LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 14 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 11/01/2010

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.5. PECULATO ELETRÔNICO – Arts. 313-A e 313-B

Inserção de Dados Falsos em Sistema de Informações

Art. 313-A - Inserir ou facilitará o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Acrescentado pela L-009.983-2000)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

 Modificação ou Alteração não Autorizada de

Sistema de Informações Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionário,

Sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Acrescentado pela L-009.983-2000)

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Esses dois crimes novos têm a redação muito semelhante. Vamos fazer um quadro comparativo entre esses dois delitos e você nunca mais vai esquecer a diferença entre esses dois delitos.

a) Art. 313-A

Para que você possa entender com segurança esse crime, vou, antes de mais nada, revelar um exemplo porque toda a explicação vai ser feita em cima do exemplo. Vamos imaginar um funcionário do departamento de trânsito, único autorizado a entrar no sistema de informações e incluir as pontuações decorrentes de multa. Ele é o único funcionário autorizado a entrar no departamento informatizado do Detran e incluir pontuações decorrentes de multa ou então alterar e incluir pontuações de multas canceladas. Esse funcionário entra no sistema de informações e exclui pontuações de amigos e inclui a pontuação para inimigos. Entenderam o crime?

Sujeito Ativo – Somente o funcionário público autorizado a manejar o sistema de informática da Administração Pública. Então, já não é mais um funcionário em sentido amplo do art. 327.

Sujeito Passivo – Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular prejudicado pelo comportamento do agente.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAConduta punida – O que pune o art. 313-A? Inserir ou facilitar a inserção

de dados falsos ou excluir ou alterar dados corretos dos sistemas de informação.

Objeto material - O comportamento criminoso recai sobre dados do sistema. Eis o objeto material. A conduta do agente recai sobre os dados do sistema. O funcionário quando entra no sistema ele insere ou exclui um dado constante desse sistema. Ele insere pontuação do inimigo ou exclui a pontuação do amigo.

Para os que têm dificuldade em informática: é preciso separar o sistema e os dados constantes do sistema. No comportamento do art. 313-A, o sujeito ativo preserva o sistema, o software. A conduta dele não recai no sistema, mas sobre os dados constantes do sistema. Ele preserva o sistema e age sobre os dados que o sistema armazena.

Elemento Subjetivo – O crime é punido a título de culpa? Não! Ele só é punido a título de dolo. Mas não basta o dolo. É o dolo com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. É o dolo acrescido de finalidade especial, elemento subjetivo. Então, o crime é punido a título de dolo, mais finalidade especial, que é exatamente o locupletamento ou o dano, prejuízo a alguém. Significa o quê? Que o promotor, na denúncia, tem que descrever o dolo especial que animou o agente. Se ofereceu denúncia com base no art. 313-A e não explicou no que consistiu a finalidade especial que animou o agente, a denúncia é inepta. Sem essa finalidade especial, o fato é atípico.

Consumação e Tentativa – Quando o crime se consuma? Estamos diante de um crime material, formal ou de mera conduta? Rui Stocco diz que o crime é de mera conduta, que é aquele cujo tipo penal só descreve conduta, não descreve resultado naturalístico. “com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano” é ou não é resultado naturalístico? É. Então, não pode ser de mera conduta. Mas é um resultado naturalístico dispensável. Como chama o crime que tem resultado naturalístico mas ele é dispensável? É o crime formal. O crime é formal, significando que se consuma com a prática dos núcleos, dispensando o resultado naturalístico. Aliás, ocorrendo o resultado naturalístico, o que acontece? Mero exaurimento. Estamos diante de um crime formal e admite tentativa.

b) Art. 313-B

O que pune o art. 313-B?Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionário,

Sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Há várias diferenças:

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICASujeito ativo – Já não é mais o funcionário público autorizado, mas sim, o

funcionário público no sentido amplo, do art. 327, do CP. Se o Art. 313-A pune o funcionário público autorizado, o art. 313-B pune o funcionário público.

Sujeito passivo – É o mesmo: Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular prejudicado pelo comportamento do agente, como vítima secundária.

Conduta punida – Modificar ou alterar o próprio sistema ou programa.

Objeto Material - Mudou o objeto material. Lá eu estava preocupado com os dados constantes do sistema. Aqui, estou preocupado com o sistema que armazena os dados, o próprio software. No art. 313-A, o comportamento recai sobre os dados que o sistema armazena. Já o art. 313-B altera o próprio sistema. O art. 313-A se assemelha muito à falsidade ideológica, porque o documento virtual não é alterado. O que é alterado é a ideia constante do sistema. Já o art. 313-B se equipara à falsidade material porque não é a ideia que é alterada, mas o documento que é falsificado. Então, o art. 313-A está para uma falsidade ideológica, assim como o art. 313-B está para uma falsidade material.

Elemento Subjetivo - O art. 313-A punia o agente a título de dolo, mas não bastava o dolo. Era imprescindível a finalidade especial. E o art. 313-B exige alguma finalidade especial (tem alguma expressão como “a fim de”)? Não. O art. 313-B pune a título de dolo, pouco importando a finalidade especial do agente, não importando a finalidade que o levou a praticar tal comportamento típico.

Consumação e Tentativa – Estamos diante de um crime formal, material ou de mera conduta? Se você ler o caput, vai achar que é de mera conduta. Só que tem um parágrafo único aumentando a pena se do comportamento resultar dano para a Administração Pública. Então, tem resultado naturalístico descrito, sim, só que está no § único. Mas é um resultado dispensável. Se ocorrer, gera aumento de pena. Como se chama esse crime? Formal. Estamos diante novamente de um crime formal que admite a tentativa.

