego. Lei nº 9504/1997. A Lei nº 9504/1997 não deixa dúvidas de que, se a contratação de serviços de pessoal se der entre o can-didato ou o partido político, para realização de serviços relativos à campa-nha eleitoral, não gerará vínculo de emprego (art. 100). (TRT, 3ª R., 5ª T., RO 22146/98, Rel. Levi Fernandes Pinto, DJMG 21.08.1999, p. 17)

Vínculo de emprego. Labor em período de campanha eleitoral. Impos-sível o reconhecimento de vínculo de emprego entre contratado para labor em


campanha eleitoral e seus contratantes (candidato ou partido político). Aplica-ção do art. 100 da Lei nº 9.504/1997. Provimento negado. (TRT, 4ª R., 2ª T., RO 01540.411/98-2, Relª Jane Alice de Azevedo Machado, J. 15.05.2001, DJ 04.06.2001)

Campanha eleitoral. Prestação de serviços. Vínculo de emprego ine-xistência. Óbice legal para o reconhecimento. Prestação de serviços voltada para a execução de atividades político-partidárias que não configura a rela-ção de emprego. Atuação de pessoal em campanhas eleitorais, para candida-tos ou partidos, que, por expressa vedação legal, não caracteriza vínculo de emprego. Eventualidade que se evidencia. Consideração da matéria de direito que sobrepuja a confissão quanto à matéria de fato, tendo em vista a natureza do serviço prestado e os objetivos propostos. Provimento negado. (TRT, 4ª R., 3ª T., RO 01529.411/98-0, Rel. Pedro Luiz Serafini, J. 28.03.2001, DJ 23.04.2001).

15. Desde antes da entrada em vigor da Lei nº 9.504/1997, a juris-prudência pátria vacilava sobre o reconhecimento do vínculo emprega-tício dos cabos eleitorais, entendendo aqueles que se filiam à aplicação do art. 100, que o candidato não se enquadra no conceito de empregador, bem como em decorrência da ausência de atividade econômica8 por parte dos can-didatos e comitês.

16. Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, em artigo publicado pela Academia Paranaense de Estudos Jurídicos e doado ao acervo do Tribunal Re-gional do Trabalho da 9ª Região9, em 03.12.2010, ainda que se filie à inconsti-tucionalidade do art. 100 da Lei das Eleições, assim ponderou.

No caso dos trabalhadores contratados exclusivamente para exercer ati-vidades ligadas à campanha eleitoral, entende João Augusto da Palma ser uma situação típica de contrato de trabalho impossível, não havendo como termos o reconhecimento de vínculo empregatício com o candidato ou partido político, pois “ainda que possam estar presentes as características definidas no art. 3º da CLT, como pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação, a lei impede o reconhecimento do vínculo empregatício, não sendo o trabalhador credor de qualquer direito próprio do empregado, ainda que sua relação de fato com este coincida”.

Continua João Augusto: Neste caso, poderá ser uma simples relação de trabalho eventual, que é a menos onerosa para o tomador dos serviços, porque não existem direitos resultantes da prestação de serviços não prolongada, não repetida ou simplesmente esporádica.

8 TRT 3ª R., 5ª T., RO 6554/97, Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJMG 17.01.1998; TRT, 3ª R., 3ª T., RO 17634/97, Rel. Sérgio Aroeira Braga, DJMG 23.06.1998; TRT 3ª R., 1ª T., RO 17251/92, Rel. Fernando Procópio de Lima Netto, DJ 23.07.1992.

9 Disponível em: <http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_jqpc_02.asp>.


Admite-se que possa ser uma locação de serviços, nos moldes dos arts. 1.216 a 1.236 do Código Civil Brasileiro, porque toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribui-ção (art. 1.216 do CCB).

A relação, em razão do contrato impossível, poderá, ainda, adquirir a característica de uma empreitada, com base nas disposições dos arts. 1.237 a 1.247 do Código Civil vigente.

Em qualquer dessas hipóteses, ao trabalhador será pago o que for tratado pelas partes, seja quanto ao valor, ocasião do pagamento, local de pagamento, forma de calcular as quantias de cada título combinado.

17. De acordo com o art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, sendo que, nos termos do § 1º equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as institui-ções de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

18. Definindo o que é empregado, o art. 3º da CLT assim preleciona:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

19. Assim, nos termos da definição legal da legislação trabalhista, não há que se considerar empregado os cabos eleitorais que prestam serviços even-tuais, esporádicos e por tempo determinado às campanhas eleitorais de can-didatos, pois estes não estão enquadrados no art. 2º da CLT, além do serviço eleitoral não gerar atividade econômica.

20. Neste sentido vem decidindo, em corrente majoritária e praticamente pacífica o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região10 (TRT/15), filiando-se pela constitucionalidade do art. 100 da Lei das Eleições, conforme se verifica pelos julgados a seguir.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO – TRABALHO VOLUNTÁRIO EM CAMPANHA ELEI-TORAL – O trabalho em campanha eleitoral não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido, nos exatos termos do art. 100 da Lei nº 9.504/1997. Tra-ta-se de restabelecimento, por lei especial, de disciplina de relação de trabalho subordinado, do velho regime de locação de serviço, estranho à normatização da relação de emprego. Recurso não provido. PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 00445-2005-023-15-00-4 – RECURSO ORDINÁRIO – RITO SUMARÍSSIMO – 1ª VT DE JACAREÍ – RECORRENTE: SILVANA APARECIDA DA SILVA – RECORRI-DO: JOSE ANTERO DE PAIVA GRILO.

10 Recurso Ordinário nº 0000909-81.2012.5.15.0033, 1ª Vara do Trabalho de Marília; Recurso Ordinário nº 01237.2007.026.15-00-3, 2ª Câmara, 1ª Vara do Trabalho de Presidente Prudente.


4ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA) – 0002285-38.2010.5.15.0077/RO – RECUR-SO ORDINÁRIO – VARA DO TRABALHO DE INDAIATUBA – Recorrente: Su-zette Tavares Souza Bicudo. Recorrido: Agostinho Andrade Junior. Recorrido: Município de Indaiatuba

Destaque-se, por oportuno, que o art. 100 da Lei nº 9.504/1997 é compatível com o Texto Constitucional. Adoto como razão de decidir o seguinte acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, cuja ementa segue transcrita:

INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 100 DA LEI Nº 9.504/1997 – INEXIS-TÊNCIA.

A República Federativa do Brasil se funda, dentre outros, nos valores sociais do trabalho (primeira parte do inciso IV do art. 1º). É o trabalho um dos direitos so-ciais elencados pelo art. 6º da Carta Magna, sendo, ainda, a sua valorização um dos princípios fundantes da ordem econômica e financeira (art. 170 da CF). Note--se que a Constituição Federal refere-se a trabalho e não a relação de emprego, mesmo porque este é espécie do gênero relação de trabalho. À Constituição Fe-deral não coube a definição da relação de emprego, contrato de trabalho e tam-pouco dos requisitos para a caracterização de empregado e empregador. Coube à CLT tal mister, requerendo, para tanto, o preenchimento dos requisitos espe-cíficos previstos em seus arts. 2º e 3º. Todavia os conceitos adotados pela CLT não abrangem todas as relações de trabalho, mas apenas aquelas que se enqua-dram nos requisitos por ela traçados – conceituados como relações de emprego. Nesse espeque, não há que se falar na inconstitucionalidade do art. 100 da Lei nº 9.504/1997, tendo em vista que esta lei ordinária apenas distingue uma re-lação de trabalho, excluindo-a do rol das relações empregatícias. Ademais, a inconstitucionalidade de uma espécie normativa apenas se dá mediante a incom-patibilidade com preceitos constitucionais e não em relação à legislação infra-constitucional, o que não ocorre in casu. Não vislumbro, pois, mácula substan-cial capaz de tornar inconstitucional o art. 100 da lei em comento, por se tratar de relação de trabalho com requisitos próprios.

(Processo nº 0124300-78.2003.5.15. 0004, Rel. Des. Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, Publicado em 26.10.2004, DEJT)

Cabo eleitoral. Vínculo empregatício. Inexistência. Demonstrado que as ativida-des desenvolvidas pelo autor foram aquelas correspondentes a serviços prestados no período da campanha eleitoral, não há se falar em vínculo de emprego por inferir que a finalidade da prestação de serviços era unicamente eleitoral e que o trabalho do reclamante se desenvolveu tão somente em função da campa-nha. Aplicação do art. 100 da Lei Eleitoral nº 9.504/1997 (Recurso Ordinário nº 0124800-68.2009.5.15.0026, 3ª Turma, 5ª Câmara).

