CURSO DE DIREITO A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE...

SIMP.TCC/Sem.IC. 2018(13); 566-587 FACULDADE ICESP / ISSN: 2595-4210

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CURSO DE DIREITO A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DO

ERRO MÉDICO CIVIL RESPONSIBILITY IN THE FACE OF

MEDICAL ERROR

Camila de Vasconcelos Silva Marcelo Batista

Resumo: A Responsabilidade Civil seja em qualquer caso apresenta os mesmos pressupostos gerais que são regidos pelo sistema jurídico brasileiro, que também ajusta os atos do médico. Nesse sentido, é preciso verificar se existe ou não a culpa, contrato e ao tipo de obrigação que existe na relação médico-paciente. O objetivo geral da pesquisa é demonstrar a possibilidade de responsabilizar o médico que comete erro. A pesquisa foi realizada pelo método dialético. Conclui-se que o médico, o qual lida com a saúde, com a vida humana, tem o dever de empregar todos os meios necessários e técnicas adequadas no tratamento ou na intervenção cirúrgica do paciente, mas se cometer erros, acarretando dano ao paciente, poderá ser responsabilizado, tendo a obrigação de indenizar a vítima. Palavras-chave: Responsabilidade civil; Erro médico; Obrigação, Indenização. Abstract: The Civil Liability in any case presents the same general assumptions that are governed by the Brazilian legal system, which also adjusts the acts of the physician. In this sense, it is necessary to verify whether or not there is guilt, contract and the kind of obligation existing in the doctor-patient relationship. The general objective of this research is to demonstrate the possibility of making the doctor who makes a mistake responsible. The research was performed by the dialectical method. It is concluded that the physician, who deals with health, with human life, has the duty to employ all necessary means and appropriate techniques in the treatment or surgical intervention of the patient, because if it is wrong, it causes harm to the patient, will be held accountable, having to compensate the victim. Keywords: Civil responsability; Medical error; Obligation, Indemnity. Sumário: Introdução. 1. Breve histórico da responsabilidade civil. 2. Responsabilidade civil. 2.1. Pressupostos da Responsabilidade Civil. 2.2. Os papéis da responsabilidade civil na atualidade. 2.3. Diferenças entre obrigação e responsabilidade. 2.4. Tipos de responsabilidade civil. 3. Dano. 4. Da atividade do médico. 5. Responsabilidade civil em face do erro médico. 5.1 Erro médico. 5.2. Natureza jurídica do contrato médico. 5.3. Responsabilidade contratual e extracontratual. 5.4. Responsabilidade civil objetiva e subjetiva. 5.5. A Má-fé Processual nas Ações Indenizatórias por Responsabilidade Civil do Médico. 5.6. Excludentes da Responsabilidade Médica. Considerações finais.

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Introdução

A responsabilidade civil é um dos temas

considerado mais problemático da atividade

jurídica, pois existe em vários casos do

ordenamento jurídico brasileiro e obriga

aquele que comete um ato ilícito e prejudica

algúém a reparar o prejuízo seja moral ou

patrimonial. Deste modo existe a

responsabilidade civil por fato de outrem,

do Estado por omissão na segurnaça

pública, dos pais pelos filhos menores, do

empregador pelo empregado, do

médico, das escolas entre outros.

A Responsabilidade Civil seja em

qualquer caso apresenta os mesmos

pressupostos gerais que são regidos pelo

sistema jurídico brasileiro, que também

Como citar esse artigo:

Silva CV, Batista M. A responsabilidade Civil em face do erro médico. Anais

do 13 Simpósio de TCC e 6 Seminário de IC da Faculdade ICESP. 2018(13); 566-

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ajusta os atos do médico. Nesse sentido, é

preciso verificar se existe ou não a culpa,

contrato e a espécie de obrigação existente

na relação médico-paciente.

Sabe-se que aparecem várias situações,

nas quais perguntam se a culpa é do médico

ou do hospital. Por isso, pergunta-se: É

possível a responsabilidade civil em face do

erro médico?

O objetivo geral desta pesquisa é

demonstrar a possibilidade de

responsabilizar o médico que comete erro.

Os objetivos específicos são: explanar sobre

a responsabilidade civil, seus pressupostos,

histórico e características, explicar o que é

dano, descrever a responsabilidade civil em

face do erro médico e suas características.

Esse tema é relevante porque a mídia

tem mostrado muitos pacientes morrendo

ou ficando com sequelas por causa de erro

médico e daí surge as dúvidas da sociedade

sobre qual é a responsabilidade civil do

médico e se cabe indenização pelos danos

causados ao paciente e/ou a sua família.

Essa pesquisa utilizou o método

dialético por ser um dos mais utilizados em

pesquisas jurídicas para explicar os fatos e

o caso concreto, bem como mostrar para a

sociedade coomo ocorre a resposiablidade

civil nesses casos.

1. Breve histórico da responsabilidade civil

A responsabilidade civil se desdobra em

todos os ramos do direito, desde as

obrigações até as sucessões, sendo um tema

polêmico e muito discutido nos Tribunais,

principalmente se em alguns casos a

responsabilidade é objetiva ou subjetiva.

Para Tartuce (2012, p. 428), essa

responsabilidade civil surge por se

descumprir uma obrigação, pela

desobediência de uma norma ou porque um

indivíduo não observa um princípio

normativo que regula a vida. Assim, a

pessoa é obrigada a reparar o dano causado

a outro em pretexto de sua ação ou omissão.

Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.

98) afirmam que a responsabilidade “tem

sua origem no verbo latino respondere,

significando a obrigação que alguém tem

que ter de assumir as consequências

jurídicas de sua atividade”. Por isso, é

obrigado a ressarcir, porque é o

responsável. O homem por lei tem

obrigação de ter responsabilidade e de

responder por seus atos sejam omissivos,

contratuais dentre outros. A obrigação e a

responsabilidade devem estar ligadas para

que o cidadão respeite as outras pessoas.

Dias (2014, p. 134) declara que “toda

manifestação da atividade humana traz em

si o problema de responsabilidade”.


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Portanto, a responsabilidade está ligada ao

surgimento de uma obrigação, é um dever

jurídico. Sendo assim, é um dever de todo

cidadão ter obrigação perante a sociedade,

pois existe há Constituição Federal e outras

leis que obrigam o cidadão a respeitar o

próximo e o patrimônio do Estado e de

outras pessoas.

Para Cavalieri Filho (2014, p. 40), a

responsabilidade civil é uma forma de

reparar um dano, isto é, um dano causado a

alguém. Por isso, aquele indivíduo que

necessita ressarcir algum prejuízo

ocasionado ao lesado acaba se tornando o

responsável, já que prejudicou outra pessoa

de alguma forma, isto é, patrimonialmente,

moralmente e fisicamente. A lei tem o poder

de fazer com que o homem respeite os

limites que o Estado propõe.

Nessa perspectiva, Gonçalves (2015, p.