ART. 313-A ART. 313-BSujeito ativo: Funcionário público autorizado

Sujeito ativo: Funcionário público em geral

Sujeito Passivo – Administração em geral

Sujeito Passivo – Administração em geral

Conduta punida: Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos ou corretos

Conduta punida: Modificar ou alterar o sistema ou programa

Objeto material: dados constantes do sistema (comparável à falsidade ideológica)

Objeto material: o próprio sistema (software) (comparável à falsidade material)

Elemento Subjetivo: Dolo + Finalidade Especial

Elemento Subjetivo: Dolo

Crime formal, admite tentativa Crime formal, admite tentativaPena: 2 a 12 anos Pena: 3 meses a 2 anos – (IMPO)

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAQual dos dois comportamentos é mais grave? Por que eu puno o art. 313-A

com uma pena de 2 a 12 anos e o art. 313-B, com uma pena de 3 meses a 2 anos? O que o legislador acaba falando para o criminoso? “Não altere um dado. Fraude o sistema!” Faltou ao legislador razoabilidade, conhecimento técnico. Imagine alguém que altera o sistema e você nunca mais consegue acessar os dados. Pronto! Ele vai responder por uma infração de menor potencial ofensivo, agora, se ele excluir um dado está ferrado.

Que crime pratica um funcionário não autorizado que altera dados do sistema? Eu, Rogério, promotor de justiça, sou funcionário público para fins penais. Entro no sistema informatizado do DETRAN e excluo uma pontuação da minha carteira. Eu não estou autorizado a entrar no programa. Eu entro no sistema e excluo a pontuação da minha carteira. Que crime eu pratiquei? Não foi o do art. 313-A porque não sou funcionário autorizado. Pratiquei o art. 313-B? Não, porque minha conduta não recaiu no sistema. Que crime pratiquei? A dica eu já dei: o art. 313-A exige funcionário público autorizado. Isso significa que funcionário público não autorizado é igual a particular. O art. 313-A exige funcionário autorizado e o não autorizado está na mesma vala do particular. Documento virtual não deixa de ser documento. Que crime pratica o particular que altera a ideia de documento público ou particular? Falsidade ideológica. Ora, o funcionário não autorizado que altera a ideia de um documento virtual também responde por falsidade ideológica. Que crime pratica o particular que altera a ideia de um documento verdadeiro? Falsidade ideológica.

Terminamos o delito de peculato, na sua última modalidade, peculato eletrônico, vamos para o art. 316, concussão.

3. CONCUSSÃO – Arts. 313-A e 313-B

Como se chama o sujeito ativo da concussão? Do homicídio, homicida; do estelionato, estelionatário; do furto, furtador; da extorsão, extorsionário e da concussão, concussionário. Às vezes na prova pode cair. Vamos ler juntos o art. 316. E vamos estudar só o caput. O art. 316 pune:

ConcussãoArt. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou

indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Tem doutrina que diz que a concussão nada mais é do que uma extorsão qualificada pela qualidade de servidor do agente. Eu não sei se concordo totalmente com isso. Tem doutrina que critica essa analogia, porque um é crime contra o patrimônio e o outro não, mas ajuda! Pode-se dizer que o art. 316 pune uma extorsão qualificada pela qualidade funcional do agente.

Sujeito Ativo – Na última aula, eu afirmei o seguinte: nos crimes funcionais, em regra, o sujeito ativo é funcionário público. Eu falei “em regra” e disse que havia uma exceção. E aqui está uma exceção de um crime que pode ser praticado só por particular e não precisa estar acompanhado de servidor. Olha o que diz o art. 316: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida” Então,

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAparticular que está na iminência de assumir função pública pode praticar concussão se agir em razão dela. Então, o sujeito ativo é o funcionário público no exercício da função, fora da função (de férias, de licença, suspenso); mas admite ser praticado por particular na iminência de assumir função pública. Quando eu digo na iminência (não é ter passado na primeira fase), é que faltam somente procedimentos meramente burocráticos (exame médico, a posse, a diplomação). Para você assumir fica faltando somente passar pelo exame médico, apenas a posse que até está com a data marcada, falta a diplomação, porque eleito você já foi. Eu costumo brincar com os alunos (isso é para guardar e não para colocar na prova!) dizendo que isso, nada mais é do que “carteirada com diário oficial”. É aquele que recorta o diário oficial com o seu nome e plastifica e já começa bem a vida pública.

Cuidado com o princípio da especialidade! Se o sujeito ativo for fiscal de renda, a exigência da vantagem indevida não configura o art. 316. É o art. 3.º, II, da Lei 8.137/90:

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

        II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

É a concussão e a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária. Sabe qual é a pegadinha aqui? O caput fala em “crime funcional contra a ordem tributária”. Sabe o que significa? Que a concussão do Código Penal é crime contra a Administração Pública. A concussão, nessa lei, é crime contra a ordem tributária!! Essa é a pegadinha em concurso. Ele vai colocar: “qual dos crimes abaixo não é contra a Administração Pública”. É a concussão da Lei 8.137. Deixou de ser um crime funcional contra a Administração Pública para ser um crime funcional contra a ordem tributária. Isso repercute até com procedimento.

Militar pratica concussão? Pratica! E qual é o crime? É o do Código Penal? Não. É o do art. 305, do CPM. Alguém vai fazer DPU? Vai cair CPM na DPU e vai cair o art. 305, que pune a concussão do militar.

Concussão        Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

A pena é a mesma. “Então, Rogério, qual a diferença?” Muda a competência. Aqui, a competência é da justiça militar. É um crime militar impróprio. Competência da justiça militar.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICASujeito passivo – Aqui há um sujeito passivo primário e um sujeito passivo

secundário. O primário é a Administração em geral e o secundário é o particular constrangido pelo funcionário público. Quando eu digo “particular”, a doutrina entende que é perfeitamente possível concussão de funcionário público contra funcionário público. Imagine o funcionário público investigado numa sindicância e quem investiga exige vantagem para não prejudicá-lo. Quando eu falo “particular” abrange, inclusive, funcionário público. E é possível concussão entre funcionários públicos.

Conduta punida – O que pune o art. 316? “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:” O art. 316 pune, antes de mais nada, o exigir. Exigir pressupõe ato coercitivo, intimidativo.