21. Importante mencionar aqui que, nos julgamentos de segundo grau, caso se entenda pela inconstitucionalidade do art. 100 da Lei das Eleições, re-conhecendo o vínculo empregatício entre candidato e cabo eleitoral, deve-se, obrigatoriamente, respeitar a cláusula de reserva de plenário, insculpida no


art. 97 da Constituição Federal11 e da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal12, que impõe o julgamento do caso pela maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial, pena de nulidade da decisão.

22. Ainda que o Poder Judiciário incline-se pela constitucionalidade do art. 100 da Lei das Eleições, doutrinadores insistem na tese de que a aplicação deste dispositivo é inconstitucional por violar o direito da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e da igualdade de todos perante a lei (art. 5º, caput, da CF).

23. Neste sentido, novamente Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, em artigo informado no item 16 deste parecer:

Além de ser inaplicável no âmbito do Direito do Trabalho, o art. 100 da Lei nº 9.504/1997, é inconstitucional, por violação expressa ao princípio da igualda-de (art. 5º, caput, CF).

O princípio da igualdade tem razão de ser na seguinte premissa: dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desi-guais, na exata medida de sua desigualdade.

O princípio da igualdade deve ser visto sob dois prismas: como vedação ao le-gislador de editar normas que tratam situações iguais de forma desigual e como interdição ao juiz de aplicar a lei de forma desigual para situações iguais.

Patente, assim, a inconstitucionalidade do art. 100, Lei nº 9.504/1997, pois não poderia o legislador impor distinções às situações fáticas idênticas, de maneira a garantir apenas a alguns direitos trabalhistas e a outros não.

24. Fernando Gubnitsky, em artigo publicado na Escola Superior da Ad-vocacia em 07.11.2013: “O trabalho sem vínculo empregatício em campanhas eleitorais e a dignidade da pessoa humana”, com o objetivo de “mostrar que o trabalho sem vínculo empregatício em campanhas eleitorais, nos termos do art. 100 da Lei nº 9.504/1997 tem seus limites determinados pelo art. 3º da CLT, pelos arts. 6º e 7º da Constituição Federal, bem como pelo princípio da digni-dade da pessoa humana”13.

25. Para aqueles que se filiam à tese da inconstitucionalidade da norma, haveria incidência também do art. 7º da Constituição Federal, que garante direi-tos iguais para os trabalhadores urbanos e rurais, sendo que, salvo melhor juízo, esta norma se aplica aos trabalhadores empregados e não de forma indiscrimi-nada e geral a todos os prestadores de serviços, já que é permitida a regulação de trabalhos especiais sem qualquer vício de ilegalidade.

11 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

12 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

13 Disponível em: <http://www.esaoabsp.edu.br/Artigo.aspx?Art=98>.


26. Como exemplo de serviços especiais podemos citar o trabalho do portuário (Lei nº 8.630/1993), trabalho voluntário (Lei nº 9.608/1998) ou mes-mo de estagiário (Lei nº 11.780/2008), não havendo motivo para que o trabalho dos “cabos eleitorais” não possa ser regulamentado através de lei específica, tendo em vista coordenação de trabalhos com ausência de subordinação hie-rárquica, lembrando ainda que o Código Civil prevê vários tipos de trabalhado-res que não têm vínculo empregatício reconhecido (autônomos, mandatários, empreiteiros, etc.).

27. Desta forma, em que pese alguns seguimentos doutrina afirmar a ne-cessidade de atendimento do princípio da igualdade na questão ora em debate, é fato que até mesmo o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que tem compe-tência para conhecer das decisões proferidas em violação às disposições da Constituição Federal, ao julgar casos debatidos em sede de recurso de revista14, vem decidindo pela constitucionalidade do art. 100 da Lei nº 9.504/1997.

28. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – VÍNCULO DE EMPREGO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CAMPANHA ELEITORAL – A Corte Regional consignou que o reclamante prestou serviços em campa-nha eleitoral do reclamado, o que não gera vínculo de emprego, a teor do art. 100 da Lei nº 9.504/1997. Para se chegar a conclusão diversa, necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento defeso nesta esfera recursal, con-soante Súmula nº 126 do TST, a inviabilizar a aferição de afronta a dispositivos legais e constitucionais e da divergência jurisprudencial invocada.

Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR 85340-36.2003.5.19.0006, Data de Julgamento: 18.04.2007, Relª Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 04.05.2007)

RECURSO DE REVISTA – RELAÇÃO DE EMPREGO – LABOR NO PERÍODO ELEITORAL – Diante do disposto no art. 100 da Lei nº 9.504/1997, relativo à ausência de vínculo empregatício entre prestadores de serviços, candidatos e par-tidos, não se faz potencial o alegado maltrato aos preceitos constitucionais indi-cados. Por outra face, a verificação dos argumentos da parte esbarra no óbice da Súmula nº 126/TST. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 3968500-57.2002.5.04.0900, Data de Julgamento: 25.06.2008, Rel. Min. Alberto Bresciani, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 22.08.2008)

14 Art. 896 da CLT: “Cabe recurso de revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;

[...]

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal”.


PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CAMPANHA ELEITORAL – ART. 100 DA LEI Nº 9.504/1997 – VÍNCULO DE EMPREGO NÃO DEMONSTRADO – 1. O art. 100 da Lei nº 9.504/1997 reza que a contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo com o candidato ou par-tido contratantes. 2. Na hipótese, o Regional entendeu que o referido dispositivo legal não obstaria o reconhecimento do vínculo empregatício caso tivesse sido demonstrado que a relação de trabalho havia se convolado em relação de em-prego, o que não ocorreu, sendo certo que, no aspecto, o reexame de tal pres-suposto fático em recurso de revista encontra o óbice da Súmula nº 126 do TST. 3. Por outro lado, não se identifica a inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento, porque, muito embora a Constituição Federal assegure a todos os trabalhadores relação de emprego protegida, não proíbe a regulamentação de trabalhos especiais e, consequentemente, não impede a formação de relação de trabalho de natureza diversa, como no caso da prestação de serviço em campa-nhas eleitorais, que, além de ter natureza ocasional, conta com colaboradores não necessariamente motivados pela retribuição pecuniária do trabalho, mas por convicções políticas e afinidades de ideais. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR 977-22.2010.5.09.0242, Data de Julgamento: 20.09.2011, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23.09.2011)

28. Há que se anotar neste momento, que não gera vínculo empregatício até mesmo a relação entre o cabo eleitoral e os comitês dos candidatos contra-tantes – ainda que a lei seja silente –, tendo os candidatos e comitês a obrigação de contabilizar os gastos com remuneração ou gratificação de qualquer espécie paga a quem preste serviços a candidatos, partidos políticos e comitês financei-ros15, nos termos do art. 100-A, §§ 3º a 6º, da Lei das Eleições16.

29. Verifica-se, assim, que os Tribunais Regionais do Trabalho e até mes-mo o Tribunal Superior do Trabalho vêm fazendo a denominada “interpretação conforme a Constituição Federal”, visando declarar a constitucionalidade do art. 100 da Lei das Eleições, sendo a norma infraconstitucional compatível com o ordenamento jurídico vigente, lembrando-se que é o Supremo Tribunal Fede-ral quem deve dar a última palavra sobre a questão.

15 Resolução TSE nº 23.406/2014, art. 31, VII.16 “Art. 100-A. A contratação direta ou terceirizada de pessoal para prestação de serviços referentes a atividades

de militância e mobilização de rua nas campanhas eleitorais observará os seguintes limites, impostos a cada candidato:

[...]

§ 3º A contratação de pessoal por candidatos a vice-presidente, vice-governador, suplente de senador e vice-prefeito é, para todos os efeitos, contabilizada como contratação pelo titular, e a contratação por partidos fica vinculada aos limites impostos aos seus candidatos.

§ 4º Na prestação de contas a que estão sujeitos na forma desta lei, os candidatos são obrigados a discriminar nominalmente as pessoas contratadas, com indicação de seus respectivos números de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF).

