TUTELA 1

Conceito: “É o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial.”2 Assim, tutela é um ato complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se encontra sob o poder familiar e administre seus bens.

Os filhos menores são colocados em tutela:a) falecendo os pais ou sendo declarados ausentes;b) decaindo os pais do poder familiar.

Tutela e poder familiar não podem existir simultaneamente. Um é excludente do outro.

Espécies de tutelaTrês espécies de tutela vêm disciplinadas no CC:

Testamentária (Arts. 1.729 e 1.730, CC)É a que se institui em virtude da nomeação de tutor aos menores, por ato de última vontade

(testamento, codicilo ou outro documento autêntico).Documento autêntico é qualquer documento público ou particular, em que as assinaturas

dos pais estejam reconhecidas por tabelião. Ex. escritura pública, escrito particular.

Atribui o direito de nomear tutor:a) ao pai e à mãe (só se admite a nomeação por apenas um deles

se o outro for falecido)

Só podem nomear tutor para os filhos os pais que, por ocasião de sua morte detinham o poder familiar, caso contrário a nomeação será nula.

Dispõe o Art. 1.733, §1º, CC que no caso de irmãos órfãos, dar-se-á somente um tutor. Finalidade: facilitar a administração do patrimônio e manter os irmãos juntos. Porém, tal regra não pode ser interpretada de forma absoluta. Pode o juiz dividir a tutela para melhor atender aos interesses dos menores irmãos.

No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro e que os outros lhe há de suceder pela ordem de nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

Legítima (Art. 1.731, CC)É a deferida pela lei aos seus parentes consangüíneos, quando não existir tutor designado

por ato de última vontade.

Os parentes devem ser nomeados pelo juiz na seguinte ordem preferencial:a) Ascendentes, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais remotos.b) Irmãos, preferindo os mais velhos aos mais novos.c) Tios, preferindo os mais velhos aos mais novos.

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2007, p. 572-639. 2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2007, p. 572.

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Essa ordem preferencial não é absoluta. A bem do menor pode o juiz alterá-la e até não nomear nenhum dos parentes consangüíneos, se comprovadamente inidôneos ou incapacitados, escolhendo pessoa idônea estranha à família, pois deve-se sempre dar prevalência aos interesses do incapaz. Por exemplo: quando não houver laços afetivos ou quando o parente, com preferência legal for inidôneo, sendo sua investidura inconveniente para o menor. O juiz deverá escolher o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Dativa (Art. 1.732, CC)A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de se nomear

parente consangüíneo do menor ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos ou se escusaram. Tem caráter subsidiário. O juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor.

É requisito que o tutor seja domiciliado no mesmo local em que o é o menor. A exigência de residir no domicílio do menor não se estende ao tutor testamentário e legítimo.

Tutela de fato (ou irregular) = dá-se quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por seus bens, sem ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de negócios.

Tutela ad hoc (ou provisória ou especial) = ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática de determinado ato, sem destituição dos pais do poder familiar. Também se denomina tutor ad hoc o curador especial nomeado pelo juiz quando os interesses do incapaz colidirem com os do autor.

Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei 8.069/90 (ECA) (Art. 1.734, CC – nova redação pela Lei 12.010/2009).

Dos Incapazes de exercer a tutela (Art. 1.735, CC)

Não podem exercer a tutela pessoas que não têm a livre administração de seus bens, ou cujos interesses colidam com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de natureza patrimonial e não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, se a exercerem:

a) aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;Quem não reúne condições para administrar seus próprios bens não pode cuidar do tutelado

e de seu patrimônio. Ex. menores de 18 anos, interditos, surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade, os absoluta ou relativamente incapazes (Arts. 3º e 4º, CC), os pródigos e os falidos, enquanto não reabilitados. Não há nenhuma restrição a que estrangeiros residentes no País sejam nomeados tutores, pois a Constituição Federal os iguala, em direitos, aos brasileiros (Art. 5º, caput).

b) aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

As hipóteses mencionadas evidenciam manifesto conflito de interesses com os do tutelado, desaconselhando a nomeação do tutor.

