COLENDA TURMA. EMINENTES JULGADORES

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PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - 2" REGIÃO

,EXMO. SR. -riR. DESEMBARGADOR -FEDERAL ViCE-PRESIDEN,TE] DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 A REGIÃO

AUTOS N° 2004.51.01.015401-5

RECORRENTE: ESPARTA SEGURANÇA LTDA

A FAZENDA NACIONAL (UNIÃO), pela Procuradora da

Fazenda Nacional que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe,

vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, à vista do Recurso

Extraordinário interposto pela parte, apresentar tempestivamente, nos

termos do artigo 542 do Código de Processo Civil, as vertentes

CONTRA-RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO,

na forma do arrazoado em anexo, que deste fazem parte integrante,

requerendo o seu recebimento e regular processamento.

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2009.

cl~afu~~ Procuradora da Fazenda Nacional

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CONTRA-RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

COLENDA TURMA.

EMINENTES JULGADORES .

Trata-se de mandado de segurança visando à declaração da

inexigibilidade da contribuição para o PIS, com base nos Decretos-Leis

nOs 2.445/88 e 2.449/88, na Lei n° 9.715/98, na Lei n 9.718/98, e na

MP n° 66/02 convertida na Lei n° 10.637/02, com o reconhecimento do

direito à compensação dos valores recolhidos com base nos aludidos

diplomas legais.

O v. Acórdão regional houve por bem acolher, em parte, a

pretensão do(s) Impetrante(es), ora Recorrente(s), "para declarar a

inexistência de relação jurídica entre as partes no que se refere ao

recolhimento do PIS, nos termos dos Decretos-Leis nOs. 2.445/88 e

2.449/88, da MP 1.212/95, no período de outubro de 1995 a fevereiro

de 1996, e quanto à base de cálculo prevista no artigo 3°, § 1 0, da Lei

n°. 9.718/98, bem como que, observado o prazo prescricional decenal, o

indébito poderá ser compensado com qUaisquer tributos ou

contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal,

corrigido pela variação da UFIR, até dezembro de 1995, e pela taxa

Selic, a partir de janeiro de 1996, na forma da fundamentação supra."

Interpõs, então, a parte, Recurso Extraordinário, que está

fundamentado no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA DA 2a REGIÃO

CERTIDÃO Processo nO 2004.51.01.015401-5

Certifico que os presentes autos foram recebidos nesta Procuradoria e distribuídos, na presente data, ao Gabinete do(a) Procurador(a) Regional da República

Dr(a). ROGERIO DE PAIVA NAVARRO

Este processo possui uma prevenção de retomo para l)r(a) ROGERIO DE PAIVA NAVARRO. (Prevenção nO: 487614)

R~-RJ,28 I

RECfIMENTO

Aos ~ dias do mês de =t;eo tN::x de 2009 foram-me entregues estes au s por rte do Dr. Procurador da República. Do que eu / Diretor da Subsecretaria da 3" Turma Especi I· uda, lav

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Federal, no qual postula a declaração de inconstitucionalidade da MP n°

66/02 e da Lei n° 10.637/02, sob a alegação de violação aos arts. 2°,

5°, 150, I, 195, § 9° e 246 da Carta Magna.

Como restará demonstrado, o Apelo Extremo não merece

guarida, posto não atender os pressupostos de sua admissibilidade e,

no mérito, por ser manifestamente improcedente.

DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL

o presente recurso não deve ser conhecido, por ter

infringido o Recorrente, o artigo 102, III, §3°, da Constituição Federal,

ao não demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais

discutidas nos autos, nos termos do que determinam os parágrafos do

artigo 543-A do Código de Processo Civil.

De fato, a Recorrente não demonstrou, de forma

fundamentada, a existência da repercussão geral das questões

discutidas, restringindo-se à simples afirmação genérica da sua

ocorrencla.

o § IOdo art. 543-A do Código de Processo Civil dispõe que,

"para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não,

de questões relevantes do ponto de vista econõmico, político, social ou

jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa".

Não basta, portanto, dizer que o tema tem repercussão

geral, sendo õnus exclusivo da parte recorrente demonstrar, com

argumentos substanciais, que há no caso relevãncia economlca,

política, social ou jurídica.


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Dessarte, a ausência de demonstração, nas razões do

recurso extraordinário, da existência de repercussão geral da matéria

constitucionalmente argüida inviabiliza o exame do recurso.

Impõe-se, pOIS, a incidência do "caput" do artigo 543-A do

CPC, com o não conhecimento do recurso extraordinário.

PRELIMINAR: DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

Como se denota, o v. acórdão regional não abordou as

questões e preceitos constitucionais que fundamentam o apelo

extraordinário da parte.