§ 5º O descumprimento dos limites previstos nesta lei sujeitará o candidato às penas previstas no art. 299 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.

§ 6º São excluídos dos limites fixados por esta lei a militância não remunerada, pessoal contratado para apoio administrativo e operacional, fiscais e delegados credenciados para trabalhar nas eleições e os advogados dos candidatos ou dos partidos e coligações.”


30. Certo é, que até o momento, nenhum recurso extraordinário versan-do sobre o tema deu entrada no STF, razão pela qual o TST foi o órgão máximo do Poder Judiciário a apreciar a matéria até então, decidindo pela constitucio-nalidade da norma.

31. Importante apontar que a atual Ministra Rosa Weber, já foi integrante do TST e já se manifestou sobre a constitucionalidade do mencionado art. 100 da Lei nº 9.504/199717.

32. Definida a questão relativa à constitucionalidade do art. 100 da Lei das Eleições, no sentido de que não há vínculo empregatício na contratação de cabos eleitorais por candidatos ou partidos políticos, passamos à análise da competência da Justiça do Trabalho para julgar demandas relacionadas ao tema.

33. A Emenda Constitucional nº 45/2004, ampliou a competência desta Justiça Especializada, que deixou de apreciar apenas os dissídios oriundos das relações de emprego, passando a julgar controvérsias provenientes de relações de trabalho.

34. O art. 114, inciso I, da Constituição Federal afirma que compete à Justiça do Trabalho julgar as ações oriundas da relação de trabalho, razão pela qual, ainda que não seja reconhecido o vínculo empregatício, deve a Justiça do Trabalho resolver as demandas oriundas desta contratação – que geram relação de trabalho e não de emprego –, tendo competência constitucional sobre o tema.

35. Tanto é assim que em todos os julgados encartados neste parecer e nos pesquisados para fundamentar a questão, tem-se que os magistrados julga-ram o mérito do pedido das reclamações trabalhistas, sem declinar da compe-tência para julgamento.

36. Como a questão submete-se à Justiça do Trabalho, os candidatos ficam à mercê do paternalismo notório desta justiça, sendo que o Ministério Pú-blico do Trabalho (MPT) pode atuar para verificar cumprimento de regras traba-lhistas no decorrer da relação de trabalho entre as partes, impondo regramentos mínimos, como jornada de trabalho, pagamento não inferior ao salário mínimo, condições de trabalho, etc., como já ocorrido recentemente em Roraima18 – em julho de 2014 foi firmado um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre o Ministério Público do Trabalho e os partidos – e no passado em Mato Grosso19.

37. As campanhas eleitorais já são criticadas pelos altos valores que são desembolsados para a divulgação do material de propaganda eleitoral dos can-

17 AIRR 85430-36.2003.5.19.0006.18 Disponível em: <http://www.tre-rr.jus.br/noticias-tre-rr/2014/Julho/termo-de-ajuste-de-conduta-do-mpt-con-

trata cao-dos-cabos-eleitorais>.19 Disponível em: <http://www.24horasnews.com.br/noticias/ver/MPT_de_Mato_Grosso_vai_fiscalizar_o_tra-

balho_dos_cabos_eleitorais.html>.


didatos, sendo que se houver vínculo trabalhista entre cabos eleitorais e candi-datos, o valor desembolsado para uma campanha de Presidente da República será ainda mais alto, tendo em vista a necessidade de pagamento de aviso pré-vio, 13º e férias proporcionais, entre outros encargos, razão pela qual o bom senso leva a crer que a constitucionalidade da norma deverá ser mantida.

38. A título de informação sobre valores de gastos com campanhas elei-torais, segue reportagem Rodrigo Haidar para o sítio Consultor Jurídico20.

Os gastos de candidatos e partidos políticos com campanhas eleitorais no Brasil saltaram de R$ 798 milhões nas eleições presidenciais de 2002 para R$ 4,6 bilhões em 2012, as últimas eleições municipais. O crescimento é de 471%, enquanto a inflação, no mesmo período, foi de 78%. Nas últimas elei-ções, apenas uma construtora doou para diversos candidatos brasileiros o mon-tante de R$ 50 milhões. O valor é praticamente todo o dinheiro gasto na França com campanhas políticas nas eleições presidenciais e legislativas daquele país, feitas no ano passado. Os franceses gastaram US$ 30 milhões.

39. Recentemente, a Folha de S. Paulo21 divulgou os gastos pretendidos pelos candidatos a governador do Estado de São Paulo, o que pode somar até R$ 280 milhões de reais, com envolvimento somente de 3 partidos (PT, PSDB e PMDB) em um aumento de 43% relativo ao ano de 2010.

40. No âmbito da disputa presidencial temos notícia de que a campanha de reeleição da presidente Dilma Rousseff (PT), arrecadou o valor de R$ 318 milhões, enquanto a do senador Aécio Neves (PSDB) informou uma arrecada-ção de R$ 201 milhões22.

41. Por fim, cabe mais uma vez lição de Pedro Roberto Decomain, Elei-ções (Comentários à Lei nº 9.504/1997)23, que, ao comentar o art. 100 da Lei das Eleições, assim se pronunciou:

Com este artigo, a lei criou uma espécie de contrato de trabalho tempo-rário, em que o único direito do empregado é o recebimento do salário combi-nado. Como a contratação do pessoal exclusivamente para o fim de trabalhar em campanha eleitoral não gera vínculo empregatício, não surge relação de emprego, cuja existência é o pressuposto para a incidência dos diversos direitos trabalhistas previstos na legislação própria. Assim, a contratação dos auxiliares de campanha não lhes dá direito a aviso prévio, férias, gratificação natalina (13º salário), depósito de FGTS e indenização correspondente a 40% desses depósi-tos, em caso de despedida injustificada.

20 Gastos em campanha cresceram 471% em dez anos. 17 jun. 2013. Disponível em: www.conjur.com.br. 21 Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/07/1480157-corrida-ao-governo-de-sao-paulo-

podera-custar-ate-r-280-mi.shtml>.22 Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2014/11/dilma-arrecadou-r-318-mi-e-aecio-r-201-mi-

informam-campanhas.html>.23 Op. cit., p. 428.


42. Oportuno indicar ao consulente algumas regras sobre a contratação de cabos eleitorais, no que se refere a débitos tributários devidos pela contrata-ção, sendo que verificando o sítio do Partido da República, encontra-se o ma-nual de todas as Instruções do TSE referente à campanha de 201424, o qual no tópico referente à contratação de mão-de-obra para campanha eleitoral deve-se atentar para a Instrução Normativa RFB nº 872/200825 que assim dispõe sobre o pagamento da contribuição previdenciária:

Art. 1º Esta instrução normativa disciplina a declaração e o recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades ou fundos, decorrentes da contratação, por comitê financeiro de partido político e por candidato a cargo eletivo, de pessoal para prestação de serviços em campa-nha eleitoral.

Art. 2º É segurado contribuinte individual, nos termos das alíneas g e h do inciso V do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a pessoa física contratada, respectivamente, por comitê financeiro de partido político ou por candidato a cargo eletivo, para prestação de serviços em campanha eleitoral.

Art. 3º Os comitês financeiros de partidos políticos se equiparam à empresa em relação aos segurados contratados para prestar serviços em campanha eleitoral, nos termos do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 8.212, de 1991.

Art. 4º A equiparação de que trata o art. 3º não se aplica ao candidato a cargo eletivo que contrate segurados para prestar serviços em campanha eleitoral.

Art. 5º O comitê financeiro de partido político tem a obrigação de:

I – arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração; e

II – recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo, utilizando-se de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

Parágrafo único. Além das obrigações previstas nos incisos I e II do caput, o comitê financeiro de partido político deve arrecadar, mediante desconto no res-pectivo salário-de-contribuição, e recolher a contribuição ao Serviço Social do Transporte (Sest) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat), devida pelo segurado contribuinte individual transportador autônomo de veículo rodoviário que lhe presta serviços em campanha eleitoral.

Art. 6º A ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias e de contribuições devidas a outras entidades ou fundos, bem como as demais infor-mações pertinentes, deverão ser declaradas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) mediante Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).

Art. 7º O disposto nos arts. 3º, 5º e 6º se aplica aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro do ano em que as inscrições no CNPJ forem feitas.

24 Disponível em: <http://www.partidodarepublica.org.br/partido/PDF/instrucoes-tse-eleicoes-2014.pdf>.25 Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2008/in8722008.htm>.