246) explica que “há duas modalidades de

responsabilidade: a subjetiva e a objetiva. A

primeira ocorre quando há constatação do

elemento subjetivo da culpa, isto é, há

culpa. Já a objetiva, quando é abstraída da

culpa”, ou seja, não existe culpa e se baseia

na ocorrência do dano. Enquanto a

responsabilidade subjetiva decorre de ato

ilícito, a responsabilidade objetiva pode

decorrer de ato lícito (Teoria do Risco) ou

ilícito.

De acordo com Gagliano e Pamplona

Filho (2012), a responsabilidade civil partiu

do Direito Romano. As primeiras formas

organizadas da história da sociedade são das

civilizações pré-romanas. A visão de delito

no Direito Romano deriva da concepção de

vingança privada. Só que nesse período não

se manifestava uma preocupação teórica de

sistematização de institutos, sua elaboração

se deu pelo trabalho dos romanistas por

meio de uma construção dogmática baseada

no desenvolvimento das determinações dos

magistrados, dos pretores e dos

pronunciamentos das constituições

imperiais e dos jurisconsultos.

Alvino Lima (2009) assevera sobre o

fundamento normativo, que foi atribuído

pela Lei das XII Tábuas, que essa época

implantou o valor da pena, no qual o ofensor

devia pagar. Isso ocorreu após a

composição tarifada. Naquela época, já

havia vestígios da vingança privativa,

marcada pela intervenção do poder público

para discipliná-la de certa forma. Também

não havia nesta fase, diferença entre a

responsabilidade civil e penal. Assim,

ocorreu um marco na história do Direito

com a edição da Lex Aquilia, que deu nome

a nova designação da responsabilidade civil

extracontratual ou delitual.

Segundo Gagliano e Pamplona Filho

(2012), essa lei foi constituída de três

partes: a primeira regulava o caso da morte


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dos escravos e dos quadrúpedes que

pastavam em rebanhos. A segunda

abordava sobre o dano causado por um

credor e a terceira parte compreendia a

evolução da responsabilidade civil.

Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.

99) afirma que “ela regulava o damnum

injuria datum, o que fosse deteriorado ou

destruído deveria ser restituído”. Percebe-se

que esse acontecimento foi um salto para a

história do Direito, porque inseriu a culpa

como elemento da responsabilidade

aquiliana. Embora, não satisfizesse as

necessidades da vida em comum, pois

houve muitos danos que não tiveram

reparação.

Deste modo, segundo Alvino Lima

(2009), a reconstrução histórica não faz

parte desta pesquisa. Essa citação marca a

origem do conceito de responsabilidade

civil, apenas de forma referencial com o

objetivo de observar como isso ocorre no

direito civil brasileiro. Assim, buscou-se

para reparar o dano, novas soluções, como

a ampliação da definição de culpa e novas

teorias dogmáticas, que propugnavam pela

reparação do dano decorrente em virtude do

risco criado ou pelo fato. Estas teorias

passaram a ser amparadas nas legislações

mais modernas, sem desprezar totalmente à

teoria tradicional da culpa. Recentemente,

até o Código civil Brasileiro a adotou.

2 Responsabilidade civil 2.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil incide na

obrigação de reparar danos, patrimonial ou

moral, causado a outrem. No entendimento

de Aguiar Dias (2014), a responsabilidade

só existe se houver algum dano, pois sem

ele, não há de se falar em responsabilidade.

O Código Civil brasileiro de 2002, Lei

nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu

Título IX, aborda sobre a responsabilidade

civil, no capítulo I que trata das ações

ilícitas e da obrigação de indenizar. Desse

modo, extrai-se como pressupostos da

responsabilidade: a conduta humana que se

divide em ação e omissão, a culpa ou o dolo

e o nexo de causalidade.

Segundo Stoco (2012, p. 129), “a

conduta humana define-se como sendo o ato

humano voluntário, comissivo ou omissivo,

lícito ou ilícito e objetivamente imputável

ao agente ou a terceiro”. Sendo assim,

observa-se que a responsabilidade civil

deriva de um ato ilícito, dando a ideia de

culpa, enquanto a responsabilidade objetiva

se baseia no risco da conduta. Logo, a ação

ou omissão humana é um pressuposto para

configurar qualquer responsabilidade civil.

Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.

27):


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A conduta pode ser comissiva ou omissiva. A comissiva, ou positiva, revela-se pela prática de um ato propriamente dito, de um comportamento ativo, efetivo. Por sua vez, a conduta omissiva, ou negativa, trata-se de ação de não fazer, de uma abstenção de praticar um ato que causa um dano no plano jurídico. Importante frisar que a voluntariedade em fazer ou não fazer do agente não se confunde com a vontade sobre o resultado, ou seja, o querer do agente está na prática, ou não, da ação e não em efetivar o resultado danoso.

Stoco (2012, p. 97) assevera que “o dolo

se caracteriza pela deliberada intenção de

ofender o direito ou de causar prejuízo a

outrem, isto é, no dolo há o pleno

conhecimento do mal a real intenção de

praticá-lo”. Assim, a culpa decorre da

vontade de prejudicar alguém, isto é, da

intenção proposital ou por imprudência,

negligência ou imperícia, por causa prejuízo

a outrem, mesmo que não tenha sido

proposital.

A teoria do risco foi adotada pelo

Código Civil brasileiro de 2002 e ao lado da

responsabilidade subjetiva, acolheu

também a existência da responsabilidade

objetiva, no qual dispõe que aquele que

causou danos a outrem é obrigado a reparar

o erro com indenização.

De acordo com Galiano e Pamploa

Filho (2012, p. 29), a análise da

responsabilidade civil de um infrator pode

dispensar a investigação da culpa, de duas

maneiras: a primeira está disposta no

parágrafo único do artigo 927 do Código

Civil de 2002, in verbis: “aquele que, por

ato ilícito, causar dano a outrem, terá de

repará-lo independente de culpa, nos casos

especificados em lei”; já a segunda acontece

quando a ação do autor provoca riscos para

outra pessoa, existe quando a ação

desenvolvida pelo autor implicar riscos para

o direito de outrem.

A teoria objetiva da responsabilidade

civil compreende que a reparação de um

dano é obrigatória e tem como alicerce o

risco da ação cometida independentemente

de haver culpa, uma vez que ação cria o

risco. Deste modo, vê-se que é suficiente

para comprovar o dano, o nexo causal e

autoria para requerer a indenização. Como

a teoria subjetiva foi adotada, cabe aos

doutrinadores e a jurisprudência estudar tal

instituto e analisar o caso concreto para

solução de problemas na área de

responsabilidade civil.

2.2 Os papéis da responsabilidade civil

na atualidade

A importância da responsabilidade civil

nos dias atuais se deve ao fato, de se dirigir

à reparo de um equilíbrio patrimonial e

extrapatrimonial. Diniz (2014, p. 626)

declara que “o interesse em restabelecer o

equilíbrio violado pelo dano é a fonte

geradora da responsabilidade civil”. Na

responsabilidade civil verifica-se a perda ou

a diminuição no patrimônio do lesado ou o

dano moral que provocam uma reação legal,


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movida por atos ilícitos da ação do autor do

risco ou da lesão. Porém, a ideia de

reparação é maior do que o ato ilícito,

porque cria a obrigação de indenizar, pois o

dano necessita ser reparado.