Se aSSIm é, se não houve pronunciamento do E. TRF a

respeito da questão constitucional somente agora ventilada pela parte, I

forçoso é reconhecer ser incabível o presente recurso, pela ausência

completa de prequestionamento da matéria constitucional que daria

ensejo ao Recurso Extraordinário, restando ausente, destarte, o

requisito primeiro de viabilidade desta espécie de apelo recursal,

conforme Súmulas STF 282 e 356, com os seguintes enunciados:

Cite-se, nesse passo, V. Acórdão do Pretório Excelso:

"Ementa CONSTITUCIONAL - ACAO EXPROPRIATORIA - INDENIZACAO -ATUALIZACAO DE DEBITO - COMPUTO DA INFLACAO REAL MEDIDA PELO IPC - AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO -DELIMITACAO TEMATICA DO RECURSO EXTRAORDINARIO -INCOGNOSCIBILIDADE DO APELO EXTREMO NA HIPOTESE DE CONFLITO INDIRETO COM A CONSTITUICAO


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INAPLICABILIDADE DA SUMULA 400 DO STF A QUESTOES DE INDOLE CONSTITUCIONAL - AGRAVO IMPROVIDO.

A ausência, no "thema decidendum", de situação configuradora de litigiosidade constitucional inviabiliza, por completo, a cognoscibilidade do recurso extraordinário. O domínio temático do apelo extremo restou substancialmente restringido com a superveniência da nova Carta Política. Temas de índole comum ou de natureza infraconstitucional ou ordinária refogem, agora, ao âmbito do recurso extraordinário. Sendo evidente a ausência de prequestionamento da matéria constitucional, torna-se aplicável a Sumula 282 do Supremo Tribunal Federal. - A inocorrência de conflito direto e frontal com o texto da Constituição torna inviável o trãnsito do recurso extraordinário perante o STF. - Se a questão constitucional não houver sido apreciada pela decisão recorrida, e contra esta não forem opostos embargos de declaração destinados a suprir a omissão constatada, torna-se inadmissível a utilização da via recursal extraordinária.

A jurisprudência do STF, mesmo sob a égide da Constituição de 1988, continua a exigir o prequestionamento explícito da matéria constitucional. A ofensa a Lei Fundamental da Republica - que se supõe direta e imediata -não dispensa o requisito essencial do prequestionamento, que não se admite implícito. - Temas de índole constitucional não se expõem, em função da própria natureza de que se revestem, à incidência do enunciado 400 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Essa formulação sumular não tem qualquer pertinência e aplicabilidade às causas que veiculem, perante o Supremo Tribunal Federal, em sede recursal extraordinária, questões de direito constitucional positivo. Em uma palavra: em matéria constitucional não há que cogitar de interpretação razoável. A exegese de preceito inscrito na Constituição da Republica, muito mais do que simplesmente razoável, ha de ser juridicamente correta. - A eventual inobservãncia, pelo órgão judiciário, do dever juridico-processual de proferir sentença certa (CPC, art. 461) não se erige a condição de tema constitucional e nem se confunde, para efeito de acesso a via do recurso extraordinário, com a ausência de prestação jurisdicional". (grifos nossos) (STF, AI 145680 AgRjSP, Relator Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, DJ 30-04-93, PP-07567)

Fica clara, destarte, a total inadmissibilidade do Recurso

Extraordinário interposto, que não deve ser conhecido.


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DO MÉRITO RECURSAL

Caso adentrado o mérito recursal, melhor sorte não

merece(m) o(s) Recorrente(s).

Dispõe o artigo 1°, §§ 1° ao 3°, da Lei n° 10.637/2002:

"Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS / Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:"

Alega o recorrente a violação da Lei n° 10.637/02 ao art.

195, I, da Constituição Federal, ao sustento de que tal dispositivo

constitucional distingue os conceitos de receita bruta e faturamento,

pelo que extrapolou os limites constitucionais o legislador

infraconstitucional ao alargar a base de cálculo do PIS para incluir

todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Ocorre que o referido diploma legal foi editado com esteio no

art. 195, I, b, do Texto Constitucional, com a redação dada pela

Emenda Constitucional nO 20, de 15 de dezembro de 1998, que aSSIm

dispõe, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do


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Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições SOCIaIS:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) ( ... ) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

Como se denota, a Emenda Constitucional n° 20/98

alargou a base econõmica das contribuições destinadas à Seguridade

Social, passando a considerar o faturamento, como também, a receita

bruta, como base de cálculo das referidas exações, legitimando,

portanto, a edição dos atos legislativos ordinários impugnados pela

recorrente.

De efeito, a Lei n° 10.637/2002 estabeleceu o valor da

base de cálculo da contribuição ao PIS, como sendo o faturamento,

deixando expresso a conceituação do termo como sendo a receita bruta

da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e

todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Portanto, a Lei nO 10.637/2002 encontra-se em perfeita

sintonia com o art. 195, da CF, na redação dada pela EC 20/98,

devendo-se considerar como integrantes da base de cálculo das exações

em comento não somente as receitas decorrentes da venda de bens

e/ ou serviços, mas também toda e qualquer receita auferida pela

empresa, inclusive as resultantes de investimentos e aplicações

financeiras.