Observa Zeno Veloso que: “a proibição de ser nomeado tutor, se o indicado tiver que fazer valer direitos contra o menor, não é absoluta, pois o art. 1.751 estatui que o tutor, antes de assumir a tutela, deve declarar tudo o que o menor lhe deva, e a pena para a omissão é não poder ele cobrar do

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pupilo a dívida, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando o assumiu”.3

c) os inimigos do menor ou de seus pais ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

Essa proibição baseia-se em razões de ordem moral.

d) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

Por serem pessoas sem idoneidade, sendo perigoso confiar-lhes a administração de bens alheios. Denota-se a intenção do legislador de resguardar o menor não só da ação maléfica de ladrões, estelionatários e falsários, como também do mau exemplo daqueles que, por terem sido condenados por crime contra a família ou os costumes, revelam personalidade incompatível com a responsabilidade pela criação e educação de crianças ou adolescentes.

e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

O impedimento tem a mesma origem da anterior: a inidoneidade e a má conduta moral e social.

f) os que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Há certas funções públicas que, por exigirem dedicação exclusiva do agente, são incompatíveis com o exercício da tutela. No entanto, só serão motivo de inaptidão ou de exoneração do encargo quando restar evidenciado, no caso concreto, que a natureza da função e a forma de exercício dificultam ou obstam à boa e diligente administração dos bens do pupilo e, especialmente, aos deveres do tutor quanto à educação, guarda e vigilância dele.

O Art. 29 do ECA estabelece que: “ Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”.

A norma jurídica inclui todas essas hipóteses como causas de incapacidade para o exercício da tutela. Entretanto, a falta de idoneidade e as incompatibilidades pessoais, não podem ser tidas como incapacidade no sentido jurídico, por serem, na verdade, impedimentos ao cargo.

Na verdade, as pessoas elencadas no artigo 1.735 não estão legitimadas para exercer a tutela.

Escusa dos tutores (Art. 1.736, CC)

O tutor exerce um munus público, uma delegação do Estado que, não podendo exercer essa função, transfere a obrigação de zelar pela criação pela educação e pelos bens do menor a terceira pessoa. É considerada um encargo público e obrigatório. Ninguém pode dela fugir, devido à impossibilidade de recusar a nomeação e de renunciar a função.

Porém, sua obrigatoriedade não é absoluta. Há casos previstos em lei que autorizam a escusa da obrigação tutelar, assistindo ao tutor o direito de pedir dispensa.

3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. VI, 2007, p. 581.

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Podem escusar-se da tutela:a) Mulheres casadas;

“Por sofrerem redução de seu tempo disponível, ante seus inúmeros afazeres profissionais e domésticos; porém, como hoje vivem em concorrência com os homens, não deveriam ter esse privilégio (CF, art. 5º, I), por esse motivo o Projeto de Lei n. 6.960/2002 propõe a sua exclusão; mas ante a especialidade da norma do art. 1.736, entretanto, poderão ser dispensadas.”4

“Tal inciso I deveria ter sido extirpado do art. 1.736, porque agravou, ainda mais, a situação, ao possibilitar a escusa à mulher casada, que está com seus direitos e deveres igualada, completamente, ao homem casado, pelo § 5º do art. 226 da Constituição Federal de 1988. Desse modo, embora o dispositivo em estudo seja de caráter especial, não se podendo falar em inconstitucionalidade, ele acaba sendo discriminatório, pois o casamento traz os mesmos direitos e obrigações aos cônjuges, podendo, também, o homem casado escusar-se de exercer a tutela, já que os encargos matrimoniais podem torná-lo assoberbado a tal ponto de não poder ser tutor.”5

“A exceção é preconceituosa, pois não defere tal faculdade ao homem casado. Essa possibilidade revela, de forma escancarada, resquício da família patriarcal, na qual o casamento colocava a mulher em situação de tal submissão que a condição de casada, por si só, justificava a escusa. Cabe questionar se a mantença de união estável autoriza a recusa.”6