Há doutrina, por exemplo, Fernando Capez, que não admite grave ameaça em violência. Violência, eu também concordo que não pode ser meio de execução. Mas a grave ameaça está sempre implícita no ato coercitivo e intimidativo. Tem doutrina que não admite na exigência grave ameaça e violência. Violência, eu concordo, agora, grave ameaça? A grave ameaça está implícita em qualquer ato coercitivo ou intimidativo. Mas tem doutrina que, na exigência, não admite grave ameaça ou violência, hipóteses que configurariam extorsão. Quanto à violência, eu concordo que não pode existir, agora, é claro que o funcionário público vai se valer dela para conseguir a vantagem indevida. Por isso, você não pode confundir exigir com solicitar. Solicitar é pedir e pedir configura corrupção.

Reparem que o concussionário pode exigir, buscando vantagem para si ou vantagem para outrem. E o que caiu na última prova de procurador federal? “O para outrem pode ser inclusive para a própria administração”. Configura concussão exigir vantagem para si ou para outrem, ainda que esse outrem seja a própria Administração Publica. Há julgado na jurisprudência em que um delegado exigiu de empresários vantagem indevida para reformar a delegacia. Ele exigiu vantagem indevida para a própria Administração.

E ele exige para si ou para outrem direta ou indiretamente – A exigência direta é a exigência pessoal. A indireta é por interposta pessoa que é coautora.

Então, o crime é “exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente”, não está no art. 316, mas eu vou colocar: exigir explícita ou implicitamente vantagem indevida– Explícita é a exigência clara. Quando falo implicitamente é a exigência velada, camuflada.

Eu quero saber de vocês o seguinte: qual é a natureza dessa vantagem? Necessariamente econômica ou pode ter outra natureza? Prevalece que é qualquer natureza: patrimonial, econômica, sexual, moral, etc.

E se essa vantagem for devida? Que crime configura “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem devida”? Isso vai depender da vantagem. Se a vantagem for:

Seguro ou contribuição social – É excesso de exação. Art. 316, § 1º Qualquer outra vantagem devida – É abuso de autoridade

Excesso de Exação

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou

contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Toda vez que a vantagem devida for tributo ou contribuição social, pode ser excesso de exação, desde que ao gente se valha de meio vexatório ou gravoso. Agora, se é outra a vantagem devida, abuso de autoridade. Então, cuidado, se vantagem devida for tributo ou contribuição social, é o excesso de exação (art. 316, § 1º). Se for outra vantagem, que não tributo ou contribuição social, mas ainda devida, abuso de autoridade.

Não está expresso no tipo do art. 316, mas a doutrina entende imprescindível o abuso da autoridade pública. Em latim (e foi isso que caiu) é o metus publicae potestatis. É o abuso da autoridade pública. É o agente que abusa da autoridade pública. Se vale do temor que a sua autoridade acarreta nos outros.

Agora, preste atenção: para configurar o crime de concussão é imprescindível que o sujeito ativo tenha poder, competência ou atribuição para concretizar o mal que ele prometeu, em caso de não atendimento da exigência. Por exemplo: o delegado exige vantagem para não oferecer uma denúncia. É concussão? Não, porque delegado não tem atribuição para oferecer denúncia. Promotor exige vantagem para não condenar uma pessoa, não existe concussão porque o promotor não sentencia. O juiz exige vantagem para não oferecer uma denúncia. Juiz não pode oferecer denúncia. Então, não é concussão. Nesses casos, que crime eu tenho? Quando falta ao sujeito ativo competência ou atribuição para o ato prometido? Ele agregou ao pedido uma intimidação. Você não atende e ele não tem competência para realizar o que prometeu. Nesse caso, comete extorsão (art. 158, CP). Se falta ao sujeito ativo competência ou atribuição, eu tenho o crime de extorsão.

Médico que, atuando pelo SUS, cobra adicionais na consulta para alguma intervenção cirúrgica – Que crime ele pratica? Há três crimes, a depender do caso concreto.

Se o médico exige essa vantagem. Ele praticou concussão e não se fala nisso. Médico pelo SUS, que cobra adicionais, se exige essa vantagem, concussão. Ou você me dá, tanto ou não vou realizar o procedimento, ainda que pelo SUS.

Se ele solicita a vantagem, ai é corrupção. Se ele chega para o paciente e pede, “olha o SUS paga mal, será que você não pode complementar, até para eu te atender melhor, mais animado, vou mexer no seu coração, cabe como é..”

Se ele não exigiu, não solicitou, mas simulou ser devida a vantagem, ele falou: “o SUS não cobra isso, não cobra isso, esse procedimento o SUS não cobra”. O que é isso? Estelionato. Ele não exigiu nada, ele não pediu nada, mas simulou que o SUS não cobria aquele procedimento. Cirúrgico.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAO crime é punido a titulo de dolo, acrescido de finalidade especial. Qual

finalidade especial? “Para si ou para outrem.”

Consumação e Tentativa – É crime formal, material ou de mera conduta? Crime de mera conduta não pode ser porque ele descreve a vantagem como sendo resultado naturalístico. A questão agora é saber se essa vantagem deve ser alcançada, logo o crime seria material. Mas o crime aqui é formal, consuma-se com a mera exigência, dispensando-se a obtenção da vantagem. Dispensa, inclusive, o sentimento de temor no particular. O particular não precisa se sentir atemorizado com a conduta do agente. Basta a exigência, sendo irrelevante se o particular acreditou ou não na concretização de algum mal. Dispensa o particular se sentir ou não atemorizado pelo que lhe foi oferecido pelo servidor. O recebimento da vantagem é mero exaurimento. Não vai dar flagrante no exaurimento!!! Admite a tentativa. Quem me dá exemplo de tentativa de concussão? Carta concussionária interceptada. Aqui admite fracionamento do iter criminis.

Terminamos concussão. Vamos agora para corrupção ativa.