Art. 8º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º Fica revogada a Instrução Normativa MPS/SRP nº 16, de 12 de setembro de 2006.

43. Resume-se a questão da seguinte forma:

a) candidatos não contratam empregados para as campanhas eleitorais;

b) candidatos não se equiparam à em presa;

c) candidatos não devem fazer GFIP;

d) candidatos contratam contribuintes individuais, através de contrato de pres-tação de serviços em campanha eleitoral, contratado como autônomo e contribuinte individual, devendo por sua responsabilidade ao recolhimento previdenciário, diferentemente do que ocorre na contratação realizada pelos partidos e pelos comitês financeiros que se equiparam à empresa em suas obri-gações tributárias, devendo reter e recolher as contribuições dos contratados.

44. Por outro lado, os candidatos estão isentos do recolhimento de encar-gos (INSS e Imposto de Renda) sobre mão de obra contratada.

45. Em decorrência destas normas da Receita Federal, os partidos, can-didatos e comitês estão optando pela contratação de empresa especializada em mão de obra de terceiros e até mesmo de cooperativas, terceirizando o serviço de cabos eleitorais, deixando os encargos e a responsabilidade sobre os presta-dores de serviço para a empresa ou cooperativa contratada.

46. Diante de tudo o que foi exposto, passo à respostadas questões que foram, a mim, submetidas pelo Senhor Presidente do Diretório Municipal do Partido da República de Bauru:

Sobre o item (a), o art. 100 da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997) é constitucio-nal? – Sim, o art. 100 da Lei das Eleições é constitucional e vem sendo reconhe-cido como tal de forma pacífica na jurisprudência dos tribunais pátrios, razão pela qual a contratação de cabos eleitorais, a priori, não gera vínculo trabalhista.

Sobre o item (b), a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsia sobre a contratação de cabos eleitorais? – Como o art. 100 é constitucional e expressamente exclui o vínculo trabalhista na relação candidato/cabo eleitoral, temos que a relação entre as partes é de trabalho, atraindo, desta forma, a compe-tência da Justiça do Trabalho para análise da matéria, conforme dispõe o art. 114, inciso I, da Constituição Federal.

Clipping Jurídico

Estabilidade no emprego para gestante é garantida a trabalhadora que perdeu o bebêUma trabalhadora de Curitiba teve reconhecido o direito à estabilidade no emprego para gestante, mesmo tendo perdido o bebê no oitavo mês de gravidez. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal do Trabalho do Paraná, que entendeu que a estabilidade, prevista na Constituição, visa também a assegurar a recuperação física e mental da mãe após o parto, com a criança viva ou morta. Da decisão cabe recurso. No início de 2014, após um mês do contrato de experiência, a trabalhadora foi dispensada da empresa Nova Gestão de Serviços de Cobrança Extrajudicial. Ela ajuizou ação trabalhista pedindo rein-tegração ao emprego com a alegação de que, no momento da dispensa, estava grávida de sete semanas. A reclamante comprovou as declarações com a apresentação de exame de ultrassonografia. Na contestação, a empresa afirmou que o contrato de experiência firmado com a funcionária impedia a estabilidade. Em junho de 2014, complicações na gestação interromperam a gravidez e a reclamante passou por procedimento hospitalar para retirar a criança morta. A decisão de primeiro grau foi de que, neste caso, a estabi-lidade provisória deveria se estender apenas até duas semanas após o parto, em analogia ao que prevê o art. 395 da CLT para situações de aborto não criminoso. A 7ª Turma do TRT-PR, no entanto, deu razão à trabalhadora. O relator do acórdão, desembargador Ubirajara Carlos Mendes, afirmou que, mesmo no caso de natimorto, a mulher não deve perder o direito à garantia provisória no emprego até cinco meses após o parto. A garan-tia provisória em apreço tem como finalidade a proteção não só da criança, mas também da mãe. Além de assegurar a formação do vínculo afetivo, também visa à recuperação física e mental da genitora, tanto da gestação quanto do parto em si. Independentemente do nascimento de criança viva ou morta, existe todo o esforço da gestação a justificar a permanência do direito, senão até mais, nos casos de parto de natimorto, pela agregação da dor decorrente da morte de um filho (Processo nº 13445-2014-014-09). (Fonte: Tribu-nal Regional do Trabalho da 9ª Região)

Queima de cana-de-açúcar gera adicional de insalubridade a trabalhador ruralA Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da Nova América Agrícola Ltda., no Paraná, conde-nada a pagar adicional de insalubridade a um trabalhador rural por exposição à ação de substâncias tóxicas provenientes da queima da cana-de-açúcar. O processo da Nova América chegou à SDI contra a decisão da 5ª Turma do TST, que também não acolheu recurso contra a decisão condenatória do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR). No recurso para a SDI, a empresa defende que a NR 15, em seu Anexo 13, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) não prevê que a fuligem da queima de cana seja insalubre. Mas o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, disse que a empresa foi condenada pelo TRT com base em laudo pericial, atestando que o trabalhador ficava de forma habitual e permanente exposto à ação de agentes cancerígenos sem a utilização de EPI específico. O perito explicou que, após a queima da palha de cana-de-açúcar, que libera hidrocarbonetos aromáticos, os trabalhadores ficam expostos a diversos agen-tes insalubres constantes na NR 15, Anexos 11 e 13, presentes na fuligem e poeira das queimadas. As substâncias, segundo os técnicos, são consideradas cancerígenas pelos organismos internacionais de controle e prevenção do câncer. Nos embargos à SDI, a empresa pediu a reforma da decisão da Turma, alegando divergência entre jurispru-

238 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – CLIPPING JURÍDICO

dências. Mas para o relator ao caso se aplica a Súmula nº 296 do TST, tendo em vista a ausência de similitude entre os casos relacionados pela empresa. Paiva ressaltou que a 5ª Turma do TST manteve o deferimento do adicional de insalubridade não pelo simples contato com a fuligem em si, mas sim pela exposição aos agentes químicos nela pre-sentes, os quais são considerados insalubres. A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Ives Gandra Martins Filho (E-RR 1593-85.2012.5.09.0093). (Fonte: Tribunal Superior do Trabalho)

JT é competente para julgar ação do MPT sobre políticas municipais contra o tra-balho infantilA 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que a Justiça do Trabalho tem competência para julgar ação civil pública em que o Ministério Público do Trabalho (MPT) requer a condenação do Município de Chapadinha (MA) para que implemente políticas públicas com o objetivo de erradicar e prevenir o trabalho infantil. A decisão, proferida na quarta-feira (6/8), determinou também o retorno do processo à primeira ins-tância, que prosseguirá no julgamento da ação. O autor do voto vencedor, ministro José Roberto Freire Pimenta, frisou que não entrava na discussão do mérito do pedido, mas apenas na competência. Ele fundamentou o seu ponto de vista baseado em precedente do ministro Maurício Godinho Delgado. Vou adotar uma visão mais ampliativa da nossa competência, afirmou, citando o art. 114, I e IX, da Constituição da República, segundo o qual compete à JT julgar outras controvérsias da relação de trabalho na forma da lei. É uma aplicação direta e imediata das normas constitucionais, afirmou, acrescentando à fundamentação o art. 227 da Constituição, que trata das obrigações da família, da so-ciedade e do Estado em relação às crianças e aos adolescentes. Para ele, as convenções internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e dos Direitos Humanos ratificadas pelo Brasil se equiparam à lei. Entre essas normas, que tratam das relações de trabalho e do combate imediato e prioritário ao trabalho infantil e às piores formas de trabalho do adolescente, estão a Declaração da Filadélfia de 1944, a Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho de 1998 e a Convenção nº 182 da OIT. Direito de não trabalhar: Ao ajuizar a ação, o MPT defendeu que a Justiça do Trabalho seria competente porque o litígio decorreria da relação de trabalho, embora irregular. Alegou atuar em prol das crianças e dos adolescentes trabalhadores que estão sendo le-sados continuamente em seus direitos, entre eles o de não trabalhar e não ser explorado. Segundo o MPT, a inércia do município obrigaria ao ajuizamento de ação. Entre as po-líticas públicas requeridas estão a destinação no orçamento público municipal de, pelo menos, 2% do Fundo de Participação dos Municípios ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança de do Adolescente, e a criação e implementação de programas sociais vol-tados à permanência das crianças e dos adolescentes em regime de tempo integral nas escolas, mediante jornada ampliada. O pedido inclui também a criação de locais para atividades de lazer, culturais e desportivas para crianças e adolescentes resgatados do trabalho, a proibição de acesso aos depósitos de lixo e a implementação de programas de qualificação profissional de adolescentes, a partir de convênios com entidades do sistema S. Competência: O Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) manteve a sentença declarando a JT incompetente para julgar a demanda. O seu fundamento foi o de que a criação de direitos a partir de decisão judicial seria intromissão no orçamen-to público, cuja elaboração é de competência privativa do chefe do Poder Executivo.