“ O Código Civil de 1916 conferia às mulheres o direito de escusa, qualquer que fosse o seu estado civil. Tal discriminação não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que em mais de um dispositivo proclama a igualdade entre o homem e a mulher. Ao permitir tal escusa somente se a mulher for casada (inciso I), o diploma de 2002 continuou dando ensejo às críticas nesse sentido que eram endereçadas ao Código anterior, pois o inciso I do art. 1.736 ora comentado malfere, da mesma forma, o princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, dogmatizado no art. 5º, I, e entre os cônjuges, enfatizado no art. 226, § 6º, da Carta Magna. Não bastasse, o inciso apontado não alude à mulher que vive em união estável. Por todas essas razões a sua exclusão é proposta no Projeto n. 6.960/2002, em tramitação no Congresso Nacional.”7

b) Maiores de 60 anos;Presume a lei que, a partir da referida idade, o exercício da tutela se torne cada vez mais

difícil. O critério adotado pelo CC/2002 foi reforçado pelo Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), “destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos”, que gozam de proteção integral, com direito a todas as facilidades “para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” (art.2º).

c) Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de 3 filhos;Não cabe distinguir se os filhos foram havidos do casamento ou não, nem se são adotivos.

Malgrado o caráter assistencial da tutela, não pode ela, com efeito, onerar demais o tutor, a ponto de prejudicá-lo e também à sua família.

d) Os impossibilitados por enfermidade;

4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, vol. 5, 2007, p.587. 5 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, vol. 19, 2003, p. 344.6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: RT, 2007, p. 537-538. 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 583.

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Precisam comprovar que a moléstia de que padecem é incompatível com o seu exercício do encargo. Os cegos podem escusar-se por esse motivo.

e) Aqueles que habitarem longe do lugar onde se deve exercer a tutela;A exoneração do encargo é compreensível, visto que encontrarão maiores dificuldades para

administrar o patrimônio do tutelado, bem como para zelar por sua pessoa.

f) Os que já estiverem no exercício de tutela ou curatela;Para que eventual nomeação não venha a prejudicar o exercício de tutela ou de curatela

existente, possibilita-se a divisão do encargo, atribuindo-se o novo a outra pessoa, uma vez que os encargos sociais devem ser distribuídos na comunidade.

g) Os militares em serviço. Entende o legislador que os membros das Forças Armadas que estejam na ativa, em razão da

natureza do trabalho que executam, estão sujeitos a transferências constantes de um lugar para outro, em prejuízo do pupilo.

Quem não for parente do menor poderá recusar a tutela, se houver, no lugar, parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la (Art. 1.737, CC).

O pedido de dispensa deverá ser feito no prazo decadencial de 10 dias após a designação do nomeado, sob pena de caducidade, entendendo-se que renunciou ao direito de alegá-la.

Se o motivo escusatório ocorrer depois da aceitação da tutela, contar-se-á tal prazo a partir do dia em que surgiu a causa da dispensa (Art. 1.738, CC).

O juiz decidirá o pedido de recusa, de plano. Se não a admitir, exercerá o nomeado a tutela, enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado (Art. 1.193, CPC).

Art. 1.739, CC - Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.

Garantia da tutela

Visando resguardar os interesses do tutelado, o Art. 1.745, CC determina que os bens do menor sejam entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade (Art. 1.745, parágrafo único, CC).

O juiz responde subsidiariamente pelos prejuízos que sofra o menor quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito, e direta e pessoalmente quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente (Art. 1.744, CC).

“É um dever impostergável do juiz nomear tutor nos casos previstos. Se não cumpre o seu dever, ou por deixar de nomeá-lo, ou por retardar o ato designativo, comete falta funcional pela qual responde direta e pessoalmente. Se chega ao seu conhecimento que o tutor nomeado (não importa se o testamentário, legítimo ou dativo) descumpre as suas obrigações, na administração da pessoa ou dos bens do tutelado, e não o remove de pronto, responde subsidiariamente pelos danos conseqüentes. A legitimidade para promover os procedimentos pertinentes além do Ministério Público cabe a quem demonstre legítimo interesse”.8 8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 588.

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Exercício da tutelaO exercício da tutela assemelha-se ao poder familiar, mas não se lhe equipara, pois sofre

algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial.O tutor é obrigado a apresentar balanços anuais e a prestar contas em juízo, sob forma

contábil, de dois em dois anos, de sua administração. As contas são verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz (Art. 1.755 a 1.762, CC).

Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor: Art. 1.740; 1.747, CC.Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz: Art. 1.741, CC.Incumbe ao tutor, com autorização do juiz: Art. 1.748; 1.750, CC.

Certos atos, o tutor não pode praticar nem mesmo com autorização judicial, sob pena de nulidade (Art. 1.749, CC).