4. CORRUPÇAO ATIVA

Vamos estudar a corrupção passiva junto com a corrupção passiva. E vocês sabem, nós estamos diante de uma exceção pluralista à teoria monista. O corrupto era para ser punido nos termos do art. 317, do CP e nunca o é. E o corruptor é punido pelo art. 333, do CP (exceção pluralista à teoria monista). Corrupto, art. 317, corruptor, art. 333.

Corrupção PassivaArt. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para

outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Alterado pela L-010.763-2003)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Corrupção AtivaArt. 333 - Oferecer ou prometer vantagem

indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Alterado pela L-010.763-2003)

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAfuncionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

O art. 316 (concussão) pune “exigir” com 2 a 8 anos. Agora vem o art. 317 e pune o “solicitar” com uma pena de 2 a 12 anos. Na concussão, em que ele “exige”, a pena é de 2 a 8. E na corrupção, em que ele só “pede”, inclusive com um ‘por favor’, a pena é de 2 a 12. O que o legislador está dizendo? Falta o que aqui? Proporcionalidade. Já tem gente dizendo que essa pena é inconstitucional por ferir o principio da proporcionalidade. A conduta mais grave (exigir) é punida menos severamente e a menos grave (solicitar), punida mais severamente. Fere o principio da proporcionalidade.

Sujeito ativo do art. 317 – É exatamente o mesmo do art. 316. O art. 317 tem como sujeito ativo o funcionário público no exercício da função ou fora da função; e também o particular na iminência de assumi-la. É o segundo crime que pode ser praticado por particular sem estar concorrendo com o funcionário publico.

Observação – Fiscal de rendas: o crime é o da Lei 8.137/90. Não é crime contra a Administração Pública, mas contra a ordem tributária. No caso de militar, é o art. 308, do CPM. E olha o que diz o art. 308, do CPM:

Corrupção passiva         Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

O art. 308, do CPM não trouxe o núcleo solicitar, significando que policial militar nunca solicita. Eu sei que é errado, mas em algum momento, policial militar solicita vantagem indevida. E como fica? Se ele recebe ou aceita a promessa, é o art. 308, do CPM, competência da Justiça Militar. Se ele solicita, aí é o crime do art. 317, do CP, justiça comum. Se, na prática, confundirem isso, gera incompetência absoluta, nulidade absoluta. Se a Justiça Militar receber uma denúncia porque o policial militar “solicitou”, esse crime está sendo processado na justiça errada, absolutamente incompetente.

Sujeito Passivo – Quem é a vitima da corrupção passiva? Temos que dividir em sujeito passivo primário e secundário. O sujeito passivo primário é a Administração em geral e o secundário é o particular, desde que não autor de corrupção ativa. Obvio.

Conduta Punida – O que pune o art. 317? O art. 317 pune solicitar, receber ou aceitar promessa sempre atrelado a vantagem igualmente indevida. Já o art. 333 pune oferecer e pune também prometer essa vantagem também indevida.

Pergunta do MP/DF: A corrupção passiva depende da corrupção ativa e vice-versa? São crimes bilaterais ou unilaterais? Um depende do outro? Vejam, o particular pode prometer e isso configura a corrupção ativa. Se o funcionário recusar, não tem passiva. O funcionário solicita, o particular é vitima. Dar não é crime. Você dar o que ele solicita não é crime, você é vitima. Solicitou, pode dar porque não é crime. E por que dar não é crime? Prometer é crime, oferecer é crime, mas dar, no caso da corrupção ativa não é crime. Por quê? Olha que

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAinteressante: no caso de prometer e aceitar a promessa, a corrupção partiu do corrupto ou do corruptor? Ele, primeiro, promete, portanto, parte do corruptor. No caso de oferecer e receber, a corrupção parte de quem? Quem age primeiro? Quem recebe ou quem oferece? Quem oferece. E no caso de solicitar, a conduta parte de quem? Do corrupto. Então, o legislador só pune o particular quando a corrupção parte dele. O legislador só pune o particular quando a corrupção parte dele. Se parte do funcionário publico, o particular é vitima.

Repetindo: o art. 317 pune solicitar, receber ou aceitar promessa. O art. 333 pune prometer, oferecer, mas não tem o núcleo “dar”. Por que “dar” não é crime no art. 333? Porque o art. 333 só quer punir o particular quando a corrupção parte dele. No caso do verbo dar, ela partiu do funcionário publico. Então, não quero punir o particular.

Intervalo (01:23:00)Eu terminei a primeira parte perguntando se o crime de corrupção passiva

pressupõe o crime de corrupção ativa e vice-versa. Não, não pressupõe. Eu falei que o art. 317 pune o “solicitar”, o “receber” e o “aceitar” promessa; e o art. 333, pune o “oferecer” e o “prometer”. Logo, o crime não é bilateral. Um crime não é pressuposto de outro. Vejam que o solicitar é o art. 317, sendo que “dar” não é crime. Você pode prometer ou oferecer e o funcionário recusar. Então, não temos a bilateralidade. E aí eu perguntei por que “dar” não é crime. Porque se no art. 317, o legislador pune o funcionário, pouco importando se a corrupção partiu ou não dele; no art. 333, ele só quer punir o particular, mas a corrupção parte dele. Se a corrupção partiu do funcionário ele é vítima. Agora, “dar” não é crime. Ele solicitou? Ou você dá ou não dá. Se você pechinchar (pedir para parcelar, diminuir um pouquinho), você está oferecendo. Aí tem o crime.