O Código Civil, art. 927, parágrafo

único declara que “haverá obrigação de

reparar o dano independentemente de culpa

nos casos especificados em lei, ou quando a

atividade normalmente desenvolvida pelo

autor do dano implica, por sua natureza,

risco para os direitos de outrem”. A

indenização é estabelecida em atenção ao

dano, pois, a pessoa lesada precisa ser

restituída. Segundo Plácido e Silva (2014,

p. 487):

A ninguém ofender é o que se traduz da locução latina neminem laedere, um dos três juris praecepta, insertos nos Institutos de Justiniano, na expressão alterum non laedere (a outrem não ofender) (...) fundando um dever social, elementar à própria ordem jurídica, impõe, em princípio, que não se deve lesar a ninguém, respeitando os direitos alheios, como os outros devem respeitar os direitos de todos.

Este significado guarda a ideia da culpa

quando se pensa em algo ilícito ou o risco

da responsabilidade sem culpa. A

responsabilidade civil é um tema

considerado mais problemático da atividade

jurídica, afirma vários autores e

magistrados. Na atualidade, as funções da

responsabilidade civil, segundo Gonçalves

(2015, p. 199) é “garantir o direito do lesado

à segurança e servir como sanção civil da

natureza compensatória”. Assim, o

indivíduo que prejudica outrem, deve

reparar o ofendido.

A responsabilidade civil pressupõe um

fenômeno jurídico entre o que sofreu o

prejuízo e a que deve repará-lo. “A

responsabilidade civil é um conceito uno,

incindível” (GAGLIANO E FILHO, 2012,

p. 18).

A responsabilidade é uma sanção,

conforme Teles Jr. (2010, p. 324) menciona

que “é uma medida legal que pode vir ser

imposta por quem foi lesado pela violação

da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a

norma violada para fazer reparar o dano

causado ou de infundir respeito a ordem

jurídica”. Por isso, que a sanção é uma

consequência que cria um dever em relação

ao obrigado, pois tem a função

indenizatória, ressarcitória ou reparadora.

Sendo assim, a função de responsabilidade,

conforme Fiuza (2013, p. 234) é “garantir o

direito do lesado à segurança e serve como

uma sanção civil, de natureza

compensatória, mediante a reparação do

dano causado a vítima, pois pune o lesante

e desestimula a prática de atos lesivos”.

Logo, o lesante tem obrigação de reparar o

dano causado a alguém.

2.3 Diferenças entre obrigação e responsabilidade


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A obrigação nasceu de diversas fontes e

é cumprida livre e espontaneamente. Carlos

Roberto Gonçalves (2015, p. 54) garante

que obrigação “é o vínculo jurídico que

confere ao credor (sujeito ativo) o direito de

exigir do devedor (sujeito passivo) o

cumprimento de determinada prestação”.

Por isso, quando não ocorre a obrigação,

sobrevém o inadimplemento e assim, surge

à responsabilidade. Não se pode confundir

obrigação e responsabilidade, pois são

completamente diferentes, embora muitas

pessoas confundam. A responsabilidade

segundo Gonçalves (2015, p. 54) é “a

consequência jurídica patrimonial do

descumprimento da relação obrigacional”.

Uma não pode existir sem a outra.

Para Gonçalves (2015, p. 54), a

obrigação “é sempre um dever jurídico

originário” e a responsabilidade é um

“dever jurídico sucessivo, consequente á

violação do primeiro”. Um exemplo: se

alguém se compromete a prestar serviço

para outrem, isso gera uma obrigação, um

dever. Porém, se não cumprir a obrigação

irá violar o dever jurídico, portanto, vai

surgir a responsabilidade de arcar com o

prejuízo causado pelo não cumprimento da

sua obrigação.

2.4 Tipos de responsabilidade civil

De acordo com Diniz (2014, p. 39), a

responsabilidade moral tem maior domínio

do que o direito, “é oriunda da transgressão

à norma moral, repousa na seara da

consciência individual, de modo que o

ofensor se sentirá moralmente responsável

perante Deus ou sua própria consciência,

sendo ou não homem de fé”. A

responsabilidade jurídica “apresenta-se

quando houver infração de norma jurídica

civil ou penal, causadoras de danos que

perturbem a paz social, que essa norma visa

manter”.

Nesse caso, se houver prejuízo

decorrente de ato ilícito, turbando a ordem

social, a sociedade irá reagir contra esses

acontecimentos, forçando o lesante a

efetuar o pagamento de uma indenização ou

a cumprir pena, para que ele não volte a

acarretar desarmonia social e também evitar

que outros indivíduos o imitem. A

responsabilidade moral conjectura que o

agente tenha livre arbítrio e consciência da

obrigação. Essa responsabilidade não se

exterioriza socialmente e não causa

repercussão na jurisprudência.

A responsabilidade civil e a

responsabilidade penal não podem ser

tratadas da mesma forma, elas são

diferentes, embora a responsabilidade de

ambas se funde no ato ilícito. Segundo

Diniz (2014, p. 40), “a responsabilidade

civil visa o interesse do indivíduo lesado,


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por isso, se relaciona ao direito privado. Já

a responsabilidade penal se preocupa com a

sociedade e não com a pessoa lesada ou

ofendida”. Devido às consequências

causadas, o ato ilícito reflete mais na

responsabilidade civil do que na penal, pois

no caso de dano, o culpado responderá

penalmente, sendo julgado e até preso e

ainda civilmente, terá de indenizar a vítima.

Para Gonçalves (2015), a culpa, mesmo

leve, na responsabilidade civil obriga a

indenizar. Não se deve esquecer que quando

um indivíduo tem problemas mentais não

responde criminalmente. Porém, na

responsabilidade civil, quem responde é

quem está sob a guarda do mesmo, tendo

que indenizar.

Nas palavras de Diniz (2014, p. 41), “a

teoria da responsabilidade funda-se, em

regra, no ato ilícito, apesar de a ordem

jurídica admitir, como viu-se, outras fontes

de responsabilidade”. Para Fiuza (2013), o

ato ilícito compõe uma ação imputável ao

agente, porque causa dano ao lesado, sendo

contrária à ordem jurídica, pois geram uma

violação ao ordenamento jurídico e

desobedece um dever disposto no sistema

(ilícito civil ou penal) ou a uma obrigação

assumida, cuja ação poderá ser praticada

pelo próprio lesante ou por pessoa, animal

ou coisa que esteja sob sua guarda.

Deste modo, para Diniz (2014),

determinados atos ilícitos, devido à sua

gravidade por infringir regra de direito

público, constitui crime ou contravenção, e

por causar dano a terceiro as suas

consequências repercutem no âmbito cível

quanto no criminal, hipótese que possuirá

dupla reação da ordem jurídica, tais como:

a determinação de pena ao criminoso e a

reparação do dano causado à vítima por

meio da indenização.