Responde o tutor pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao pupilo, mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela e a perceber uma remuneração proporcional à importância dos bens administrados, salvo no caso dos menores abandonados (Art. 1.734, CC) (Art. 1.752, CC).

Protutor

O artigo 1.742, CC inovando, autoriza o juiz a nomear um protutor para fiscalização dos atos do tutor. Incumbe-lhe auxiliar o juiz, fiscalizando a atuação do tutor e informando o magistrado sobre a má administração dos bens por ele recebidos mediante termo especificado. Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada. E são solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano (Art. 1.752, §§1º e 2º, CC).

Dos bens do tutelado: Arts. 1.753 e 1.754, CC.

Cessação da tutela

Cessa a tutela:

1) Em relação ao pupilo: com a maioridade (18 anos), pois adquire plena capacidade civil; pela sua emancipação (a emancipação do tutelado dá-se por sentença judicial) caindo sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoçãoSendo a tutela um sucedâneo do poder familiar, não mais se justifica a sua existência com o

surgimento do poder familiar em virtude do reconhecimento, pelo pai, do filho havido fora do matrimônio ou da adoção, que transfere ao adotante o poder familiar.

se falecer

2) Em relação ao tutor, sem que cesse a tutela: expirando o termo em que era obrigado a servir (são obrigados a servir somente pelo

prazo de dois anos - art. 1.765, CC) sobrevindo escusa legítima (Arts. 1.736 a 1.739, CC) (se advier causa que afete sua

pessoa, impedindo-o de exercer o ofício tutelar)

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sendo removido (Arts. 1.735 e 1.766, CC) (por se tornar incapaz de exercer a tutoria, revelando-se negligente ou prevaricador. Exemplo: se concorrer por ação ou omissão, para que o pupilo trabalhe em local perigoso, insalubre ou imoral ou se maltratar, poderá ser destituído da tutela).

DA CURATELA

A curatela se apresenta na prática com muita freqüência. A curatela está ligada a representação do maior incapaz.

O menor é representado ou assistido pelos pais, em função do poder familiar ou pelo tutor, que substitui os pais, em sua ausência.

Conceito: “Curatela é o encargo deferido por lei a alguém capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de que, em regra maior, não pode fazê-lo por si mesmo.”9

“A curatela é instituto protetivo dos maiores de idades mas incapazes, isto é, sem condições de zelar por seus próprios interesses, reger sua vida e administrar seu patrimônio. Sujeitam-se também à curatela os nascituros, os ausentes, os enfermos e os deficientes físicos.”10

Assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial, destinando-se, igualmente, à proteção de incapazes.

Não é absoluta a regra de que a curatela destina-se somente aos incapazes maiores. O CC prevê a curatela do nascituro, sendo também necessária a nomeação de curador ao relativamente incapaz, maior de 16 anos e menor de 18, que sofra das faculdades mentais, porque não pode praticar nenhum ato da vida civil. O tutor só poderia assistir o menor, que também teria de participar do ato. Não podendo haver essa participação, em razão da enfermidade ou doença mental, ser-lhe-á nomeado curador, que continuará a representá-lo mesmo depois de atingida a maioridade.

“Apesar das semelhanças, tutela e curatela não se confundem. Podem ser apontadas as seguintes diferenças:

a) a tutela é destinada a menores de 18 anos de idade, enquanto a curatela é deferida, em regra, a maiores;

b) a tutela pode ser testamentária, com nomeação do tutor pelos pais; a curatela é sempre deferida pelo juiz;

c) a tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a curatela pode compreender somente a administração dos bens do incapaz, como no caso dos pródigos;

d) os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.”11

CaracterísticasA curatela apresenta cinco características relevantes:a) os seus fins são assistenciaisO instituto da curatela completa o sistema assistencial dos que não podem, por si mesmos,

reger sua pessoa e administrar seus bens. b) tem caráter publicistaO caráter publicista advém do fato de ser dever do Estado zelar pelos interesses dos

incapazes. Tal dever é delegado a pessoas capazes e idôneas, que passam a exercer um múnus público, ao serem nomeadas curadoras.

c) tem caráter supletivo da capacidade;

9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 607.10 DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 543.11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 608.

