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DIREITO

INTERNACIONAL

PRIVADO

Professora Raquel Perrota

Aplicação das Normas de Direito Internacional

Privado: Classificação, Estatuto Pessoal e Elementos

de Conexão, Qualificação, Questão Prévia ou

Incidental e Reenvio.

Parte IV

Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado

4. Qualificação

- Desenvolvida por Franz Kahn (1891, Alemanha) e Etienne

Bartin (1897, França), a teoria das qualificações atinge somente

o objeto de conexão da norma indicativa do direito internacional

privado; e nunca o seu elemento de conexão.


4. Qualificação

- O problema a ser resolvido pela qualificação conecta-se ao fato

do direito a ser aplicado poder ser o direito interno ou um

determinado direito estrangeiro, o que vai depender do conteúdo

da norma indicativa de direito internacional privado da lex fori

aplicável ao caso concreto.


4. Qualificação

- Tendo o objeto de conexão de uma norma indicativa de direito

internacional privado conteúdo vago e aberto, o enquadramento

de uma relação jurídica de direito privado com conexão

internacional perante essa norma pode se tornar difícil.


4. Qualificação

- Podem surgir dúvidas acerca do encaixe de determinada

relação jurídica dever ser enquadrada a esta ou a uma outra

norma indicativa do direito internacional privado da lex fori.

- É nesse processo de encaixe que está a qualificação.


4. Qualificação

- Ainda é questão controvertida como deve ser

interpretado/qualificado o objeto de conexão de uma norma

de direito internacional privado.

- O objeto da qualificação, desta feita, é a atribuição de um fato

social a uma questão jurídica, que deve ser enquadrada

perante a parte da norma indicativa que se refere seu objeto

de conexão.


4. Qualificação

- Para tanto, há três teorias acerca da qualificação:

a) Qualificação pela lex fori;

b) Qualificação pela lex causae;

c) Qualificação por referência a conceitos autônomos e

universais.


a) Qualificação pela lex fori

- Trata-se de princípio basilar que o magistrado deve aplicar as

normas do direito internacional privado da lex fori.

- Na realidade, a qualificação deve se dar por meio da lex fori.


b) Qualificação pela lex causae

- Trata-se da qualificação pelo direito aplicável a uma relação

jurídica de direito privado com conexão internacional.

- Entretanto, a teoria da lex causae deixa de levar em conta o

fato de que a qualificação precede a determinação do direito

aplicável pelo juiz.


b) Qualificação pela lex causae

- Somente quando após enquadramento da relação jurídica à

norma de direito internacional privado for feito é que se pode

falar em designação do direito aplicável.


c) Qualificação por referência a conceitos autônomos e universais

- A adoção dessa teoria é falha uma vez que, na prática, é

quase impossível para o juiz detectar elementos objetivos para

essa finalidade.

- As diretrizes elementares para a qualificação são, em verdade,

fornecidas pela lex fori.


4. Qualificação

- Importante notar que a qualificação aplica-se, ainda, em

relação aos tratados internacionais quando incorporados no

ordenamento interno de cada país.


4. Qualificação

- Nesse aspecto, há tratados internacionais, como aqueles

elaborados no contexto da Conferência de Haia sobre Direito

Internacional Privado, que buscam definir o objeto de conexão

e suas normas indicativas de direito internacional privado, para

que não seja necessário lançar-se mão da qualificação.


4. Qualificação

- Segundo Jacob Dolinger, o direito brasileiro adota, quanto à

qualificação, a teoria da lex fori.

- Traz, entretanto, duas exceções, de modo a aplicar a lex

causae quanto à qualificação dos bens e das obrigações.


LINDB, art. 8º

Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes,

aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.


LINDB, art. 9º

Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em

que se constituírem.


4. Qualificação

4.1 Qualificação de primeiro grau

- Ocorre quando a qualificação tem por referência o objeto de

conexão de uma norma indicativa de direito internacional privado

da lex fori.


4. Qualificação

4.2 Qualificação de segundo grau

- Ocorre somente quando não está claro como deve ser

qualificada a norma aplicável conforme do direito internacional

privado estrangeiro.


5. Questão Prévia ou Incidental

- O problema da questão prévia ou incidental foi analisado

incialmente pelos juristas alemães George Melchior (1932) e

Wilhelm Wengler (1934).



- Entende-se por questão prévia ou incidental o fato do juiz não

poder analisar a questão jurídica principal sem que tenha se

pronunciado anteriormente a respeito de outra questão, que

necessariamente a precede.



- Exemplo: se o de cujus teve seu último domicílio no Brasil e

deixou um filho cuja qualidade como tal se questiona; faz-se

necessário avaliar primeiramente a sua capacidade para sucedê-

lo.



- Para que o juiz determine qual o direito aplicável à questão

prévia, ou ele aplica o mesmo direito que será empregado à

questão jurídica mater; ou o magistrado determina o direito

aplicável à questão prévia, independentemente da principal, de

modo a atribuir autonomia àquela.



- A lei não estabelece como deve ser solucionado o problema da

questão prévia no direito internacional privado.

- De modo geral, os tratados também não se posicionam em

relação à questão.


Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito

Internacional Privado (1979)

Art. 8º. As questões prévias, preliminares ou incidentes que

surjam em decorrência de uma questão principal não devem

necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula

esta última.



- Atentem-se para o fato que, quando a Convenção faz referência

à questão prévia, não priva o magistrado da sua faculdade de

apreciá-la livremente.



- Na falta de uma regra definida, o juiz, antes de tomar a

decisão, deve ponderar os interesses concretos no caso.



- A tendência do juiz será a de aplicar à questão prévia o mesmo

direito estrangeiro aplicado à questão jurídica principal, se a

relação jurídica de direito privado tiver conexão predominante

com a ordem jurídica estrangeira.



- Num outro giro, se os interesses da lex fori forem

preponderantes quanto ao objeto da questão prévia, o

magistrado fará a aplicação dessa lei.


6. Reenvio

- O direito internacional privado se presta a indicar o direito a

ser aplicado ao caso concreto envolvendo uma relação jurídica

privada com conexão internacional.

- O direito aplicável será o direito nacional ou um determinado

direito estrangeiro que as normas de direito internacional

privado da lex fori indicarem.


6. Reenvio

- No Direito brasileiro, as normas de direito internacional

privado designam, como direito aplicável estrangeiro, somente

as normas substantivas ou materiais.

- Isso quer dizer que excluem as normas indicativas de direito

internacional privado de seu âmbito.


6. Reenvio

LINDB, Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se

houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição

desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra

lei.


6. Reenvio

- Dessa forma, o magistrado brasileiro não necessita levar em

consideração o conteúdo do direito internacional privado

estrangeiro quando julga uma causa de direito privado com

conexão internacional.


6. Reenvio

- Beat Walter Rechsteiner ilustra ao dizer que, conforme o art.

7º,§4º da LINDB, quando for aplicável a lei do primeiro

domicílio conjugal, quanto ao regime de bens de um casal que

se casou no exterior, o magistrado brasileiro aplica

diretamente o direito material estrangeiro.


6. Reenvio

- Entretanto, se o direito internacional privado estrangeiro

indica, por exemplo, como direito aplicável o domicílio

conjugal, ou direito cuja nacionalidade os cônjuges possuem,

esse fato é irrelevante para o magistrado.

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