Para vocês não esquecerem isso, vou contar um caso. Eu era promotor em Santa Rosa de Viterbo e na hora do almoço, eu estava na fila do banco e ouvi um casal comentar uma coisa. Passou uma vereadora que também era oficial de justiça da cidade. E o casal: “olha a fulana, você não sabe o que ela fez. O meu primo tem um posto e ela foi lá realizar uma constrição nos tanques porque o posto estava com uma execução. Ela pediu para o meu primo tantos mil reais para penhorar os tanques só quando ele estivesse vazio. Aí você penhora ar. Não penhora gasolina e nem álcool.” Eu ouvi aquilo e perguntei pra gerente quem era a mulher. E falei que queria o telefone do primo dela. E a gerente tinha o telefone dele (cidade pequena). Eu cheguei na promotoria e liguei para o primo pedindo para ele ir lá. Ele disse que ia, mas foi logo dizendo que não tinha sido responsável pela importação das armas, que já tinha pagado multa de tudo, etc. Quando chegou na promotoria, ele confirmou tudo o que eu tinha ouvido no banco. Confirmou que ela solicitou a vantagem e ele deu. Disse que fez um DOC. Aí eu falei que ele teria que repetir tudo. “Ah, doutor, não faz isso, porque eu dei, ora.” “Mas foi o senhor que prometeu?” “Não”. “Foi o senhor que ofereceu?” Não. “Foi ela que solicitou?” “Foi”. “Então, o senhor é vítima”. Quando eu falei que ele era vítima: “Eu?? Vítima?? Eu sou vítima?? Que mulher ordinária!!” Eu processei somente a oficial de justiça, na época vereadora. Acabou cassada. Eu não processei o homem porque ele era vítima.

Espécies de corrupção ativa

Nós temos quatro espécies de corrupção ativa no Brasil. São quatro tipos principais de corrupção ativa. E isso só vai ter no caderno de vocês

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Corrupção ativa do art. 333 – É a corrupção ativa em face de funcionário

público. Corrupção ativa do art. 337-B – É corrupção ativa em face do funcionário

público estrangeiro. Corrupção ativa do art. 343 – É a corrupção ativa de testemunha Corrupção ativa do Código Eleitoral – É a corrupção ativa eleitoral

O que vocês têm que perceber? Presta atenção que é para você nunca errar em concurso:

Art. 333 – Quais são os dois núcleos do art. 333? Oferecer e prometer. Art. 337-B – Pune prometer, oferecer e dar. No art. 337-B, dar é crime!

Ele pune muita coisa. Art. 343 – Pune prometer, oferecer e dar. Código Eleitoral – Também pune o núcleo prometer, oferecer e dar.

Ou seja, “dar” só não é crime no art. 333, na corrupção ativa comum. Nas corrupções ativas especiais, dar é crime. Se você quer dar, tem que dar para funcionário brasileiro. Se você der para funcionário estrangeiro, para testemunha ou der com espírito eleitoral, é crime.

Projeto de lei já no Congresso: acrescentando o núcleo “dar” ao art. 333. Não tem sentido apenas não ser crime no art. 333. É uma puta diferença e sem qualquer razão aparente. Então, o projeto de lei está na marca do pênalti para ser votado e que vai tipificar o núcleo “dar” no art. 333. Quando esse projeto se tornar lei, você já sabe que é irretroativa, já que, até então, “dar” não era crime. É isso que vai cair em concurso.

Corrupção passiva bilateral - Tem um caso que a corrupção passiva é bilateral, pressupõe a ativa. Caiu no MPF, 1ª fase. No núcleo receber. Se ele recebeu é porque, necessariamente, o particular ofereceu. Então, no núcleo “receber”, necessariamente o crime é bilateral.

Não importa se houve o núcleo solicitar, receber ou aceitar promessa. Não importa. Todos acabam denotando mercancia da função pública. Todos acabam enfocando a mercancia da função pública.

Corrupção passiva própria e corrupção passiva imprópria

Em concurso vai cair o seguinte: o que é corrupção passiva própria e o que é corrupção passiva imprópria?

Corrupção passiva própria ou propriamente dita – “Tem por finalidade a realização de ato injusto (contrário à lei)

Corrupção passiva imprópria ou impropriamente dita – “Tem por finalidade a realização de ato legítimo.”

Eu solicito mil reais para facilitar a fuga de preso. É corrupção passiva própria ou imprópria? Própria ou propriamente dita. Estou buscando a realização de ato contrário à lei. Tem uma outra classificação interessante, que pode ser agregada a essa, que é a da corrupção passiva antecedente e a corrupção passiva subsequente.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICACorrupção passiva antecedente e corrupção passiva subsequente

O art. 317 distingue a corrupção passiva antecedente de corrupção passiva subsequente.

Corrupção passiva antecedente – Você primeiro solicita para, depois, praticar o ato.

Corrupção passiva subsequente – Você primeiro pratica o ato para, num segundo momento, solicitar a vantagem.

Eu peço mil reais para soltar um preso (corrupção passiva antecedente). Eu solto o preso e cobro mil reais por isso (corrupção passiva subsequente)

Corrupção ativa antecedente – Eu primeiro ofereço para ver realizado o ato.

Corrupção ativa subsequente – Primeiro realiza-se o ato para, num segundo momento, oferecer recompensa para o ato já realizado.

O art. 317 pune: “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.” Pune-se as duas espécies de corrupção passiva, antecedente e subsequente, ou só uma delas? Pune-se as duas. A corrupção passiva antecedente é crime e a subsequente também é crime.

Agora vamos para a corrupção ativa (art. 333). A corrupção ativa pune: “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. E aqui? Na ativa, a corrupção ativa antecedente é crime. Mas a corrupção ativa subsequente é atípica. É fato atípico. Vocês já tinham parado para pensar nisso? Caiu em concurso. Cuidado que o concurso mistura todos esses tipos.

O crime do art. 317 é punido a título de dolo, com finalidade especial: “para si ou para outrem”, sendo que esse “outrem” pode ser a própria Administração Pública.

Consumação e Tentativa – Quando esse crime se consuma? Ele é material, formal ou de mera conduta? Resposta: em regra, formal. Mas é material no núcleo “receber”. Solicitou ou aceitou promessa está consumado. Mas na modalidade receber, ele é material. A doutrina admite tentativa na carta interceptada.