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Já que o curador tem o encargo de representar ou assistir o seu curatelado, cabendo em todos os casos de incapacidade que não é suprida pela tutela.

d) é temporária, perdurando somente enquanto a causa de incapacidade se mantiver (cessando a causa, levanta-se a interdição);

Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a determinaram. e) a sua decretação requer certeza absoluta de incapacidade. A certeza é obtida por meio de um processo de interdição, disciplinado no art. 1.177 e s. do

CPC.

Espécies de curatela 1.767, CC12

I - Aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; (absolutamente incapaz, art. 3º, II)

Ex. Dementes, imbecis (fracos de espírito), dipsômanos (impulsão irresistível de beber), demência afásica, fraqueza mental senil, degeneração, psicose tóxica (morfinismo, cocainismo, alcoolismo), paranóia, uma vez que a moléstia altere o uso vulgar de suas faculdades, tornando-o incapaz de exercer normalmente os atos da vida civil.

II - Aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; (absolutamente incapaz)

Portadores de arteriosclerose ou paralisia avançada e irreversível, e excepcionalmente aos surdos-mudos (a hipótese é, em regra, de incapacidade relativa) que não hajam recebido educação adequada que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade.

“Incluem-se aqui as doenças graves que tornam a pessoa completamente imobilizada, sem controle dos movimentos e incapacitadas de qualquer comunicação, em estado afásico, ou seja, impossibilitadas de compreender a fala ou a escrita, como sucede nos casos de acidente vascular cerebral (isquemia e derrame cerebral), e nas doenças degenerativas do sistema nervoso, que deixam a pessoa prostrada, sem lucidez, perturbada no seu juízo e na sua vontade, ou em estado de coma. Excluem-se aqueles que, mesmo sendo portadores de lesões de nervos cerebrais, conservam a capacidade de se comunicar com outras pessoas, por escrito ou sinais convencionados.”13

III - Os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; (relativamente incapaz – art. 4º, II).

Deficientes mentais – podem caber aqui, os portadores de deficiências mentais que não sejam insanos, mas com capacidade de discernimento reduzida; tais os relativamente incapazes.

Ébrios habituais são aqueles que têm seu entendimento profundamente afetado pelo uso descontrolado de bebida alcoólica. Chegam a ter alucinações, que os tornam irresponsáveis por seus atos ou negócios.

Viciados em tóxicos - a curatela dos toxicômanos abrange os incapazes em virtude do vício ou dependência de substâncias tóxicas em geral, seja cocaína, morfina, ópio, maconha ou outra, bem como o álcool. Os alcoólatras estão incluídos no rol dos toxicômanos.

IV – Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental (relativamente incapaz - art. 4º, III)

“Portadores da ´Síndrome de Down´ e todos os excepcionais sem completo desenvolvimento mental, ou seja, todos os portadores de alguma deficiência que os aliena do meio ambiente e os inabilita para a vida civil, sujeitando-os à curatela. Os surdos-mudos podem

12 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p. 430-439.13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 615.

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eventualmente ser enquadrados nessa categoria, por não terem recebido educação adequada e permanecerão isolados.”14

“Os excepcionais são pessoas que nasceram com anormalidades físicas e mentais. São portadoras de problemas neuropsíquicos, os quais se revelam tanto no aspecto físico como no psíquico e sensorial, destacando-se o déficit mental. Freqüentemente ocorrem deformações que dão aparência mongolóide ao indivíduo, como sucede com o portador da ´Síndrome de Down´. Pode-se afirmar que, no caso dos excepcionais, não há propriamente uma doença mental, mas redução de sua capacidade, tanto que costuma seguir as regras comuns de conduta”.15

V - Os pródigos (relativamente incapaz – art. 4º, IV).Pródigo é o indivíduo que, por ser portador de um defeito de personalidade, gasta

imoderadamente, dissipando o seu patrimônio com o risco de reduzir-se à miséria. “Preleciona PONTES DE MIRANDA que ´entre os pródigos estão os onemaníacos

(impulso irresistível a comprar objetos de toda a espécie), os dipsômanos (impulso a beber, uma vez que com isso dissipam o que possuem), os depravados de qualquer espécie que dilapidam a fortuna ou o patrimônio em diversões, mulheres, luxo, doações, empréstimos etc.”.16

A interdição só interfere em atos de disposição e oneração de seu patrimônio. Pode inclusive administrá-lo, mas ficará privado de praticar atos que possam desfalcá-lo, como emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado. (art. 1.782, CC). Tais atos dependem da assistência do curador. Sem essa assistência serão anuláveis (art. 171, I).