Ademais, conforme assentado pela Suprema Corte a

contribuição ao PIS não está sujeita às restrições do artigo 195, inciso I

e aos arts. 195, § 4°, e 154, I (ADI n° 1.417), pelo que sua hipótese de

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incidência não está vinculada à noção constitucional do termo

"faturamento" contido naquele primeiro dispositivo legal, o que reforça o

entendimento no sentido da legitimidade das alterações de sua base de

cálculo promovidas pela Lei n° 10.637/02.

De efeito, o PIS encontra-se expressamente previsto no art.

239 da CF /88, não se tratando de contribuição social criada no âmbito

da competência residual da União, como disposto no art. 195, § 4°.

Portanto, embora tenha sido criado pela LC 7/70, pode ter suas

alíquotas e base de cálculo alteradas por medida provisória (art. 62 da

CF) ou por lei ordinária, não estando submetido à exigência prevista no

art. 154, I, do Texto Constitucional.

Dessarte, não se vislumbra a alegada violação ao art. 195, I,

"b", da Carta Magna, por parte da Lei n° 10.637/02, pelo fato de ter

igualado os conceitos de faturamento e receita, posto que a norma

constitucional que lhes deu suporte assim permitiu, expressamente.

Nesse sentido, vem reconhecendo a jurisprudência,

consoante se vê do aresto a seguir transcrito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE

CÁLCULO. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. L. 10637/02 e

10.833/03. CONSTITUCIONALIDADE.

I. A base de cálculo da 10637/02 relativa ao PIS e da Lei n°

10.833/03 relativa à COFINS envolve matéria de cunho

eminentemente constitucional.

11. Com o advento da redação dada ao art. 195 da Constituição

Federal pela EC 20/98, passou a ser admitida a base de cálculo

por conceito de faturamento às contribuições sociais diverso

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daquele consagrado por doutrina ou jurisprudência. Ausência de

violação a preceitos constitucionais.

III. Plena exigibilidade do PIS nos termos da L. 10.637/02, a

partir de 30.1l.02 (MP 66/02 e Lei 10.637/02) e da COFINS

nos termos da L. 10.833/02, a partir de 3l.0l.04 (MP 135/03 e

Lei 10.833/03).

IV. Apelação desprovida.

(TRF da 3 a Região, AMS 200461000066686/SP, QUARTA

TURMA, RELATORA JUIZA ALDA BASTO,

DJF3 DATA:31/03/2009, PÁGINA: 793)

Não há falar, outrossim, em inconstitucionalidade da MP

66/02 por contrariedade ao art. 246 da Carta Magna, o qual veda a

adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da

Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda

promulgada entre 1 ° de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda

Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001.

Como visto, a contribuição ao PIS encontra previsão no art.

239 da CF /88, que não foi alterado por qualquer emenda

constitucional, pelo que a Medida Provisória n° 66/2002 não contrariou

o art. 246 da CF.

Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas a título

de argumentação, com a conversão da MP 66/02 na Lei n° 10.637/02,

cujos efeitos se operaram a partir de 1°/12/02, restaram convalidados

todos os atos praticados a partir desta data.

Por fim, não se vislumbra, no caso, a alegada afronta aos

princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

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Como cediço, o pnncIpIO da . . ISOnOmia preconIza o

tratamento igualitário às pessoas que se encontram em idêntica

situação fática, não servindo, pois, de esteio à pretendida equiparação

de tratamento tributário entre os diversos ramos da economia, como o

industrial, o comercial e o setor de serviços.

Por sua vez, o art. 8°, inciso 11, da Lei nO 10.637/02, ao

prever a sujeição à legislação anterior das pessoas jurídicas optantes

pelo regime de tributação pelo lucro presumido e arbitrado, buscou

alcançar o princípio da capacidade contributiva, tendo em conta a

atividade econômica desenvolvida, mantendo a utilização de um

percentual previamente estipulado para o lucro no tocante às empresas

de pequeno e médio porte.

De igual modo, não há falar em afronta ao art. 195, § 9°, da

CF, o qual permite que as contribuiçôes sociais para a seguridade social

incidentes sobre o empregador, empresas ou pessoas a ela equiparadas,

sejam diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização

intensiva de mão-de-obra. Tal dispositivo constitucional não constitui

norma imperativa ou cogente, representando apenas uma faculdade

para que o legislador possa trazer alíquotas e bases de cálculo

diferenciadas, tendo como alguns dos critérios, para tal discriminação,

a função da atividade econômica do contribuinte ou a utilização

intensiva de mão-de-obra. Não veda o referido dispositivo constitucional

que o legislador estabeleça diferenciaçôes com fundamento em outros

critérios, desde que as discriminaçôes sejam objetivas e razoáveis, quer

sejam por razões fiscais ou extrafiscais.


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DO PEDIDO

Por todo o exposto protesta a União pelo não conhecimento

do presente recurso tendo em vista a ausência na espécie dos

pressupostos de admissibilidade do mesmo ou, caso assim não entenda

este Tribunal, o que se admite apenas para fins de argumentação, pelo

seu desprovimento.

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2009.

~o_ .~j)~ Cláudia Regin~ I)félrã

Procuradora da Fazenda Nacional

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