RST Nº 315 – Setembro/2015 – CLIPPING JURÍDICO ��239

Quanto às outras medidas, considerou-as de natureza administrativa. A decisão foi por maioria, ficando vencido o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, que votou pela manutenção da decisão do TRT-MA por entender que não há relação de trabalho entre o Município de Chapadinha e as crianças e os adolescentes teoricamente explorados. Ele frisou que, não estando caracterizadas as figuras de empregado e empregador, e a relação de emprego ou de trabalho, o caso não se enquadra nas hipóteses do art. 114 da Constituição (RR 32100-09.2009.5.16.0006). (Fonte: Tribunal Superior do Trabalho)

Fechamento da Edição: 18�08�2015

Resenha Legislativa

LEIS

LEI Nº 13.154, DE 30.07.2015 – DOU DE 31.07.2015

Altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Lei nº 13.001, de 20 de junho de 2014; e dá outras providências.

LEI Nº 13.152, DE 29.07.2015 – DOU DE 30.07.2015

Dispõe sobre a política de valorização do salário-mínimo e dos bene-fícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) para o período de 2016 a 2019.

Fechamento da Edição: 18�08�2015

Tabelas Práticas

Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos TrabalhistasAté 31 de agosto de 2015 – Para 1º de setembro de 2015*TR prefixada de 1º agosto/2015 a 1º setembro/2015 (Banco Central) = 0,1867%

Mês/Ano 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

JAN 0,000263167 0,162097580 0,035296596 0,003414849 0,191026824 0,015194853 0,002902263 0,000231031 0,008972978 2,347562811

FEV 0,000226419 0,138770293 0,030294907 2,790821636 0,122366808 0,012639857 0,002312929 0,000182258 0,006344017 2,299248698

MAR 0,197988182 0,116009274 0,025682356 2,358108680 0,070822322 0,011812950 0,001841357 0,000144192 0,004535977 2,257416513

ABR 0,198206209 0,101309295 0,022138053 1,968206911 0,038423569 0,010887512 0,001481739 0,000114611 0,003197728 2,206667572

MAIO 0,196672166 0,083754377 0,018559736 1,773798570 0,038423569 0,009994962 0,001223769 0,000089386 0,002190675 2,132732147

JUN 0,193956771 0,067850273 0,015757970 1,613424210 0,036461917 0,009170531 0,001021424 0,000069464 0,001495954 2,065658160

JUL 0,191524411 0,057490487 0,013183275 1,292497169 0,033265137 0,008382569 0,000843804 0,000053401 2,800928036 2,007709637

AGO 0,189272074 0,055788925 0,010628245 1,003803333 0,030025398 0,007617055 0,000682192 0,040960984 2,666886278 1,949412458

SET 0,186144840 0,052452920 0,008808425 0,776096592 0,027152647 0,006803980 0,000553638 0,030719202 2,611235624 1,899928812

OUT 0,182997286 0,049633725 0,007102996 0,570869136 0,024060831 0,005826323 0,000441568 0,022819196 2,549061466 1,863784440

NOV 0,179602794 0,045460454 0,005581922 0,414815532 0,021159820 0,004864593 0,000353057 0,016713687 2,485553099 1,833459028

DEZ 0,173882074 0,040287535 0,004397984 0,293321689 0,018141135 0,003727086 0,000286363 0,012275034 2,415010638 1,807455170

Mês/Ano 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

JAN 1,783555526 1,627553089 1,482491468 1,375302354 1,300773671 1,274065317 1,245600168 1,211643372 1,157820524 1,137142517

FEV 1,761491089 1,615533519 1,465696057 1,368238140 1,297984302 1,272323506 1,242381158 1,205761667 1,156340408 1,135008701

MAR 1,744698367 1,604915366 1,459186625 1,356977937 1,294969613 1,271855463 1,240928031 1,200819095 1,155811047 1,133917872

ABR 1,730612909 1,594842375 1,446178252 1,341398930 1,292072786 1,269666558 1,238750308 1,196294709 1,153759662 1,130937851

MAIO 1,719270879 1,584997952 1,439384357 1,333276609 1,290393983 1,267706683 1,235837439 1,191310267 1,152752157 1,128677111

JUN 1,709207067 1,574990463 1,432874807 1,325639599 1,287186315 1,265394807 1,233245158 1,185796314 1,150972753 1,125832133

JUL 1,698845807 1,564764726 1,425869510 1,321532277 1,284437619 1,263552547 1,231297246 1,180876781 1,148949453 1,122472572

AGO 1,688963680 1,554535879 1,418065894 1,317667558 1,282453663 1,260475726 1,228035583 1,174458366 1,146711073 1,119589629

SET 1,678431523 1,544849672 1,412769421 1,313798422 1,279861942 1,256159562 1,224996367 1,169734976 1,144416518 1,115722535

OUT 1,667393378 1,534912648 1,406423638 1,310241117 1,278534823 1,254119110 1,222606172 1,165813181 1,142442378 1,112788112

NOV 1,655114087 1,524919848 1,394027941 1,307280128 1,276854483 1,250476472 1,219231340 1,162079420 1,141177952 1,110456155

DEZ 1,641740469 1,501889869 1,385526352 1,304673390 1,275327915 1,248070193 1,216016193 1,160019225 1,139871659 1,108318209

Mês/Ano 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

JAN 1,105809128 1,083725693 1,068285644 1,051101771 1,043701864 1,036562521 1,024191237 1,021232632 1,019285561 1,010601286

FEV 1,103242985 1,081358599 1,067207764 1,049171296 1,043701864 1,035821908 1,023307100 1,021232632 1,018139137 1,009714757

MAR 1,102443713 1,080579501 1,066948495 1,048698333 1,043701864 1,035279422 1,023307100 1,021232632 1,017592689 1,009545153

ABR 1,100163075 1,078556130 1,066512292 1,047192470 1,042875906 1,034026182 1,022215374 1,021232632 1,017322082 1,008238476

MAIO 1,099223239 1,077185950 1,065494744 1,046717261 1,042875906 1,033644767 1,021983384 1,021232632 1,016855345 1,007156789

JUN 1,097151816 1,075369650 1,064711117 1,046247495 1,042344310 1,032024489 1,021505319 1,021232632 1,016241535 1,005996875

JUL 1,095030742 1,074344725 1,063492355 1,045561607 1,041730731 1,030876093 1,021505319 1,021232632 1,015769202 1,004176303

AGO 1,093116695 1,072768828 1,061460719 1,044463875 1,040533077 1,029610701 1,021358244 1,021019239 1,014699709 1,001867000

SET 1,090460333 1,071198451 1,059792605 1,044258157 1,039588092 1,027477658 1,021232632 1,021019239 1,014089227 1,000000000

OUT 1,088804262 1,070821522 1,057708919 1,044258157 1,038858813 1,026448130 1,021232632 1,020938585 1,013204700

NOV 1,086766575 1,069600039 1,055064926 1,044258157 1,038368703 1,025812127 1,021232632 1,020000185 1,012154084

DEZ 1,085375124 1,068969347 1,053360589 1,044258157 1,038019928 1,025150904 1,021232632 1,019789088 1,011665449

* Usando os coeficientes desta tabela, os débitos trabalhistas são corrigidos desde o primeiro dia do mês/ano indicado: até 31 de agosto de 2015, ou seja, para 1º de setembro de 2015 (pagamento).