Em todo sistema judiciário, existem

casos de uma pessoa física ou jurídica, ser

considerada responsável civilmente por atos

praticados por terceiros. Segundo Fiuza

(2013), o próprio causador do ato responde

pela reparação de prejuízo. Neste caso,

trata-se da responsabilidade direta do

causador do dano.

Segundo Diniz (2014), a

responsabilidade indireta acontece quando

o dano é provocado pelo ato de terceiro cujo

certo indivíduo é responsável por ele ou por

seus atos. Ele pode se vincular a coisa sob a

guarda da pessoa ou o indivíduo está sob a

guarda de pessoa responsabilizada.

Em todos os ordenamentos jurídicos

existem casos de um indivíduo, natural ou

jurídico, ser considerado responsável

civilmente por atos praticados por terceiros.

De acordo com Maria Helena Diniz (2014),

a cada dia, o direito tem procurado ampliar


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as possibilidades de reparação de prejuízos

causados ao patrimônio de alguém.

Entretanto, se exclusivamente os lesantes

fossem responsáveis pela indenização,

muitos prejuízos seriam irressarcidos. Por

isso, muitas vezes, terceiros devem arcar

com os prejuízos, embora não concorram

diretamente pelo acontecido. Como por

exemplo: um filho que cause danos a

alguém e o pai ou a mãe deve arcar com o

prejuízo. A responsabilidade civil por fato

de outrem ou indireta, segundo Gonçalves

(2015, p. 196):

Dá-se na responsabilidade civil dos pais pelos filhos menores, dos tutores e curadores pelos tutelados e curatelados, do empregador ou comitente pelos atos dos seus empregados, serviçais ou pressupostos, dos donos de hotéis, hospedarias, estabelecimentos educacionais por ato de seus hóspedes, moradores e educandos, pelo produto de crime e das pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado.

Para alguém ser responsabilizado pelo

ato de outrem, precisa-se ter um vínculo

jurídico com o causador do dano. Por

exemplo: se o filho está na escola e lá

acontece algo, o responsável da escola que

deve arcar com as consequências, assim

também em um estágio, etc.

Porém, existe dano que não se aponta o

causador do prejuízo, nesse caso, configura-

se a responsabilidade pelo fato de outrem ou

de terceiros e se caracteriza por

responsabilidade indireta. Isso quer dizer,

que alguém responde, indiretamente, por

danos decorrentes por atos ilícitos por

algum indivíduo, alguém provoca o dano,

mas quem deve pagar é outra.

O Código Civil promove esse tipo de

responsabilidade para proteger o próprio

causador do dano, quando o mesmo é menor

ou empregado que deve ser vigiado e

cuidado como no caso dos pais responsáveis

por seus filhos menores, o tutor pelo

tutelado, etc., portanto, geralmente, isso

ocorre quando houve desleixo na vigilância.

Por isso, tem como respaldo a presunção de

culpa. Portanto, essa responsabilidade

constitui uma garantia para assegurar o

ressarcimento de prejuízos pelos atos

ilícitos daqueles que lhe são confiados ou

que estão sob a sua guarda.

A teoria subjetiva também é chamada de

culpa, afirma Gonçalves (2015), pois ocorre

quando o dano decorre da culpa, isso é, de

ato danoso ou culposo. O art. 21, inciso

XXIII, d, da Carta Magna a chama de teoria

subjetiva da responsabilidade civil.

No Código Civil de 1916, a culpa se

caracterizava quando o agente causava dano

com negligência ou imprudência, conforme

o Artigo 159 do Código Civil: “Aquele, que

por sua ação ou omissão voluntária,

negligência, ou imprudência, violar direito,

ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a

reparar o dano”.

Atualmente, essa regra foi mantida, com

aperfeiçoamentos, pelo Artigo 186 do Novo


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Código Civil de 2002. “Aquele, que por sua

ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito”.

Portanto, rege no Brasil a

responsabilidade civil, na qual a

responsabilidade subjetiva, convivendo

com a responsabilidade objetiva, de

maneira especial, em função da atividade de

risco desenvolvida pelo agente do dano.

Estas considerações vêm à baila em efeito

de que ninguém deve ser lesado pela

conduta alheia.

3. Dano

A responsabilidade civil só existe se

houver um dano, que é provocado por

alguém como uma lesão de um bem, seja

ele, moral, patrimonial. O dano causa a

obrigação de indenizar. Cavalieri Filho

(2014, p. 96) afirma que:

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.

O dano pode ser de ordem material ou

moral, também pode ser patrimonial quando

brota de lesão aos bens e direitos, de

maneira econômica mensuráveis de seu

titular. O dano moral é reparável apenas

quando se reconhece sua formalidade, ou

seja, é aquele que atinge a honra, a imagem,

a liberdade, etc. Sabe-se que um dano,

inclusive pode ocasionar problemas

emocionais como o assédio moral, por

exemplo. Nesse sentido, Cavalieri Filho

(2014, p. 105) garante:

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Assim, a incidência desse dano lesiona

o domínio personalíssimo de um indivíduo,

pois atinge a vida privada, a intimidade, a

honra, a imagem e qualquer outro bem

jurídico protegido pela legislação brasileira.

Segundo Fiuza (2013), a reparação do

dano se dá por meio de uma sanção

atribuída ao causador do ato que provocou

a perda em favor do ofendido. O artigo 402

do Código Civil dispõe: “Salvo as exceções

expressamente previstas em lei, as perdas e

danos devidos ao credor abrangem, além do

que ele efetivamente perdeu, o que

razoavelmente deixou de lucrar”. Quando a

vítima perde alguma coisa se chama dano

emergente. Logo, é levado em conta aquilo

que o lesante poderia ter se não tivesse


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perdido. Para Gagliano e Pamplona Filho

(2012, p. 34):

Quando há a impossibilidade de reparação da lesão de forma a retornar o status quo anterior, a determinação judicial poderá fixar uma quantia em pecúnia, a título de compensação, de forma a fazer com que todos os danos sejam ressarcidos. Assim sendo, entende-se para que um dano seja efetivamente reparável é necessário que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de alguém, esteja presente o nexo causal entre a conduta e o dano e que este dano subsista.

O dano para Pereira (2016, p. 54) “é

elemento ou requisito essencial na etiologia

da responsabilidade civil”. Se configura

quando alguém é lesado, ou seja, sofre

algum prejuízo moral ou físico.

Já segundo Gonçalves (2015, p. 86),

“dano em sentido amplo é a lesão de

qualquer bem jurídico, patrimonial ou

moral”. Não é qualquer dano que exige

ressarcimento, somente o injusto, com isso,

para que aconteça, existe a necessidade de

apuração como atualidade, subsistência e

certeza para que o dano seja indenizável.

O dano atual é o que ocorreu

efetivamente, ou seja, o que já existe no

momento da ação da responsabilidade. A

subsistência consiste em não ressarcir o

dano já reparado pelo responsável

anteriormente.