O § 1º, do art. 317, fala da corrupção passiva qualificada, que não tem nada de qualificada. É causa de aumento de pena. Então, o certo é corrupção passiva majorada. Mas a doutrina chama de qualificada.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAO § 1º aumenta a pena na corrupção passiva própria e imprópria ou só de

uma delas? Qual corrupção passiva está sujeita a essa causa de aumento? Só a própria? Só a imprópria ? Ou as duas? Vocês anotaram que há uma espécie de corrupção que o agente pratica infringindo a lei. Qual é? A própria. A causa de aumento só incide na corrupção passiva própria. Não incide na imprópria. Só a corrupção passiva própria sofre o aumento. A imprópria, não. O que significa isso? No que consiste essa causa de aumento? Nós temos que dividir, num primeiro momento, para depois analisarmos um segundo momento da corrupção.

o 1º Momento : Ele solicita – Consumação.

o 2º Momento : Ele realiza o ato comercializado, prometido – Aumento de 1/3.

A partir do momento que ele solicita, você já tem o art. 317, do Código Penal, com uma pena de 2 a 12 anos. Já está consumado. Solicitou? Você já tem o art. 317, com uma pena de 2 a 12 anos. Mas se, além de solicitar, ele realiza o ato que ele comercializou, que ele prometeu; solicitou uma vantagem para praticar um ato e concretiza e pratica esse ato, aí nós estamos diante de um aumento de 1/3 da pena. Solicitei 10 mil reais para arquivar indevidamente um inquérito. Já consumei o art. 317. Arquivo indevidamente o inquérito? A pena será aumentada de 1/3.

Cuidado quando este “realiza o ato comercializado” configura outro crime. Quando a realização do ato configura outro crime, esqueçam o aumento de 1/3. Ele vai responder pela corrupção passiva, mais este outro crime em concurso material. Você só vai aumentar de 1/3 quando a realização deste ato não corresponder a um fato típico. Se a realização deste ato corresponder a um fato típico, esqueça o aumento. Ele vai responder por este novo crime, mais a corrupção em concurso material. Eu pedir para esquecer o aumento para evitar bis in idem. Exemplo: eu solicitei mil reais para excluir pontuações suas da carteira de motorista. Aí eu efetivamente faço isso. Eu sou um funcionário autorizado. Eu não vou responder pela corrupção passiva majorada. Vou responder pelo art. 317 mais o art. 313-A, em concurso material. Se a realização desse ato configurar crime autônomo, esqueça a majorante porque ele vai responder pelo crime autônomo.

Corrupção passiva privilegiada – Art. 317, § 2º

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

O art. 317, § 2º, pune só com detenção de 3 meses a 1 ano, uma infração de menor potencial ofensivo, “se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem”. É o que se chama de corrupção passiva privilegiada. Para resumir, este parágrafo 2º configura o quê? Os famigerados favores administrativos. Tem gente que nem sabe que existe esse parágrafo 2º.

Sujeito Ativo – Você, que conheceu o parágrafo 2º hoje, quem é o sujeito ativo? É o funcionário quebra-galho (é o “deixa comigo!”). Quebrar-galho é crime! Corrupção passiva privilegiada.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAQuem pede para quebrar galho, pratica crime? É o que você faz no trânsito,

ao se dirigir para o guarda: “quebra o galho aí.” Pedir para quebrar galho é crime? Não é! Quando você pede para quebrar galho, você não está prometendo e nem oferecendo nada. Não tem corrupção ativa privilegiada. Guardem isso: funcionário quebra-galho é crime. Você que pediu para ele quebrar um galho, o fato é atípico porque você nada oferece, nada promete. Só pede para quebrar um galho.

Quem nunca viu quebra-galho, como tipificaria na hora da prova? Prevaricação. MP/MG, 2ª fase: qual é a diferença da prevaricação e da corrupção passiva privilegiada? Não confundam o art. 317, § 2º, com o art. 319. Olha o que ele pune:

PrevaricaçãoArt. 319 - Retardar ou deixar de praticar,

indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Qual a diferença?

Na corrupção passiva privilegiada – O agente cede diante de pedido ou influência de outrem. Há interferência externa. O agente, aqui, não busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Na prevaricação – Não há pedido ou influência de outrem. Não há interferência externa. O funcionário se desgarra dos deveres administrativos espontaneamente. Aqui, ele busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Na PF caiu essa questão e o examinador errou. A resposta foi prevaricação, mas o examinador esqueceu de colocar “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Isso é elementar do tipo. Se não tiver isso no problema, não é prevaricação.

A corrupção passiva privilegiada é crime material. Só se consuma com a realização do ato. Exige a realização do ato ou omissão do ato.

5. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA – Art. 319-A

É um crime funcional bastante recente.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Olha que pena gravíssima para uma conduta extremamente leve! Absurdo! Total inversão de valores. Mas vamos lá. Isso é interessante. O que eu estou

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICApunindo, em apertada síntese? A entrada de aparelhos de comunicação em presídios. Vamos fazer um quadro:

Antes da Lei 11.466/07:

O agente público que não vedava a entrada deste aparelho: fato atípico. O preso surpreendido com o aparelho: fato atípico. Particular que introduzia o aparelho no sistema: fato atípico.

Depois da Lei 11.466/07:

O agente público com dever de vedar se omite: crime do art. 319-A, do CP

O preso surpreendido com o aparelho: falta grave (art. 50, VII, da LEP) Particular que introduzia o aparelho no sistema prisional: fato atípico –

Com a Lei 11.466/07, o comportamento dele permaneceu atípico.

Vejam que a Lei 11.466 cometeu dois erros: não punir com crime o preso, que é o destinatário do aparelho. Ele deveria responder como criminoso, deveria responder por algo semelhante à receptação. E o outro erro crasso: esqueceram da pessoa que introduziu o aparelho e o fato permaneceu atípico.