242 ��RST Nº 315 – Setembro/2015 – TABELAS PRÁTICAS

Tabelas de Débitos Trabalhistas Pro Rata Julho/2015 e Mensal Agosto/2015

TABELA PARA ATUALIZAÇÃO DIÁRIA DE DÉBITOS TRABALHISTASANO 2015 TX. Pro rata Die TX. ACUMULADA COEfICIENTE

(%) (%) ACUMULADO 1º AGOSTO - 0,000000% 1,00000000 02 AGOSTO - 0,000000% 1,00000000 03 AGOSTO 0,008883% 0,000000% 1,00000000 04 AGOSTO 0,008883% 0,008883% 1,00008883 05 AGOSTO 0,008883% 0,017766% 1,00017766 06 AGOSTO 0,008883% 0,026650% 1,00026650 07 AGOSTO 0,008883% 0,035535% 1,00035535 08 AGOSTO - 0,044421% 1,00044421 09 AGOSTO - 0,044421% 1,00044421 10 AGOSTO 0,008883% 0,044421% 1,00044421 11 AGOSTO 0,008883% 0,053307% 1,00053307 12 AGOSTO 0,008883% 0,062195% 1,00062195 13 AGOSTO 0,008883% 0,071083% 1,00071083 14 AGOSTO 0,008883% 0,079972% 1,00079972 15 AGOSTO - 0,088861% 1,00088861 16 AGOSTO - 0,088861% 1,00088861 17 AGOSTO 0,008883% 0,088861% 1,00088861 18 AGOSTO 0,008883% 0,097752% 1,00097752 19 AGOSTO 0,008883% 0,106643% 1,00106643 20 AGOSTO 0,008883% 0,115535% 1,00115535 21 AGOSTO 0,008883% 0,124428% 1,00124428 22 AGOSTO - 0,133322% 1,00133322 23 AGOSTO - 0,133322% 1,00133322 24 AGOSTO 0,008883% 0,133322% 1,00133322 25 AGOSTO 0,008883% 0,142216% 1,00142216 26 AGOSTO 0,008883% 0,151111% 1,00151111 27 AGOSTO 0,008883% 0,160007% 1,00160007 28 AGOSTO 0,008883% 0,168904% 1,00168904 29 AGOSTO - 0,177802% 1,00177802 30 AGOSTO - 0,177802% 1,00177802 31 AGOSTO 0,008883% 0,177802% 1,00177802 1º SETEMBRO - 0,186700% 1,00186700

obSERVAÇÃO: TR de agosto 2015 (1º ago./1º set.) = 0,1867% (Banco Central, 03.08.2015)

LIMITES DE DEPÓSITOS RECURSAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Novos valores para Depósitos Recursais na Justiça do Trabalho (Ato nº 397/2015 do TST, DJe de 13.07.2015, vigência a partir de 01.08.2015)

Recurso Ordinário R$ 8.183,06

Recurso de Revista, Embargos, Recurso Extraordinário e Recursos em Ação Rescisória R$ 16.366,10

Ação Rescisória – Depósito prévio de 20% do valor da causa, salvo prova de miserabilidade, nos termos do art. 836 da CLT, alterado pela Lei nº 11.495/2007, cujos efeitos começam a fluir a partir do dia 24.09.2007.

Fonte: TST

RST Nº 315 – Setembro/2015 – TABELAS PRÁTICAS ��243

Imposto de Renda, INSS e Fatores de Atualização de Salário-de-ContribuiçãoIMPOSTO DE RENDA Base de cálculo em R$ Alíquota % Parcela a deduzir do imposto em R$ Até 1.903.98 – – De 1.903,99 até 2,826,65 7,5 142,80 De 2.826,66 até 3.751,05 15,0 354,80 De 3.751,06 até 4.664,68 22,5 636,13 Acima de 4.664,69 27,5 869,36 Dedução por dependente 189,59

INSS – JANEIRO/2015Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de janeiro de 2015.

Salário-de-contribuição (R$) Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%) Até 1.399,12 8,00% De 1.399,13 até 2.331,88 9,00% De 2.331,89 até 4.663,75 11,00%

TABELA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE- -BENEFÍCIO (ART� 33 DO DECRETO Nº 3�048/1999)Agosto/2015 (Portaria nº 365, de 12.08.2015) Mês e Fator Simplificado (Multiplicar)

abr/02............ 2,614219maio/02 ......... 2,596047jun/02............ 2,567547jul/02............. 2,523636ago/02 ........... 2,472940set/02 ............ 2,415925out/02............ 2,353785nov/02 ........... 2,258694dez/02 ........... 2,134064jan/03 ............ 2,077959fev/03 ............ 2,033825mar/03........... 2,001994abr/03............ 1,969303maio/03 ......... 1,961262jun/03............ 1,974491jul/03............. 1,988410ago/03 ........... 1,992395set/03 ............ 1,980118out/03............ 1,959543nov/03 ........... 1,950959dez/03 ........... 1,941639jan/04 ............ 1,931210fev/04 ............ 1,915313mar/04........... 1,907872abr/04............ 1,897059maio/04 ......... 1,889313jun/04............ 1,881786jul/04............. 1,872424ago/04 ........... 1,858854set/04 ............ 1,849606out/04............ 1,846467nov/04 ........... 1,843333dez/04 ........... 1,835258jan/05 ............ 1,819610fev/05 ............ 1,809297mar/05........... 1,801371abr/05............ 1,788316maio/05 ......... 1,772189jun/05............ 1,759870jul/05............. 1,761808

ago/05 ........... 1,761280set/05 ............ 1,761280out/05............ 1,758642nov/05 ........... 1,748500dez/05 ........... 1,739109jan/06 ............ 1,732180fev/06 ............ 1,725623mar/06........... 1,721663abr/06............ 1,717027maio/06 ......... 1,714969jun/06............ 1,712743jul/06............. 1,713942ago/06 ........... 1,712059set/06 ............ 1,712402out/06............ 1,709666nov/06 ........... 1,702346dez/06 ........... 1,695226jan/07 ............ 1,684780fev/07 ............ 1,676565mar/07........... 1,669553abr/07............ 1,662239maio/07 ......... 1,657929jun/07............ 1,653629jul/07............. 1,648519ago/07 ........... 1,643260set/07 ............ 1,633622out/07............ 1,629548nov/07 ........... 1,624674dez/07 ........... 1,617718jan/08 ............ 1,602177fev/08 ............ 1,591198mar/08........... 1,583124abr/08............ 1,575091maio/08 ......... 1,565074jun/08............ 1,550192jul/08............. 1,536213ago/08 ........... 1,527354set/08 ............ 1,524153out/08............ 1,521871nov/08 ........... 1,514299

dez/08 ........... 1,508567jan/09 ............ 1,504204fev/09 ............ 1,494639mar/09........... 1,490020abr/09............ 1,487046maio/09 ......... 1,478912jun/09............ 1,470091jul/09............. 1,463942ago/09 ........... 1,460583set/09 ............ 1,459416out/09............ 1,457084nov/09 ........... 1,453596dez/09 ........... 1,448237jan/10 ............ 1,444770fev/10 ............ 1,432167mar/10........... 1,422211abr/10............ 1,412185maio/10 ......... 1,401950jun/10............ 1,395948jul/10............. 1,397485ago/10 ........... 1,398464set/10 ............ 1,399444out/10............ 1,391927nov/10 ........... 1,379238dez/10 ........... 1,365177jan/11 ............ 1,357035fev/11 ............ 1,344397mar/11........... 1,337177abr/11............ 1,328409maio/11 ......... 1,318913jun/11............ 1,311438jul/11............. 1,308559ago/11 ........... 1,308559set/11 ............ 1,303086out/11............ 1,297248nov/11 ........... 1,293110dez/11 ........... 1,285781jan/12 ............ 1,279257fev/12 ............ 1,272766mar/12........... 1,267822

abr/12............ 1,265544maio/12 ......... 1,257496jun/12............ 1,250617jul/12............. 1,247374ago/12 ........... 1,242033set/12 ............ 1,236469out/12............ 1,228728nov/12 ........... 1,220066dez/12 ........... 1,213513jan/13 ............ 1,204599fev/13 ............ 1,193617mar/13........... 1,187443abr/13............ 1,180361maio/13 ......... 1,173437jun/13............ 1,169345jul/13............. 1,166080ago/13 ........... 1,167597set/13 ............ 1,165732out/13............ 1,162593nov/13 ........... 1,155544dez/13 ........... 1,149338jan/14 ............ 1,141122fev/14 ............ 1,133978mar/14........... 1,126767abr/14............ 1,117602maio/14 ......... 1,108952jun/14............ 1,102338jul/14............. 1,099480ago/14 ........... 1,098052set/14 ............ 1,096079out/14............ 1,090735nov/14 ........... 1,086606dez/14 ........... 1,080877jan/15 ............ 1,074217fev/15 ............ 1,058550mar/15........... 1,046412abr/15............ 1,030846maio/15 ......... 1,023579jun/15............ 1,013545jul/15............. 1,005800