Ainda, segundo Gonçalves (2015), o

dano pode ser moral ou patrimonial. O dano

moral é aquele que corresponde à lesão de

bens imateriais como imagem, honra e etc.

o dano patrimonial é aquele que afeta o

patrimônio da vítima, ou seja, os bens

materiais avaliáveis como casa, carro, entre

outros. De acordo com Diniz (2014, p. 90):

a) A Súmula do 562 do STF dispõe “na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se para este fim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária”; b) A Lei n. 6.889/81 determina a atualização monetária em qualquer débito oriundo de decisão judicial, inclusive custas e honorários advocatícios” (...)

A correção ou atualização monetária, na

composição de perdas e danos consequentes

de ato ilícito torna justa a indenização, uma

vez que prejudicou uma pessoa, o dano

precisa ser indenizado.

Por intermédio do dispositivo

normativo do artigo 186, a obrigação de

reparar (indenizar) os danos é consequência

juridicamente lógica do ato ilícito. A

responsabilidade civil subjetiva tem o

princípio de que cada um responde pela

própria culpa. Mas, existem hipóteses em

que não é necessário caracterizar a culpa,

elas se chamam “responsabilidade civil

objetiva ou teoria do risco”.

Esta teoria de reparação de danos foi

estabelecida diretamente no risco da

atividade exercida pelo agente. O Código

Civil de 2002, no parágrafo único de seu

artigo 927, dispõe que “Haverá obrigação

de reparar o dano, independentemente de

culpa, nos casos especificados em lei, ou

quando a atividade normalmente

desenvolvida pelo autor do dano implicar,


577

por sua natureza, risco para os direitos de

outrem”. Portanto, se um ato ilícito foi

praticado e causou danos é necessário que

haja reparação pelos danos causados.

4 Da atividade do médico

O médico tem o papel de utilizar todos

os meios necessários e existentes dentro da

ciência da medicina no exercício de suas

funções. Por isso, precisa aconselhar e

cuidar dos pacientes. Nessa perspectiva,

Dias (2014, p. 122) afirma que:

O médico deve esclarecer ao seu paciente sobre a sua doença, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a seus familiares sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Ao reverso do que ocorria anteriormente, a tendência hoje, é a de manter o paciente informado da realidade do seu estado.

Ademais, Venosa (2014, p. 100) explica

que esse dever de informar ao paciente está

presente no art. 31 do Código de Defesa do

Consumidor, no qual dispõe que “o doente

deve ser informado sobre a moléstia; em

caso de inconveniência, deve ser informada

a família”. Logo, informar o paciente de

qualquer procedimento é importante em seu

exercício profissional, uma vez que o

paciente necessita avaliar os riscos que pode

se submeter, bem como decidir sobre a sua

saúde. Diniz (2014, p. 267) destaca sobre o

papel do médico é:

De cuidar do enfermo com zelo, diligência, utilizando todos recursos da medicina. Assim, será responsabilizado se não der assistência ao seu cliente ou se negligenciar as visitas, abandonando-o. [...]. É

imprescindível ressaltar que o dever de atender chamados ou de visitar o enfermo pressupõe a necessidade ditada pela doença ou acordo entre as partes a esse respeito.

Silvio Rodrigues (2013, p. 248), ainda

comenta, “com efeito, quando um paciente

toma os serviços profissionais de um

médico, este apenas se obriga a tratar do

doente com zelo, diligencia e carinho

adequados, utilizando os recursos de sua

profissão e arte”.

Exercendo suas atividades com total

dedicação e zelo o médico além cumprir seu

dever, estará acima de tudo respeitando a

pessoa de outro ser humano. A respeito do

último dever médico relacionado, a

doutrinadora Diniz (2014, p. 268) afirma

que “abster-se do abuso ou desvio de poder,

pois o médico não terá o direito de tentar

experiências médicas sobre o corpo

humano, a não ser que isso seja

imprescindível para enfrentar o mal que

acarreta perigo de vida ao paciente”.

O médico não poderá fazer de suas

pacientes cobaias humanas a fim de buscar

o êxito pessoal, a vida humana tem que ser

respeitada acima de tudo, o médico não é

Deus, não deve ser ele que controlará a

“hora” de alguém, quando ele vai morrer ou

não. Aguiar (1997, p. 125) demonstra outras

atividades do médico que são:

sigilo, previsto no art. 102 do Código de Ética; b) não abusar do poder, submetendo o paciente a experiências, vexames ou tratamentos incompatíveis com a situação; c) não abandonar paciente sob seus cuidados, salvo caso de renúncia ao atendimento, por


578

motivos justificáveis, assegurada a continuidade do tratamento (art. 61 do Código de Ética); d) no impedimento eventual, garantir sua substituição por profissional habilitado; e) não recusar o atendimento de paciente que procure seus cuidados em caso de urgência, quando não haja outro em condições de fazê-lo.

Logo, o médico exercendo os deveres

impostos pela sua profissão estará agindo de

maneira ética e correta, fornecendo a seus

pacientes o melhor no exercício da

medicina.

5 Responsabilidade civil em face do erro médico 5.1 Erro médico

Quanto ao erro médico incide no ato

ilícito que o médico pratica no exercício de

sua atividade profissional, isto é, procede de

um ato delituoso ou de falha por parte do

profissional. Nas palavras de Castro (2010,

sem pagina):

Erro médico é a falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente de ação ou da omissão do médico, por observância de conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas faculdades mentais. Excluem-se as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, ou foi por erro culposo.

De acordo com Moraes (2013, p. 423),

o erro médico se caracteriza "pela Justiça,

pela presença de dano ao doente, com nexo

comprovado de causa e efeito, e de

procedimento em que tenha havido uma ou

mais de três falhas por parte do médico:

imperícia, imprudência e negligência". Ao

ser constatado que o médico efetuou essas

falhas, o erro médico é confirmado e deverá

arcar com as consequências de seus atos,

seja na esfera cível ou criminal.

5.2 Natureza jurídica do contrato médico

A obrigação do médico deve ser

observada e só é caracterizada se houver o

descumprimento contratual, no qual o


579

paciente precisa provar, demonstrando que

o médico atuou em desacordo com a ética

médica. Nesse sentido, Campos Júnior

(2012) relata que a responsabilidade de

meio se caracteriza através da atuação

criteriosa do médico e com sua aplicação de

técnicas possíveis, a fim de obter um

tratamento satisfatório.

Quanto a responsabilidade fim está

relacionada a obrigação de resultado, que

obriga o médico a ter sucesso na

intervenção sob pena de caracterizar

inadimplência quando há possibilidade de

garantir que a culpa é presumida, por causa

do médico se comprometer a atingir o fim

cobiçado. Nessa perspectiva, Cavalieri

Filho (2014, p 194) explana que:

A obrigação pode originar-se não somente do ato ilícito, mas, também, da vontade. A responsabilidade, por sua vez, pode decorrer tanto da violação de um dever legal como, ainda, do descumprimento de um dever assumido no contrato [...]. É infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorrente de relação obrigacional preexistente.