Uma pessoa foi surpreendida do lado da penitenciária de Guarulhos com uma pipa. Ele amarrava os celulares na pipa e passava para os presos através do muro. Ele foi preso pela PM e foi levado para o delegado: “olha aqui, doutor, jogando aparelho celular dentro do presídio.” O delegado autuou em flagrante com base em qual crime? Era fato atípico. Eu quero que vocês entendam isso para entender a Lei 12.012/09.

Depois da Lei 12.012/09 - Tipificou o que ainda era atípico. É exatamente o art. 349-A, do CP.

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. (Acrescentado pela L-012.012-2009) Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Resumindo e concluindo, o que temos hoje?

o Crime para o diretor ou agente que deixa de vedar.o Crime para quem introduz o aparelho.o Falta grave para o preso.

Houve um caso lá em Presidente Bernardes, onde estava o pessoal do PCC preso. O sujeito jogava os celulares através de um helicóptero a controle remoto. Ainda não havia a tipificação para esse crime, mas o delegado foi esperto, autuou o cara por formação de quadrilha ou bando. Brilhante! E já foi condenado, inclusive em segundo grau.

Vamos voltar para o art. 319-A.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICABem jurídico tutelado – Qual é o bem jurídico tutelado pelo art. 319-A? É a

Administração em geral, bem como a segurança interna e externa dos presídios.

Sujeito ativo – Diretor de penitenciária e/ou agente público. Qual é o erro do legislador? Achar que diretor de penitenciária não é agente público. Como se o diretor não fosse agente público. Então, o melhor teria sido colocar só “agente público”. E olha a pergunta: qualquer agente público?? O artigo fala em “dever de vedar ao preso o acesso a aparelho”. Somente, portanto, o funcionário público com esse dever responde pelo art. 319-A. E se ele não tem esse dever de impedir/vedar a entrada do celular, que crime pratica? O do art. 349-A. Funcionário que não tem dever de vedar a entrada de celular, mas introduz o aparelho no sistema prisional, pratica o crime do art. 349-A, que acabamos de ler. E é punido com a mesma pena.

O preso pratica esse crime? Não. O preso é o destinatário do comportamento criminoso. Ele pratica falta grave. É uma omissão do legislador que a doutrina está implorando para que seja corrigida. O preso não pratica crime, mas falta grave.

Sujeito passivo – Vítima primária é o Estado. A vítima secundária é a coletividade.

Conduta punida – O que pune o art. 319-A? Pune uma conduta omissiva. “Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever (...)”. O “deixar de cumprir” demonstra claramente que se trata de um crime omissivo. O agente deixa de vedar a entrada do aparelho que ele percebe que está sendo introduzido no sistema prisional. O crime é omissivo.

E se o funcionário que tem o dever de vedar, não simplesmente se omite, mas leva o aparelho para o preso ou, mais que isso, vê o preso com o aparelho e não tira da mão do preso. O aparelho já estava lá, ele viu e não fez nada. Ou então, ele mesmo entrega o aparelho para o preso.

“E se o agente público, ao invés de permitir o acesso ao aparelho, pessoalmente entregá-lo, ou então, deixar de retirar da sua posse? A expressão ‘acesso ao aparelho’ deve ser interpretada de forma extensiva, abrangendo o comportamento de não retirar ou entregar o aparelho ao preso” Nucci defende essa corrente.

Objeto material – Qual é o objeto material do crime? “Aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. É aparelho de comunicação: celular, rádio, etc. Notebook com Skype, etc.

Abrange o chip? Abrange o carregador? A pessoa que não veda a entrada da bateria, do carregador, configura o crime? O diretor vê que estão entrando chips (números novos para os celulares), baterias e nada faz. Configura esse crime? A doutrina entende que não porque houve uma omissão do legislador em querer empregar a analogia in malam partem. Errou o legislador. Deveria ter colocado aparelho de comunicação ou seus acessórios. Essa omissão não pode ser integrada, sob pena de analogia in malam partem. Atenção!! O STJ, no final do ano passado, decidiu que abrange chip e carregador!! Diz o STJ: se abrange o principal, abrange o acessório que sirva ao funcionamento do principal. Essa decisão ainda não está nem no site do STJ. Ou se está não está completa. É recentíssima. Notícia já temos. A decisão, na íntegra, não.

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAElemento subjetivo – O crime é punido a título de dolo. É o dolo ou algum

dolo acrescido de finalidade especial? Olha a pegadinha! O art. 319 traz a prevaricação própria que pune dolo + fim especial (satisfazer interesse ou sentimento pessoal). Já o art. 319-A pune a prevaricação imprópria (dolo sem finalidade especial). Então, cuidado! O “com o fim de satisfazer” é finalidade especial só do caput. Não abrange a letra “a” do dispositivo. Cuidado!

Consumação e Tentativa – Trata-se de crime omissivo puro. Se consuma com a simples omissão, sendo dispensável o efetivo acesso do preso ao aparelho. Crime omissivo próprio não admite tentativa. Ele é unissubsistente. Não admite tentativa.

Terminamos os crimes funcionais. São crimes difíceis, cheios de detalhe e eu quis explorar os principais.

6. FALSO TESTEMUNHO ou FALSA PERÍCIA – Art. 342

Só na introdução do art. 342, eu demoro 15 minutos, explicando porque existe esse crime. Mas não vai dar tempo. Vamos fazer perguntas e respostas sobre o que há de mais importante sobre o tema.

Falso Testemunho ou Falsa PeríciaArt. 342 - Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar

a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º- As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Alterado pela L-010.268-2001)

§ 3º - O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.

É falso testemunho ou falsa perícia. Importante lembrar que os dois crimes estão na redação do art. 342. O § 1º despenca em prova do Banco Central, Tribunal de Contas, essas provas mais técnicas. Puro artigo de lei. Vamos às perguntas:

1. Nós estamos diante de um crime de mão própria, também chamado crime de conduta infungível. Só pode ser praticado por testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Por vítima, não. “Ah, mas a vítima mentiu”. Pode

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAresponder, eventualmente, por denunciação caluniosa. Mas esse crime não abrange a vítima.