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGO DOUTRINÁRIO

• AlgunsAspectosPolêmicosdasCooperativasdeTrabalhoouServiço

Mauricio Lentini Linhares da Silva

Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET,

disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto

As CooperAtivAs e o JulgAmento do stF

•Contribuição Previdenciária de Cooperativas (Georgenor de Sousa Franco Filho e Georgenorde Sousa Franco Neto) ...........................................9

Autor

georgenor de sousA FrAnCo Filho

•Contribuição Previdenciária de Cooperativas ........9

georgenor de sousA FrAnCo neto

•Contribuição Previdenciária de Cooperativas ........9

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


•Recurso extraordinário – Tributário – Contribui-ção Previdenciária – Art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999 – Sujeição passiva – Empresas tomadoras de serviços – Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Tra-balho – Base de cálculo – Valor Bruto da nota fiscal ou fatura – Tributação do faturamento – Bis in idem – Nova fonte de custeio – Art. 195,§ 4º, CF (STF) ...........................................32925, 17

EMENTÁRIO

Assunto


•Contribuição previdenciária – 15% sobre os valores brutos de notas fiscais/faturas – efeitos ................................................................32926, 42

•Cooperativa – contribuição previdenciária – re-percussão geral ........................................32927, 42

•Cooperativa – contribuição social – incidênciasobre nota fiscal ou fatura – efeitos ..........32928, 43

•Cooperativa – fraude – relação de emprego – re-conhecimento ..........................................32929, 44

Índice GeralDOUTRINAS

Assunto

Créditos trAbAlhistAs

•Atualização Monetária dos Créditos Trabalhis-tas: Novos Parâmetros Jurisprudenciais (Gustavo Filipe Barbosa Garcia) .........................................47

relAção de trAbAlho

•O Dumping Social nas Relações de Trabalho. Formas de Combate (Enoque Ribeiro dos Santos) ............................................................................56

responsAbilidAde Civil

•A Responsabilidade Civil Objetiva do Emprega-dor no Acidente de Trabalho (Aliny Felisbino) .....70

Autor

Aliny Felisbino

•A Responsabilidade Civil Objetiva do Emprega-dor no Acidente de Trabalho ...............................70

enoque ribeiro dos sAntos

•O Dumping Social nas Relações de Trabalho. Formas de Combate .............................................56

gustAvo Filipe bArbosA gArCiA

•Atualização Monetária dos Créditos Trabalhis-tas: Novos Parâmetros Jurisprudenciais ................47

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

Assunto

AdvogAdo

•Atendimento Prioritário de Advogados nas Agências do INSS (Análise da Decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 277.065) (Fabio Alessandro Fressato Lessnau) .............................202

Autor

FAbio AlessAndro FressAto lessnAu

•Atendimento Prioritário de Advogados nas Agên-cias do INSS (Análise da Decisão do STF no Re-curso Extraordinário nº 277.065) .......................202

PARECER JURÍDICO

Assunto

CompetênCiA

•Cabos Eleitorais – Artigo 100 da Lei nº 9.504/1997 – Constitucionalidade – Ausência de Víncu-lo Empregatício – Competência da Justiça do Trabalho – Artigo 114 da Constituição Federal (Rafael de Almeida Ribeiro) ...............................223

Autor

rAFAel de AlmeidA ribeiro

•Cabos Eleitorais – Artigo 100 da Lei nº 9.504/1997 – Constitucionalidade – Ausência de Vínculo Empregatício – Competência da Justiça do Tra-balho – Artigo 114 da Constituição Federal .......223

246 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Trabalhista

AgrAvo

•Agravo de instrumento em recurso de revista – 1. Vínculo doméstico – Dano moral – Assé-dio moral – Ausência de prova – 2. Emprega-da doméstica – Salário mínimo proporcional à jornada reduzida – OJ 358 da SBDI-I do TST –Aplicável (TST) ......................................32932, 102

•Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo – Direito do trabalho – Execução trabalhista – Prescrição intercorrente – Ques-tão que demanda análise de dispositivos de ín- dole infraconstitucional – Precedentes – Limi-tes da coisa julgada – Matéria com repercus-são geral rejeitada pelo STF no ARE 748.371 – Tema nº 660 – Agravo regimental desprovido (STF) ........................................................32930, 90

•Processual civil – Agravo regimental no con-flito negativo de competência – Reclamação trabalhista – Controvérsia sobre a validade de lei local, que transmudou o regime celetis-ta para o estatutário – Competência da justiçacomum (STJ) ............................................32931, 96

reintegrAção no emprego

•Reintegração – Empregado portador de defici-ência ou reabilitado – Garantia provisória de emprego (TRT 23ª R.) .............................32933, 108

Previdenciário

Ação resCisóriA

•Processual civil – Previdenciário – Ação rescisó-ria – Pensão por morte – Preliminar de carência de ação – Impugnação ao valor da causa – Rejei-ção – Termo inicial – Menor impúbere – Não in-cidência da prescrição – Matéria que pode ser conhecida de ofício – Princípio da congruência – Julgamento ultra petita – Violação aos arts. 128 e 460 do CPC – Termo inicial na data de apre-sentação do requerimento administrativo – Jus-tiça gratuita (TRF 3ª R.) ..........................32972, 162

AposentAdoriA

•Administrativo – Servidor público aposenta-do – Revisão de aposentadoria – Prescrição dofundo de direito – Ocorrência (STJ) ........32968, 129

AposentAdoriA por idAde

•Previdenciário – Segurado especial – Aposen-tadoria por idade – Lei nº 8.213/1991 – Com-provado o exercício de atividade campesina – Início de prova material corroborado pela prova testemunhal – Concessão do benefício – Pedido de efeito suspensivo ao recurso – Im-possibilidade – Verba honorária advocatícia – Mantida – Juros de mora – Afastada a apli-cação da Lei nº 11.960/2009 – Apelação e re-

messa oficial tida como interposta parcialmen-te providas (TRF 5ª R.) ...........................32974, 182

Auxílio-ACidente

•Previdenciário – Remessa necessária e apela-ção do INSS – Preliminar de incompetência da justiça federal que não se acolhe – Auxílio-aci-dente comum – Suspensão Indevida – Laudo pericial – Restabelecimento – Negado provimento à remessa necessária e à apelação (TRF 2ª R.) ..............................................................32971, 156

Auxílio-doençA

•Previdenciário – Aposentadoria – Reconheci-mento de tempo especial – Conversão em tem-po comum – Atividade insalubre – Eficácia dos equipamentos de proteção individual e coleti-va que não descaracteriza a atividade especial do agente insalubre ruído – Decisão do STF no ARE 664.335/SC – Repercussão geral reco-nhecida – Emenda Constitucional nº 20/1998 – Regras de transição aplicáveis apenas para a aposentadoria proporcional – Fator de conver-são – Aplicação segundo a legislação vigente à época do requerimento – Juros de mora in-cidentes na forma da Lei nº 11.960/2009 após a sua vigência – Precedentes do STJ (TRF 1ª R.) ..............................................................32970, 139

beneFíCio previdenCiário

•Previdenciário – Processual civil – Qualidade de segurado para fins de concessão de benefício previdenciário – Doença preexistente ao ingres-so no RGPS – Reexame de provas – Impossibi- lidade – Súmula nº 7/STJ – Recebimento ante-rior de auxílio-doença – Ausência de preques-tionamento – Incidência da Súmula nº 282/STF(STJ) .......................................................32969, 135

FrAude

•Penal – Art. 171, § 3º, do CP – Estelionato contra o INSS – Recebimento indevido de apo-sentadoria por tempo de contribuição – Frau-de – Vínculo empregatício falso – Inserção de dados falsos em sistema informatizado do INSS – Intermediação por um dos réus entre reque-rente a benefício e funcionário da autarquia previdenciária – Prejuízo causado à previdên-cia – Inaplicabilidade do princípio da insigni-ficância tendo em vista o bem jurídico tutelado – Autoria, materialidade e dolo comprovados –Condenações mantidas (TRF 4ª R.) ........32973, 171