Gonçalves (2015) menciona que o

relacionamento entre médico e paciente é

gerado por contrato de serviços e nem

sempre se baseia no resultado, pois a única

exigência que os médicos têm por parte do

Conselho de Medicina é que tenha ética e

que suas atividades estejam dentro dos

padrões impostos da medicina. Desse

modo, a natureza jurídica da

responsabilidade civil do médico é

contratual, mas em alguns casos também

pode ser extracontratual. Assim, de maneira

geral, a empenho do profissional médico é

considerado pelo contrato de prestação de

serviços e pela sua responsabilidade no

exercício de suas atividades, logo, sua

obrigação é de meio.

5.3 Responsabilidade contratual e extracontratual

Sobre a responsabilidade contratual e

extracontratual, Cavalieri Filho (2014),

sustenta que aquele que infringe um dever

jurídico e causa um dano, seja material ou

moral, é obrigado, segundo o Código Civil

de 2002, a arcar com suas consequências,

indenizando a vítima ou em caso de morte,

a sua família. Mas, a obrigação violada

também pode estar relacionada ao contrato

instituído entre as partes, pois ao haver

descumprimento de uma das partes deve-se

indenizar a vítima.

Para Cavalieri Filho (2014), o contrato é

uma fonte jurídica obrigacional

preexistente, onde se encontra uma

prestação e uma contraprestação, antes

estabelecida em um acordo firmado entre as

partes. Dessa maneira, se uma das partes

descumprir o acordo, isto é, o contrato, a

parte que descumpriu com a obrigação

deverá arcar com o ressarcimento por

eventuais danos causados ao lesado.


580

Diniz (2014) destaca que o dano é

causado devido às obrigações instituídas

pela própria norma, isto é, por resoluções

legais que não foram observadas por um dos

contratantes, contudo que não permanecem

vinculadas aos deveres estabelecidos nas

cláusulas acordadas. Então, estabelece-se a

responsabilidade civil contratual e a

extracontratual. Essas responsabilidades

vão ser qualificadas conforme o tipo de

violação que está firmada entre as partes no

contrato.

Lira (2016) explica que se preexistir uma

obrigação e essa for descumprida gerará um

dever de indenizar, nesse caso, denomina-se

responsabilidade contratual, porém, se em

razão de violar um direito subjetivo, sem

que haja entre os contratantes uma relação

jurídica pré-determinada, haverá

responsabilidade extracontratual, sendo

também denominada de ato ilícito aquiliano

ou absoluto.

5.4 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva

Os povos modernos passaram a

consagrar a teoria da responsabilidade

objetiva. Nesta teoria, rompe-se por

completo a noção subjetiva de culpa, de

negligência, imperícia ou imprudência. Por

isso, ela incide tanto em relação aos eventos

lícitos, como em relação aos ilícitos. Para

configurar a referida responsabilidade basta

comprovar o dano e o nexo causal entre o

dano e a conduta do agente.

Para Diniz (2014), não houve inovação

do Novo Código Civil de 2002 sobre a

teoria subjetiva na responsabilidade

médica, isto é, porque ela ainda continua a

ser subjetiva, no qual repousa na culpa do

agente, no qual a vítima deve provar o dolo

ou culpa estricto sensu do agente, para ser

indenizada. O ordenamento jurídico

brasileiro, em alguns casos, admite a

responsabilidade objetiva (sem culpa).

Venosa (2014) afirma que se descarta

por completo a culpa na responsabilidade

civil objetiva e que não se aplica a

responsabilidade médica, porque a culpa é

presumida pela lei e assim, o ônus da prova

é inverso, porque o autor necessita provar a

ação ou omissão do réu e o resultado

danoso.

Nesse sentido, Diniz (2014) elenca que

no Brasil, a atividade médica é conduzida

pela responsabilidade subjetiva. Contudo,

em casos das cirurgias plásticas e estéticas,

que se trata uma obrigação de resultado,

advém uma presunção de culpa, porque

cabe ao médico, comprovar que não agiu

com culpa (negligência, imprudência ou

imperícia), podendo até mesmo ser o dolo.

Vê-se que neste caso ocorre uma inversão

do ônus da prova.


581

Quanto a culpa médica, a jurisprudência

do Tribunal de Justiça de Pernambuco se

posiciona:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR. ALEGAÇÃO DE FALHA EM CIRURGIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ERRO MÉDICO. APELO IMPROVIDO. 1. Trata-se de ação de indenização por meio do qual os autores buscam reparação por lesões alegadamente causadas a autora e ao filho de ambos, por ocasião do respectivo parto. 2. Observa-se que a causa de pedir assenta-se em alegado erro médico - e suas consequências -, que teria sido cometido no atendimento realizado pela Maternidade Professor Monteiro de Morais, por suposta inobservância da condição de o feto da autora ser macrossômico (GIG - grande para a idade gestacional). 3. O cerne da questão está em saber se, no contexto dos autos, é possível inferir - ou não - negligência, imprudência ou imperícia no atendimento realizado pelo hospital público. 4. Não se visualizam nos autos nenhum elemento de prova que corrobore as alegações autorais, tanto a alegação de erro médico durante o parto, quanto a alegação de que teriam havido sequelas na autora e no seu filho. 5. Ao revés, extrai-se do único documento anexo aos autos quanto à existência de sequelas - qual seja o laudo realizado pela perita do Juízo - que o filho dos autores não possui nenhuma sequela do parto. 6. Logo, não há nos autos nada que permita concluir que houve erro médico na condução do parto, nem da existência de sequelas na criança e ou na sua genitora. 7. Apelo improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº 0268170-1, acima referenciada, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator e do Revisor, que integram o acórdão. Recife, de 2015 (data do julgamento). Des. Francisco Bandeira de Mello Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO GABINETE DES. FRANCISCO BANDEIRA DE MELLO 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Ap 0268170-1 Poder Judiciário TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO 2.ª CÂMARA CÍVEL (TJ-PE - Apelação APL 2681701 PE).

Verifica-se que nesse processo, ficou

comprovado que não houve erro causado

por parte do médico como alegada pela

autora. Nessa outra apelação do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, segundo a

responsabilidade subjetiva médica:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA BARIÁTRICA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. CULPA COMPROVADA. ART. 14, § 4º DO CDC. PENSIONAMENTO DEVIDO ÀS FILHAS DA VÍTIMA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. CASO CONCRETO. 1. Agravo retido. Juntada de documento quando da apresentação de memoriais. Hipótese que não se amolda no art. 397 do CPC. Agravo desprovido. 2. Mérito. A responsabilidade pessoal do médico é subjetiva e, por sua vez, deve ter provada a culpa, pois incidente o § 4º do art. 14 do CDC. (TJRS - Apelação n.70035250604, Rel. Min. Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 30/06/2011, 6ª Câmara Cível).