No Código de 1916 essa interdição não tinha a finalidade de proteger o incapaz, mas sim a de preservar os interesses da família do pródigo. Ele só podia ser interditado havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes que a promovessem.

No novo Código a interdição do pródigo visa protegê-lo, e não sua família. É ele o destinatário da assistência e proteção reservada aos incapazes.

Não há limitações referentes à pessoa do pródigo, que pode viver como lhe aprouver, podendo votar, ser jurado, testemunha, exercer profissão que não seja a de comerciante e até casar, exigindo-se, somente neste caso, a assistência do curador se celebrar pacto antenupcial que acarrete alteração em seu patrimônio.

Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782, CC (Art. 1.772, CC).

O juiz fixará limites para a curatela que pode restringir-se ao impedimento de, sem curador, praticar atos que possam comprometer o seu patrimônio e não sejam de mera administração.

Art. 1,767, I, III e IV, CC: as pessoas relacionadas nesses incisos serão recolhidas em estabelecimentos adequados quando não se adaptarem ao convívio doméstico (art. 1.777, CC).

Pessoa interditada que em algum momento apresenta lucidez. O ato praticado nesse momento pode ser considerado válido?

O nosso ordenamento jurídico não admite os chamados intervalos lúcidos . Os atos praticados pelo amental interditado serão sempre nulos, ainda que no momento apresentasse alguma lucidez.

Não há controle da doença, de quando ela se manifesta, quem vai aferir se naquele dia ele tem ou não capacidade. Uma vez decretada a interdição, ela vale em todos os momentos da vida.

14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 617.15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 618.16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 618-619.

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Se a pessoa se recuperar, pode requerer o levantamento da interdição e voltar à prática dos atos da vida civil.

Legitimidade para requerer a interdição (Art. 1.768 e 1.769, CC):

A interdição deve ser promovida: Pelos pais ou tutores; Pelo cônjuge ou por qualquer parente, desde que maior e capaz; Pelo Ministério Público.A enumeração é taxativa, mas não preferencial. Qualquer das pessoas indicadas pode promover a ação, inclusive o companheiro ou

companheira, embora não mencionados.

O Ministério Público só promoverá a ação: (art. 1.769, CC) em caso de doença mental grave se as pessoas mencionadas não existirem ou não promoverem a interdição ou se existindo, forem incapazes. Doença mental grave: não se pode dizer que, em regra, seja obrigatória a interdição pelo

MP, a não ser especificamente nos casos de violência, de riscos à sociedade, como no do doente mental perigoso, temível.17

O simples fato de existir pessoa sujeita à curatela, porém não ainda interditada, já autoriza o MP a agir, não sendo necessário que notifique antes as demais pessoas mencionadas no art. 1.768, CC, estipulando-lhes um prazo para suprir a omissão.

Pessoas habilitadas a exercer a curatela – art. 1.775, CC

Ao decretar a interdição, o juiz nomeará um curador. Sob esse aspecto a curatela pode ser legítima ou dativa.

A lei indica as pessoas que devem ser nomeadas. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é de direito,

curador do outro, quando interdito. Na falta do cônjuge ou companheiro, pode ser nomeado qualquer dos pais; Na falta destes, o descendente que se mostrar mais apto. Entre os descendentes,

os mais próximos precedem aos mais remotos. A ordem é preferencial, mas a preferência não é absoluta. Havendo motivos graves, a bem do interdito, o juiz pode alterá-la. Na falta das pessoas indicadas, compete ao juiz a escolha do curador, que deverá ser pessoa

idônea, podendo ser estranha à família do interdito, configurando-se então, a curatela dativa.

Art. 1.783, CC dispensa o cônjuge curador, salvo determinação judicial, de prestar contas de sua administração, quando o regime de bens do casamento for de comunhão universal.

Exercício da curatela

A nomeação do curador gera poderes de administração do patrimônio do interdito, sendo semelhante à questão da tutela. O curador não pode alienar bens do seu interditado sem autorização judicial e se houver necessidade, requer autorização determinando a venda.

17 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit., p. 448.

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Ele não pode embolsar renda relacionada com esta administração, tem que apresentar contas periódicas, como ocorre na tutela.