EMENTÁRIO

Trabalhista

AdiCionAl de risCo

•Adicional de risco – natureza indenizatória não expressamente prevista em norma coletiva– efeitos .................................................32934, 113

RST Nº 315 – Setembro/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 Aviso-prévio

•Aviso-prévio – morte do empregador – paga-mento devido ........................................32935, 113

•Aviso prévio – permanência no tomador de serviços mediante admissão por outro empre-gador sem solução de continuidade – paga-mento indevido .....................................32936, 113

CompetênCiA

•Competência – Justiça do Trabalho – ausên-cia de prova da contratação submetida ao re-gime jurídico-administrativo – contrato nulo– alcance ...............................................32937, 113

•Competência – Justiça do Trabalho – preterição de candidatos aprovados em concurso públi-co – alcance ..........................................32938, 114

Convenção ColetivA de trAbAlho

•Convenção coletiva de trabalho – cláusulas abusivas – violação do princípio da isonomia –configuração ..........................................32939, 114

dAno morAl

•Dano moral – ausência de condições básicas de higiene – indenização devida ................32940, 114

•Dano moral – canto motivacional (cheers) – assédio moral provado – indenização devida ..............................................................32941, 114

•Dano moral – dispensa arbitrária – empre-gado portador do vírus HIV – configuração ..............................................................32942, 115

•Dano moral – ECT – demissões do governo Collor – efeitos ......................................32943, 115

doméstiCo

•Doméstico – liberdade de horário – vínculo ine-xistente ..................................................32944, 115

empregAdor

•Empregador – fornecimento do PPP – ausência– atividade de risco – obrigatoriedade ...32945, 117

estAbilidAde provisóriA

•Estabilidade provisória – gravidez de risco – res-ponsabilidade objetiva – alcance ...........32946, 117

exeCução

•Execução – sócio – oposição de embargos de terceiro – legitimidade ativa – não reconheci-mento ....................................................32947, 118

Fgts

•FGTS – depósitos em atraso – conversão do regime celetista para estatutário – diferenças –pagamento devido .................................32948, 118

•FGTS – recolhimento – prescrição aplicável –observação ............................................32949, 118

•FGTS – recolhimento a menor de parcelas no curso do contrato de trabalho – prescrição – observação ............................................32950, 119

FisioterApeutA

•Fisioterapeuta – perícia técnica – laudo cinesio-funcional – possibilidade .......................32951, 119

FrAude à exeCução

•Fraude à execução – momento da transmis-são do imóvel – escritura pública de doação –efeitos ....................................................32952, 120

grAtiFiCAção de Função

•Gratificação de função – pagamento pelo cessio-nário – incorporação – descabimento ..... 32953, 120

JornAdA de trAbAlho

• Jornada de trabalho – espera de transporte forne-cido pelo empregador – minutos que antecedem e sucedem – tempo à disposição – reconhe-cimento .................................................32954, 120

relAção de emprego

•Relação de emprego – submetida ao regime do FGTS – obrigatoriedade da GFIP – utilização de guia de depósito destinada a outros fins – irre-gularidade – deserção ............................32955, 120

resCisão do ContrAto de trAbAlho

•Rescisão do contrato de trabalho – prática de conduta antijurídica pelo empregador – carac-terização ................................................32956, 121

resCisão indiretA

•Rescisão indireta – falta grave patronal – não configuração – efeitos ............................32957, 122

•Rescisão indireta – perigo de mal manifesto con-siderável – ocorrência ............................32958, 122

responsAbilidAde Civil

•Responsabilidade civil do empregador – risco da atividade empresarial – acidente do trabalhopor equiparação – alcance .....................32959, 122

•Responsabilidade civil objetiva – empregado que viajava constante – acidente que resultouem morte – excludente – cabimento ......32960, 122

responsAbilidAde trAbAlhistA

•Responsabilidade trabalhista subsidiária – ad-ministração pública – convênio para repasse de incentivo ao esporte – jogadores de voleibol– terceirização – não ocorrência ............32961, 123

•Responsabilidade trabalhista subsidiária – fa-lência do devedor principal – execução – pros-seguimento ............................................32962, 126

servidor públiCo

•Servidor público – mudança do regime celetista para estatutário – movimentação de conta vin-culada ao FGTS – possibilidade .............32963, 126

•Servidor público – remuneração – reserva legal– efeitos .................................................32964, 127

248 �� RST Nº 315 – Setembro/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

sindiCAto

•Sindicato – substituto processual – ação co-letiva e ação individual – litispendência – nãoconfiguração ..........................................32965, 128

terCeirizAção

•Terceirização ilícita – contratação de serviços ligados à atividade-fim do tomador – configu-ração .....................................................32966, 128

•Terceirização trabalhista – entidades estatais – cooperativa – fraude na contratação – respon-sabilidade solidária – efeitos ..................32967, 128

Previdenciário

Ação regressivA

•Ação regressiva – pagamento de benefício de-corrente de acidente do trabalho – normas de segurança – negligência do empregador – res-sarcimento devido .................................32975, 188

ACidente do trAbAlho

•Acidente do trabalho – vínculo empregatício do de cujus reconhecido por sentença traba-lhista – contribuições previdenciárias recolhi-das pelo empregador – efeitos ...............32976, 189

AposentAdoriA por idAde

•Aposentadoria por idade – rurícola – acórdão que aponta a fragilidade do conjunto fático-pro-batório – impossibilidade de reexame ....32977, 189

•Aposentadoria por idade – rurícola – revisão – limites ao desfazimento de ato concessório por parte da administração pública – restabe-lecimento ..............................................32978, 189

AposentAdoriA por tempo de Contribuição

•Aposentadoria por tempo de contribuição – tempo especial – apresentação de PPP e de lau-do técnico pericial – comprovação ........32979, 190

AposentAdoriA por tempo de serviço

•Aposentadoria por tempo de serviço – professor– fator previdenciário – aplicação ..........32980, 191

Auxílio-doençA

•Auxílio-doença – perícia judicial concludente – incapacidade laboral temporária – benefício devido ...................................................32981, 191

beneFíCio AssistenCiAl

•Benefício assistencial – menor com epilepsia –incapacidade – benefício indevido ........32982, 193

CompetênCiA

•Competência – justiça federal – conversão de tempo de serviço especial em comum– alcance ...............................................32983, 196

pensão

•Pensão por morte – companheira – condição de segurada especial – não comprovação – be-nefício indevido .....................................32984, 197

•Pensão especial – ex-combatente – filha maior – pretensão de cumulação com pensão previ-denciária – impossibilidade ...................32985, 197

•Pensão por morte – cônjuge – dependência econômica presumida – prova insuficiente – be-nefício indevido .....................................32986, 198

•Pensão por morte – filho inválido – invalidez anterior ao óbito – dependência econômica pre-sumida – benefício devido .....................32987, 198

•Pensão por morte – filho maior de 21 anos uni-versitário – pagamento devido ...............32988, 198

•Pensão por morte – qualidade de segurado – contribuições previdenciárias post mortem – re-gularização – impossibilidade ................32989, 199

prAzo

•Prazo decadencial – benefício previdenciário –observação ............................................32990, 199

previdênCiA privAdA

•Previdência privada – revisão de pagamento de benefício previdenciário complementar – cálculo – critérios – prova pericial – necessi-dade ......................................................32991, 200

tempo de serviço

•Tempo de serviço especial – atividades conco-mitantes – hipótese de reconhecimento .. 32992, 200

CLIPPING JURÍDICO

•Estabilidade no emprego para gestante é garan-tida a trabalhadora que perdeu o bebê ................237

• JT é competente para julgar ação do MPT sobrepolíticas municipais contra o trabalho infantil .....238

•Queima de cana-de-açúcar gera adicional de in-salubridade a trabalhador rural ............................237

RESENHA LEGISLATIVA

leis

•Lei nº 13.154, de 30.07.2015 – DOU de 31.07.2015 ........................................................240

•Lei nº 13.152, de 29.07.2015 – DOU de 30.07.2015 ........................................................240

ISSN 2179-1643 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 315_miolo.pdf · O Dumping Social nas Relações...

Documents

Transcript of ISSN 2179-1643 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 315_miolo.pdf · O Dumping Social nas Relações...