Viu-se que não ficou comprovada a

culpa do médico. O Código de Ética Médica

dispõe no artigo 29: “É vedado ao médico

praticar atos danosos ao paciente, que

possam ser caracterizados como imperícia,

imprudência ou negligência”. Desse modo,

os artigos 186 e 951 do Código Civil de

2002 envolvem a teoria da culpa a respeito

da responsabilidade médica, se houver,

devido a sua ação, dano, morte,

incapacidade ou ferimento, mas somente,

será indenizada, se a vítima ou sua família

provar que o médico agiu com negligência,

imprudência ou imperícia.

5.5 A Má-fé Processual nas Ações

Indenizatórias por Responsabilidade Civil do Médico

Existe um grande número de ações

judiciais contra médicos, no qual se busca a

reparação civil dos eventuais danos


582

materiais e morais. O questionamento do

ato médico não é raro e, na maioria das

vezes, é pautado por alegações inverídicas,

onde as pessoas, mesmo cientes de que os

médicos se utilizaram de todos os meios e

procedimentos necessários para o

tratamento, propõem ações indenizatórias

absurdas com a finalidade de obter

vantagem fianceira.

Carvalho et al. (2006, p. 541) destaca

que o médico dos dias atuais “exerce a

profissão amedrontado, ameaçado pela

vigília da imprensa sensacionalista e pela

moda dos processos judiciais, que

contribuem para a institucionalização do

erro e fomentam a indústria indenizatória”.

Não se pode negar que existem diversos

profissionais da medicina que atuam com o

maior descaso para com o paciente, sem

tomar as devidas cautelas para ministrar ou

receitar medicamentos. Mas, existem ainda,

os bons profissionais que atuam com toda

atenção e cautela necessária durante o

atendimento de seus pacientes, e que

mesmo assim, em algumas ocasiões ocorre

um evento gravoso, por omissão do

paciente ou mesmo em virtude de alguma

peculiaridade própria deste, que não poderia

ser prevista pelo médico.

Diniz (2014) relata que o médico possui

um instrumento importante e altamente

eficaz que pode utilizar como prevenção: o

prontuário médico, que precisa ser

preenchido sem rasuras, com todos os

procedimentos e prescrições escritos de

forma clara e precisa, porque pelo

prontuário, pode-se realizar uma avaliação

da conduta do profissional, durante todo o

tratamento. Assim, chega-se à conclusão de

que as indenizações por danos morais

devem medir às vítimas satisfação justa

pelo dano sofrido e não um enriquecimento

sem causa, por isso, o magistrado necessita

ter todo o cuidado ao analisar as provas e ao

ouvir as testemunhas para que o caso seja

julgado da melhor maneira possível.

5.6 Excludentes da Responsabilidade Médica

Toda pessoa que cometer um erro

grosseiro que causa dano a alguém deve ser

obrigada a indenizar. Deste modo, se um

médico vier a errar, nada mais justo que o

mesmo seja obrigado a indenizar o paciente

lesado. Mas, de acordo com Venosa (2014),

sabe-se que a responsabilidade civil possui

excludentes, nas quais a culpabilidade do

médico deverá ser excluída, determinando a

improcedência da ação penal e natural

extinção da punibilidade do agente.

Nesse contexto, conforme Gonçalves

(2015), as principais causas de excludentes

da responsabilidade médica são: iatrogenia,

fato de terceiro, erro escusável,

intercorrência médica, culpa exclusiva da

vítima e caso fortuito e força maior.


583

A iatrogenia é uma lesão provocada por

um ato médico que não pode ser evitado,

pode acontecer em qualquer tipo de

paciente e os danos são irreversíveis e

imprevistos. Esse tipo de lesão não provoca

a responsabilidade para o médico e o

hospital, a não ser que haja descumprimento

do dever de informação ou quando resulta

de uma omissão ou ato culposo. Nessa

perspectiva, Melo (2015, p. 127) explica:

A maior gama de iatrogenias não implica a responsabilidade profissional, tendo em vista que são previsíveis ou decorrentes de fatores individuais e próprios de cada paciente. Sabemos que as pessoas são diferentes entre si, em maior ou menor proporção. Ademais, o estado físico e psicológico de cada doente varia em razão das especificidades orgânicas, de tal sorte que a sensibilidade e reação podem ocorrer, sem qualquer relação de causa e efeito com a atuação do médico, à técnica empregada ou ao medicamento ministrado. Desde que o paciente tenha consentido, desde que tenha sido previamente informado e esclarecido sobre as possíveis consequências iatrogênicas, ainda que venha a ocorrer dano, não se poderá falar em responsabilizar o profissional.

Desse modo, não ocorre ato ilícito,

porque se originam de medidas

indispensáveis para salvar uma vida. Por

isso, não são atos negligentes, imperitos ou

imprudentes e não se fala em indenização.

Nesse sentido, Gonçalves (2015) explica

que se exclui a responsabilidade civil do

médico se a ação dolosa ou culposa for de

um indivíduo que não seja o médico, como

por exemplo, um enfermeiro, anestesista

etc. Assimila-se a culpa exclusiva da vítima

e ao caso fortuito e a força maior, no alcance

de sua imprevisibilidade, que são os meios

que excluem o dever de indenizar.

Conforme Melo (2015, p. 52), qualquer

força externa a relação médico-paciente

rompe o nexo de causalidade entre o

comportamento do agente e o resultado

lesivo, porque não existe a conduta do

médico. Nesse caso, só configura o fato de

terceiro se sua atuação for fator dominante

da lesão. Melo (2015, p. 52) ainda explica

que:

Vamos supor um exemplo bizarro: que um paciente internado em determinado hospital e seus desafetos o estejam procurando em busca de vingança. Na hipótese de invasão de hospital pelos delinquentes com eventuais consequências danosas para os demais pacientes, poderemos qualificar tal ilícito com fato de terceiro, pois inteiramente imprevisível e estranho ao objeto do contrato de prestação de serviços que foi entabulado entre os pacientes e a entidade hospitalar. Nesse caso estaria caracterizando aquilo que chamamos de fortuito externo, ensejando a lição de que, não tendo ilícito resultado da ação do hospital, nem de qualquer fato conexo com a sua atividade, a responsabilidade ou culpabilidade estaria inteiramente afastada ante a excludente derivada do fato de que os danos experimentados por seus pacientes decorreram de


584

fato praticado por terceiro, que não guarda qualquer conexão com as obrigações derivadas dos serviços ajustados.

Cavalieri Filho (2014, p. 133) relata

quanto ao erro escusável, que “há erro

profissional quando a conduta médica é

correta, mas a técnica empregada é

incorreta”, pois se trata de uma falha

humana e as pessoas podem errar, mesmo

que não queira, porque os erros podem ser

cometidos em qualquer área.