Tem poder de representação do interditado nos atos da vida civil, apenas no âmbito da administração, sempre que envolver alienação de patrimônio é imprescindível autorização judicial.

A curatela no dia a dia, no exercício dessa representação, é próxima do tutor, mesmos encargos, limites de atuação, mesma obrigação, prestação de contas, responsabilidade dos atos dos incapazes.

À curatela são aplicáveis as disposições legais relativas à tutela, com apenas algumas modificações – Art. 1.774, CC. Vigoram para o curador as escusas voluntárias (Art. 1.736, CC) e proibitórias (Art. 1.735, CC). É obrigado a prestar caução bastante, quando exigida pelo juiz, e prestar contas; cabem-lhe os direitos e deveres especificados no capítulo que trata da tutela. Somente pode alienar bens imóveis mediante prévia avaliação judicial e autorização do juiz, etc.

Curatela do nascituro – Art. 1.779, CC

“Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.”18

A lei prevê a possibilidade excepcional de se dar curador ao nascituro, ante duas circunstâncias:

Se o pai falecer estando a mulher grávida; Não tendo a mãe o exercício do poder familiar.Essa última hipótese só pode ocorrer se ela tiver sido destituída do poder familiar em relação

a filhos havidos anteriormente, pois tal sanção abrange toda a prole, inclusive o nascituro. Poderá ocorrer também se estiver interditada, caso em que seu curador será o do nascituro. Art. 1.778, CC – o curador nomeado para o interdito é, assim, de direito tutor dos filhos

menores não emancipados do incapaz. Trata-se de uma curadoria prorrogada. Só há interesse na nomeação de curador ao nascituro se tiver de receber herança, legado ou

doação. A regulamentação da posse em nome do nascituro encontra-se no CPC, arts. 877 e 878.

Curatela do enfermo ou portador de deficiência física – Art. 1.780, CC 19

Não é requisito a falta de discernimento ou a impossibilidade da expressão de vontade por parte do curatelando. Basta a condição de enfermo ou deficiente físico aliada ao propósito de receber curador. Não se trata de incapacidade mental, mas de um enfermo ou deficiente físico que tem problemas com sua capacidade de locomoção.

Não se trata de uma verdadeira interdição, mas de mera transferência de poderes, semelhante a um mandato, em que o curador exercerá a administração total ou parcial do patrimônio.

“O portador de deficiência física ou o enfermo podem requerer que lhes seja nomeado curador para cuidar de todos ou de alguns de seus negócios ou bens (CC 1.780). Cuida-se de curatela de menor extensão, até porque não se destina a um incapaz. O requerente é que definirá o âmbito de abrangência da curatela. Qualquer das pessoas legitimadas (CC 1.768) também pode

18 RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2002, p.36. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 622-624.

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requerer a curatela, mas esta só será concedida se houver a concordância do interditando. Caso ele não possa exprimir a sua vontade, estará sujeito à curatela ordinária. No entanto, o mais usual é o doente e o incapacitado físico simplesmente nomearem um procurador, em vez de fazerem uso de uma ação judicial para que alguém atenda a seus interesses”.20

O Processo de Interdição – art. 1.177 e seguintes do CPC

Procedimento especial de jurisdição voluntária.Se o pedido for formulado pelo MP, será nomeado curador à lide ao interditando. Se

formulado por outra pessoa, o MP o representará nos autos do procedimento, defendendo seus interesses (CPC, art. 1.182; CC, art. 1.770), mas o interditando poderá constituir advogado para defender-se.

O interditando será citado para ser interrogado pelo juiz. Trata-se do exame pessoal do interditando, para que o juiz possa melhor aferir o seu estado e as suas condições. Tal interrogatório em audiência é obrigatório, ocasião em que será minuciosamente interrogado pelo juiz acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental (art. 1.181, CPC).

Se o estado do interditando não permitir a sua locomoção, o juiz dirigir-se-á ao local de seu domicílio, acompanhado do escrevente, do representante do MP e de seu advogado ou do curador especial que lhe foi nomeado, para realizar o interrogatório, lavrando-se o respectivo termo.

As respostas do interditando serão consignadas no termo de interrogatório. Se este não puder expressar-se, o juiz fará constar do termo tal fato, descrevendo o comportamento do interditando.