2. Qual testemunha pratica falso testemunho? A que presta compromisso ou também a que não presta, chamada testemunha informante? Pergunta de concurso. Qual testemunha pratica falso testemunho, a compromissada ou abrange a descompromissada? Anotem: “informante pratica falso testemunho?”

1ª Corrente: “Pratica, pois o art. 342 não tem o compromisso com elementar integrante do tipo. Não bastasse, o CPP consagra o princípio do livre convencimento do juiz, podendo o magistrado sentenciar com fundamento num testemunho informante.” Magalhães Noronha. E decisões do STF antigas nesse sentido. Não vejo o Pleno atual seguindo esse caminho, mas é que não teve

oportunidade.

2ª Corrente: “Não pratica, pois se a lei não a submete ao compromisso de dizer a verdade, não pode cometer o crime de falso testemunho.” A segunda corrente diz: então, para quê exigir o compromisso se as duas, no final das contas, vão ter que dizer a verdade, sob pena de crime? A segunda corrente é mais coerente. Mirabete e farta jurisprudência.

3. Eu falei que é um crime de mão própria ou de conduta infungível. Crime de mão própria admite coautoria? Aliás, é o que o diferencia de um crime próprio. Crime de mão própria não admite coautoria. Se é assim, existe coautoria no falso testemunho? Um advogado que induz uma testemunha a mentir é coautor da testemunha ou partícipe do falso testemunho? Partícipe, claro. O Supremo valou: nananinanina. Isso já caiu em concurso 4 vezes e prevaleceu a posição do Supremo. O Supremo decidiu que o advogado é coautor de falso testemunho. “Ué, então, o STF não acha que o crime é de mão própria?” Não! Ele acha que é de mão própria. Mas o STF, nessa questão, trabalhou com a questão da teoria do domínio do fato. O Supremo decidiu que o advogado que induz testemunha a mentir não é partícipe, é coautor do falso testemunho com base na teoria do domínio do fato.

4. São três comportamentos punidos: “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade.” Você pode praticar esse crime de três formas. Sabe o que cai em concurso? O calar a verdade tem um nome. Já caiu em concurso: “fale sobre o crime de” e dá o sinônimo do falso testemunho na modalidade calar a verdade. Como chama? Crime de reticência.

5. Não importa o comportamento, ele se desgarra da verdade. “E o que é verdade?” Essa questão caiu em concurso. Você tem que saber isso porque o examinador já perguntou: “é possível falso testemunho sobre fato verdadeiro?” Você pode praticar falso testemunho falando a verdade? Para responder isso, você tem que saber o que é verdade. O que é verdade? “Verdade é perfeita correspondência entre a realidade e a sua expressão.” O que acontece quando eu tenho a expressão não coincidindo com a realidade? Aqui posso ter duas coisas: o erro ou a mentira. O erro é defeito de percepção. A mentira é intenção de enganar. O que configura o crime? O defeito ou a intenção de enganar? Só a intenção de enganar. O defeito de percepção é fato atípico. Isso significa que o falso testemunho não se extrai da comparação do que a testemunha falou e o que aconteceu, mas do que ele falou e sabia. Entre a realidade e a expressão, há o conhecimento. O fato de a testemunha haver expressado algo que não expressa a realidade, mas se coincide com o seu conhecimento, não é crime porque ela falou o

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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAque sabia, aquilo que percebeu, ainda que percebeu algo que não corresponda à realidade. Mas se falou exatamente o que aconteceu, mas se ela não conhecia ou orientaram a testemunha a falar isso, aí é crime. Apesar de ela haver falado exatamente o que aconteceu, não correspondia ao seu conhecimento. Por isso, você conclui que é possível falso testemunho falando a verdade, desde que essa verdade tenha ocorrido e alguém pediu para você falar. Você não extrai o falso testemunho da comparação entre a expressão e a realidade. Você extrai da comparação da expressão com o conhecimento. Isso significa que adotamos a teoria subjetiva. Não a teoria objetiva.

6. O falso testemunho pode ser praticado em processo judicial, não importa se em jurisdição voluntária ou contenciosa. Pode ser praticado em processo administrativo. Pode ser praticado em inquérito policial e também em juízo arbitral. É possível falso testemunho em juízo arbitral. Cai direto isso em concurso: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade (...) em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral”. Existe falso testemunho em inquérito civil? A posição do MP é que sim! É uma espécie de procedimento administrativo. Mas o Congresso tem um projeto de lei que está para acrescentar o inquérito civil no art. 342 e, com isso, enfraquece o entendimento do MP. Os réus estão dizendo: se tivesse inquérito civil ai, por que o Congresso está editando uma lei incluindo o inquérito civil? O MP responde: “para tornar explícito.” Se você for prestar MP, está abrangido o inquérito civil em procedimento administrativo. O problema é que essa tese foi enfraquecida por esse projeto de lei que está no Congresso e que quer tipificar o falso testemunho em inquérito civil. Se é assim, significa que, por hora, não é crime. Esse projeto de lei nasceu de uma sugestão de um grupo de estudos de um promotor de SP. Cuidado porque o próprio MP de SP sentiu necessidade desse projeto, mas sentiu necessidade para tornar explícito, para não precisar trabalhar com algo implícito.

Eu acho importantíssimo vocês estudarem em casa o que eu não consegui ministrar aqui: art. 135, art. 137 (omissão de socorro e rixa), art. 288 (quadrilha ou bando), art. 297 a 299 e 304 (falsidade ideológica, uso de documento falso). E não vamos conseguir ver aqui, mas é importante vocês estudarem o art. 329 até o art. 331 e o art. 339 ao art. 341 (denunciação caluniosa até auto-acuação falsa). Para quem quer tribunal de contas, estudem o art. 359-A até o art. 359-H. Se vocês analisarem com calma, vocês vão ter que estudar exatamente o número de crimes que eu deixei de dar em razão da Lei 12.015/09.

FIM

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