Melo (2015, p. 84) assevera que o erro

médico condenável “é aquele que decorre

de um desvio, fazendo supor uma falta de

prudência ou diligência esperada para o

caso concreto”. Mas também pode ocorrer a

intercorrência médica, ou complicação,

definindo a ocorrência de um evento

inesperado em um processo médico, que

não poderia ser previsto ou alertado ao

paciente. Vale lembrar que qualquer tipo de

procedimento médico pode vir a ter

complicações inesperadas, mesmo que seja

simples, o que não incorre necessariamente

em erro médico, pois o médico pode realizar

todos os procedimentos corretamente, mas

o paciente pode ter algum tipo de reação

inesperada, variando de pessoa para pessoa,

uma vez que alguns pacientes são mais

sensíveis as variações do que outros.

Gonçalves (2015) destaca que pode ser

excludente também a culpa da vítima,

porque o próprio paciente pode gerar o

dano, sem interferência do médico. A ação

culposa da vítima fulmina com o nexo

causal e elimina a responsabilidade civil do

médico. A vítima pode não seguir o

tratamento ou os cuidados pós-operatórios

recomendados e assim excluir o médico

dessa responsabilidade, uma vez que o erro

foi seu ou de sua família que cuidava do

paciente. Melo (2015, p. 51) afirma que:

A culpa exclusiva da vítima no caso de erro médico será identificado como aquele comportamento sem o qual o evento danoso não teria se materializado. Se o paciente adota posturas que agravam o seu estado de saúde u descumpre deliberadamente as prescrições, e com isso não obtém o restabelecimento e ocorre o óbito, evidente que o insucesso do tratamento não se poderá imputar ao médico, tendo em vista que foi a conduta do paciente a causa determinante do resultado funesto. Logo, não haverá nexo de causalidade entre atividade médica e o evento danoso que pretenda indenizar. E há toda uma lógica para assim se considerar. Se foi a vítima quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão somente instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente que não há falar-se em indenização. Neste caso, não há liame de causalidade entre a ação perpetrada e o resultado lesivo, sendo o caso de irresponsabilidade do agente

Dessa maneira, observa-se a culpa do

paciente pela ocorrência da lesão que

exonera o médico da responsabilização civil

(VENOSA, 2014).

Outro elemento que se encontra no rol

das excludentes da responsabilidade civil

do médico também, segundo Melo (2015),

é o caso fortuito e a força maior, porque

invalidam a ligação entre o ato do agente e

o evento lesivo advindo. Assim, não há ação

ou omissão culposa por parte do causador,

pois nesses casos, incorre um fato

inesperado, incapaz de ser evitado, não só

pelo médico, mas por qualquer outro que


585

estivesse em sua situação. Logo, sua

ocorrência rompe o nexo de causalidade na

responsabilidade civil.

Portanto, para Diniz (2014), o caso

fortuito é inseparável a ação humana, e na

relação médico-paciente não é esperado e

nem previsto, uma vez que não pode ser

evitado e não depende da ação de ninguém

(nem do médico e nem do paciente ou de

terceiros). A força maior também ocorre

fora da relação entre o médico e seu

paciente, que, mesmo identificada, não

pôde ser evitada pela ação do médico.

Então, para caracterizar o caso fortuito ou

força maior, é preciso que a situação se

revista de inevitabilidade, imprevisibilidade

ou irresistibilidade.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Essa pesquisa teve como tema “A

responsabilidade civil em face do erro

médico”. Fez um breve histórico da

responsabilidade civil, destacando suas

características, bem como os pressupostos,

os papéis e tipos de responsabilidade civil

na atualidade, o conceito de dano. A

pesquisa demonstrou o papel do médico e

suas funções e versou sobre a

responsabilidade civil em face do erro

médico e suas características.

Também explicou sobre a

responsabilidade contratual e

extracontratual, objetiva e subjetiva, no

qual ficou demonstrado que o direito

brasileiro diz que a responsabilidade civil

do médico pode ser tanto contratual quanto

extracontratual, dependendo do contrato

firmado entre médico e paciente. Quanto à

responsabilidade ser objetiva ou subjetiva,

o direito diz que é subjetiva, ou seja,

necessita do elemento culpa, nesse sentido,

viu-se que o Código Civil de 2002 não

trouxe inovação e que aa vítima deve provar

o dano que sofreu para que seja indenizada

pelo médico.

O estudo apresentou e discutiu sobre a

má-fé processual nas ações indenizatórias

por responsabilidade civil do médico, onde

muitas pessoas tentar receber indenização

com o intuito de ganhar dinheiro. Quanto as

excludentes da responsabilidade civil foram

demonstradas que são: iatrogenia, fato de

terceiro, erro escusável, intercorrência

médica, culpa exclusiva da vítima e caso

fortuito e força maior, que excluem o

médico de qualquer ônus.

Com relação as obrigações que os

médicos admitem em face de seus

pacientes, são de meio, porque o médico é

obrigado a aplicar todos os meios

apropriados para tratar o paciente, apesar de

não ser obrigado a curá-lo, porém nos casos

de cirurgia, a obrigação é de resultado, pois

se o médico assumiu o compromisso em


586

contrato com o paciente de atingir um

resultado.

A doutrina e a jurisprudência defendem

a responsabilidade civil médica e analisa se

houve dano ou não para que haja

indenização ou não, mas se houver erro

médico e esse for comprovado por meio de

prova, a vítima ou a sua família deve ser

indenizada.

Quanto a problemática da pesquisa que

foi se era possível a responsabilidade civil

em face do erro médico? A resposta é sim,

se houver como provar o seu erro. Qaunto

aos objetivos da pesquisa todos foram

alcançados. Logo, concluiu-se que o

médico lida com a saúde, com a vida

humana, por isso, tem obrigação de utilizar

todos os meios necessários e procedimentos

adequadas no tratamento ou na intervenção

cirúrgica do paciente, porque se incorrer em

erro, acarretando dano ao paciente, será

responsabilizado, tendo que indenizar a

vítima.

Referências BRASIL, Novo Código Civil: Exposição de Motivos e Texto Sancionado. Brasília: Senado Federal, 2002. BRASIL. Código de Ética Médica. Resolução do CFM nº 1.931/2009. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2009/1931_2009.htm> Acesso em: 16 de junho de 2018.

CAMPOS JÚNIOR, Dioclécio. Crise e hipocrisia. Brasília: Editora do Autor, 2012. CARVALHO, B. S. [et al.]. Erro Médico: Implicações Éticas, Jurídicas e Perante o Código de Defesa do Consumidor. 2006. Disponível em: <http://www.puccampinas. edu.br/centros/ccv/revcienciasmedicas/artigos/v15n6a08.pdf> Acesso em:12 de junho de 2018. CASTRO, Laércio. Erro médico o que é? (22/06/2010). Disponível em: <http://www.escolasmedicas.com.br/art_det.php?cod=184>. Acesso em: 18 de junho de 2018. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 15ª. ed. revista, atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, responsabilidade civil, abrangendo os códigos civis de 1916 e 2002. 8 ed. revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações, Parte Especial Responsabilidade Civil. 11 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2015. LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 12ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2009.


587

MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2015. MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Justiça. 15ª ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 18 ed. rev. ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2012. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito civil . São Paulo: Método, 2012. TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade civil. 4 ed. São Paulo: Atlas, 201

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