Após o interrogatório e no prazo de 5 dias, o interditando poderá impugnar o pedido. Nada obsta que ele mesmo constitua seu próprio advogado para atuar no feito. Se não o fizer, o juiz lhe nomeará curador à lide.

99% das vezes não há impugnação. Porém, pode haver impugnação. Por exemplo: um cidadão de 70 anos, que administra sua empresa, mas de repente, arruma uma namorada de 20 anos, passa a gastar seu dinheiro com presentes, jóias, viagens etc. A família fica preocupada, pensa que ele ficou louco e quer interditá-lo, antes que ele acabe com o patrimônio. Ele pode impugnar dizendo que não está com nenhum tipo de anomalia que justifique a interdição. O juiz pode recusar o pedido de interdição se não tiver demonstração de incapacidade.

Os pródigos também costumam contestar, são raras situações pedindo interdição de pródigos, mas os poucos que surgem, tem que produzir provas, colher parecer médico.

Decorrido esse prazo, o juiz nomeará perito médico para proceder ao exame do interditando e apresentar o respectivo laudo (Art. 1.771, CC).

A interdição tem a finalidade de retirar da pessoa a capacidade civil e a livre disposição de seus bens.

Se os esclarecimentos do perito não afastaram as dúvidas sobre o estado de saúde do interditando, pode o juiz, usando da faculdade prevista no art. 437, CPC, determinar a realização de nova perícia.

O juiz só designará audiência de instrução e julgamento se houver necessidade de produção de provas. Nesse caso, a dispensa da realização do ato pelo magistrado será inadmissível, visto que o interditando tem direito a provar que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de testemunhas. Tem este o direito também, de indicar assiste técnico para acompanhar a perícia e apresentar críticas ao laudo do perito.20 DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 548.

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Dispõe o art. 1.772, CC que pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os inciso III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.

Decretada a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito.A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a recurso de apelação

(Art. 1.773, CC). O curador presta compromisso e passa a exercer a curatela, sendo a sentença publicada pela

imprensa local e pelo órgão oficial, por 3 vezes, bem como registrada no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil da comarca em que for proferida.

O registro e a publicação da sentença tornam-na pública, não podendo, a partir daí, terceiros que celebrem contratos com o incapaz alegar ignorância de seu estado.

É possível a concessão de liminar, nomeando curador provisório, para a prática de atos necessários ao interesse do incapaz, desde que se apresente elementos que comprovem o estado do interditando, como por exemplo, está internado em um manicômio, laudo do INSS dizendo que tem doença mental.

Natureza jurídica da sentença que decreta a interdição 21 Embora haja controvérsia a respeito da natureza jurídica da sentença que decreta a

interdição, tem prevalecido o entendimento de que não é constitutiva, por não criar o estado de incapacidade, mas apenas declaratória da existência de uma situação. Tem eficácia ex tunc.

Como a incapacidade preexiste, entende-se possível intentar ação anulatória dos atos praticados anteriormente à sentença, devendo-se, no entanto, provar a incapacidade àquela época.

Sob a ótica processual, alguns autores entendem que a sentença é constitutiva, porque seus efeitos são ex nunc, verificando-se desde logo, embora sujeita a apelação (CPC, art.1.184). Todavia, sob o aspecto do reconhecimento de uma situação de fato – a insanidade mental como causa da interdição – tem natureza declaratória, uma vez que não cria a incapacidade.

A diferença única entre a época anterior e a época atual da interdição ocorre apenas quanto à prova da nulidade do ato praticado pelo insano: os atos anteriores à curadoria só podem ser julgados nulos provando-se que já subsistia, ao tempo em que foram exercitados, a causa da incapacidade. Já os atos praticados na constância da interdição levam consigo, sem necessidade de prova, a eiva da nulidade pressuposta na interdição.

Em princípio, são nulos os atos praticados pelo amental, antes da interdição, porque o que o torna incapaz é a enfermidade ou deficiência mental e não a sentença de interdição.

Todavia, a jurisprudência tem ressalvado os direitos do terceiro de boa-fé que negociou com o incapaz ignorando a sua deficiência mental. Somente se anulam tais negócios se a alienação mental era notória, conhecida de todos, não se podendo falar, neste caso, em boa-fé do terceiro. Levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou (CPC, art. 1.186).

21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 635-637.

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